Schutzzwecke besonderer 'Schriftform' am Beispiel der §§ 766, 780, 781 BGB

Gliederung

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A: Einleitung

B: Formerfordernis der Bürgschaft gem. BGB
1. Gesetzliche Regelung
2. Funktion und Schutzzwecke des Schriftformerfordernisses im bürgerlichen Recht ( Ziele, Methode, Konsequenzen)
3. Rechtsprechung und Meinungsbild
4. Persönliche Würdigung

C: Formerfordernis des Schuldanerkenntnisses und des Schuldversprechens gem. BGB
1. Gesetzliche Regelung
1.1. Das Schuldversprechen
1.2. Das Schuldanerkenntnis
2. Funktion und Schutzzwecke des Schriftformerfordernisses im bürgerlichen Recht ( Ziele, Methode, Konsequenzen´)
3. Rechtsprechung und Meinungsbild
4. Persönliche Würdigung

D: Differenzierung des Formerfordernisses „Schriftform“ im Handelsverkehr
1. Gesetzliche Regelung
2. Voraussetzungen und Reichweite der Formfreiheit
2.1. Kaufmannseigenschaft des Bürgen bzw. des Schuldners
2.2. Eingehung der Verpflichtung im Betrieb des Handelsgewerbes
3. Meinungsbild
4. Persönliche Würdigung

E: Exkurs: Bürgschaft als Haustürgeschäft

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Literaturverzeichnis

Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Aufl., Berlin 1981

Dr. Pechstein/Alpmann/Raddatz, Schuldrecht BT Band 2, 12. Aufl., Münster 2002 Alpmann

Hähnchen, Das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr, in NJW 2001, S.2831-2834

Heidelberger Kommentar zum HGB, 5. Aufl., Müller 1999

HGB-Großkommentare, Staub,Bd.4, 4. Aufl., Berlin 2004

Kübler, Feststellung und Garantie, Tübingen 1967

Kümpel, Elektronisches Geld als Bankgarantie, in NJW 1999, S. 313-320

Marburger, Das kausale Schuldanerkenntnis als einseitiger Feststellungsvertrag, Diss. Köln 1971

Münchener Kommentar zum BGB, hrsg. von Kurt Rebmann, Bd. 5, 3. Aufl. 1997, München Beck

Paulandt, BGB-Becksche Kurzkommentare, München 2004

Peter Bydlinski, Die Bürgschaft im österreichischen und deutschen Handels-, Gesellschafts- und Wertpapierrecht, 1991 Wien Springer Verlag

Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 2. Aufl., 2000 Neuwied Luchterhand

Schlegelberger HGB-Kommentar, 5. Aufl., München 1976 Vahlen

Steinbeck, Die neuen Formvorschriften im BGB, in DStR 2003, S. 644-650

Tiedtke, Rechtsprechung des BGH auf dem Gebiet des Bürgschaftsrechts seit 1997, in NJW 2001, S. 1015-1029

Wolfgang Baumann, Das Schuldanerkenntnis, Berlin 1992 Duncker & Humblot

A: Einleitung

§ 126 I BGB sieht vor, dass bei gesetzlich vorgeschriebener Schriftform die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichen unterzeichnet wird. Die Unterschrift hat dabei in der Regel allgemeine Klarstellungs- und Beweisfunktion sowie erfüllt sie den Zweck, die Identität des Ausstellers erkennbar zu machen, die Echtheit der Urkunde zu gewährleisten und dem Empfänger die Prüfung zu ermöglichen, wer die Erklärung abgegeben hat.^[1] Allerdings gab es im Jahre 2001 insbesondere hinsichtlich des gesetzlichen Schriftformerfordernisses mit der Einführung des „Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr“^[2] entscheidende Neuerungen: Demnach wurden zwei neue Formtatbestände in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt: die elektronische Form gemäß § 126a BGB und die Textform gemäß § 126b BGB. Die elektronische Signatur nach dem Signaturgesetz gilt auch nach der europarechtlichen Auffassung in Art 5 I der betreffenden Richtlinie somit nunmehr – soweit zugelassen – als gleichwertig mit der herkömmlichen Unterschrift, wodurch das gesetzliche Schriftformerfordernis des § 126 BGB erfüllt wird. Die elektronische Form kann grundsätzlich die typischen Funktionen der Unterschrift (Abschluss-, Echtheits-, Warn- und eventuell auch die Identitätsfunktion) ersetzen. Die elektronische Form wird allerdings nicht für alle Fälle des gesetzlichen Schriftformerfordernisses zugelassen: Sowohl für die Bürgschaftserklärung gem. § 766 S. 2 BGB, als auch für die Erteilung des Leistungsversprechens zur Gültigkeit des Schuldversprechen gem. § 780 S. 2 BGB und die Erteilung der Anerkenntniserklärung zur Gültigkeit des Schuldanerkenntnis nach § 781 S. 2 BGB ist gesetzlich ausdrücklich deren Erteilung in elektronischer Form ausgeschlossen und muss somit schriftlich erfolgen. Dieses wird grundsätzlich mit der Rechtssicherheit des Erklärungsempfängers und Problemen bei der Warnfunktion, aber auch mangelnder Verankerung im Bewusstsein der Menschen, also fehlender Akzeptanz der elektronischen Form, begründet.^[3] Nicht nur der Ausschluss der elektronischen Form ist hier beachtenswert, sondern selbst schon die grundlegende Festlegung des Schriftformerfordernisses aller drei ist von Bedeutung, da es eine Abkehr von dem Prinzip der Vertragsfreiheit bedeutet, welches das bürgerliche Recht grundsätzlich verfolgt. Das Schriftformerfordernis erfüllt hier somit einerseits eine Warnfunktion, indem es den Bürgen bzw. den Schuldner vor übereilten Entschlüssen warnen und schützen soll und andererseits nimmt es aber auch eine Beweisfunktion wahr, wodurch die Beweislage erleichtert und die Rechtssicherheit des Erklärungsempfängers begündet werden soll.

