Reform des Vergaberechts aus Sicht eines Telekommunikationsdienstleisters

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Tabellenverzeichnis

1. Teil Einleitung
A. Charakterisierung des Themas und Zielsetzung der Arbeit
B. Gang der Untersuchung

2. Teil Das Vergaberecht
A. Die Bedeutung des Vergaberechts
B. Die Darstellung des geltenden Vergaberechts
I. Grundstruktur des Vergaberechts
II. Einschlägige Vergabeordnungen
C. Der Anwendungsbereich des geltenden Vergaberechts
I. Öffentlicher Auftraggeber
II. Öffentlicher Auftrag

3. Teil Das Vergabeverfahren
A. Das geltende Vergabeverfahren nach VOL/A-EG
I. Grundsätze des öffentlichen Vergabeverfahrens
II. Teilnahmekriterien und Bieterqualifikation
III. Verfahrensarten
IV. Ablauf des Vergabeverfahrens
B. Die Konditionen zu Vertragsschlüssen und Vertragsänderungen
I. Konditionen zu Vertragsschlüssen
II. Konditionen zu Vertragsänderungen
II
III. Konditionen zu Vertragsverlängerungen
IV. Rahmenvereinbarungen
C. Die vom Ablauf abgeleiteten Reformbedarfe

4. Teil Die Reformvorschläge
A. Die Struktur des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes
I. Anwendungsbereich und Vergabegrundsätze
II. Flexibilisierung des Vergabeverfahrens
III. Mehr Rechtssicherheit bei Vertragsänderungen
B. Fachkommentare zu den Reformvorschlägen
I. Flexibilisierung des Vergabeverfahrens
II. Vertragsänderungen im Besonderen:
III. Ausblick zur Umsetzung der Reform
C. Die Auswirkungen der Reformen anhand der Fallbeispiele
I. Fallart 1: Innovation der technischen Rahmenbedingungen
II. Fallart 2: Rechtfertigungsgründe für Vertragsverlängerungen

5. Teil Das Fazit

Anhang

Literaturverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Auftragsvolumen in der EU

Abbildung 2: Zweiteilung der einschlägigen Verordnungen

Abbildung 3: Überblick über das Vergabeverfahren nach VOL/A-EG

Abbildung 4: Technologieänderungen auf Auftraggeberseite

Abbildung 5: Option auf technische Innovationen

Abbildung 6: Vergaberechtsreform

Abbildung 7: Verhältnis von Rahmenvereinbarungen und Einzelaufträgen

Abbildung 8: Antrag zur Leistungsänderung

Tabellenverzeichnis

Tabelle 1: Schwellenwerte vom 01. Januar 2016

Tabelle 2: Öffentliches Beschaffungsvolumen nach Bund, Länder und Kommunen

Tabelle 3: Unterschiede zwischen privater und öffentlicher Vergabe

Tabelle 4: Unterschiede zw. Vergaben oberhalb und unterhalb der EU-Schwellenwerte

1. Teil Einleitung

A. Charakterisierung des Themas und Zielsetzung der Arbeit

Eine der hoheitlichen Aufgaben der öffentlichen Hand ist die Bereitstellung von Dienstleistungen von allgemeinem und wirtschaftlichem Interesse. Durch die Er­füllung dieser öffentlichen Daseinsvorsorge, nimmt sie eine bedeutende Stellung im hiesigen Wirtschaftsgeschehen ein. Nach einer aktuellen Schätzungen des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BWMi), summiert sich die jähr­liche Beschaffungstätigkeit aller öffentlichen Auftraggeber auf ein Volumen von mindestens 300 Mrd. € und einem entsprechenden Anteil am BIP von 19%.^[1]

Seit der Privatisierung des ehemaligen Postwesens, welchem einst der Telekom­munikationssektor angehörte, hat die öffentliche Hand bei der Bereitstellung von Telekommunikationslösungen die Dienstleistungen von privaten Unternehmen in Anspruch zu nehmen. Zu den bedeutendsten Anbietern auf dem deutschen Markt gehören die Deutsche Telekom AG^[2], die Teléfonica Deutschland Holding und die Vodafone GmbH. Sie betreiben als einzige Gesamtanbieter sowohl Fest,- Mobil­funk- als auch Kabelnetze. Des Weiteren teilen sich regionale Anbieter den restli­chen Festnetz- sowie den Kabelmarkt untereinander auf. Außerdem bieten Ni­schenanbieter hochspezialisierte Telekommunikationsdienstleistungen an, welche in der heutigen Zeit immer mehr an Bedeutung gewinnen.^[3] Im Jahr 2014 haben alle auf dem deutschen Markt agierenden Telekommunikationsdienstleister^[4] zu­sammengerechnet 88 Mrd. € Umsatzerlöse ausgewiesen (sowohl öffentliche als auch private Aufträge).^[5]

