Das nachvertragliche Konkurrenzverbot im Vertragsrecht des schweizerischen Obligationenrechts

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Materialienverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

I. Das nachvertragliche Konkurrenzverbot
1. Abgrenzung
2. Erscheinungsformen

II. Zustandekommen

III. Gültigkeit
1. Formgültigkeit
2. Inhaltsgültigkeit
3. Arbeitsrechtliche Geltungsschranken
a) Spezialkenntnisse
b) Mögliche erhebliche Schädigung
c) Beschränkung
aa) Ort, Zeit und Gegenstand
bb) Angemessenheit
4. Karenzentschädigung

IV. Rechtsfolgen bei Ungültigkeit
1. Formmängel
2. Inhaltsmängel

V. Folgen der Nichterfüllung
1. Schadenersatz
2. Konventionalstrafe
3. Realerfüllung
a) Voraussetzungen
b) Durchsetzung
4. Vertragsaufhebung
5. Gewinnherausgabe

VI. ErlöschenderObligation
1. Ordentliche Erlöschungsgründe
2. Wegfall mangels Interesse
3. Wegfall durch Kündigung

Zusammenfassung

Anhang: Musterklausel

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Materialienverzeichnis

Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf ei­nes Bundesgesetzes über den Agenturvertrag vom 27. November 1947, BB11947 III 661 ff. (zit. BotschaftAgenturvertrag)

Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf ei­nes Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des Zehn­ten Titelsbls des Obligationenrechts (Der Arbeitsvertrag) vom 25. August 1967, BBI 1967 II 241 ff. (zit. BotschaftArbeitsvertrag)

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Einleitung

Gegenstand dieser Arbeit ist das nachvertragliche Konkurrenzverbot im Vertragsrecht. Umfassend geregelt ist das nachvertragliche Konkurrenz­verbot im Vertragsrecht nur im Arbeitsrecht (Art. 340 ff. OR)¹. Seit der Legiferierung dieser Regelungen vergingen bereits 106 Jahre. Trotz der dynamischen Entwicklung der Märkte wurden die Regelungen inhaltlich nicht merklich konkretisiert². Die Rechtssicherheit ist deshalb nicht mehr durchgehend gewährleistet. Belegt hat dies Baumberger, welcher 146 Urteile von arbeitsrechtlichen Konkurrenzverboten analysiert hat. Er zeigt auf, dass 93 - d.h. 63% - der Konkurrenzverbote nicht durchsetz­bar waren³. Aber auch ausserhalb des Arbeitsrechts ist die Rechtslage mangels Regelungen unklar. Das nachvertragliche Konkurrenzverbot im Vertragsrecht gehört heute somit zu den Grundproblemen des Vertrags­rechts. Die vorliegende Arbeit will dem entgegentreten und verfolgt das Ziel, die aktuelle Rechtslage betreffend das nachvertragliche Konkur­renzverbot im Vertragsrecht für alle Erscheinungsformen festzuhalten. Dem Leser wird damit ermöglicht, nachvertragliche Konkurrenzverbote aller Erscheinungsformen rechtlich zu beurteilen (vgl. Anhang).

I. Das nachvertragliche Konkurrenzverbot

1. Abgrenzung

Es gibt keine gesetzliche Definition des nachvertraglichen Konkurrenz­verbotes. Das Konkurrenzverbot entwickelte sich so zu einem Sammel­begriff für alle Regelungen, die Konkurrenztätigkeiten verbieten⁴. In zeit­licher Hinsicht gibt es vorvertragliche, vertragsbegleitende und nachver­tragliche Konkurrenzverbote. Dabei entfalten nur die nachvertraglichen Konkurrenzverbote - suspensiv bedingt - ihre Wirkung erst mit Beendi­gung des ursprünglichen Vertragsverhältnisses⁵. Vertragsbegleitende Konkurrenzverbote treten in der Praxis vielfältig auf, insb. in Unterneh­menskauf- und Mietverträgen⁶. Sie sind nicht Teil dieser Arbeit. Ihre An­wendungsregeln sind jedoch weitgehend deckungsgleich zu jenen der nachvertraglichen Konkurrenzverbote, weshalb viele Autoren⁷ keine Dif­ferenzierung vornehmen. Insb. die Formvoraussetzungen und die Folgen der Nichterfüllung sind aber nicht die selben. Deshalb werden vorliegend diejenigen Konkurrenzverbote isoliert betrachtet, die ihre Wirkung erst mit Beendigung des ursprünglichen Vertrages entfalten.

