Die Entschädigung für die Nutzung von Aus- und Absonderungsgut im Eröffnungsverfahren und im eröffneten Insolvenzverfahren

Inhalt

A. Einleitung

B. Entschädigungsansprüche aus § 172 Abs. 1 InsO
I. Grundlagen zu § 172 Abs. 1 InsO
1. Nutzungsrecht am Absonderungsgut
2. Entscheidungskompetenz des Verwalters
3. Abbedingen des Nutzungsrecht
4. Unterschied zwischen Verwerten und Nutzen
5. Bestimmungsmäßiger Gebrauch
6. Inbesitzhalten ohne Nutzung
7. Überlassen an Dritte
8. Liegenlassen
9. Gänzlicher Verbrauch
10. Analoge Anwendung auf Aussonderungsgüter
11. Immaterialgüterrechte
12. Verlust des Verwertungsrechts beim Aussonderungsgläubiger
13. Beweislast / Mitteilungspflicht / Informationsrecht
II. Zeitlicher Beginn des Nutzungsrechts
III. Wertverlust § 172 Abs. 1 InsO kumulativ zu Nutzungsentschädigung
1. Kumulation
2. Erhalt der Sicherheit
IV. Berechnen des Wertverlustausgleichs
1. Tatsächliche Wertminderung
2. Prognoseentscheidung
3. Höhe der Zahlung nach Prognose
4. Sachverständigengutachten
a. Gemeinsame Bestellung
b. Niedrige Prognose
c. Lösung ohne Gutachten
d. Lösung mittels anderer Methoden
e. Schätzung nach § 287 ZPO
5. Weitere Berechnungsfaktoren
6. Keine Sicherungsbeeinträchtigung
7. Deckungslücke, Sicherheitsmarge, Kostenbeiträge
V. Entschädigungsfreie Nutzung des Sicherungsguts
1. Kein Wertverlust
2. Übersicherung
3. Vorrangige Belastungen
4. Ersatzbeschaffung
5. Zugang nach Eröffnung
VI. Beginn und Ende der Zahlungsverpflichtung
1. Beginn der Zahlungsverpflichtung
a. Erstmalige Nutzung
b. Sinnvolle Zahlungsintervalle
c. Haftungsfalle Masseunzulänglichkeit
d. Kein Aufschub bis Verwertung
2. Ende der Zahlungsverpflichtung
a. Beendigung der Nutzung
b. Vollständigem Wertverlust
c. Befriedigung
d. Wegfall des Verwertungsrecht
e. Verwertung des Sicherungsguts
f. Höchstbetrag Verwertung
g. Ersatzbeschaffung
VII. Ausgleichszahlung ist Masseverbindlichkeit
1. Massekosten
2. Zahlungsintervalle
3. Nichtaufnahme/ Einstellung der Zahlung

C. Entschädigungsansprüche nach einer Anordnung nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO
I. Grundlagen
1. Status Quo im Insolvenzeröffnungsverfahren
2. Inhaltliche Darstellung des § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO
II. Anordnungsvoraussetzungen § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO
1. Anordnungsgebot
2. Fortführungsprognose
3. Keine Pauschalanordnung
4. Beschwerderecht
III. Gegenstände nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO
1. Aus- und Absonderungsgegenstände
2. Gemietete Immobilien
3. Ausnahmen
4. § 30 d Abs. 4 ZGB
IV. Forderungseinzug nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO
V. Entschädigungsregelungen im Rahmen einer Anordnung nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO
1. Grundlagen
2. Nutzungsausfallentschädigung / Zins
a. Verweisung auf § 169 InsO
b. Beginn der Zinszahlungspflicht
3. Zinsansprüche von Aus- und Absonderungsgläubigern
a. Zins beim Absonderungsberechtigten
b. Zins beim Aussonderungsberechtigten
4. Wertverlustersatz
a. Wertverlustberechnung
b. Absonderungsgläubiger
c. Aussonderungsberechtigter
VI. Insolvenzforderung oder Masseverbindlichkeit?
1. Grundlage
2. Vorläufig schwacher Insolvenzverwalter
3. Vorläufig starker Insolvenzverwalter
4. Nicht ausgeglichene Entschädigungsansprüche

D. Sonderverfahren

E. Fazit

F. Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Die vorliegende Thesis beschäftigt sich nach Inhalt und Umfang mit den Entschädigungsansprüchen für die Nutzung von Aus- und Absonderungsgütern durch den vorläufigen bzw. den endgültigen Insolvenzverwalter. Die Entschädigungsregelungen im Insolvenzeröffnungsverfahren gleichen nicht in allen Punkten denen des eröffneten Insolvenzverfahrens. Bereits in Rechtsprechung und Praxis entwickelte Entschädigungsregelungen aus §172 InsO können nur teilweise auf ein gerichtlich angeordnetes Nutzungsrecht nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO Anwendung finden. Mit dem erst durch das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13.04.2007 eingeführten § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO, fand auch die Erweiterung auf ein gerichtlich anordenbares Verwertungsverbot und Nutzungsrecht für Aussonderungsgüter, die von § 172 nicht erfasst sind, statt. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob und wie weit die entwickelten Entschädigungsregelungen für Absonderungsgüter analog auch auf Aussonderungsgüter angewendet werden können.