Damit bei der ausgewiesenen Marktmacht der öffentlichen Hand keine wettbe­werbsverzerrenden Situationen entstehen, unterliegen die Vergaben von öffentli­chen Aufträgen restriktiven Vorschriften zur Einhaltung europäischer Grundsätze von offenem Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung. Sie dienen dem Zweck, einen unionsweiten Wettbewerb für alle europäischen Mitgliedsstaaten unter gleichen Bedingungen herzustellen und auf Dauer zu gewährleisten. Diese wurden letztmalig im Jahr 2004 durch die europäische Vergabekoordinierungs­richtlinie (VKR) formalisiert und im deutschen Gesetz gegen Wettbewerbsbe­schränkungen (GWB) aufgenommen. Jedoch wurde die deutsche Umsetzung der Richtlinie in Fachkommentaren meist als unvollständig und anwenderunfreund­lich kritisiert.^[6] Insbesondere ist auf die Unübersichtlichkeit des Regelwerks und die starre Struktur des Vergabeverfahrens hingewiesen worden. Insbesondere gibt der gegenwärtige Rechtsrahmen bisher keine Rechtssicherheit bei Vertragsände­rungen vor. Öffentliche Auftraggeber und private Auftragnehmer müssen sich daher bei geplanten Vertragsänderungen vornehmlich auf Urteile von Obergerich­ten stützen. Klare und rechtssichere Gesetzesregelungen wären jedoch für beide Seiten wünschenswert.

Vor diesem Hintergrund ist es Ziel dieser Arbeit, einen Überblick hinsichtlich des gegenwärtigen Vergaberechts darzulegen und einen Reformbedarf im dortigen Vergabeverfahren abzuleiten. Hierbei soll der Schwerpunkt auf Vertragsänderun­gen nach Auftragserteilung gelegt werden. Die davon abgeleiteten Reformbedarfe werden mit dem am 17. Dezember 2015 erlassenen Vergaberechtsmodernisie­rungsgesetz, welches am 18. April 2016 das derzeitige GWB ersetzt, verglichen und in ihrer Wirksamkeit hin analysiert.

B. Gang der Untersuchung

Dieser Einleitung folgend wird der Anwendungsbereich des geltenden deutschen Vergaberechts mitsamt der zugrunde liegenden europäischen Richtlinien, sowie ihrer ökonomischen Relevanz, dargelegt. Das dritte Kapitel befasst sich in Teil A mit dem geordneten Ablauf des Vergabeverfahrens, dessen Grundsätzen und Ver­fahrensarten. Teil B erörtert die Konditionen zu Vertragsschlüssen und den Ver­tragsänderungen nach Auftragserteilung. Kapitel 3 schließt mit einer kritischen Auseinandersetzung des Vergabeverfahrens - und hierbei insbesondere der Aus­gestaltungsmöglichkeiten von Vertragsänderungen - anhand dreier Fallbeispiele eines Telekommunikationsdienstleisters ab. Der daraus abgeleitete Reformbedarf

wird im vierten Kapitel überprüft. Diesbezüglich setzt sich das vierte Kapitel mit der Umsetzung des von der Bundesregierung kürzlich vorgelegten Vergabe­rechtsmodernisierungsgesetzes, mithilfe von fachlichen Kommentaren aus Wirt­schaft und Rechtswissenschaft, auseinander. Das fünfte Kapitel schließt die Arbeit als Fazit schlussbetrachtend ab und gibt einen Ausblick auf die Auswirkungen der Reform für die Telekommunikationsbranche sowie Vertragsänderungen im Be­sonderen.

2. Teil Das Vergaberecht

A. Die Bedeutung des Vergaberechts

Das Recht der Vergabe öffentlicher Aufträge - auch als Kartellvergaberecht oder schlicht Vergaberecht bezeichnet - gibt den Rechtsrahmen zur Beschaffung von Waren und Dienstleistungen durch die öffentliche Hand vor. Auf Grundlage des europäischen Prinzips des grenzübergreifenden Wettbewerbs innerhalb der Euro­päischen Union, gliedert und vereinheitlicht es die Wettbewerbsregeln unter den EU-Mitgliedsstaaten.^[7] Neben seiner maßgebenden Funktion, dient es auch als wirksames Werkzeug zur Wirtschaftslenkung und Wirtschaftsförderung.^[8] Denn das Vergaberecht bietet der öffentlichen Hand durch die Förderung bestimmter politischer Ziele, wie die Stärkung des Mittelstands oder umweltpolitischer Ziele, auch wirtschaftslenkende Möglichkeiten.

