Diskussion über das neue Sexualstrafrecht § 177. Die "Nein-heißt-Nein" Lösung beim Schutz des Rechtes auf sexuelle Selbstbestimmung

InhaltsverzeicHNIS:

A. Einleitung

B. Schutzbereich

C. Istanbul Konvention

D. Begriffsbestimmung „sexuelle Handlung“ § 184 h
I. Sexuelle Handlung
II. Sexuelle Handlung vor einer anderen Person

E. Der reformierte § 177 I - IV StGB
I. Erläuterung Abs. 1
1. Tathandlungsvarianten
2. „Nein heißt Nein“ Lösung
3. Subjektive Problematik

II. Erläuterung Abs. 2
1. Willensbildungs- und Willensäußerungsunfähigkeit (Nr.1)
2. Fähigkeitseinschränkung (Nr.2)
3. Ausnutzen einer Lage
a. Überraschungsmoment (Nr.3)
b. Empfindliches Übel durch Widerstand (Nr.4)
4. Drohung mit empfindlichen Übel (Nr.5)

III. Versuch

IV. Ausnutzen einer Krankheit oder Behinderung
1. Willensunfähig
2. Äußerungsunfähig

F. Fazit

A. Einleitung

In der Silvesternacht 2015/2016 kam es in Köln, im Bereich des Hauptbahnhofes und der Kölner Domplatte zu einer unüberschaubaren Anzahl von sexuellen Übergriffen auf Frauen.^[1] Diese Debatte rückte die Überarbeitung des Sexualstrafrechts, unter anderem in Bezug auf den § 177 StGB erneut in den Diskussionsmittelpunkt.

Am 09.11.2016 ist durch das „Fünfzigste Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung“ der neue Gesetzesentwurf des § 177 StGB beschlossen worden.^[2] Dieser Gesetzesbeschluss wird von vielen Juristen und Kritikern bemängelt. Das liegt nicht vorrangig daran, dass statt des fehlenden Widerstands künftig das fehlende Einverständnis in das Zentrum des Sexualstrafrechts rückt. Vielmehr sind die systematischen Verwerfungen, die der neue § 177 StGB en passant anrichtet, eine große Herausforderung für die Praxis.^[3] Fraglich ist also, ob es sich hierbei um einen übereilten und nicht bis ins kleinste Detail überarbeiteten Gesetzesbeschluss handelt.

In der folgenden Arbeit steht der reformierte § 177 I – IV StGB in der Diskussion. Unter andrem werden Kritikpunkte wie z.B. die praktische Umsetzung, die „Nein-heißt-Nein“ Lösung oder die „Nur-Ja-heißt-Ja“ Lösung diskutiert. Weiterhin werden Tatbestandsmerkmale sowie Gesetzesformulierungen mit Blick auf Interpretationsspielraum beleuchtet.

B. Schutzbereich

Das Sexualstrafrecht schützt unter anderem das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung. Die sexuelle Selbstbestimmung ist ein Grundrecht, welches im Art. 2 I GG i.V.m. Art. 1 I GG, dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht enthalten ist. Zweck dieses Grundrechts ist es, vor dem Hintergrund der Menschenwürde die engere persönliche Lebenssphäre und die Erhaltung ihrer Grundbedingungen zu gewährleisten, die sich durch die traditionellen konkreten Freiheitsgarantien nicht abschließend erfassen lassen.^[4] Weiterhin wird durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht das Selbstbestimmungsrecht geschützt. Dieses Recht erfasst unter anderem das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung.^[5] Geschützt wird dadurch vor allem das sexuelle Verhalten. Der Einzelne kann autonom festlegen, wen er als Sexualpartner wählt.^[6] Es lässt sich also schlussfolgern, dass der Betroffene selbst über seine Intim- und Privatsphäre entscheiden und bestimmen kann.

