Mediation, Recht und Gerichtsverfahren

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

2. Konflikte und Mediation
2.1. Definition des sozialen Konflikts
2.2. Konfliktlösungsansätze nach Ury, Brett und Goldberg
2.3. Mediation und Gerichtsverfahren im Eskalationsmodell nach Glasl
2.4. Mediation

3. Vergleich: Mediation vs. Gerichtsverfahren
3.1. Freiwilligkeit vs. Zwang
3.2. Prozessverantwortung vs. Ergebnisverantwortung
3.3. Neutralität vs. Parteilichkeit
3.4. Interessen vs. Positionen
3.5. Kreativität vs. Anspruchsdenken
3.6. Zukunftsorientierung vs. Vergangenheitsorientierung
3.7. Zeit und Kosten

4. Die Rolle des Rechts in der Mediation
4.1. Verfassungsrechtliche Grundlage der Mediation
4.2. Recht als Verfahrenssicherung durch einen Mediationsvertrag
4.3. Das Recht bei der Suche nach Mediationsergebnissen
4.3.1. Das Recht als Zulässigkeitsgrenze und Machtkontrolle
4.3.2. Rechtliche Konfliktlösung als Entscheidungsgrundlage
4.3.3. Gesetzliche Wertungen als Hilfe bei der Lösungssuche
4.3.4. Das Recht als vereinbarter Entscheidungsmaßstab
4.4. Umsetzung und Durchsetzbarkeit der Mediationsergebnisse

5. Schlussbemerkungen

1. Einleitung

Konflikte existieren solange wie die Menschheit selbst. Ohne zu verkennen, dass Konflikte auch positive Funktionen erfüllen, bedarf es der Konfliktlösung, worunter in der Literatur auch Möglichkeiten wie Flucht, Vernichtung des Gegners oder Unterordnung einer Konfliktpartei subsummiert werden.^[12] Innerhalb eines Rechtsstaates ist es jedoch Voraussetzung und Ziel einer Gesellschaft, die Interessen aller Menschen zu wahren. Konfliktlösungen und Konfliktlösungssysteme sind daher in einer Gesellschaft auch zu bewerten und gegebenenfalls abzulehnen. In der Vergangenheit hat der Rechtsstaat versucht, immer mehr Konflikte zwischen den Menschen durch die Schaffung von Normen und Gesetzen zu regeln. Die mit der alleinigen Anwendung von Gerichtsverfahren zur Durchsetzung objektiven Rechts verbundenen systemimmanenten Schwächen, wie mangelnde Selbstbestimmtheit der Akteure, hohe Verfahrenskosten und mangelnde Einzelfallgerechtigkeit bzw. Flexibilität, bedingten die Entwicklung sogenannter Alternative Dispute Resolution - Ansätze. Ziel dieser außergerichtlichen Konfliktlösungsverfahren ist eine win-win-Lösung für alle Konfliktparteien auf freiwilliger Basis, um ein für alle Parteien besseres Ergebnis zu erzielen als dies ein Gerichtsverfahren erreichen könnte. Ohne die Notwendigkeit von Recht und Gesetz in Frage zu stellen, erinnerte Sander in seinem Vortrag „Varieties of Dispute Processing“^[13] daran, dass der Weg zum Gericht zwar ein wichtiger, aber eben nur ein Weg zur Konfliktbehandlung neben alternativen Formen außergerichtlicher Konfliktlösung wie Mediation, Negotiation und Arbitration ist. Studiert man die aktuelle Literatur zum Thema Konfliktmanagement, so ist eine signifikante Häufung von Artikeln und Büchern zum Thema Mediation in den letzten Jahren festzustellen.

Diese Seminararbeit soll nach Klärung und Einordnung wichtiger Begrifflichkeiten einen Vergleich zwischen dem klassischen Gerichtsverfahren und dem Verfahren der Mediation aufzeigen. Zudem soll die Frage geklärt werden, in welchem Verhältnis Mediation und gesetztes Recht zueinander stehen. Ist Mediation tatsächlich eine Alternative zum Rechtsweg, ergänzen sich beide Verfahren vielleicht, oder ist das Recht möglicherweise Voraussetzung für den Erfolg von Mediation. Ferner sollen Anwendungsgebiete des Rechts in der Mediation herausgearbeitet werden.

2. Konflikte und Mediation

In diesem Kapitel werden für das weitere Verständnis dieser Arbeit wichtige Begriffe geklärt und versucht, diese in einen allgemeinen Kontext zu stellen bzw. einzuordnen.