Schließlich stellt sich die öffentliche Hand als bedeutender Nachfrager im Markt dar. Eine präzise Bezifferung des gesamten öffentlichen Auftragsvolumens ist zurzeit zwar nicht möglich, jedoch zeigen Schätzungen, dass sie eine gehörige Marktmacht besitzt. Berechnungen des BMWi gehen dabei von einem Volumen von mindestens 300 Mrd. € jährlich aus, ohne jedoch eine Obergrenze zu nennen.^[9] Andere Schätzungen beziffern eine Spanne zwischen 260 Mrd. € - 480 Mrd. € pro Jahr.^[10] Im Verhältnis zum Bruttoinlandsprodukt (BIP) der Bundesrepublik Deutschland, nimmt das Beschaffungsvolumen der öffentlichen Hand mit ca. 17% - 19 % der gesamten Wirtschaftsleistung, eine außerordentliche Rolle für das ge­samte wirtschaftliche Geschehen ein.^[11] Auf europäischer Ebene gehen Schätzun­gen von einem unionsweiten Beschaffungsvolumen von ca. 2.400 Mrd. € und ei­nem Anteil am BIP der Europäischen Union von 18 - 19 % aus.^{[12] [13]} Die nachfolgen­de Abbildung 1 verdeutlicht die Entwicklung des Beschaffungsvolumens oberhalb der EU-Schwellenwerte in den Jahren 2006 bis 2010. Trotz der Wirtschaftskrise im Jahr 2008, stieg das Auftragsvolumen der öffentlichen Hand stetig und diente damit dem gesamten europäischen Wirtschaftsraum als Garant in wirtschaftlich schwierigen Zeiten.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

B. Die Darstellung des geltenden Vergaberechts

I. Grundstruktur des Vergaberechts

Das derzeit geltende Vergaberecht beruht grundsätzlich auf europäischen Vor­schriften aus dem Jahr 2004.^[14] Nach klassischem deutschem Verständnis regelte das Vergaberecht die ressourcenschonende Beschaffung der öffentlichen Hand und war aus diesem Grund primär im Haushaltsrecht niedergeschrieben.^[15] Diese sogenannte haushaltsrechtliche Lösung, welche das wirtschaftliche Handeln des

Staates als maßgebend erachtet, kollidierte grundsätzlich mit europäischen Inte­ressen.^[16] Denn auf europäischer Ebene sind die Verwirklichung des europäischen Binnenmarktes und die damit verknüpften Grundsätze der Gleichbehandlung und der gegenseitigen Anerkennung maßgeblich (gem. Art. 26 AEUV).^[17] Art. 101 und 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) haben daher den primären Zweck, nationale Schutzmechanismen aufzulösen, welche den unionsweiten Wettbewerb unterbinden, beschränken oder verfälschen würden.^[18] Neben dem Diskriminierungsverbot (Art. 18 AEUV), sind der Grundsatz der Ver­hältnismäßigkeit, der Grundsatz der Transparenz und die Begründungspflicht bei Ablehnungen, einschlägig.^[19]

Um eine einheitliche Befolgung dieser genannten Grundsätze unionsweit sicher­zustellen, wurden zum 31. März 2004 die Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR),^[20] über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen (RL 2004/18/EG), sowie die Sektoren­richtlinie (SKR),^[21] welche Sonderregelungen für die Vergabe im Wasser-, Ener­gie- und Verkehrssektor sowie Postwesen enthält (RL 2004/17/EG), erlassen.^[22] Mit der Verteidigungsvergabekoordinierungsrichtlinie (VSVKR), welche Verga­ben mit besonderem öffentlichen Verteidigungs- und Sicherheitsinteresse regelt, ist im Jahr 2009 eine dritte Richtlinie hinzugekommen (RL 2009/81/EG).^[23] In dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), wurden sodann die Vor­gaben der europäischen Wettbewerbshüter in das nationale Gesetz implementiert. Der vierte Teil des GWB regelt mit dem sogenannten Kartellvergaberecht die öf­fentliche Auftragsvergabe im deutschen Rechtsraum (§§ 97 - 131 GWB).^[24] Er untergliedert sich in die Abschnitte Vergabeverfahren (§§ 97 - 101 GWB), Nach­prüfungsverfahren (§§ 102 - 124 GWB) und sonstige Regelungen (§§ 125 - 129 GWB). Im Rahmen dieser Arbeit ist alleine der erste Abschnitt - das Vergabever­fahren - relevant; das Nachprüfungsverfahren wird hier nicht thematisiert.