C. Istanbul Konvention

Das Sexualstrafrecht wurde am 10.11.2016 durch den Bundestag reformiert. Diese Reformierung stützte sich zudem auf die Istanbul-Konvention, welche am 11.05.2011 vom Europarat beschlossen wurde.^[7] Hintergrund dieser Konvention ist, Frauen vor allen Formen von Gewalt zu schützen und Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt zu verhüten, zu verfolgen und zu beseitigen; einen Beitrag zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau zu leisten und eine echte Gleichstellung von Frauen und Männern, auch durch die Stärkung der Rechte der Frauen, zu fördern; einen umfassenden Rahmen sowie umfassende politische und sonstige Maßnahmen zum Schutz und zur Unterstützung aller Opfer von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt zu entfernen; die internationale Zusammenarbeit im Hinblick auf die Beseitigung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt zu fördern; Organisationen und Strafverfolgungsbehörden zu helfen und sie zu unterstützen, um wirksam mit dem Ziel zusammenarbeiten, einen umfassenden Ansatz für die Beseitigung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt anzunehmen.^[8]

Mit diesem Übereinkommen werden auf europäischer Ebene einheitlich Schutzstandards in den Bereichen Prävention, des Opferschutzes, der Strafverfolgung und einer grenzüberschreitenden Zusammenarbeit geschaffen, um Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt zu verhindern und zu eliminieren. Durch das Gesetz sollen die erforderlichen Voraussetzungen für die Ratifikation geschaffen werden.^[9]

Laut diesem Übereinkommen sind gem. Art. 7 die Parteien dazu verpflichtet, die erforderlichen gesetzgeberischen und sonstigen Maßnahmen, um landesweit wirksame, umfassende und koordinierte politische Maßnahmen zu beschließen und umzusetzen, die alle einschlägigen Maßnahmen zur Verhütung und Bekämpfung aller in den Geltungsbereich dieses Übereinkommens fallende Formen von Gewalt umfasst und um eine ganzheitliche Antwort auf Gewalt gegen Frauen zu geben. Es bedeutet also, dass die gesetzlichen Vorgaben der Konvention eingeführt werden müssen, falls sie nicht erfüllt werden. Gem. § 36 der Istanbul-Konvention ist jeglicher nicht einvernehmlicher Sexualverkehr unter Strafe zu stellen.^[10] Problematiken kamen somit in Bezug auf das deutsche Sexualstrafrecht auf, da der § 177 StGB vor der Reformierung nur dann tatbestandsmäßig erfüllt war, wenn eine Person durch Gewalt, Androhung von Gewalt oder in einer schutzlosen Lage genötigt wurde sexuelle Handlungen zu erdulden. Mit dem Hintergrund die gesetzlichen Vorgaben zu erfüllen, musste das deutsche Sexualstrafrecht überarbeitet werden.

D. Begriffsbestimmung „sexuelle Handlung“ § 184 h

Diese Vorschrift bestimmt den Anwendungsbereich des Begriffs sexueller Handlung. Eine Definition enthält § 184 h nicht. Sexuell ist eine Handlung, die das Geschlechtliche im Menschen zum unmittelbaren Gegenstand hat.^[11]

I. Sexuelle Handlung

Gem. § 184 h Nr.1 StGB sind sexuelle Handlungen nur solche, die im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut von „einiger Erheblichkeit“ sind. Ein wesentliches Merkmal ist also die Handlung von „einiger Erheblichkeit“. Das ist sowohl normativ, das heißt nach der Bedeutung, als auch quantitativ, das heißt nach Intensität und Dauer zu verstehen.^[12] Abgeleitet davon muss also eine Abwägung der Rechtsgutbeeinträchtigung stattfinden. Die Bewertung ist somit auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen.

II. Sexuelle Handlung vor einer anderen Person

Gem. Nr.2 handelt es sich um eine sexuelle Handlung vor einer anderen Person, wenn eine sexuelle Handlung vor einer anderen Person vorgenommen wird, und diese Person den Vorgang wahrnimmt. Bei der Handlung vor einer anderen Person fehlt eine körperliche Berührung; dafür ist hier erforderlich, dass eine andere Person den Vorgang als solchen wahrnimmt. Bei Handlungen des Opfers vor dem Täter oder Dritten ist das Bewusstsein des Opfers hiervon erforderlich. In keinem Fall reichen Handlungen „gelegentlich“ der Anwesenheit eines anderen, wenn dies den Beteiligten gleichgültig ist.^[13]

E. Der reformierte § 177 I - IV StGB

Im Folgenden wird der reformierte § 177 I-IV StGB erläutert und diskutiert. Durch die Ergänzung weiterer Absätze und den darin enthaltenen neuen Tatbestandmerkmalen ist fraglich, welche Problematiken durch die neue Gesetzesformulierung entstanden sind.