Kerngedanke und erklärtes Ziel jedes Insolvenzverfahrens ist die möglichst optimale Befriedigung aller Gläubiger eines Schuldners, welches - formuliert in § 1 InsO - als zentrale Vorschrift der Insolvenzordnung vorangestellt ist. Dabei gilt „sanieren vor liquidieren“. Zum Erreichen dieses Ziels werden dem vorläufigen bzw. endgültigen Insolvenzverwalter Regelungen an die Hand gegeben, die vom Insolvenzeröffnungsverfahren bis in das eröffnete Verfahren hinein ein „vorzeitiges Auseinanderreißen des schuldnerischen Istvermögens verhindern“^[1], und dem Insolvenzverwalter im Eröffnungsverfahren und im eröffneten Verfahren die „Erweiterung seines Bewegungsspielraums durch Nutzungs- und Verarbeitungsrechte“^[2] ermöglichen. Der Zusammenhalt des „ materiellen Substrats eines Unternehmens “^[3] schon im Eröffnungsverfahren, stellt an sich erst den rechtlichen und zeitlichen Rahmen für eine Prüfung der Fortführungsmöglichkeiten zur Verfügung bzw. ermöglicht es unter Umständen dem vorläufigen Insolvenzverwalter überhaupt erst, das Unternehmen bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen.

Da im Zeitraum vom Eröffnungsantrag bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Insolvenzbeschlag aus den §§ 80 Abs. 1, 148 Abs. 1 InsO noch nicht greift^[4], können Gläubiger immer noch die Vollstreckung in das Vermögen des Schuldners betreiben. Auch können sicherungszedierte Forderungen durch Gläubiger noch eingezogen werden, was für den Gläubiger Sinn machen würde, da er sich die Verwertungs- und Kostenbeiträge zur Masse ersparen kann. Der Schuldner selbst kann „Chaos“ durch die Offenlegung des Insolvenzantrags anrichten, wodurch Unsicherheit bei den Drittschuldnern entstehen kann und diese die Zahlungen - aus Unsicherheit über eine befreiende Erfüllungswirkung i.S.d. § 362 Abs. 1 BGB - weder an den Zessionar noch den vorläufigen Insolvenzverwalter - erbringen wollen. Durch die gerichtliche Anordnung einer Maßnahme aus § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO werden solche Handlungen des Schuldners und der Gläubiger unterbunden und dem vorläufigen Verwalter Nutzungsrechte für die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens eingeräumt. Der Forderungseinzug durch den vorläufigen Insolvenzverwalter steht dabei unter dem Vorbehalt, die eingezogenen Forderungen zu separieren und nicht zur Finanzierung des Unternehmens einzusetzen. Der Vorteil beschränkt sich deshalb allein in der Möglichkeit, Verwertungs- und Kostenbeiträge für die Insolvenzmasse auch gegen den Willen gesicherter Gläubiger^[5] zu generieren und um den zukünftigen Insolvenzverwalter die Prüfung von Ab- und Aussonderungsrechten im eröffneten Verfahren zu ermöglichen, dem sie eigentlich vorbehalten sind.^[6]

Aber auch im eröffneten Verfahren gestatten Absonderungsrechte der Gläubiger eine vorrangige Befriedigung aus dem Verwertungserlös der mit Sicherungsrechten belegten Gegenstände i.S.d. § 166 InsO. Im eröffneten Verfahren und nach dem Berichtstermin ist der Verwalter zu einer zeitnahen Verwertung verpflichtet. Handelt es sich um Gegenstände, die für die voraussichtlich erfolgreiche Sanierung des Unternehmens oder dem Unternehmensverkauf im Ganzen noch gebraucht werden, bedarf es Verwertungs- und Nutzungsrechten, die in den §§ 166, 172 InsO normiert sind. Umgekehrt ist der Verwalter zur unverzüglichen Verwertung nach dem Berichtstermin gem. § 159 InsO verpflichtet.

Diese Eingriffe in die Rechtstellung gesicherter Gläubiger zugunsten der Masse und damit zugunsten der Gläubigergemeinschaft insgesamt, können nicht allein nur zu Lasten der gesicherten Gläubiger von Ab- und Absonderungsgütern und unentgeltlich erfolgen^[7]. Vielmehr muss das Gesetz auch eine adäquate Entschädigung vorsehen. Formuliert finden sich die Entschädigungsregelungen in den §§ 21, 169 und 172 InsO. Es werden Zinsen für die Verzögerung der Verwertung, Nutzungsentschädigung für den Gebrauch / Verbrauch und Wertersatz für die nutzungsbedingte Wertminderung des Sicherungsguts zuerkannt, deren Festsetzung der Höhe nach als Geldwert jedoch nicht immer einfach festzustellen ist.

Über die gesetzlichen Ausgleichsansprüche hinaus stehen dem Insolvenzverwalter jedoch auch Alternativlösungen zur Verfügung, um später möglicherweise strittige Ausgleichsansprüche bereits im Vorfeld zu verhindern. So können, unter bestimmten Voraussetzungen, mit Gläubigern Ausgleichsansprüche oder auch die Gestellung von Ersatzsicherheiten teilweise frei verhandelt werden.