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass bei öffentlichen Vergaben kein einheit­licher Rechtsrahmen zur Anwendung kommt.^[25] Handelt es sich um Beschaffungen unterhalb von sogenannten EU-Schwellenwerten, kommt die genannte haushalt­rechtliche Lösung zur Anwendung.^[26] Oberhalb der Schwellenwerte, kommt der Rechtsrahmen des GWB zum Tragen, welcher auf den EU-Richtlinien fußt (§ 100 Abs. 1 GWB). Hieraus ergibt sich die sog. Zweiteilung des deutschen Vergabe­rechts in Ober- und Unterschwellenvergaben.^{[27] [28]} Für die Sektoren Energie-, Trink­wasser- und Verkehrsversorgung sowie Postwesen, gelten die Schwellenwerte der Sektorenverordnung (SektVO), für alle anderen Vergabeverfahren die Verord­nung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (§§ 1 - 3 VgV). Ab Veröffentli­chung der Schwellenwerte, sind diese mit sofortiger Wirkung einschlägig. Damit durch nationales Steuerrecht keine Wettbewerbsunterschiede entstehen, gilt im­mer der ausgegebene Nettobetrag. Die in der nachfolgenden Tabelle genannten Schwellenwerte sind seit dem 01. Januar 2016 gültig:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Tabelle 1: Schwellenwerte vom 01. Januar 201628

II. Einschlägige Vergabeordnungen

Mit den §§ 4-9 VgV wird darüber hinaus geregelt, welche Vergabeordnungen im Besonderen anzuwenden sind.^[29] Die Unterteilung richtet sich nach Art der zu er­bringenden Leistung:

- Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL)^[30]
- Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB)^[31]
- Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF)^[32]

1. Bauleistungen und freiberufliche Leistungen

Da die klassische Tätigkeit eines Telekommunikationsanbieters die Bereitstellung von Telekommunikationslösungen umfasst, ist die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) nur im äußersten Sonderfall für diesen einschlägig. Ebenso sind TK-Anbieter nicht freiberuflich organisiert. Daher werden die VOB und VOF im weiteren Verlauf dieser Arbeit nicht weiterführend thematisiert.

2. Leistungen nach VOL/A

Alle Dienstleistungen, ausgenommen die in VOB und VOF beschriebenen Leis­tungen, sind Leistungen im Rahmen der Vergabe- und Vertragsordnung für Leis­tungen (§ 1 VOL/A). Diese ist wiederum in Teil A, Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen (VOL/A), und Teil B, Allgemeine Vertragsbedin­gungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B), unterteilt. Sie sind wie zwei eigenständige und voneinander unabhängige Verordnungen zu betrachten. Im Teil A werden allgemeine Bestimmungen im Rahmen des Vergabeverfahrens bis zum Zuschlag des Auftrages geregelt. Teil B regelt nachfolgend die vertraglichen Be­lange nach Zuschlagserteilung.

Die VOL/A ist zusätzlich in zwei Abschnitte untergliedert:

- Abschnitt 1: Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen unterhalb der Schwellenwerte.
- Abschnitt 2: Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen im Anwen­dungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG, also oberhalb der EU-Schwellen- werte (auch VOL/A-EG genannt).

Da sich die Vergaberechtsreform von 2016 schwerpunktmäßig auf das GWB oberhalb der Schwellenwerte sowie auf die VOL/A-EG auswirken wird, kon­zentriert sich ebenso diese Arbeit auf den zweiten Abschnitt der VOL/A-EG.^[33]

Abbildung 2 stellt den Anwendungsbereich des geltenden Rechtsrahmens ober­halb der Schwellenwerte dar. Die grau-markierten Bereiche signalisieren die für diese Arbeit relevanten Umsetzungen ins nationale Recht (GWB, VgV, VSVgV, SektVO und VOL/A-EG). Die weißen Abbildungen sind entweder Verordnungen unterhalb der Schwellenwerte oder für ein Dienstleistungsunternehmen irrelevante Verordnungen (VOB/A-EG und VOF).

Vergabekoordinienmgs- richtlinie ( VKR)

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

(l.Abschn.)

Abbildung 2: Zweiteilung der einschlägigen Verordnungen

C. Der Anwendungsbereich des geltenden Vergaberechts

Der Anwendungsbereich des Vergaberechts wird durch die Definition des öffent­lichen Auftraggebers und des öffentlichen Auftrags bestimmt. In der Fachliteratur wird ebenso der Begriff des Geltungsbereichs verwendet.

I. Öffentlicher Auftraggeber

Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers leitete sich nach klassischem deut­schem Vergaberecht von dessen Rechtsform ab.^[34] Neben dem Bund, den Ländern und den Kommunen (Gebietskörperschaften), fielen auch diejenigen Körperschaf­ten, Anstalten und sonstige juristische Personen darunter, welche sich nach öffent­lichem Recht organisierten.^[35] Da diese formal-rechtliche Definition sowohl privat­rechtliche Rechtsformen ausschloss, als auch den innereuropäischen Wettbewerb behinderte, wurde der Begriff des öffentlichen Auftraggebers um jenen des funk­tionalen Auftraggebers ergänzt. Zudem wurde mit dem Sektorenauftraggeber die europäische Sektorenrichtlinie RL 2004/17/EG (SKR) berücksichtigt.

