Due Diligence Exercise - Informationsbedarf versus informationsschutz

Inhaltsverzeichnis

§1. Begriff „Due Diligence“

§2. Der Informationsbedarf des Käufers
A. Der Unternehmenskauf
B. Due Diligence und vertragliches Gewährleistungsregime
C. Due Diligence und gesetzliche Gewährleistungshaftung
I. Maßgeblicher Personenkreis für Kenntnis oder Kennenmüssen
II. Positive Kenntnis aus einer Due Diligence
III. Grob fahrlässige Unkenntnis trotz Due Diligence
1.) Unterlassene Due Diligence
a.) Rechtliche Untersuchungspflicht des Käufers?
b.) Due Diligence und Verkehrssitte
c.) Billigkeit als Ausnahme
2.) Durchgeführte Due Diligence
a.) Prüfungsbeschränkung auf Teilbereiche
b.) Unsorgfältige Due Diligence
D. Due Diligence und Culpa in Contrahendo
I. Tatbestandsmäßigkeit der Culpa in Contrahendo
II. Einwand des Mitverschuldens gem. § 254 BGB?
E. Zusammenfassung

§3. Informationsschutz oder die Grenzen des Informationsbedürfnisses
A. Gesellschaftsrechtliche Grenzen der Informationsweitergabe
I. Die Informationsordnung in der AG
1.) Anspruch auf Auskunftserteilung im Rahmen einer Due Diligence
2.) Die Herausgabe von Informationen durch den Vorstand der Zielgesellschaft
a.) Schweigepflicht des Vorstands gem. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG und Informationsaustausch im Rahmen der Due Diligence
(1.) Auslegung der Schweigepflicht
(2.) Due Diligence und Unternehmensinteresse
b.) Maßnahmen zur Risikobegrenzung
3.) Zusammenfassung
II. Die Informationsordnung in der GmbH
1.) Rechtsstellung des Käufers
2.) Informationsanspruch des veräußerungswilligen Gesellschafters
a.) Weitergabe der Informationen als „gesellschaftsfremder Zweck“ gem. § 51a Abs. 2 GmbHG
b.) Weitergabe von Informationen als Verstoß gegen die Treuepflicht
3.) Zusammenfassung
III. Informationsordnung in der Personengesellschaft
1.) Informationsrechte der persönlich haftenden Gesellschafter
2.) Informationsrecht des Kommanditisten
B. Datenschutzrechtliche Grenzen des Informationsaustausches
I. Rechtsgrundlagen des Datenschutzrechts
II. Grundsätzliches Verbot der Weitergabe personenbezogener Daten
III. Rechtfertigung der Weitergabe personenbezogener Daten
IV. Weitergabe von Informationen über kollektivrechtliche Verhältnisse
V. Zusammenfassung
C. Insiderrecht und Informationsaustausch

§4. Gesamtzusammenfassung

Literaturverzeichnis

Due Diligence Exercise – Informationsbedarf versus Informationsschutz

§1. Begriff „Due Diligence“

Die Due Diligence ist die kaufvorbereitende Untersuchung des Zielunternehmens durch den Käufer^[1]. Das Ziel der Due Diligence besteht für den Käufer darin, einen möglichst umfassenden Informationspool über die rechtlichen, wirtschaftlichen, finanziellen, organisatorischen und sonst wichtigen Verhältnisse des Zielunternehmens anzulegen^[2]. Die Due Diligence ist insbesondere Grundlage für die Kalkulation des fairen Kaufpreises, für die Ermittlung der Chancen und Risiken des Unternehmenskaufs und damit letztendlich Grundlage für die Darstellung des unternehmerischen Risikos, das der Käufer eingehen möchte^[3]. Gerade die Risikoanalyse ist für den Käufer von besonderer Bedeutung, da unerkannte Risiken den gesamten Transaktionserfolg gefährden können^[4]. Anschaulich wird diese Problematik an dem Debakel, das BMW bei der Übernahme von Rover erlebt hat. Die Due Diligence verdient daher besonderes Augenmerk im Rahmen einer Unternehmenstransaktion. Ein sorgfältiger Käufer wird daher regelmäßig ein gesteigertes Interesse daran haben, ein möglichst lückenloses Bild über die Zielgesellschaft zu erhalten. Allerdings besteht dieses Informationsbedürfnis nicht schrankenlos, sondern kollidiert vielmehr mit verschiedenen gegenläufigen Informationsschutzinteressen der Zielgesellschaft, Dritter und der Allgemeinheit. Gegenstand dieser Arbeit ist, das Zusammenspiel von Informationsbedürfnis und Informationsschutz im Rahmen einer Due Diligence zu untersuchen.