Schließlich ist zu beachten, dass die Ausgleichsansprüche einfache Insolvenzforderung oder auch Masseforderung darstellen können, nicht abbedungen werden können und für nicht geleistete Zahlungen in bestimmten Fällen – z.B. im Falle der Masseunzulänglichkeit - dem Verwalter die persönliche Inanspruchnahme droht.

B. Entschädigungsansprüche aus § 172 Abs. 1 InsO

I. Grundlagen zu § 172 Abs. 1 InsO

Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter über und er nimmt das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz, §§ 80 Abs.1, 148 Abs.1 InsO. Gleichbedeutend wie eine Anordnung nach § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO mit dem Ziel der Fortführung des schuldnerischen Unternehmens erlassen wird, dient auch § 172 InsO dazu, das schuldnerische Unternehmen fortführen^[8] zu können. Der Erhalt des Unternehmens im Ganzen für eine Sanierung, Entscheidung über die endgültige Liquidierung oder übertragenen Sanierung, deckt sich dahingehend mit den Zielen in § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO (ausgenommen übertragene Sanierung im Eröffnungsverfahren). Das eingeräumte Nutzungsrecht stellt somit ein sinnvolles Instrument für den Insolvenzverwalter dar, zum Zwecke einer Innensanierung^[9] oder dem Herstellen einer gesteigerten Attraktivität für einen potentiellen Käufer im Rahmen einer übertragenen Sanierung.^[10] Damit dient das Nutzungsrecht letztlich den Interessen aller Gläubiger des Schuldners.

1. Nutzungsrecht am Absonderungsgut

§ 166 Abs. 1 InsO ermöglicht dem Insolvenzverwalter die Verwertung von Gegenständen, an denen ein Absonderungsrecht besteht und die sich in seinem Besitz befinden. § 172 Abs. 1 InsO ergänzt das Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 InsO mit einem Nutzungsrecht dieser Gegenstände für die Masse, regelt also eine anderweitige Verwendung.^[11] Es kommen Gegenstände des Anlage- und Umlaufvermögens^[12] in Betracht. Sobald der Gegenstand verbraucht werden soll, ist § 172 Abs. 2 InsO^[13] einschlägig.

2. Entscheidungskompetenz des Verwalters

Es liegt in der Entscheidungskompetenz des Insolvenzverwalters, die Nutzung der Verwertung vorzuziehen, soweit sie sich im Einzelfall für den Verfahrensablauf als bessere Alternative gegenüber der Verwertung darstellt. Vorrangig ist aber ein Beschluss der Gläubigerversammlung zum Verfahrensziel. Wird die Verwertung entschieden, entfällt die Nutzung.^[14] Die Nutzung einer Sache ist als Minus ^[15] gegenüber einer Verwertung zu verstehen.

3. Abbedingen des Nutzungsrecht

Abreden zwischen Schuldner und gesichertem Gläubiger, die vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffen wurden, und die ein solches Nutzungsrecht vertraglich ausschließen oder durch Allgemeine Geschäftsbedingungen abbedingen^[16] sollen, entwickeln für das Nutzungsrecht des Verwalters keine Wirksamkeit im eröffneten Verfahren. Eine Vereinbarung, die die Nutzungsmöglichkeiten zugunsten der Masse erweitern, jedoch schon.^[17]

4. Unterschied zwischen Verwerten und Nutzen

Hinsichtlich den Unterschieden zwischen Nutzen und Verwerten einer Sache, kann aus einer Entscheidung des BGH^[18] entnommen werden, das bestimmungsmäßiges Nutzen einer Sache immer dem Erwirtschaften von weiterem Vermögen für die Masse dient, wohingegen das Verwerten den Substanzwert der Sache selbst ausschöpft.

5. Bestimmungsmäßiger Gebrauch

Nutzung i.S.d. § 172 Abs. 1 InsO ist der Gebrauch der Sache zwecks Fortführung des Unternehmens und ist an den, der Sache zugedachten Zweck, gebunden. Also dem bestimmungsgemäßen Gebrauch der Sache.^[19] Dabei wirkt sich auf die Nutzungsweite auch ein von der Gläubigerversammlung beschlossener Verfahrensgang mitbestimmend aus.

6. Inbesitzhalten ohne Nutzung

Es muss die Nutzung der Sache der Gläubigergesamtheit insgesamt zugutekommen und nicht nur etwa einem einzelnen Gläubiger. Würde sich das Nutzungsrecht des Verwalters nur dahingehend äußern, dass er die Sache ohne Massevermehrungsabsicht einsetzt – lediglich um sein Nutzungsrecht auszuüben - wäre das dem Sinn der Vorschrift enthoben und die Grenze des Nutzungsrechts überschritten.

7. Überlassen an Dritte

Die Sache an Dritte zu überlassen, wird dann vom Nutzungsrecht noch miterfasst, wenn die Vermietung, die Verpachtung oder auch das Leasing Gegenstand des schuldnerischen Unternehmens sind.^[20] Darüber hinaus die Überlassung an Dritte^[21] in der Funktion eines Subunternehmers.