Soweit das bürgerliche Recht ausnahmsweise besondere Formen vorschreibt, gelten diese grundsätzlich auch für das Handelsrecht. Eine Ausnahme gilt nach § 350 HGB allein für die Bürgschaft, das Schuldversprechen und das Schuldanerkenntnis: die Norm sieht vor, dass die Formvorschriften des § 766 S. 1, des § 780 und des § 781 BGB keine Anwendung findet, sofern die Bürgschaft auf der Seite des Bürgen bzw. das Versprechen oder das Anerkenntnis auf der Seite des Schuldners ein Handelsgeschäft ist. Zur Bestimmung des Begriffes Handelsgeschäft gibt § 343 HGB eine Legaldefintion, wonach alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehören, als solche anzusehen sind. § 350 hat den Sinn, durch Freistellung von hinderlichen Formvorschriften den Handelsverkehr zu erleichtern und dessen besonderem Bedürfnis nach schneller und einfacher Entwicklung Rechnung zu tragen.^[4]

Das Bürgschaftsrecht ist nach wie vor höchst aktuell. Dies zeigt bereits die Vielzahl der höchstrichterlichen Entscheidungen, die auf diesem Gebiete in der jüngsten Zeit ergangen sind. Gerade in dem Bewusstsein des ständig steigenden Kapitalbedarfs kommt der Problematik der Kreditsicherung eine ganz aktuelle Bedeutung zu.

De lege lata drängen sich drei Fragen auf, wenn man dem Formzwang und seinen Differenzierungen im Handelsverkehr auf den Grund kommen will: 1. Was ist an der Bürgschaft, dem Schuldanerkenntnis und dem Schuldversprechen – vor allem im Unterschied zu sonstigen formfrei bzw. per elektronischer Form gem. § 126 a BGB möglichen Geschäften- so besonders gefährlich? 2. Vor welchen Risiken soll die Formvorschrift schützen und in welcher Form zeigt sich der besondere Schutzzweck? 3. Worin liegen die Gründe für die Formfreiheit dieser Erklärungen gem. § 350 HGB im Handelsverkehr und für die dortigen weiteren Differenzierungen?

Diesen drei entscheidenden Fragen soll sich nun in der folgenden Abhandlung genähert werden, um sowohl die Schutzzwecke des Schriftformerfordernisses darzustellen als auch die vorgenommenen Differenzierungen im Handelsrecht zu durchleuchten und ggf. auch zu hinterfragen.

B: Formerfordernis der Bürgschaft gem. BGB

1. Gesetzliche Regelung

§ 766 BGB:

Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrages ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Die Erteilung der Bürgschaftserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt, wird der Mangel der Form geheilt.

Das in S. 1 der Vorschrift statuierte Formerfordernis hat Warnfunktion. Es soll dem Bürgen die Tragweite der übernommenen Verpflichtung vor Augen führen und ihn von der Eingehung unüberlegter Bürgschaftsverpflichtungen abhalten.^[5]

Meiner Meinung nach folgerichtig ist deshalb auch eine teleologische Reduktion des Satzes 1 in dem Sinne, dass dieser entsprechend § 788 BGB keine Anwendung findet, wenn sich der Gläubiger gegenüber dem Bürgen verpflichtet, dem Schuldner Kredit zu gewähren, nicht zutreffend. So aber Larenz-Canaris in Schuldrecht II/2 § 60 IV 2 b.

Mit der Bürgschaft verpflichtet sich der Bürge, für die Schuld eines Dritten einzustehen, wenn der Dritte seiner Verpflichtung nicht nachkommt. Die Bürgschaft wird häufig zur Absicherung von Krediten verlangt, dient jedoch auch zur Absicherung von etwaigen Gewährleistungs- oder Schadenersatzansprüche im Baurecht. Als Personalsicherheit kommt der Bürgschaft insbesondere dann zu Bedeutung, wenn eine dingliche Sicherheit wie z. B. das Pfandrecht nicht zu erlangen ist.