§2. Der Informationsbedarf des Käufers

Die Due Diligence ist als Werkzeug zur Informationsbeschaffung auf die Interessen des Käufers zugeschnitten^[5]. Denn der Käufer wird das Zielunternehmen nur so weit untersuchen wie sein Informationsinteresse reicht, so daß der Informationsbedarf die entscheidende Determinante für den Umfang der Due Diligence ist. Der konkrete Informationsbedarf ist jedoch eine Frage des jeweiligen Einzelfalls und kann sich auf die rechtlichen, organisatorischen, finanziellen, technischen oder sonst wichtigen Grundlagen des Zielunternehmens erstrecken^[6]. In dem jeweiligen Rahmen wird das Interesse des Käufers an Information regelmäßig „umfassend“ sein. Die mit der Due Diligence einhergehende Offenlegung von Unternehmensdaten hat insbesondere unter dem Aspekt des Gewährleistungsrechts Bedeutung und begründet damit die rechtliche Dimension der Due Diligence. Es ergeben sich hieraus zunächst einmal Einflüsse auf das vertragliche Haftungsregime, da sich der Käufer für offene Fragen unbedingt Garantien versprechen lassen sollte^[7]. Die Kenntnis der im Rahmen der Due Diligence erlangten Informationen führt zu der weiteren Frage, wie sich die Due Diligence auf die einzelnen gesetzlichen Gewährleistungsrechte des Käufers auswirkt^[8]. Es bestehen also enge rechtliche Wechselwirkungen zwischen dem Informationsbedürfnis und dem Haftungssystem, die es nachfolgend zu untersuchen gilt.

A. Der Unternehmenskauf

Es ist grundsätzlich zu unterscheiden zwischen dem Anteilskauf (Share Deal) und dem Kauf der Wirtschaftsgüter (Asset Deal)^[9]. Der Unternehmenskauf kann sich also im Fall des Share Deals auf die rechtliche Hülle oder im Fall des Asset Deals auf den Inhalt des Unternehmens beziehen. Die Due Diligence kommt für beide Kaufarten in Betracht^[10], so daß es grundsätzlich keiner Differenzierung bedarf.

B. Due Diligence und vertragliches Gewährleistungsregime

Eine wesentliche Funktion der Due Diligence ist – wie bereits dargestellt – die Identifizierung von Chancen und Risiken der Transaktion. Der Käufer wird diese Erkenntnisse in die Vertragsverhandlungen einfließen lassen und sich für unklare oder besonders bedeutsame Punkte Garantien versprechen lassen wollen. Dem steht das Interesse des Verkäufers entgegen, seine Haftung möglichst zu begrenzen. Insoweit gilt der Grundsatz, daß der Käufer um so mehr Garantien verlangen wird, je weniger Daten er zur Verfügung gestellt bekommt^[11]. Letztendlich soll der Verkäufer durch die vertraglichen Haftungsregelungen gezwungen werden, auch andere Vorgänge offenzulegen, die von der vertraglichen Gewährleistung ausgenommen sein sollen^[12]. Damit spiegelt sich das Informationsbedürfnis des Käufers über die im Rahmen der Due Diligence ermittelten Tatsachen in den Regelungen des vertraglichen Gewährleistungssystems wider^[13].

C. Due Diligence und gesetzliche Gewährleistungshaftung

Im Bereich des Gewährleistungsrechts kann die Due Diligence wegen des Haftungsausschlusses gemäß § 442 Abs. 1 BGB problematisch werden, falls der Käufer im Rahmen der Offenlegung von Unternehmensdaten einen Mangel erkennt oder einen Mangel in grob fahrlässiger Weise nicht erkennt. Abgesehen von positiver Kenntnisnahme durch die Due Diligence sind die Fälle einer unzureichenden oder völlig unterlassenen Due Diligence denkbar.