1. Institutioneller Auftraggeber

Die institutionellen Auftraggeber sind klassischerweise Gebietskörperschaften - also Bund, Länder und Kommunen - und deren Sondervermögen (§ 98 Abs. 1 GWB). Deren Aufteilung am gesamten Auftragsvolumen der öffentlichen Hand, lässt sich Tabelle 2 entnehmen. Bei deren Auswertung stellt sich heraus, dass die Kommunen ca. 46% der öffentlichen Beschaffungen der institutionellen Auftrag­geber ausloben. Im Vergleich zum geschätzten Auftragsvolumen aller öffentlichen Auftraggeber (ca. 300 Mrd. €), macht das Gesamtvolumen der institutionellen Auftraggeber (ca. 95 Mrd. €), etwas ein Drittel aller Aufträge aus. Im Umkehr­schluss lässt sich ableiten, dass demnach funktionale Auftraggeber und Sektoren­auftraggeber 66% aller öffentlichen Auftragsvergaben ausschreiben.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Tabelle 2: Öffentliches Beschaffungsvolumen nach Bund, Ländern und Kommunen36

2. Funktionaler Auftraggeber

Hierzu gehören die sogenannten staatsnahen Unternehmen des privaten oder öf­fentlichen Rechts, welche zum Zweck einer nichtgewerblichen Tätigkeit gegrün­det wurden, um dem Allgemeininteresse zu dienen und finanziell und/oder struk­turell der staatlichen Beherrschung unterliegen (§ 98, Abs. 2 GWB; § 130 Abs. 1 GWB). Wobei bei einer finanziellen Beherrschung eine Aktienmehrheit an dem Unternehmen (> 50,00 %) und bei einer strukturellen Beherrschung eine Mehrheit in den Aufsichtsorganen des Unternehmens vorliegt. Typische Beispiele sind hier­für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (ARD, ZDF, WDR, usw.) sowie Bildungseinrichtungen, wie Schulen und Universitäten. Dass die Feststellung ei­nes öffentlichen Auftraggebers nicht immer eindeutig ist, lässt sich an der Einord­nung von gesetzlichen Krankenkassen beispielhaft veranschaulichen. Deren Status als öffentliche Auftraggeber wurde in der vergangenen Rechtsprechung sowohl bejaht als auch verneint.^{[36] [37]} Soweit jedoch „eine überwiegende Finanzierung durch den Staat vorliegt“ sieht die Rechtsprechung die Bedingungen für einen öffentli­chen Auftraggeber in jeder Hinsicht als erfüllt an und klassifiziert die Beschaf­fung von gesetzlichen Krankenkassen als vergabepflichtig.^[38]

3. Sektorenauftraggeber

Unter den Sektorenauftraggebern fallen sowohl juristische, als auch natürliche Personen des privaten Rechts, die auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder Energie­versorgung oder des Verkehrs tätig sind und in diesen Gebieten eine (Quasi-) Mo­nopolstellung innehaben. Beispiele sind unter anderem der größte deutsche Sekto­renauftraggeber Deutsche Bahn, oder auch Energieversorger wie Vattenfall und RWE. Seit der Liberalisierung des Telekommunikationswesens ist der frühere

Monopolist Deutsche Telekom kein Sektorenauftraggeber mehr.^[39] Die Deutsche Post kommt seit der Aufhebung des Briefmonopols ebenso nicht mehr als Sekto­renauftraggeber in Frage.^[40]

4. Vergaben von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Aufträgen

Besondere Auftragsvergaben bilden die nach § 1 Abs. 1 VSVgV geregelten Vergaben von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Aufträgen.^[41]

II. Öffentlicher Auftrag

1. Entgeltlicher Vertrag

§ 99 Abs. 1 GWB definiert öffentliche Aufträge als entgeltliche Verträge eines öffentlichen Auftraggebers mit Unternehmen zur Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, Baukonzessionen und Auslobungsverfahren, und die einen Dienstleistungsauftrag nach sich ziehen. Auftraggeber und Auftragnehmer müssen zwingend zwei voneinander unter­schiedliche und unabhängige Vertragspartner darstellen, welche durch eine gegen­seitige Willenserklärung zu einem Vertragsschluss übereinkommen.^[42] Keine öf­fentlichen Aufträge sind jene, zu welchen das dienstleistende Unternehmen ge­setzlich verpflichtet ist.^[43] Ebenso ist die Aufgabenwahrnehmung von öffentlichen Dienststellen kein öffentlicher Auftrag.^[44] 2. Weitere Arten von öffentlichen Aufträgen Nachfolgend werden weitere Arten von öffentlichen Aufträgen aufgezählt, die VgV und VOL/A nennen, jedoch nicht weiter erläutert werden, da sie für das Ta­gesgeschäft eines Telekommunikationsanbieters keine oder nur eine sehr geringe

Rolle spielen. Diese sind im Einzelnen: Interne Beschaffungsmaßnahmen, Liefer- und Bauaufträge bzw. Auslobung und Bau- und Dienstleistungskonzession.