8. Liegenlassen

Eine Nutzung i.S.d. § 172 Abs. 1 InsO durch Liegenlassen ist umstritten.^[22] Ein denkbarer Grund solchen Handels kann sich etwa dadurch ergeben, dass der Insolvenzverwalter mit einer Steigerung des Verwertungserlöses durch spätere Umsetzung seines Verwertungsrechts rechnen kann. Das wäre aber eher nach dem § 159 InsO und/oder getroffener Beschlüsse der Gläubigerversammlung zu beurteilen. Auch stellt der Wertverlustausgleich keinen Ersatz für eine unterlassene Verwertung da.^[23] Wird dem Gegenstand durch den Verwalter jedoch überhaupt keine weitere Verwendung zugedacht, so ist keine Nutzung mehr gegeben.^[24]

9. Gänzlicher Verbrauch

Der gänzliche Verbrauch einer Sache soll nach ganz herrschender Meinung ^[25] von §172 InsO nicht mehr erfasst sein. Wobei Breutigam ^[26] darstellt, dass durchaus eine Verwendung möglich sei, die dem Verbrauch gleichkommt und solange ein Wertverlustausgleich stattfände, der von der Nutzungsgestattung getragen werde.

Stellt sich für den Insolvenzverwalter erkennbar dar, die Sache zur Fortführung verbrauchen zu müssen (kann auch ein Anlagegut sein, das bis über die mögliche Betriebsdauer betrieben wird) - aber eben nicht zu dürfen - so wäre eine mit Sicherungsgläubiger getroffene Vereinbarung über eine Ersatzsicherheit aus Gegenständen der Masse gleichwohl möglich. Nicht zuletzt, um sich nicht etwaigen Schadenersatzansprüchen auszusetzen. Zwar war eine gesetzliche Regelung zum Verbrauch bei Stellung einer Ersatzsichert angedacht, aber doch nicht umgesetzt worden. Letztlich kann der Verwalter mittels Vereinbarung mit dem Gläubiger eine Ersatzsicherheit aber aushandeln und damit den Verbrauch vornehmen.

Weiterhin kann, durch Erfüllung der Sicherheit aus der Masse, der Sicherungsgläubiger befriedigt und die Sache zur Masse gezogen werden.

Da andere Möglichkeiten zur Verfügung stehen, bedarf es dem Grunde nach keiner Ausweitung der Nutzungsbefugnis über die allgemein angenommenen Grenzen hinaus.

10. Analoge Anwendung auf Aussonderungsgüter

Während § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 InsO die Anwendbarkeit auf Aussonderungsgüter explizit im Gesetzeswortlaut anführt und gestattet, gibt es zur Anwendbarkeit des § 172 Abs. 1 InsO auf Aussonderungsrechte gegenläufige Meinungen. Einerseits wird eine analoge Anwendung befürwortet.^[27] Zur Begründung wird ausgeführt, dass Aussonderungsgegenstände mit vereinbartem Eigentumsvorbehalt nach § 107 Abs. 2 InsO bis zum Berichtstermin aufgrund des Wahlrechts des Insolvenzverwalters aus § 103 InsO ohnehin nicht ausgesondert werden. Solange können weder der gesicherte Gläubiger noch der Insolvenzverwalter den Gegenstand sinnvoll einsetzen. Im Sinne aller Gläubiger, ungesichert und gesichert, wäre die Nutzung jedoch die möglicherweise bessere Alternative, solange damit eine Massemehrung einhergeht und der Aussonderungsgläubiger durch Wertverlustausgleich Befriedigung findet.

Gegen die analoge Anwendung sprechen sich z. B. Büchler/Scholz ^[28] aus. Allerdings dann doch, wenn durch Erfüllungswahl oder Neuabschluss auch ein Nutzungsvertrag mit dem Aussonderungsberechtigten zustande kommt.

Die analoge Anwendung auch ablehnend Wegener. ^[29] Seiner Ansicht nach bestünden schon Zweifel hinsichtlich einer planwidrigen Regelungslücke. Der einfache Eigentumsvorbehalt sei über § 107 InsO erfasst. Bei Mietsachen gelte der Mietvertrag. Während bei Absonderungsgütern die Zugehörigkeit zur Masse gegeben sei, bestünde diese bei Aussonderungsgütern nicht. Insofern sei die Interessenlage nicht identisch. Das Ziel, die Insolvenzmasse bis zum Berichtstermin zusammen zu halten, werde auch auf anderem Weg ermöglicht. Letztlich ergäben sich Probleme zur Berechnung des Wertverlusts bei Nutzung und späterer Erfüllungswahl und der damit einhergehenden Kaufpreisforderung.

Schlichtweg ablehnend, weil § 172 InsO keine Aussonderungsgüter einschließt, Tetzlaff. ^[30] Die Lösung könne demnach nur eine Vereinbarung mit dem Gläubiger bringen. Die analoge Anwendung auf Aussonderungsgüter führe zu einer einseitigen Zurückdrängung der Interessen des Aussonderungsgläubigers.