2.1. Definition des sozialen Konflikts

Das Angebot an Definitionen für den sozialen Konflikt ist schier unbegrenzt. Dieser Arbeit soll im folgenden die Definition von Glasl zugrunde liegen, wonach ein sozialer Konflikt eine Interaktion zwischen Parteien ist, wobei wenigstens eine Partei eine Differenz bzw. Unvereinbarkeiten im Wahrnehmen, Denken, Vorstellen, Fühlen und im Wollen mit der anderen Partei in der Art erlebt, dass beim Verwirklichen dessen, was die Partei denkt, fühlt oder will eine Beeinträchtigung durch die andere Partei erfolge.^[14]

2.2. Konfliktlösungsansätze nach Ury, Brett und Goldberg

Ury, Brett und Goldberg unterscheiden drei Ansätze zum Lösen von Konflikten^[15]:

- Macht ( Entscheiden, wer mehr Macht besitzt )
- Recht ( Entscheiden, wer mehr Recht hat )
- Interessen ( Interessen ausgleichen )

Zwischen Macht, Recht und Interessen bestehen Wechselbeziehungen, sodass alle drei Elemente abwechselnd eine zentrale Rolle während eines Verhandlungsprozesses spielen. Jedes Konfliktregelungssystem kann nach der Gewichtung von Macht, Recht und Interessen unterschieden werden, wobei es sich dann um ein effektives Konfliktlösungssystem handelt, wenn interessenbasierte Strategien dominieren und nicht wie bei gestörten Konfliktregelungssystemen die Macht dominierende Quelle der Konfliktregelung ist. Das Recht steht in der Mitte, begrenzt die Macht einer Konfliktpartei (z.B. körperliche Überlegenheit, Waffenstärke, hierarchische Autorität) und schützt die schwächere Partei. Gleichzeitig fungiert das Recht als Basis und Vergleichsmaßstab für Interessenlösungen. Interessen und Recht sind somit komplementär und keineswegs Alternativen. Mediation als interessenbasiertes Konfliktlösungsverfahren stellt nach eigener Interpretation demnach ein wünschenswertes bzw. effektives Konfliktlösungssystem dar.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

2.3. Mediation und Gerichtsverfahren im Eskalationsmodell nach Glasl

Das von Glasl entwickelte Phasenmodell der Eskalation beschreibt neun Phasen, die nacheinander im Konfliktverlauf durchlaufen werden. Beginnend mit der ersten Phase, die als Verhärtung der Standpunkte der Konfliktparteien beschrieben werden kann, endet der Konflikt im Extremfall mit der neunten Stufe der Eskalation, in der die Parteien keinen Ausweg mehr sehen und Vernichtung zum Preis der Selbstvernichtung in Erwägung gezogen wird. Das Überschreiten der Wendepunkte von Eskalationsstufe zu Eskalationsstufe beschreibt Glasl als „Gang des Menschen in die Bereiche der Unterwelt“^[16], womit das Betreten immer höherer Gewaltniveaus und der daraus folgende sukzessive Ausschluss von Handlungsalternativen gemeint ist.^[17]

Ohne auf die Charakteristika der einzelnen Stufen des Modells näher eingehen zu wollen, soll der Blick auf die Einordnung von Mediation und Gerichtsverfahren innerhalb des Modells gelenkt werden. Abbildung 2 zeigt, dass Glasl die Mediation für die Eskalationsstufen 5 bis 7 vorsieht, Stufen in denen die Konfliktparteien alleine nicht mehr in der Lage sind, den Konflikt selbständig und kooperativ zu lösen. Der klassiche Mediator als neutraler Dritter ohne Machtbefugnis, ist in diesem Eskalationsbereich noch fähig, einen Kompromiss zwischen beiden Parteien zu erreichen. Für die höchsten Eskalationsstufen sieht Glasl jedoch Machteingriff und damit das Gerichtsverfahren als Interventionsstrategie vor.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

2.4. Mediation

Mediation ist ein, als Antwort auf die Schwächen der traditionellen kontradiktorischen Konfliktbehandlung^[18] entwickeltes Verfahren der konstruktiven^[19] Bearbeitung von konkreten und begrenzten Konflikten^[20], in denen sachliche Lösungen angestrebt werden. Dabei ist Mediation (Vermittlung) neben Negotiation (Verhandlung) und Arbitration (Schiedsgerichte) eine von drei Säulen^[21] von Alternative Dispute Resolution zur außergerichtlichen Konfliktbehandlung. Eine sehr präzise Definition für Mediation gibt Moore^[22]:

„(Mediation is) the intervention in a negotiation or a conflict by an acceptable third party who has limited or no power but who assists the involved parties in voluntarily reaching a mutually acceptable settlement of issues in dispute“.