I. Maßgeblicher Personenkreis für Kenntnis oder Kennenmüssen

Da der Käufer regelmäßig dritte Personen für die Due Diligence einsetzen wird, stellt sich die Frage der Wissenszurechnung im Rahmen des § 442 BGB. In jedem Fall muß sich der Käufer gemäß § 166 BGB das Wissen seiner gesetzlichen und gewillkürten Vertreter zurechnen lassen, selbst wenn die unmittelbar handelnden Personen dieses Wissen nicht haben^[14]. Ferner findet eine Wissenszurechnung auch bei Verhandlungsgehilfen oder Wissensvertretern statt. Voraussetzung für die Zurechnung ist, daß die Hilfsperson in einer gewissen Weise hervorgehobene Funktionen für den Käufer ausfüllt^[15]. Namentlich wird dem Käufer das Wissen seiner Unternehmensprüfer zugerechnet, da sie gerade Wissen für den Käufer beschaffen sollen^[16].

II. Positive Kenntnis aus einer Due Diligence

Erlangt der Käufer durch die Due Diligence positive Kenntnis von einem Mangel, so sind nach dem klaren Wortlaut des § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB seine Gewährleistungsrechte ausgeschlossen. In der Literatur wird allerdings vertreten, daß der Käufer im deutschen Recht nicht zur Due Diligence verpflichtet sei und dennoch gerade wegen der Due Diligence einen Nachteil erleide, da er bei unterlassener Due Diligence seine Rechte nicht verloren hätte^[17]. Diese Auffassung wird jedoch mit Nachdruck abgelehnt, da der Gewährleistungsverlust nicht wegen der Due Diligence, sondern wegen der Kenntnis als solcher eintrete^[18]. Denn der Käufer, der in Kenntnis des Mangels kontrahiere, sei nicht schutzwürdig^[19]. Meines Erachtens sollte betont werden, daß der Gewährleistungsausschluß Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben ist: Wer sich sehenden Auges in eine offensichtlich nachteilige Lage begibt, darf daraus keine Rechte ableiten können. Denkbar ist jedoch, daß § 442 im Einzelfall individualvertraglich für die offengelegten Umstände abbedungen wird, so daß dem Käufer seine Rechte auch hinsichtlich aufgedeckter Mängel erhalten bleiben^[20]. Nach alledem wird deutlich, daß die Due Diligence nur sinnvoll ist, wenn sie gründlich durchgeführt wird und wenn die Erkenntnisse hieraus in der Ausarbeitung des Kaufvertrags berücksichtigt werden^[21].

III. Grob fahrlässige Unkenntnis trotz Due Diligence

Der Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis ist möglich in den Fällen einer unterbliebenen sowie einer unzureichenden Due Diligence.

1.) Unterlassene Due Diligence

Führt der Käufer überhaupt keine Due Diligence durch, stellt sich die Frage, ob allein dieses Unterlassen den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit begründen kann.

a.) Rechtliche Untersuchungspflicht des Käufers?

Das Unterlassen einer Due Diligence könnte den Vorwurf grober Fahrlässigkeit begründen, wenn den Käufer im deutschen Recht eine Untersuchungspflicht hinsichtlich des Kaufgegenstands treffen würde. Die Due Diligence wurzelt namentlich auf der im US-amerikanischen Recht bestehenden Verpflichtung des Käufers, den Kaufgegenstand im Hinblick auf künftige Gewährleistungsrechte vor Vertragsschluß gründlich zu untersuchen (Caveat Emptor). Demgegenüber trägt im deutschen Recht der Verkäufer von Gesetzes wegen das Mängelrisiko^[22]. Das bedeutet, daß den Käufer im deutschen Recht keine Pflicht zur Due Diligence trifft^[23]. Allein aus dem Unterlassen einer Due Diligence kann dem Käufer nach alledem kein Rechtsnachteil entstehen.