Bei der Frage nach analoger Anwendung, Ja oder Nein, steht im Vordergrund, dass der Insolvenzverwalter einen Aussonderungsgegenstand zum Zwecke der Massemehrung nutzen will. Der Gegenstand also für die Fortführung wichtig und geeignet, aber eine Nutzungsgestattung - von § 172 Abs. 1 InsO getragen -, fraglich ist. Weiterhin die Berechnung des Wertverlusts zusätzlich kompliziert wird, wenn eine Zwischennutzung im Falle des § 103 InsO die Frage nach Wertverlust versus Kaufpreisforderung aufwirft. Die scheinbar einfachste Lösung scheint daher tatsächlich über eine neue Nutzungsvereinbarung gegeben zu sein, die unter Umständen nur den Zeitraum zwischen Eröffnung und Berichtstermin abdeckt und einvernehmlich festlegt, welche Entschädigung dafür zu zahlen ist.

11. Immaterialgüterrechte

Das Nutzungsrecht aus § 172 Abs. 1 InsO soll sich auch auf sonstige Rechte wie z.B. Patente, Urheberrechte und sonstige unkörperliche Gegenstände analog^[31] anwenden lassen. Das ist insoweit nachvollziehbar, soweit der Geschäftsbetrieb eines Unternehmens auf dem Einsatz, der Verwertung oder dem Gebrauch solcher Rechte ausgerichtet ist, sie also eine wesentliche Betriebsgrundlage darstellen. Etwa ein Verlag, der Urheberechte an Schriften ankauft zum Zwecke des Verlegens. Bestünde für den Insolvenzverwalter keine Möglichkeit, diese wesentlichen Betriebsgrundlagen nach § 172 Abs. 1 InsO zu nutzen, wäre die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens unmöglich. Nicht mehr zulässig sein soll die Übertragung von Nutzungsrechten an Dritte.^[32]

12. Verlust des Verwertungsrechts beim Aussonderungsgläubiger

Das Nutzungsrecht führt beim Absonderungs-berechtigten zum Verlust des eigenen Verwertungsrechts, solange der Verwalter die Sache nicht etwa freigibt oder selbst verwertet. Er muss die Nutzung durch den Verwalter dulden. Allerdings nicht gänzlich aufopfernd^[33], sondern verbunden mit einem zeitgleich entstehenden Anspruch auf Zinszahlung und daneben einem eventuell entstandenen Wertverlustausgleich. Die gesetzlich so zuerkannten Ausgleichsverpflichtungen führen zu einem Lastenausgleich^[34] zwischen Sicherungsgläubiger und der an der Masse partizipierenden ungesicherten Gläubiger.

13. Beweislast / Mitteilungspflicht / Informationsrecht

a. Mitteilungspflicht

Der Insolvenzverwalter hat dem Sicherungsgläubiger gegenüber keine gesetzliche Mitteilungspflicht^[35] über die beabsichtigte Nutzung. Dem Absonderungs-gläubiger stehen aber Auskunfts- und Informationsrechte aus § 167 InsO gegenüber dem Insolvenzverwalter zu, damit er sich jederzeit über den Zustand des Absonderungsguts und einem eventuell eingetretenen Wertverlust informieren kann.^[36]

b. Beweislast

Das ist insoweit wichtig, da ihm die Beweislast^[37] eines etwaig eingetretenen Wertverlusts obliegt. Wenngleich die Umsetzung der Rechte in der angespannten Lage des Insolvenzverfahrens sicherlich für beide Seiten schwierig ist. Auch vertreten wird die Ansicht, dem Insolvenzverwalter - im Hinblick auf die Schwierigkeit der Beweislast, die beim Gläubiger liegt - eine sekundäre Beweislast aufzuerlegen.^[38]

Den Nachweis über die Beeinträchtigung der Sicherung^[39] zu erbringen, ist neben dem Wertverlust der Höhe nach, eine weitere Voraussetzung für den Gläubiger auf Ausgleichszahlung. Homann ^[40] nennt den Umkehrschluss, wonach der Beweis des Nichtvorliegens der Sicherungsbeeinträchtigung beim Verwalter liegen muss. Somit quasi die Hauptlast beim Verwalter, da die reine Behauptung des Gläubigers – es läge eine Beeinträchtigung vor - die Beweislast auslösen würde.

Letztlich bleibt aber zu bedenken, dass in die Rechte des gesicherten Gläubigers eingegriffen wird. Und das zugunsten aller, auch der ungesicherten Gläubiger. Die Anforderungen an die Beweislast des Gläubigers dürfen daher nicht überspannt^[41] werden.