I. Erläuterung Abs. 1

Mit Blick auf den Abs.1 werden Problematiken sowie Kritikpunkte bezogen auf die Tathandlungsvarianten, die „Nein-heißt-nein“ Lösung und den subjektiven Tatbestand des § 177 I StGB diskutiert.

1. Tathandlungsvarianten

Nach § 177 I StGB muss, dass der Tatbestand erfüllt wird, eine sexuelle Handlung stattfinden. Der Tatbestand kann durch vier verschiedene Varianten erfüllt werden. Bei der ersten Variante muss der Täter selbst, die Handlung am Opfer, also an dessen Körper vornehmen. Bei der zweiten Variante lässt der Täter eine sexuelle Handlung vom Opfer vornehmen. Bei der dritten Variante geht es darum, dass der Täter eine sexuelle Handlung vom Opfer, an einem Dritten vornehmen lässt. Die vierte Variante ist erfüllt, wenn der Täter das Opfer bestimmt, sodass dieses eine Handlung von einem Dritten zu erdulden hat. Durch diese Formulierung des Gesetzestextes wird ein breites Feld an Interpretationsmöglichkeiten geboten. Fraglich ist z.B., ob die Handlung bezüglich der Varianten zwei und drei, in Anwesenheit des Täters geschehen müssen. So könnte der Täter, durch eine Telekommunikationsgerät den Straftatbestand erfüllen, wenn er eine Person dazu bestimmt, sexuelle Handlungen an einem Dritten vorzunehmen. Wie der Täter dies bewerkstelligt, sei dahingestellt. Die Varianten zwei, drei und vier setzten voraus, dass der Täter auf das Opfer mental und kommunikativ einwirkt, er muss es „bestimmen“ (vgl. §26) und in der Variante 2 es handeln „lassen“, also die selbstschädigende Opferhandlung jedenfalls veranlassen. Wie der Täter dies bewerkstelligt, ist gleichgültig. Eine Nötigungshaltung ist nicht erforderlich. Andererseits können „Überreden“, gutes Zureden, Täuschen usw. nicht gemeint sein, denn der Erfolg solch kommunikativer Bemühungen ist das Aufgeben eines zunächst entgegenstehenden Willens. Es ist daher entgegen den Behauptungen der Reformbefürworter weiterhin gänzlich unklar, wie der Täter des Abs. 1 Handlungen des Tatopfers gegen den Willen veranlassen soll, ohne irgendeinen Zwang auszuüben.^[14] Fraglich ist also, wie die tatbestandsmäßigen Straftatbestände in der Praxis umgesetzt werden können.

2. „Nein heißt Nein“ Lösung

Grundbaustein der „Nein heißt Nein“ Lösung ist der entgegenstehende Wille. Laut § 177 I StGB muss die sexuelle Handlung gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person vorgenommen werden. Da dieser Tatbestand keine Nötigungselemente mehr enthält, geht es nicht um die Vornahme eines möglichen Widerstandes, sondern um die Zustimmung des Betroffenen.^[15]

Der entgegenstehende Wille, also keine einvernehmliche Zustimmung des Opfers, muss objektiv erkennbar sein. Wie auch sonst sollte man, ohne dass eine mögliche Nötigungshandlung vorliegt, beurteilen können, ob das betroffene Opfer mit der sexuellen Handlung nicht einverstanden war. Ob der entgegenstehende Wille erkennbar ist, ist aus Sicht eines objektiven Dritten zu beurteilen. Für diesen ist der entgegenstehende Wille erkennbar, wenn das Opfer zum Tatzeitpunkt entweder ausdrücklich (verbal) erklärt oder konkludent (zum Beispiel durch Weinen oder Abwehren der sexuellen Handlung) zum Ausdruck bringt.^[16] Das Tatopfer muss seinen entgegenstehenden Willen somit tatsächlich in einer Äußerungshandlung („Nein“) objektiv zum Ausdruck gebracht haben. Diese dem Nötigungs-Strafrecht völlig fremde Anforderung führt zu einer merkwürdigen und einmaligen Benachteiligung des Tatopfers.^[17] Das Opfer nimmt also eine Schlüsselposition im Strafverfahren durch eine erbrachte oder nicht erbrachte Handlung ein. Die Anforderungen an das Opfer belasten dies somit enorm.