b.) Due Diligence und Verkehrssitte

Jedoch könnte sich der Vorwurf grober Fahrlässigkeit auch aus der Mißachtung einer Verkehrssitte ergeben^[24]. Voraussetzung dafür wäre aber, daß sich eine Verkehrssitte zur Durchführung einer Due Diligence vor Unternehmenskäufen herausgebildet hätte. Nach allgemeiner Auffassung setzt eine Verkehrssitte eine ständige und hinreichende Übung voraus^[25]. Eine Verkehrssitte zur vorherigen Untersuchung hat sich beispielsweise beim Erwerb von Gebäuden, Kunstgegenständen und Antiquitäten herausgebildet^[26]. Maßgeblich für die Frage der Verkehrssitte ist, ob die Untersuchung üblich geworden ist, weil typischerweise mit einer Mangelhaftigkeit gerechnet werden muß^[27]. Für die Frage der Verkehrssitte einer Due Diligence wird namentlich auf deren hohen Verbreitungsgrad abgestellt^[28]. So soll sich bei größeren Transaktionen inzwischen eine Verkehrssitte zumindest zur Untersuchung auf elementare Mängel des Unternehmens herausgebildet haben^[29]. Semler geht sogar davon aus, daß sich zumindest im Bereich des professionellen Unternehmenserwerbs eine Verkehrssitte zur Due Diligence herausgebildet habe^[30]. Dem ist zuzugeben, daß die klare Tendenz besteht, immer öfter eine Due Diligence durchzuführen, wobei die Prüfung der rechtlichen und finanziellen Verhältnisse der Zielgesellschaft klar im Vordergrund steht^[31]. Gegen die Annahme einer Verkehrssitte wird jedoch vorgebracht, daß es keinen generalisierten Prüfungsmaßstab für eine Due Diligence gebe, so daß die Untersuchung anhand individualisierter Checklisten erfolge^[32]. Außerdem führe die subjektive Ausrichtung der Due Diligence auf das Erwerberinteresse dazu, daß sich keine objektivierbaren konkreten Anforderungen an den Prüfer definieren lassen^[33], mithin kein generalisiertes Pflichtenprogramm für eine due-diligence Prüfung bestehe^[34]. Meines Erachtens spricht gerade die strenge Orientierung der Due Diligence am konkreten Interesse des Erwerbers im Einzelfall gegen eine entsprechende Verkehrssitte.

c.) Billigkeit als Ausnahme

Davon abgesehen kann grobe Fahrlässigkeit jedoch dann angenommen werden, wenn der Käufer über offensichtliche Mängel hinwegsieht, wenn sich aus konkreten Verdachtsmomenten eine besondere Untersuchung aufdrängt oder wenn der Käufer über eine besondere Sachkunde verfügt, die dem Verkäufer fehlt^[35]. Die Prüfungsobliegenheit beschränkt sich jedoch auch in diesen Fällen nur auf die konkret auffälligen Punkte.^[36] Demnach ergeben sich aus einer unterlassenen Due Diligence grundsätzlich keine Rechtsnachteile für den Käufer.

2.) Durchgeführte Due Diligence

Möglicherweise muß sich der Käufer aber den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit gefallen lassen, wenn er im Rahmen einer Due Diligence einen Mangel nicht erkennt, obwohl er ihn hätte erkennen können. Denkbar sind die Fälle, daß der Mangel übersehen wurde, weil die Due Diligence von vorneherein auf andere Teilbereiche beschränkt war und daß der Mangel übersehen wurde, weil die Due Diligence unsorgfältig war.

a.) Prüfungsbeschränkung auf Teilbereiche

Grundsätzlich ist der Käufer nicht zur Durchführung einer Due Diligence verpflichtet. Daraus muß sich zugleich ergeben, daß es dem Käufer keinen Nachteil bringen kann, wenn sich die Due Diligence nur auf einen Teil des Zielunternehmens erstreckt und dadurch ein Mangel unentdeckt bleibt. Etwas anderes kann wiederum nur dann gelten, wenn sich dem Käufer ein bestimmter Mangel im nicht untersuchten Teil hätte aufdrängen müssen.