Erkennt der Verwalter eine Ausgleichsforderung wegen nicht eingetretener Sicherungsbeeinträchtigung nicht an, ist er den Beweis für den Nichteintritt schuldig.^[42]

II. Zeitlicher Beginn des Nutzungsrechts

Das Nutzungsrecht InsO des (endgültigen) Insolvenzverwalter aus § 172 Abs. 1 InsO entsteht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und ist zeitlich befristet auf den Zeitpunkt der Verwertung der Sache, Freigabe aus der Insolvenzmasse oder Beendigung des Insolvenzverfahrens als solches. Die Vorschrift ist nicht mehr auf den vorläufigen Verwalter anwendbar.^[43]

III. Wertverlust § 172 Abs. 1 InsO kumulativ zu Nutzungsentschädigung

1. Kumulation

Dem gesicherten Gläubiger steht aus § 169 InsO eine Zinszahlung zu, die ab dem Berichtstermin zu zahlen ist. Der Wertverlustausgleichsanspruch ergibt sich aus § 172 Abs. 1 InsO. Er ist durch den Insolvenzverwalter gesetzlich verpflichtend auszugleichen.^[44]

Entsteht kein Wertverlust, so ist der Absonderungs-berechtigter durch die Zinszahlungspflicht des Verwalters nach § 169 ausreichend in seinem Sicherungsbedürfnis geschützt. Treten allerdings zu befriedigende Ansprüche nach beiden Regelungen ein – also Zinsanspruch und Wertverlust nebeneinander^[45] – so sind beide Ansprüche durch den Insolvenzverwalter kumulativ zu befriedigen. Sie sind unabhängig^[46] voneinander und dürfen nicht aufeinander angerechnet^[47] werden

2. Erhalt der Sicherheit

Das erklärte Ziel des Wertverlustausgleichs ist die Erhaltung der Sicherheit des absonderungsberechtigten Gläubigers. Dabei ausgehend vom Zeitwert der Sache ohne Nutzung durch den Verwalter. Dieser Ausgangswert ist durch die Ausgleichzahlung zu erhalten. Wenngleich die Anwendung des § 172 Abs. 1 InsO, nach Ansicht Tetzlaff’s, für den gesicherten Gläubiger unpraktikabel zu sein scheint.^[48]

IV. Berechnen des Wertverlustausgleichs

1. Tatsächliche Wertminderung

Wie ausgeführt, stellt der Wertverlust einen Ausgleichsanspruch für den gesunkenen Marktwert ^[49] des Absonderungsgutes durch die Nutzung dar, den der Insolvenzverwalter dem gesicherten Gläubiger auszugleichen hat. Der zu zahlende Wertverlust wird also an der tatsächlichen Wertminderung bemessen. Inhaltlich ist der Wertverlustausgleich als vorweggenommene Ausschüttung des vermutlich erzielbaren Verwertungserlöses zu verstehen, der einstweilen hinausgeschoben ist.^[50] Keinesfalls gleichzusetzten mit einer Entschädigung für den Gebrauch^[51] ähnlich vereinbarten Mietzins.^[52]

2. Prognoseentscheidung

Den Wertverlust der Höhe nach zu berechnen ist problematisch. Die Berechnung stellt immer eine Prognoseentscheidung ^[53] dar. Wird eine falsche Prognose erstellt, kann es für eine der beiden Seiten zu einem Verlust führen.

3. Höhe der Zahlung nach Prognose

Die Berechnung des Wertverlusts erfolgt grundsätzlich durch Gegenüberstellen des Marktwertes der Sache zu Beginn der Nutzung abzüglich des voraussichtlichen Verwertungserlöses am Ende der Nutzung. Es stellt sich die Frage, ob Fortführungs- oder Zerschlagungswerte angenommen werden müssen. Zuverlässig kann erst am Ende der Nutzung festgestellt werden, welcher Sicherungsverlust für den Gläubiger durch die Nutzung tatsächlich eingetreten ist und ob fortgeführt werden kann. Anbetracht der Tatsache, dass aber bereits mit beginnender Nutzung auch ein Wertverlust entsteht, welcher laufend auszugleichen ist, muss die Prognoseentscheidung über die vermutliche Höhe herbeigeführt werden. Nicht ohne Risiko. Wählt der Verwalter eine zu hoch angesetzte Entschädigung, geht das zu Lasten der Masse und damit aller Gläubiger. Darüber hinaus trägt er das Risiko einer Haftung. Wählt er eine zu niedrige Entschädigung, geht das zu Lasten des Sicherungsgläubigers.

Grundsätzlich aber liegt es beim Verwalter, den Ausgleich der Höhe nach festzulegen.^[54]

Rück- oder Nachzahlungen nach Ablauf der Nutzungsperiode werden teilweise in der Literatur vertreten.^[55] Dies scheint zunächst auch eine elegante und einfache Lösung darzustellen. Im Blick auf die mögliche Haftung und persönliche Inanspruchnahme des Insolvenzverwalters im Falle einer Masseunzulänglichkeit und der Gefahr des Ausfalls der Sicherheit für den Gläubiger, ist die nachträgliche Abrechnung stark risikobehaftet.