Der entgegenstehende Wille des Opfers führt dadurch aber auch nicht sofort zur Strafbarkeit, sondern nur dann, wenn er „erkennbar“ war.^[18] So ist also ein weiteres Hauptaugenmerk die Erkennbarkeit des entgegenstehenden Willens.

Im Grundsatz ist der Umstand, dass das Tatopfer die sexuelle Handlung nicht will, selbstverständliche Voraussetzung jedes strafwürdigen Übergriffs mit Nötigungscharakter: Wenn die andere Person einwilligt, fehlt es bereits an einer Rechtsgutverletzung. Abs. I ist daher als Nötigungsdelikt ohne nötigende Handlung konzipiert. Wie ein solcher Tatbestand in der Praxis der Strafjustiz, aber auch in der Lebenspraxis mit dem Anspruch auf Gleichmäßigkeit und Rechtssicherheit umgesetzt werden kann, ist vorerst schwer vorzustellen.^[19] Aus der Begründung geht zudem nicht eindeutig hervor, ob eine solche Kommunikation eine notwendige Bedingung ist, oder ob es auch Erkennbarkeit ohne Kommunikationsbeitrag des Opfers geben könnte.^[20]

Problematisch ist also die objektive Beurteilung des Geschehens. Widersprüchliches Verhalten des Opfers wäre hier in Erwägung zu ziehen. Ob ein „Nein“ wirklich die Bedeutung einer strikten Ablehnung hatte, kann zweifelhaft sein, wenn die Person später höchst aktiv mitwirkt und die sexuelle Handlung nicht nur passiv erduldet. So muss etwa in Beziehungen ein „Nein“ noch keine endgültige Ablehnung bedeuten.^[21] Das Einverständnis muss freiwillig als Ergebnis des freien Willens der Person, der im Zusammenhang der jeweiligen Begleitumstände beurteilt wird, erteilt werden.^[22] Das Gericht wird in derartigen Fällen nicht umhin kommen die gesamten Hintergründe der Situation und der Beziehung aufzuklären.^[23] Durch solche Begleitumstände oder die Ermittlung von Hintergrundwissen in Beziehungen werden die strafrechtlichen Ermittlungen zum Teil erheblich erschwert.

[...]

^[1] Schütz, Jutta, Sexuelle Übergriffe in der Silvesternacht 2015/2016, Auflage 1, 2016 S.1

^[2] Bundesgesetzblatt Jahrgang 2016 Teil I Nr. 52, ausgegeben zu Bonn am 09.November 2016

^[3] Renzikowski, NJW 2016, 3553

^[4] Schroeder, Daniela, Grundrechte, 3 Auflage, Köln 2013, C.F. Müller, S.64

^[5] Schroeder, Daniela, Grundrechte, 3 Auflage, Köln 2013, C.F. Müller, S.64

^[6] Frenz, Walter, Handbuch Europarecht Band 4: Europäische Grundrechte, Aachen 2008, S.365, Rn. 1178

^[7] Übereinkommen des Europarates zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt vom 11.05.2011 (CETS No. 210), BT-Drs. 17/12996

^[8] Übereinkommen des Europarates zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt vom 11.05.2011 (CETS No. 210) S. 4-5

^[9] BT-Drs. 18/12037, S.5

^[10] Übereinkommen des Europarates zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt vom 11.05.2011 (CETS No. 210) S.15

^[11] Fischer, Thomas, StGB, 64 Auflage, München 2017, S.1332, Rn.1

^[12] Fischer, Thomas, StGB, 64 Auflage, München 2017, S.1333, Rn.5

^[13] Fischer, Thomas, StGB, 64 Auflage, München 2017, S.1334, Rn.9

^[14] Fischer, Thomas, StGB, 64 Auflage, München 2017, S.1224, Rn.8

^[15] Renzikowski, NJW 2016, 3553

^[16] BT-Drs. 18/9097, 06.07.2016, S.22-23

^[17] Fischer, Thomas, StGB, 64 Auflage, München 2017, S.1224, Rn.12

^[18] Hörnle, NStZ, 2017, 13 (15)

^[19] Fischer, Thomas, StGB, 64 Auflage, München 2017, S.1224, Rn.9

^[20] Hörnle, NStZ, 2017, 13 (15)

^[21] Renzikowski, NJW 2016, 3553 (3554)

^[22] BT-Drs. 18/12037, Art. 36 II Isanbul Konvention S. 21

^[23] Renzikowski, NJW 2016, 3553 (3554)