Ein Verleich von der Theorie Herbart Harts und Ronald Dworkings "Attacke auf den Positivismus"

1. Einleitung

In The Model Of Rules unternimmt der amerikanische Philosoph Ronald Dworkin ei- nen Angriff auf den rechtsphilosophischen Positivismus. Sein von ihm als für den Po- sitivismus jener Zeit stellvertretend eingestuftes Angriffsziel ist dabei die Theorie H.L.A. Harts, wonach Recht ein System aus primären und sekundären Regeln sei. Mit Verweis auf die tatsächliche juristische Praxis macht Dworkin darauf aufmerksam, dass in Situationen, in denen ein Fall nicht klar durch eine Regel abgedeckt ist, auf rechtliche Prinzipien zurückgegriffen wird, um zu einer Entscheidung zu gelangen.

Mit dieser Behauptung weist Dworkin Harts für diesen Fall vorgesehene Doktrin des richterlichen Ermessens ausdrücklich zurück. Ein Richter werde in den ungeregelten hard cases von Prinzipien geleitet und habe deshalb kein Ermessen in der Form wie Hart es behauptet. Weil in Harts Theorie kein Platz für Prinzipien sei, fordert Dworkin deshalb, dessen Positivismus insgesamt zu verwerfen.

Das Ziel dieses Aufsatzes soll eine Beantwortung der Frage sein, ob die von Dworkin vorgebrachten Argumente überzeugend genug sind, um seiner Forderung nachzu- kommen. Hierzu werde ich als erstes Dworkins Argumente gegen Harts Theorie re- konstruieren. Anschließend konzentriere ich mich auf seine Ausführungen gegen die Doktrin des richterlichen Ermessens und seine logisch strenge Trennung von Regeln und Prinzipien. Dabei soll gezeigt werden, dass Dworkin an mehreren Stellen inkon- sistent argumentiert und dadurch sogar seine eigene Theorie einer konstruktiven In- terpretation beeinträchtigt.

2. Rekonstruktion von Dworkins „Angriff auf den Positivismus“

Dworkin richtet seine „Attacke auf den Positivismus“ (Dworkin 1967: 22) gegen H.L.A. Harts Theorie des Rechts, da er sie für die damals vorherrschende und ausge- reifteste Theorie aus dem Lager der Positivisten hielt (vgl. Dworkin 1967: 22). In sei- nem Hauptwerk Der Begriff des Rechts definiert Hart das Recht als ein System be- sonderer sozialer Regeln. Gemeinsam sei allen sozialen Regeln im Gegensatz zu bloß zufällig übereinstimmenden Verhalten, dass die Nichtbeachtung der Regel sehr wahr- scheinlich mit Kritik oder Sanktionen beantwortet werde (Watkins-Bienz 2004: 34).

Gleichwohl entspringe dieser soziale Druck nicht vornehmlich aus der drohenden Sanktion. Denn Regeln seien - anders als die von Harts Vorgänger John Austin postulierten „von Drohung unterstützen Befehle“ (Hart 1994: 29) - vor allem wegen ihres internen Aspekts bindend.

Sie würden deshalb befolgt, weil sie von den betroffenen Akteuren akzeptiert wurden (vgl. Hart 1994: 73). Etwa im Falle eines Bankräubers, der unter Androhung von Waffengewalt einem Bankangestellten befiehlt, ihm das Geld zu überreichen, handelt es sich um einen von „Drohung unterstützen Befehl“, doch hat diese Situation kaum etwas mit Recht und Ordnung zu tun. Der Bankangestellte wird dem Befehl des Räu- bers wahrscheinlich folgen, weil er sich durch die Gewaltandrohung dazu genötigt (being obliged) sah (vgl. Hart 1994: 32). Doch das ist etwas anderes als die Verpflich- tung zu haben (have an obligation), einem Befehl Folge zu leisten. So habe ein Soldat nicht die Pflicht, den Befehlen seines Kommandanten zu gehorchen, weil er im Falle des Ungehorsam bestraft würde, sondern, weil es ihm die Autorität des Kommandan- ten innerhalb der militärischen Hierarchie gebietet zu gehorchen (vgl. Hart 1994: 33). Ein Befehl sei damit in erster Linie „ein Appell, die Autorität nicht zu fürchten, son- dern zu respektieren“ (Hart 1994: 33). Ebenso verhalte es sich auch beim Recht, dass nicht aus Angst, sondern aus Akzeptanz seiner Geltung befolgt würde.