b.) Unsorgfältige Due Diligence

Fraglich ist, was bei „unsorgfältiger“ Due Diligence im Hinblick auf § 442 BGB zu gelten hat. Hierzu wird vertreten, daß der Gewährleistungsverlust möglich sei, wobei teilweise darauf abgestellt wird, ob der Mangel dem Käufer aus vorgelegten Unterlagen selbst erkennbar gewesen wäre oder erst einem Sachverständigen^[37]. Dem wird von der Gegenansicht jedoch entgegengehalten, daß den Käufer im deutschen Recht grundsätzlich keine Prüfungsobliegenheit treffe („Caveat Venditor“). Denn wer überobligationsmäßige Anstrengungen unternehme, dürfe nicht schlechter stehen als derjenige, der überhaupt keine Untersuchung durchführe^[38]. Gegen dieses Argument spricht jedoch meines Erachtens die Wertung des § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach der Käufer dann nicht mehr schutzwürdig ist, wenn sich ihm Mängel aufgedrängt haben. Es muß auch hier gelten, daß der Rechtsnachteil nicht wegen der Due Diligence eintritt, sondern wegen der vorwerfbaren Unkenntnis. Allerdings wird gegen den Gewährleistungsausschluß auch vorgebracht, daß die Prüfungstiefe schon deswegen eingeschränkt werden müsse, weil die Due Diligence regelmäßig unter erheblichem Zeitdruck erfolge, so daß es unbillig sei, dem Käufer die Gewährleistungsrechte abzuschneiden^[39]. Daneben sollte meines Erachtens nach aber auch hervorgehoben werden, daß sich der Prüfungsumfang der Due Diligence stets allein am Interesse des Käufers und nicht an generalisierten Maßstäben orientiert. Diese Subjektivierung muß dazu führen, daß sich eine im Verkehr, also „objektiv übliche“ Sorgfalt nicht bestimmen lassen wird. Somit kann es meines Erachtens nach überhaupt keine „unsorgfältige“ Due Diligence geben. Nach alledem kann sich aus einer solchen Due Diligence jedenfalls nicht per se der Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis ergeben. Anderes gilt freilich dann, wenn der Erwerber – wie auch sonst – über offensichtliche Mängel hinwegsieht, die er auch ohne nähere Durchleuchtung des Zielunternehmens hätte erkennen können^[40].

[...]

^[1] Merkt Rz. 602

^[2] Ziegler DStR 2000, 249; Holzapfel / Pöllath Rz. 12

^[3] Krüger / Kalbfleisch DStR 1999, 175

^[4] Brühl M&A 2002, 13

^[5] vgl. Eggenberger S. 63

^[6] Merkt Rz. 607; Götze ZGR 1998, 204

^[7] Krüger / Kalbfleisch DStR 1999, 175

^[8] Picot / Russenschuck M&A 2002, 427

^[9] Henssler, Graf von Westphalen / Graf von Westphalen § 453 Rz. 10

^[10] vgl. Ziegler DStR 2000, 249

^[11] Picot / Russenschuck M&A 2002, 427

^[12] Wegen WiB 1994, 291

^[13] Picto / Russenschuck M&A 2002, 427

^[14] Hölters / Semler VI Rz. 34

^[15] Hölters / Semler VI Rz. 35

^[16] Hölters / Semler VI Rz. 35

^[17] Merkt WiB 1996, 148; vgl. Holzapfel / Pöllath Rz. 15

^[18] Picot / Russenschuck M&A 2002, 428

^[19] Palandt / Putzo § 442 Rz. 1; BGH NJW 1989, 2050

^[20] so die h.M.: z.B. Merkt WiB 1996, 148; Palandt / Putzo § 442 Rz. 4

^[21] Merkt WiB 1996, 148

^[22] Merkt Rz. 617; Soergel / Huber § 460 Rz. 7, 19; Staudinger / Honsell § 459 Rz. 181

^[23] Merkt WiB 1996, 147; Fleischer / Körber BB 2001, 842

^[24] Palandt / Putzo § 442 Rz. 15

^[25] Münchener Kommentar / Mayer-Maly, Busche, § 157 Rz. 15

^[26] Palandt / Putzo § 442 Rz. 15

^[27] Picot / Russenschuck M&A 2002, 429

^[28] Vischer SJZ 2000, 235

^[29] Vischer SJZ 2000, 235

^[30] Hölters / Semler VI Rz. 43

^[31] vgl. Picot / Russenschuck M&A 2002, 429

^[32] Loges DB 1997, 965

^[33] Fleischer / Körber BB 2001, 846

^[34] Picot / Russenschuck M&A 2002, 429

^[35] Fleischer / Körber BB 2001, 844 und 845

^[36] Fleischer / Körber BB 2002, 847

^[37] Staudinger / Honsell § 460 Rz. 9; OLG Köln NJW 1973, 903

^[38] Picot / Russenschuck M&A 2002, 428; Fleischer / Körber BB 2001, 848

^[39] Picot / Russenschuck M&A 2002, 428

^[40] Fleischer / Körber BB 2002, 848