3. Teil Das Vergabeverfahren

A. Das geltende Vergabeverfahren nach VOL/A-EG

Um ein gemeinschaftsrechtskonformes Vergabeverfahren zu gewährleisten, über­nahm der deutsche Gesetzgeber die europäischen Leitlinien des offenen Wettbe­werbs, der Transparenz und des Gleichbehandlungsgrundsatzes in das hiesige Vergaberecht. Sie bilden die Grundvoraussetzung für einen unionsweiten Wett­bewerb und sind in allen Phasen des Vergabeverfahrens zwingend einzuhalten.^[45] Unter § 97 Abs. 1 und 2 GWB nennt der Gesetzgeber die Grundsätze des Wett­bewerbs, des transparenten Verfahrens und der Gleichbehandlung der Verfahrens­teilnehmer. In VOL/A, VOB/A und VOF werden diese Grundsätze explizit aufge­nommen. Aufgrund des Themenschwerpunktes dieser Arbeit, wird nachfolgend ausschließlich das Vergabeverfahren nach VOL/A-EG dargelegt.

I. Grundsätze des öffentlichen Vergabeverfahrens

1. Offener Wettbewerb

Die fundamentale Leitlinie des europäischen und des deutschen Vergaberechts ist die Sicherstellung eines möglichst offenen Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 GWB).^[46] Denn erst ein transparentes Vergabeverfahren unter gleichen Bedingungen ermög­licht es dem Auftraggeber, durch Einholen von Vergleichsangeboten von mög­lichst vielen Teilnehmern, eine ressourcenschonende Beschaffung zu gewährleis­ten und damit Steuergeld verantwortungsvoll einzusetzen. Versuche den Wettbe­werb zu mindern oder zu stören, sind von Grund auf verboten. Dazu wird dem öffentlichen Auftraggeber mit dem Kartellvergaberecht eine „künstliche“ Wett­bewerbssituation auferlegt, da er in seiner natürlichen Wirtschaftstätigkeit den Regeln des Wettbewerbs üblicherweise nicht ausgesetzt ist.^[47] Der Grundsatz des Wettbewerbs gilt gleichermaßen sowohl für den Auftraggeber als auch für die teilnehmenden Bieter.^[48]

Daraus werden im Besonderen folgende Ausprägungen abgeleitet:

- Geheimer Wettbewerb unter den Bietern
- Vorrang für das offene Verfahren
- Chancengleicher Zugang zum Vergabeverfahren
- Verbot von Absprachen unter Bietern
- Fristen für alle Bieter gleichermaßen verbindlich
- Verbot von Nachverhandlungen im Offenen Verfahren^[49]

2. Transparenz

Nach § 97 Abs. 1 GWB müssen Vergabeverfahren transparent durchgeführt wer­den. Durch ein möglichst hohes Maß an Offenheit, wird das Vertrauen in die ver­gebenden öffentlichen Stellen gestärkt und eine breite Anzahl von Wettbewerbern zur Teilnahme gewonnen.^[50] In der Fachliteratur wird dabei unter ex-ante Transpa­renz und ex-post Transparenz unterschieden.^[51]

Die ex-ante Transparenz ermöglicht es den Teilnehmern, durch die Veröffentli­chung der Vergabeunterlagen in den relevanten europäischen Plattformen^[52] einzu­schätzen, inwieweit sie gedenken an dem Vergabeverfahren teilzunehmen und wie ihre Gewinnchancen aussehen.^[53] Die Evaluierung erfolgt anhand der veröffent­lichten Leistungsbeschreibung und deren zugrundeliegenden Zuschlagskriterien.

Nach Ablauf des Vergabeverfahrens eröffnet die ex-post Transparenz den unterle­genen Teilnehmern sodann die Möglichkeit, anhand einer lückenlosen Dokumen­tation des zugrundeliegenden Vergabeverfahrens, entweder ein Nachprüfungsver­fahren einzuleiten oder etwa nach § 22 VOL/A-EG, detaillierte Auskünfte über die Ablehnung zu verlangen, und dadurch eine Einsicht in den Verfahrensablauf zu erhalten. Vom Transparenzgrundsatz wird insbesondere abgeleitet, dass aus­schließlich die in der Leistungsbeschreibung ausgegebenen Kriterien in die Be­wertung einfließen und dass alle festgesetzten Fristen für alle Bewerber gleicher­maßen gelten.^[54]