3. Vergleich: Mediation vs. Gerichtsverfahren

3.1. Freiwilligkeit vs. Zwang

Die Teilnahme an einer Mediation ist im Gegensatz zum Gerichtsverfahren grundsätzlich für beide Konfliktparteien freiwillig. Auch die Annahme der Mediationsübereinkunft als Ergebnis der Mediation ist im Gegensatz zum Urteil als Ergebnis eines Gerichtsverfahrens freiwillig.^[23] Besonderheiten ergeben sich, wenn Mediation wie bspw. beim Täter-Opferausgleich im Strafverfahren gemäß § 46 a StGB gesetzlich geregelt ist. Um eine möglichst offene Verhandlungsatmosphäre ohne Druck von außen zu schaffen, die ein freies und unbefangenes Verhandeln ermöglicht, schließt das Prinzip der Freiwilligkeit auch die Möglichkeit eines jederzeitigen Abbruchs der Mediation durch die Konfliktparteien mit ein, ohne dass ihnen hierdurch negative Konsequenzen erwachsen^[24]. Das Prinzip der Freiheit ermöglicht es den Parteien, eigenverantwortliche Lösungen für ihre Konflikte zu finden, was zur Folge hat, dass Konflikte auf der Ebene gelöst werden, auf der sie entstanden sind, also zwischen den Konfliktparteien selbst^[25]. Die Präambel des deutschen Grundgesetzes spricht von „... freier Selbstbestimmung ... (und) Freiheit Deutschlands ...“ und Art. 2 Abs.2 Satz 2 GG bestimmt: „Die Freiheit der Person ist unverletzlich.“ Die Aufgabe dieses hohen Gutes der Freiheit und Selbstbestimmung durch die Beschränkung auf ein Gerichtsverfahren ohne die Ausschöpfung alternativer Möglichkeiten der Konfliktlösung wie Mediation , sollte nicht leichtfertig erfolgen und allenfalls als ultima ratio in Betracht kommen.

3.2. Prozessverantwortung vs. Ergebnisverantwortung

Die Freiheit beschränkt sich bei der Mediation nicht nur auf die zuvor erläuterten drei Elemente der freiwilligen Teilnahme, des jederzeit möglichen Abbruchs und der Annahme des Mediationsergebnisses. Mediation garantiert den Konfliktparteien, während des gesamten Prozesses „Konflikteigentümer“^[26] zu bleiben. Der Konflikt wird nicht in die Verantwortung von Richtern gegeben^[27]. Wie in Abb. 3 visualisiert, bleiben bei der Mediation Gestaltungs- und Ergebnisverantwortung im Gegensatz zum Gerichtsverfahren bei den Konfliktparteien. Der Mediator trägt lediglich Prozessverantwortung bzw. hat Verfahrensmacht. Denn eine der Hauptursachen von Konflikteskalation ist nicht die mangelnde Kreativität bei der Findung von adäquaten Lösungen und auch nicht mangelndes Gerechtigkeitsempfinden, sondern ein Rückgang bzw. Abbruch der Kommunikation zwischen den Konfliktparteien.^[28]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

„Der Mediator begleitet die Parteien auf ihrem Weg aus dem Konflikt, er führt sie nicht.“^[29] Seine Aufgabe ist allein die Unterstützung der Konfliktparteien im Prozess. Die Lösung des Konflikts müssen sich die Parteien „selbst erarbeiten“^[30]. Da das Ergebnis des Mediationsprozesses durch die Konfliktparteien in Freiheit und Selbstverantwortung entwickelt wird, führt dies zu einer höheren Zufriedenheit der Parteien als bei richterlicher Entscheidung^[31], bei der es im Gegensatz zu den bei einer Mediation angestrebten win-win-Lösungen meist Gewinner und Verlierer gibt^[32]. Da die Konfliktparteien durch Mediation zudem ein Gefühl von selbsterlebter und gelebter Gerechtigkeit erfahren, ist die Befolgungsrate nach Mediationen höher als bei Fremdbestimmung durch die Gerichtsbarkeit.