4. Sachverständigengutachten

Es besteht das Erfordernis einer Bewertung durch den Insolvenzverwalter zum Stichtag, nötigenfalls durch ein Sachverständigengutachten. Das Hinzuziehen von Sachverständigen zwecks Berechnung des Wertverlusts belastet die Masse mit Gutachterkosten und kann im Einzelfall sogar die Masseanreicherung durch die Nutzung aufzehren oder überschreiten. Verzichtet der Verwalter jedoch gänzlich auf eine Wertfeststellung, führt das zur Beweiserleichterung für den Gläubiger, der den eingetretenen Wertverlust als solches zu beweisen hat. Sachverständigengutachten selbst können zum Streitpunkt werden. Insbesondere, wenn der Gläubiger einen Kaufinteressenten nachweisen kann, der die vom Sachverständigen ermittelten Werte überbieten würde. Dann soll dieses Kaufpreisangebot gelten.^[56]

Lösungsansätze:

Annahme: Der zu bewertende Gegenstand setzt gutachterliche Kenntnisse voraus.

a. Gemeinsame Bestellung

Es kann eine einvernehmliche Lösung – die später auch nicht angefochten wird - nur dahingehend erreicht werden, dass ein Gutachter von beiden Seiten einvernehmlich gewählt und beauftragt wird. Das Ergebnis der Begutachtung wird in einer Nutzungsvereinbarung aufgenommen und akzeptiert.

b. Niedrige Prognose

Aus den vorgenannten Gründen kann eine weitere mögliche Lösung sein, aus Gründen des Gläubigerschutzes für die Gläubigergesamtheit den Wertverlust der Höhe nach zunächst geringer als prognostiziert anzusetzen, aber doch noch so hoch, dass dem Gläubiger ein annehmbarer Zufluss gewährt wird. Durch die Wahl eines kurzen Zahlungsintervalls kann regelmäßig in beide Richtungen nachgebessert werden. Ein Korrekturbedürfnis entsteht, wenn der Gläubiger einen höheren Wertverlust annimmt und nachweist. Dazu muss er sich aber selbst um den Nachweis bemühen. Bemerkt der Verwalter, dass das Sicherungsgut im laufenden Verfahren weniger stark als angenommen genutzt wird und deshalb der laufende Wertverlustersatz zu hoch ausfällt, liegt eine Neubewertung in seinem bzw. im Interesse der Gläubigergesamtheit.

c. Lösung ohne Gutachten

Eine weitere Lösung kann eine Vorabsprache zwischen Insolvenzverwalter und Gläubiger über die mögliche Höhe des Ausgleichsanspruchs sein. Insbesondere eine einvernehmliche Festlegung der Kriterien, die den voraussichtlichen Wertverlust beziffern und weitere Zahlungen nach § 172 Abs. 1 InsO ausschließen.

d. Lösung mittels anderer Methoden

Zur Berechnung können aber auch Berechnungsmethoden aus anderen Bereichen des Wirtschaftslebens herangezogen werden. So sind in AfA-Sätzen^[57] i.d.R. alle wertbemessenden Kriterien hinreichend erfasst. Die AfA-Tabellen dienen im Steuerwesen als Grundlage und sind auch vom BFH als widerleglich anwendbar anerkannt. Die Versicherungswirtschaft verfügt über Berechnungen, die die Wertbemessung eines Gegenstandes über die gesamte Nutzungsdauer beziffern. Große Automobilkonzernen oder Vereine wie der ADAC legen regelmäßige Nutzungswerte für den Verschleiß an Fahrzeugen fest und bewerten danach – je nach Alter und Zustand – Fahrzeuge. Deren Tabellen werden regelmäßig auf dem Gebrauchtwagenmarkt und bei Kfz-Sachverständigen für die Wertermittlung herangezogen. Eine Anwendung zur Berechnung des Wertverlusts nach diesen Methoden erscheint möglich.

e. Schätzung nach § 287 ZPO

Für die Zulassung einer abstrakten Berechnung des Wertverlustes i.S.e. Schätzung nach § 287 ZPO, spricht sich Lütcke^[58] in Anlehnung an Christoph / Doghonadze^[59] aus, wenn keine andere Lösung abhilft. Bei beiden steht der Schutz des gesicherten Gläubigers im Vordergrund. In anderem Zusammenhang verweist Homann^[60] darauf, dass im Falle einer Unterlassungsklage wegen Nichtzahlung des Insolvenzverwalters, das Prozessgericht den streitigen Wertersatz auch nach § 287 ZPO schätzen könne. Bedenkt man, dass das Prozessgericht eine Entscheidung anhand geeigneter Wertermittlungsmethoden herbeiführen muss, so ist es denkbar, die üblicherweise angewandten Methoden der Schätzung bereits vorab mit einzubeziehen.

[...]

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^[1] HK InsO/ Schröder, § 21 Rz. 69c.

^[2] HK InsO/ Schröder, § 21 Rz. 69c.

^[3] BR-Drs. 549/06, S. 26; BK InsO/ Beth/Blersch, § 21 Rz. 76.

^[4] Beck OK InsO/ Meyer, § 21 Rz. 1.

^[5] K/P/B/ Pape/Lücke, § 21 Rz. 40a.

^[6] HK InsO/ Schröder, § 21 Rz. 69c.

^[7] Beck OK InsO/ Meyer, § 21 Rz. 122.

^[8] BK InsO/ Breutigam, § 172 Rz. 1.

^[9] BK InsO/ Breutigam, § 172 Rz. 1.

^[10] A.a.O.

^[11] BK InsO/ Breutigam, § 172 Rz. 1.

^[12] MK InsO/ Tetzlaff; § 172 Rz. 14.