An dem Gesetzeswortlaut erkennt man schnell, dass zur Wirksamkeit der Bürgschaftsverpflichtung „nur“ die Bürgschaftserklärung, für die Schuld des Hauptschuldners einstehen zu wollen – nicht der Bürgschaftsvertrag insgesamt – schriftlich erfolgen muss (§ 766 S. 1 BGB). Zur Wahrung der Schriftform ist erforderlich, dass alle wesentlichen Teile der Bürgschaftsverpflichtung schriftlich niedergelegt sind, insbesondere die Person des Gläubigers und des Schuldners, der Umfang der zu sichernden Verbindlichkeit und der Wille für die Verbindlichkeit einzustehen. Zudem muss die Bürgschaftserklärung alle Nebenabreden und Änderungsvereinbarungen, die den Bürgen belasten, enthalten.

Für den objektiven Erklärungsgehalt ist in erster Linie der Wortlaut der Bürgschaftsurkunde maßgeblich. Das Schriftformerfordernis kann nach allgemeinen Grundsätzen auch dann gewahrt sein, wenn ein oder mehrere Bestandteile des Vertrages unklar oder mehrdeutig formuliert sind, die Zweifel aber im Wege der Auslegung zu beseitigen sind.^[6] Bedeutung bei der Auslegung können auch die Bürgschaftsgeschichte des Bürgschaftsvertrages, sein Zweck und die Interessenlage der Parteien haben, sofern sie den Anforderungen der Andeutungstheorie, d.h. es muss für diese „äußeren“ Tatsachen in der schriftlichen Erklärung einen zumindest annähernden Bezugspunkt vorliegen, genügen.

Der Bürge muss zur Wahrung der Schriftform i. S. d. § 766 S.1 BGB die Bürgschaftserklärung nach § 126 I BGB eigenhändig unterzeichnen und dem Gläubiger diese schriftliche Bürgschaftserklärung erteilen, so dass die Urkunde dem Gläubiger zugegangen ist und er die tatsächliche Verfügungsgewalt erlangt hat.^[7]

Eine Oberschrift kann den Anforderungen des § 126 I BGB nicht genügen. Die Unterschrift nimmt hier auch die Funktion ein, die Erklärung räumlich abzuschließen.^[8]

Der Anwendungsbereich der Vorschrift beschränkt sich auf Bürgschaftsversprechen; dem gleich steht die Verpflichtung des Bürgen zur Abgabe eines solchen Versprechens. Eine Erstreckung auf sonstige schuldrechtliche Sicherungsgeschäfte (insb. Erfüllungsübernahme und Schuldbeitritt) verbietet sich dagegen.^[9]

§ 766 S.2 BGB schließt die Erteilung der Bürgschaftserklärung in elektronischer Form ausdrücklich aus. Der Gesetzgeber begründete dies mit Problemen bei der Warnfunktion und der Rechtssicherheit des Erklärungsempfängers.

Der Formmangel macht die Bürgschaftserklärung grundsätzlich gem. § 125 S.1 BGB nichtig. Allerdings wird dieser gem. § 766 S.3 BGB mit Wirkung ex nunc geheilt, soweit der Bürge oder ein Dritter die Bürgschaftsschuld erfüllt. Mit der freiwilligen Erfüllung erübrigt sich der Warnzweck des Schriftformerfordernisses.

Wie jede Formvorschrift ist auch diese zwingendes Recht.

Abschließend sei hier kurz festgehalten, dass gem. § 350 HGB im Handelsrecht bei Vorliegen der dort gesetzlich normierten Voraussetzungen die Formfreiheit gilt. Näheres folgt unter Abschnitt D.

2. Funktion und Schutzzwecke des Schriftformerfordernisses im bürgerlichen Recht ( Ziele, Methode, Konsequenzen)

§ 766 BGB schreibt ausdrücklich zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrages die schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung vor und schließt gleichsam die elektronische Form gem. § 126a BGB aus.

Die folgerichtigen Fragen aus der Einleitung aufgreifend, muss nun untersucht werden, was an der Bürgschaft – vor allem im Unterschied zu sonstigen formfrei bzw. per elektronischer Form gem. § 126 a BGB möglichen Geschäften- so besonders gefährlich ist, und vor welchen Risiken soll die Formvorschrift schützen und hier vor allem in welcher Form sich der besondere Schutzzweck zeigt.

[...]

^[1] Vgl. Paulandt, BGB-Becksche Kurzkommentare, § 126 Rn. 5

^[2] BGBl I 2001, 1542. Das Gesetz trat am 1.8.2001 in Kraft.

^[3] Hähnchen, Das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr“, S. 2832

^[4] HGB-Großkommentare, Staub,Bd.4, § 350, Rn. 1

^[5] Münchener Kommentar zum BGB, hrsg. von Kurt Rebmann, Bd. 5, § 766, Rn. 1

^[6] Dr. Pechstein/Alpmann/Raddatz, Schuldrecht BT Band 2, S. 143

^[7] RGZ 61, 414

^[8] Dr. Pechstein/Alpmann/Raddatz, Schuldrecht BT Band 2, S. 25

^[9] Münchener Kommentar zum BGB, hrsg. von Kurt Rebmann, Bd. 5, § 766, Rn. 2