3.3. Neutralität vs. Parteilichkeit

Wie schon in Kapitel 1 beschrieben, führt die Mediation eine geeignete dritte Partei, welche die Konfliktparteien durch den Prozess begleitet und bei der Lösungssuche unterstützt. Da ein Mediator im Gegensatz zum Richter keine Einscheidungsmacht besitzt, ist es für die Akzeptanz des Mediators wichtig, das Vertrauen aller Konfliktparteien zu erwerben^[33]. Dies setzt Neutralität bzw. All-Parteilichkeit voraus. Besemer weist darauf hin, dass das Ideal der Neutralität z.B. bei kulturellen und politischen Konflikten in Frage zu stellen ist, da in solchen Fällen von „einer inneren “Voreingenommenheit“ der Mediatoren ausgegangen werden“ muss und gelegentlich ausdrücklich erwünscht wird^[34]. Die in diesen Fällen latente Gefahr der Manipulation durch den parteiischen Mediator wird jedoch durch die Tatsache beschränkt, dass der Mediator ausschließlich Prozessverantwortung hat und zweitens auf das Vertrauen aller Konfliktparteien angewiesen ist. Möglich ist auch eine Konstellation von mehreren Mediatoren, um wieder ein Interessengleichgewicht herzustellen.^[35]

3.4. Interessen vs. Positionen

„Der Wert eines Verhandlungsergebnisses für eine Partei bemisst sich daran, wie gut es ihren Interessen dient, nicht wie weit es ihren ursprünglichen Positionen entspricht oder wie weit es ihre Rechte verwirklicht.“^[36] Erforscht man wie bei der Mediation die hintergründigen Interessen der Konfliktparteien anstatt die nach außen artikulierten Positionen wie im Rechtsstreit, so lassen sich Konflikte leichter und adäquater lösen, da scheinbar konkurrierenden Positionen komplementäre oder neutrale Interessen zugrunde liegen können. Das positionsorientierte und damit kompetitive Gerichtsverfahren entspricht einem Nullsummenspiel, bei dem mit mangelnder Einzelfallgerechtigkeit aufgrund von Normen und Gesetzen entschieden wird und die eine Partei gewinnt, was die andere verliert. Das interessen- und kooperationsorientierte Mediationsverfahren hingegen versucht durch die Erforschung und Beachtung aller den Positionen zugrundeliegenden Interessen, “den Kuchen größer zu machen“, also Wert zu schaffen statt zu verteilen, und so eine win-win-Situation für alle Konfliktparteien zu erreichen.

3.5. Kreativität vs. Anspruchsdenken

Das Recht subsummiert gesetzliche Tatbestandsmerkmale zu Ansprüchen. Ein Anspruch ist laut Legaldefinition des § 194 Abs. 1 Satz 1 BGB das persönliche Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen. Die Parteien sind an die ihnen durch das Gesetz vorgegebenen Anspruchsgrundlagen gebunden und müssen sich nun diejenige heraussuchen, die ihren Interessen möglichst nahe kommt. Aufgrund der Komplexität von sozialen Konflikten sind die Konfliktparteien verpflichtet ihre Ansprüche in Form eines Antrags vor Gericht geltend zu machen. Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung ist allein dieser Anspruch. Andere Rechtsfolgen als die, die in der Anspruchsgrundlage genannt sind, darf der Richter nicht aussprechen.^[37] Aufgrund der den Zivilprozess beherrschenden Parteimaxime kann der Richter den geltend gemachten Anspruch nur zusprechen oder abweisen. Die binäre Entscheidungsvorgabe aufgrund dieses Anspruchssystems verhindert eine dritte Lösung und damit Kompromisse. Der einzige dem Richter zur Verfügung stehende Entscheidungsstandard, das Gesetz, vernachlässigt mit seiner notwendigen Generalisierung die Einzelfallgerechtigkeit. Was für den in der Rechtsnorm behandelten typischen Konfliktfall eine faire Lösung ist, kann für den konkret zur Entscheidung anstehenden Sachverhalt unangemessen sein.^[38]

Bei der Mediation hingegen ist das Ergebnis Resultat selbstverantwortlicher und kooperativer Lösung des Konflikts durch die Konfliktparteien. Gesetzliche Rahmenbedingungen müssen zwar auch hier Beachtung finden, sie stellen aber nur einen Rahmen dar, innerhalb dessen die Konfliktparteien größeren Spielraum für unkonventionelle, dem Einzelfall angepasste Lösungen haben.^[39] Im Gegensatz zum Gerichtsverfahren finden im Rahmen der Mediation nicht nur scheinbar objektive Positionen und die Klärung von Tatbeständen Beachtung, sondern alle für den Konflikt und die Konfliktparteien wichtigen Parameter wie z.B. Gefühle, Wünsche, Interessen und Werturteile. Dies ermöglicht erst eine individuelle und umfassende Lösung des Konflikts.