3. Gleichbehandlung

§ 97 Abs. 2 GWB setzt bei öffentlichen Vergaben das Gebot der Gleichbehand­lung voraus. Es fußt sowohl auf deutschem Verfassungsrecht (Art. 3 Abs. 1 GG), als auch auf europäischem Unionsrecht (Art. 18 AEUV), wonach ausländische Bieter gegenüber den inländischen nicht benachteiligt werden dürfen.^[55] Ausnah­men werden ausschließlich auf Grundlage des GWB ermöglicht oder sogar aus­drücklich vorgeschrieben (§ 97 Abs. 2 GWB).^[56] Als eine mögliche Ausnahme werden (gem. § 97 Abs. 3 GWB) mittelständische Interessen genannt. Vom Gleichbehandlungsgrundsatz wird insbesondere abgeleitet, dass die Leistungsbe­schreibung keine verdeckte Ungleichbehandlung beinhalten darf, welche bei­spielsweise Kriterien enthält, die nur ein ausgewählter Bieter einhalten kann und somit alle anderen Bieter indirekt ausschließt.^[57]

4. Gebot des Zuschlages auf das wirtschaftlichste Angebot

Der Zuschlag ist auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen (§ 97 Abs. 5 GWB). Das wirtschaftlichste Angebot ist jenes, welches nicht nur den günstigsten Preis vorhält, sondern in Gänze das beste Preis-Leistungs-Verhältnis darstellt.^[58] Dem öffentlichen Auftraggeber wird bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien ein Beurteilungsspielraum gewährt.^[59] Die Zuschlagskriterien müssen genauso wie die Leistungsbeschreibung für alle Teilnehmer von vorn herein bekannt gegeben werden.^[60] Hier zeigt sich eine von vielen Überschneidungen mit dem Transpa­renzgrundsatz, welche jedoch auch mit dem Wettbewerbsgrundsatz bestehen.

5. Sonstige Grundsätze

Darüber hinaus soll der Auftraggeber im besonderen Maße mittelständische Inte­ressen berücksichtigen und kann zudem auch Umweltstandards oder soziale Ge­sichtspunkte in seine Entscheidungsfindung einbeziehen.^[61]

II. Teilnahmekriterien und Bieterqualifikation

Potentielle Teilnehmer an einem Vergabeverfahren müssen fachkundige, leis­tungsfähige sowie gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen sein (§ 97 Abs. 4 GWB). Nachweise über die genannten Eignungen sind in Form einer Eigenerklä­rung von den Teilnehmern einzureichen und können zusätzlich vom Auftraggeber angefordert werden (§ 7 Nr. 1 VOL/A-EG). Sie qualifizieren sich als fachkundige Unternehmen, wenn sie das erforderte technische und kaufmännische Fachwissen erbringen können (§ 7 Nr. 3 VOL/A-EG).^[62] Dies wird von dem bietenden Unter­nehmen in der Regel durch den Nachweis von aussagekräftigen Referenzen ähnli­cher Projektrealisierungen und durch technische Zertifikate belegt.^[63]

Mit Leistungsfähigkeit ist sowohl eine finanzielle und wirtschaftliche gesunde Lage, als auch die technische Leistungsfähigkeit gemeint.^[64] Zum Nachweis über die finanzielle Lage des bietenden Unternehmens, können ein aktueller Handels- registerauszug^[65] und weitere Informationen, wie Bilanzen und Bankauskünfte, vom Auftraggeber angefordert werden. Die technische Leistungsfähigkeit er­schließt sich in der Regel aus den vorgelegten Referenzen und Zertifikaten.

Ein bietendes Unternehmen gilt als zuverlässig, wenn es in der Vergangenheit gesetzestreu seine steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Pflichten ordnungs­gemäß erfüllt hat.^[66] Zudem wird ebenso geprüft, ob der Bieter bei bisherigen Aus­schreibungen seine geschuldeten Leistungen vertragsgetreu erbracht hat.^[67]

[...]

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^[1] BMWi, 03/ 2013, S. 1.

^[2] Hervorgegangen als ehemaliges Staatsunternehmen durch die Liberalisierung des Postwesens.

^[3] Wie z.B. Cloud-and-Hosting Lösungen.

^[4] Im weiteren Verlauf verkürzt als TK-Dienstleister oder TK-Anbieter bezeichnet.

^[5] Schätzung der Bundesnetzagentur , Jahresbericht 2014, S 70.

^[6] Gabriel: Vergaberechtsreform 2010 - endlich ein Ende oder eher ein Anfang? in: EWS, Nr. 6 (2010), S. 1.

^[7] Schmidt (2016), S. 4 ff.

^[8] Ebenda.

^[9] BMWi, Innovation im öffentlichen Beschaffungswesen.