^[13] BK InsO/ Breutigam, § 172 Rz. 4.

^[14] Beck OK InsO/ Lütcke, § 172 Rz. 3.

^[15] BK InsO/ Breutigam, § 172 Rz. 4.

^[16] KPB InsO/ Flöther, § 172 Rz. 3; BK InsO/ Breutigam, § 172 Rz. 2; HK InsO/ Büchler/Scholz, § 172 Rz. 1; Nerlich/Römermann/ Becker, § 172 Rz. 13.

^[17] Beck OK InsO/ Lütcke, § 172 Rz. 1.

^[18] BGH NZI 2006, 587, 588 Rz. 10 b.

^[19] KPB InsO/ Flöther, § 172 Rz. 3.

^[20] HK InsO/ Büchler/Scholz, § 172 Rz. 3; MK InsO/ Tetzlaff; § 172 Rz. 14.

^[21] Beck OK InsO/ Lütcke, § 172 Rz. 4.

^[22] Fraglich für: Beck OK InsO/ Lütcke, § 172 Rz. 7; FA-K InsO/ Homann, § 172 Rz. 8; befürwortend: MK InsO/ Tetzlaff; § 172 Rz. 12; Nerlich/Römermann/ Becker, § 172 Rz. 11.

^[23] FA-K InsO/ Homann, § 172 Rz. 12.

^[24] MK InsO/ Tetzlaff; § 172 Rz. 12.

^[25] KPB InsO/ Flöther, § 172 Rz. 3; Beck OK InsO/ Lütcke, § 172 Rz. 5; MK InsO/ Tetzlaff; § 172 Rz. 13; Uhlenbruck/ Brinkmann, InsO § 172 Rz. 7.

^[26] BK InsO/ Breutigam, § 172 Rz. 5.

^[27] BK InsO/ Breutigam, § 172 Rz. 7.

^[28] HK InsO/ Büchler/Scholz, § 172 Rz. 13.

^[29] FK InsO/ Wegner; § 172 Rz. 3.

^[30] MK InsO/ Tetzlaff; § 172 Rz. 31.

^[31] Beck OK InsO/Lütcke, § 172 Rz. 1; HK InsO/ Büchler/Scholz, § 172 Rz. 2; zurückhaltender „..soll…“ FA-K InsO/ Homann, § 172 Rz. 6; zustimmend: Uhlenbruck/ Brinkmann, InsO § 172 Rz. 3.

^[32] FA-K InsO/ Homann, § 172 Rz. 6.

^[33] KPB InsO/ Flöther, § 172 Rz. 2.

^[34] BK InsO/ Breutigam, § 172 Rz. 2; Uhlenbruck/ Brinkmann, InsO § 172 Rz. 5.

^[35] KPB InsO/ Flöther, § 172 Rz. 3.

^[36] MK InsO/ Tetzlaff; § 172 Rz. 10.

^[37] KPB InsO/ Flöther, § 172 Rz. 5; Beck OK InsO/ Lütcke, § 172 Rz. 8.

^[38] Beck OK InsO/ Lütcke, § 172 Rz. 8.

^[39] KPB InsO/ Flöther, § 172 Rz. 5.

^[40] FA-K InsO/ Homann, § 172 Rz. 13.

^[41] Beck OK InsO/ Lütcke, § 172 Rz. 8.

^[42] MK InsO/ Tetzlaff; § 172 Rz. 27.

^[43] BGH NZI 2006, 587, 588 Rz. 8 a; Beck OK InsO/ Lütcke, § 172 Rz. 16.

^[44] KPB InsO/ Flöther, § 172 Rz. 6

^[45] FK Inso/ Wegener, § 172 Rz. 1; Uhlenbruck/ Brinkmann, InsO § 172 Rz. 1.

^[46] BK InsO/ Breutigam, § 172 Rz. 16.

^[47] KPB InsO/ Flöther, § 172 Rz. 10.

^[48] MK InsO/ Tetzlaff, § 172 Rz. 34.

^[49] KPB InsO/ Flöther, § 172 Rz. 4.

^[50] Nerlich/Römermann/ Becker, § 172 Rz. 21.

^[51] Beck OK InsO/ Lütcke, § 172 Rz. 12.

^[52] MK InsO/ Tetzlaff; § 172 Rz. 16 „…nicht…mietähnliche Zahlung…“; Nerlich/Römermann/ Becker, § 172 Rz. 21.

^[53] MK InsO/ Tetzlaff; § 172 Rz. 16.

^[54] KPB InsO/ Flöther, § 172 Rz. 7.

^[55] Beck OK InsO/ Lütcke, § 172 Rz. 14; MK InsO/ Tetzlaff, § 172 Rz. 22; Uhlenbruck/ Brinkmann, InsO § 172 Rz. 10.

^[56] MK InsO/ Tetzlaff, § 172 Rz. 16.

^[57] FK InsO/ Wegener, § 172 Rz. 5.

^[58] Beck OK InsO/ Lütcke, § 172 Rz. 13.

^[59] Christoph/Doghonadze, NZI 2016, 809, 811 f..

^[60] FA-K InsO/ Homann, § 172 Rz. 16.