3.6. Zukunftsorientierung vs. Vergangenheitsbezug

Ein weiterer wichtiger Unterschied zwischen Mediation und Gerichtsverfahren ist der jeweils zugrundeliegende Zeitbezug beider Verfahren. Das Gesetz als Maßstab für eine objektive gerichtliche Entscheidung kennt grundsätzlich nur Tatsachen als Tatbestandsmerkmale^[40]. Das gerichtliche Verfahren dient allein der Aufarbeitung der Vergangenheit und kann daher nur diese in die Betrachtung einbeziehen.^[41] Zentraler Gegenstand einer Gerichtsverhandlung ist die Bewertung der Vergangenheit und die Frage, wer im Recht ist.^[42] Konsequenz des Denkens in Kategorien wie Recht und Unrecht, Gewinner und Verlierer, ist die Förderung gegensätzlicher Positionen und damit die Erschwerung der Beziehungen zwischen den Konfliktparteien. Mediation ist zukunftsorientiert. Im Blickpunkt der Betrachtung steht auch der Erhalt der Parteienbeziehungen und daher auch zukunftsbezogene Interessen. Da dies ein wichtiges Kriterium der Bewertung von Konfliktlösungsalternativen ist und von einem Gericht nicht gewährleistet werden kann, findet die Mediation gerade bei sozialen Konflikten Anwendung, „in denen die Beziehungen zwischen den Konfliktparteien auch nach Beilegung des Konflikts noch eine Rolle spielen.“^[43]

3.7. Zeit und Kosten

Vorteil der Mediation als Konfliktlösungsverfahren aus prozessökonomischer Sicht ist der effiziente Einsatz der Ressourcen Zeit und Geld. Ursache für die schnellere und kostengünstigere Konfliktbeilegung in Relation zum Gerichtsverfahren ist z.B. das Fehlen von gerichtlichen Instanzen, deren Durchlaufen den Prozess stark verlängert und verteuert. Abgesehen von der Vergütung des Mediators, entstehen bei einer Mediation keine Gerichts-, Anwalts- und Sachverständigenkosten. Anzumerken ist, dass eine abgebrochenen Mediation die höchsten Kosten verursacht, da in diesem Fall die Kosten des Gerichtsverfahrens und der Mediation zu tragen sind. Kritisch zu beurteilen ist die fehlende Möglichkeit der Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Konfliktparteien im Mediationsverfahren.^[44]

[...]

^[12] Vgl. Schwarz, G. (1995), S.215 ff.

^[13] Vgl. Sander, Frank E.A. (1976), S.111

^[14] Vgl. Glasl, F. (2004), S.17

^[15] Vgl. Ury, Brett, Goldberg (1996), S.21ff

^[16] Glasl, F. (2004), S.233

^[17] Vgl. Glasl, F. (2004), S.234

^[18] Vgl. Breidenbach, S. (1995), S.69

^[19] Vgl. Bundesverband Mediation (2004), Standards und Ausbildungsrichtlinien 2004, S.5

^[20] Vgl. Bundesverband für Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt (2004), Richtlinien für Mediation in Wirtschaft und Arbeitswelt, S.1

^[21] Vgl. Haft, F. (2000), S.243

^[22] Moore, (1996), S.15

^[23] Vgl. Besemer, C. (2002), S.41

^[24] Vgl. Kracht, S. (2002), S.383

^[25] Vgl. Hohn, M. (1996), S.147

^[26] Mähler, G.; Mähler, H.-G. (2000), S.15

^[27] Vgl. Köper, R. (2002), S.23

^[28] Vgl. Haft, F. (2000), S.252

^[29] v. Schlieffen, K.; Wegmann, B. (2002), S.8

^[30] Kracht, S. (2002), S.384

^[31] Vgl. Köper, R. (2002), S.23

^[32] Vgl. Besemer, C. (2002), S.41

^[33] Vgl. Haft, F. (2000), S.249

^[34] Besemer, C. (2002), S.109-110

^[35] Vgl. Besemer, C. (2002), S.110

^[36] Breidenbach, S; Henssler, M. (1997), S.5

^[37] Vgl. Köper, R. (2002), S.19

^[38] Vgl. Risse, J. (1999), S.2

^[39] Vgl. Besemer, C. (2002), S.41

^[40] Vgl. Risse, J. (1999), S.2

^[41] Vgl. Köper, R. (2002), S.21

^[42] Vgl. Besemer, C. (2002), S.41

^[43] Hehn, M. (1996), S.146

^[44] Vgl. Prütting, H. (1999), S.12