^[10] Essig (2013), S. 9.

^[11] BMWi, 03/ 2013, S. 1 ff.

^[12] BMWi, 03/ 2013, S. 1; EUR-LEX 04/2011, S. 18.

^[13] Eigene Darstellung, angelehnt an: BMWi, 03/ 2013, S. 1; vgl. Dieckmann/Laumann/Petersen (2013), VOL/A Rn. 2.

^[14] Bis einschließlich dem 17.04. 2016.

^[15] Schmidt (2016), S. 234 ff.; Ziekow (2013), S. 165.

^[16] Hailbronner in Grabitz (2009), B 3. Übersicht über die Rechtsgrundlagen Rn. 16 ff.; Ziekow (2013), S. 29.

^[17] Ruthig/Storr (2013), Rn. 1028.

^[18] Ebenda.

^[19] Frenz (2016), Rn. 252.

^[20] Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleis­tungsaufträge.

^[21] Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. 3. 2004 über die Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste.

^[22] Gsell/Krüger/Lorenz/Mayer (2015), Rn. 335; vgl. Ziekow (2013), S. 165.

^[23] Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit.

^[24] Ruthig/Storr (2013), Rn. 1031.

^[25] Vgl. Müglich in Kilian (Hrsg.) (2008), Vertragsbedingungen der öffentlichen Hand, Rn. 12.

^[26] Ebenda; Hailbronner in Grabitz (2009), B 3. Übersicht über die Rechtsgrundlagen, Rn. 16.

^[27] Lewinski/Burbat (2013), HGrG § 30 Öffentliche Ausschreibung, Rn.1 - 4.

^[28] BMWi: EU-Statistik; ZfBR, Pressemitteilung (2016), S. 37.

^[29] In der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 169); zuletzt geändert durch Art. 1 Sechste ÄndVO v. 12.7.2012 (BGBl. I S. 1508).

^[30] Bundesanzeiger Nr. 196a, vom 29. Dezember 2009.

^[31] Bundesanzeiger Nr. 182a, vom 02. Dezember 2011.

^[32] Bundesanzeiger Nr. 185a, vom 08. Dezember 2009.

^[33] Im Anhang unter der Tabelle 4 werden die Unterschiede zwischen Oberschwellen- und Unter­schwellenbereich vereinfacht tabellarisch dargestellt.

^[34] Schäfer (2003), S. 39.

^[35] Ebenda.

^[36] Eigene Darstellung, angelehnt an: Dörr/Hoffjan (2015), S.35; vgl. dazu Essig (2013), S. 9.

^[37] BayObLG: AOK keine öffentliche Auftraggeberin, BayObLGZ 2004, 122.

^[38] EuGH: Krankenkassen sind öffentliche Auftraggeber, PharmR 2009, 389.

^[39] Danner (2013), S. 162. Vergaberecht für Versorgungsbetriebe, Rn. 39.

^[40] Ebenda.

^[41] Behrend (2015), S. 34 ff.

^[42] Ruthig/Storr (2013), Rn. 1053; Ziekow (2013), S. 169.

^[43] Ebenda.

^[44] Ziekow (2013), S. 169.

^[45] Müller-Wrede (2008), S. 282.

^[46] Ebenda.

^[47] Vgl. Schwabe (2009), S. 81.

^[48] Müller-Wrede (2008), S. 282.

^[49] Müller-Wrede (2008), S. 283; Schwabe (2009), S. 81.

^[50] Ruthig/Storr (2013), Rn. 1068.

^[51] Schwabe (2009), S. 84 ff.

^[52] Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union.

^[53] Schwabe (2009), S. 84 ff.

^[54] Müller-Wrede (2008), S. 287 ff.

^[55] Müller-Wrede (2008), S. 290; vgl. Ruthig/Storr (2013), Rn. 1069.

^[56] Koch (2013), S. 255; Ruthig/Storr (2013), Rn. 1069.

^[57] Müller-Wrede (2008), S. 290 ff.

^[58] Vgl. Ruthig/Storr (2013), Rn. 1070.

^[59] Der Beurteilungsspielraum schließt eine Gewichtung des Preises von 100%, trotz des Wirt­schaftlichkeitsprinzips, nicht aus.

^[60] Vgl. Ruthig/Storr (2013), Rn. 1070.

^[61] Schramm in Müller-Wrede (2008), S. 326.

^[62] Ruthig/Storr (2013), Rn. 1071.

^[63] VÜA Bund Az. 1 VU 7/96. In der TK-Branche z.B. das Zertifikat zum Standard ISO-27001.

^[64] Ruthig/Storr (2013), Rn. 1071.

^[65] In der Regel nicht älter als 90 Tage.

^[66] Ruthig/Storr (2013), Rn. 1071.

^[67] Ebenda.