Der externe Aspekt der Beobachtbarkeit eines konvergenten Verhaltens und der in- terne Aspekt der Akzeptanz sind sowohl den Rechtsregeln als auch den Regeln der Etikette oder des Sports gemeinsam. Worin besteht also der Unterschied zu anderen sozialen Regeln und wodurch bekommt das Recht seine besondere Geltung verliehen? Um diese Fragen zu beantworten, unterscheidet Hart zwischen primären Verpflich- tungsregeln und sekundären Ermächtigungsregeln (vgl. Watkins-Bienz 2004: 43).

Erstere statuieren Gebote und Verbote (vgl. Hart 1994: 107). Das Verbot jemanden zu töten und das Gebot in der Kirche den Hut abzusetzen sind beides Verpflichtungsre- geln, doch verstößt man nur bei der Nichtbeachtung des Tötungsverbotes gegen das Gesetz, während beim Nichtabsetzen des Hutes höchstens ein gesellschaftlicher Tadel zu befürchten ist. Weil ein „primitives Rechtssystem“, das allein aus primären Regeln bestehe, drei entscheidende Mängel aufweise, fordert Hart, es um die sekundären Re- geln zu ergänzen (siehe Hart 1994: 114ff.). Zu nennen sind hier die Ä nderungsregeln, die der Statik eines Rechtssystems entgegenwirken sollen (siehe Hart 1994: 117), die Entscheidungsregeln, die „die Unwirksamkeit ihres diffusen sozialen Druckes behe- ben soll[en] und Individuen die Befugnis verleihen, autoritativ festzustellen, ob bei einer besonderen Gelegenheit eine primäre Regel gebrochen wurde“ (Hart 1994: 118) und die Anerkennungsregel (rule of recognition), die festlegt, welche Regeln zum Recht gehören und welche nicht (Hart 1994: 116). Ein Verstoß gegen diese Regeln zieht keine Strafe, sondern die Aberkennung des rechtlichen Status einer unter diese Regeln fallenden Angelegenheit nach sich (Watkins-Bienz 2004: 45f.).

Die wichtigste unter den sekundären Regeln ist die rule of recognition: „Sie bestimmt, welche Merkmale eine angenommene Regel haben muss [...], damit sie wirklich eine Regel der Gruppe ist und durch den von ihr ausgeübten sozialen Druck unterstützt werden muss “ (Hart 1994: 116). Die ohne sie lose zusammenhängenden Regeln ver- bindet sie zu einer Einheit. Damit ist sie der letzte Geltungsgrund für alle anderen Rechtsregeln und bedarf selbst keines Tests der Anerkennung, sondern „wird einfach angenommen für den Zweck, dem sie dienen soll“ (Hart 1994: 131).¹ Die Unterschei- dung zwischen anderen sozialen Regeln und Rechtsregeln ist damit keine Entschei- dung über den Inhalt, sondern über die Form der Regeln. Rechtsregeln sind gültig, weil sie konform mit der Anerkennungsregel sind.²

Mithilfe dieser allgemeinen Anmerkungen lassen sich auch die folgenden drei von Dworkin behaupteten Grundannahmen des Positivismus verstehen (vgl. Dworkin 1967: 17):

1) Das Recht einer Gesellschaft ist ein System spezieller Regeln, die durch spezielle Tests (rule of recognition), die nicht auf ihren Inhalt, sondern auf ihre Herkunft (pedigree) ab- zielen, gültige Rechtsregeln (valid legal rules) von ungültigen und sozialen Regeln ab- grenzen.
2) Diese gültigen Regeln stellen das Recht erschöpfend dar. Ein Fall, der nicht eindeutig un- ter eine bestimmte Regel fällt, kann nicht durch die Anwendung des Rechts entschieden werden. Stattdessen muss ein Richter ihn durch sein Ermessen entscheiden: „It must be decided by some official [...] ‚exercising his discretion’, which means reaching beyond the law for some other sort of standard to guide him in manufacturing a fresh legal rule or supplementing an old one“ (Dworkin 1967: 17).
3) Rechtliche Verpflichtung bedeutet somit, dass ein Fall durch eine Regel gedeckt sein muss. In einem Fall, in dem die Regeln nicht ausreichend sind, besteht auch keine rechtli- che Verpflichtung. Wenn ein Richter in diesen Fällen sein Ermessen benutzt, schafft er eine neue Verpflichtung.

Zwar stelle Harts Theorie eine komplexe und ausgefeilte Version des Positivismus dar (vgl. Dworkin 1967: 22), doch weise sie - wie die viel simplere Theorie seines Vor- gängers Austin - eine entscheidende Schwäche auf. Sie kenne nur Regeln, aber keine Prinzipien. Gerade in den durch Regeln unzureichend abgedeckten hard cases werde in der Praxis jedoch nicht auf Regeln, sondern auf Prinzipen zurückgegriffen (Dwor- kin 1967: 22).

Hart verweist für diese schwierigen Fälle auf die „offene Struktur des Rechts“ (Hart 1994: 148), dessen Lücken die Richter durch ihre Ermessensentscheidungen stück- chenweise schließen. Da dieses Ermessen letztlich jedoch durch Prinzipien gelenkt werde, ergebe sich ein scheinbar unüberwindbares Dilemma für den Positivismus:

1) Entweder der Positivist sagt, die Prinzipien gehören nicht zum Recht und in Ermessens- fällen handelt der Richter ganz uneingeschränkt von Prinzipien, die seine Entscheidung beeinflussen könnten (vgl. Dworkin 1967: 35).
2) Oder die Prinzipien gehören zum Recht, was jedoch problematisch im Hinblick auf die Anerkennungsregel ist. Denn Prinzipien sind keine Regeln und da nur Dinge, die im Ein- klang mit der Anerkennungsregel sind, zum Recht gehören können, können Prinzipien damit nicht zum Recht gehören (vgl. Dworkin 1967: 40).

Da für Dworkin beide Wege in eine Sackgasse zu führen scheinen, schlussfolgert er, dass der Positivismus insgesamt zu verwerfen sei (Dworkin 1967: 45f.). Stattdessen plädiert er für eine interpretative Rechtstheorie, die auch Prinzipien umfasst. Dem liegt ein grundlegend anderes Rechtsverständnis zu Grunde. Recht sei kein unfertiges System mit einer offenen Struktur. Durch die Prinzipien ist es vollständig und in sich geschlossen. Dies hat zur Folge, dass die bei Hart durch die rule of recognition erfolg- te Abgrenzung des Rechts zu anderen sozialen Regelsystemen nicht länger haltbar sei (vgl. Watkins-Bienz 2004: 79). In Streitfragen können die unterschiedlichen Prinzi- pien so gegeneinander abgewogen werden, dass am Ende nur die einzig richtige Ant- wort auf einen Fall übrigbleibt (vgl. Watkins-Bienz 2004: 77).

3. Kritische Beurteilung der Argumente Dworkins

Meine kritische Beurteilung der vorgebrachten Argumente Dworkins gegen den Posi- tivismus soll sich auf den ersten Teil des hier konstruierten Dilemmas - also auf die Kritik der Doktrin des richterlichen Ermessens - konzentrieren.

[...]

¹ Wegen dieser Sonderstellung müsste die Anerkennungsregel nicht neben, sondern über den übrigen sekundären Regeln stehen.

² Eine Ausnahme sind Regeln, die so alt sind, dass sie nie durch eine legislative Gewalt erlassen wurden (siehe Dworkin 1967: 43).