Im Vertragsrecht können Konkurrenzverbote ipso iure oder per Rechts­geschäft entstehen. Die gesetzlichen Konkurrenzverbote, wie z.B. jenes gemäss Art. 464 OR für die Handlungsvollmachten oder diejenigen nach Art. 536 und Art. 561 OR für Personalgesellschaften, gelten aber bloss während der Dauer des Vertrages; sie sind vorliegend deshalb von kei­nem Interesse⁸. Dahingegen gibt es gesetzliche Ansprüche der Treue- und Geheimhaltungspflicht, welche auch nach Beendigung des Vertra­ges noch wirken (vgl. Art. 321a Abs. 4, Art. 418d Abs. 1, Art. 398 Abs. 2 OR)⁹. Diese sind mit Konkurrenzverboten vergleichbar, sind allerdings nicht mit gleicher Intensität einschränkend. So kann der Belastete u.U. immer noch konkurrenztätig sein¹⁰. Im Folgenden werden daher bloss rechtsgeschäftlich vereinbarte Konkurrenzverbote behandelt. Von der Terminologie des nachvertraglichen Konkurrenzverbotes wird dabei den­noch abgesehen. Denn der Begriff des „nach“-vertraglichen Konkurrenz­verbotes wurde von der Lehre als Parallele zur vorvertraglichen Obliga­tion gewählt. Das nachvertragliche Konkurrenzverbot entsteht jedoch mit Eingehen eines Vertrages. Vorvertragliche Pflichten hingegen wirken un­abhängig von Verträgen, daher „vor“ Vertrag¹¹. Um diese falsche Impli­kation - dass das Konkurrenzverbot keine vertragliche Abrede ist - zu vermeiden, ist m.E. der Begriff des „fortwirkenden“ Konkurrenzverbotes zu bevorzugen. Im Folgenden wird der Einfachheit halber aber bloss vom „Konkurrenzverbot“ gesprochen, womit jeweils das fortwirkende Konkur­renzverbot gemeint ist.

2. Erscheinungsformen

Konkurrenzverbote sind Vertragsabreden; Vertragsrecht kommt zur An­wendung. Demnach gilt die Vertragsfreiheit i.S.v. Art. 19Abs. 1 OR, wo­mit Konkurrenzverbote in allen Vertragsverhältnissen vereinbart werden können¹². Praktische Relevanz haben sie insb. im Arbeits- und Agentur­recht¹³. Dem folgend enthalten diese die einzigen Regelungen im Ver­tragsrecht betreffend das Konkurrenzverbot. Das Agenturrecht verweist dabei aufdas Dienstrecht (Art. 418d i.V.m. Art. 340 ff. OR). Konkurrenz­verbote findet man auch in Gesellschaftsverträgen. Die Unternehmung wird so vor Konkurrenztätigkeiten des ehemaligen Gesellschafters ge­schützt¹⁴. Ähnlich wirken Konkurrenzverbote in Pacht- und Mietverträ­gen¹⁵. Gleichermassen beinhalten Werk- und Lizenzverträge teilweise Konkurrenzverbote, da der Auftraggeber ein Interesse daran hat, dass der Hersteller resp. Lizenznehmer die erlangten Spezialkenntnisse über das Werk oder z.B. das Patent nicht verwertet¹⁶. Auch in Innominatkon­trakten wie dem Franchise- und Alleinvertriebsvertag werden sie verein­bart, um vor nachträglicher Abwerbung von Kunden oder Geheimnisver­wertung zu schützen¹⁷.

Auf die Konkurrenzverbote der verschiedenen Vertragsverhältnisse sind in erster Linie die besonderen Vertragsnormen anwendbar. Erst sub­sidiär gilt das allg. Vertragsrecht. Nach dem Analogieverbot dürfen die gesetzlichen Regelungen der besonderen Vertragsverhältnisse dabei nicht auf die übrigen Vertragsarten angewandt werden¹⁸. Demnach gel­ten Art. 340 ff. OR nicht für Konkurrenzverbote ausserhalb des Arbeits­rechts. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass man sich im Verfahren der Auslegung des allg. Vertragsrecht an den arbeitsrechtlichen Regelungen orientiert¹⁹. Für Franchise- und Alleinvertriebsverträge ist unstrittig, dass die Restriktionen gern. Art. 340 ff. OR einzuhalten sind, wenn der Fran­chise- resp. Alleinvertriebsvertrag ein Subordinationsverhältnis wie beim Arbeitsvertrag aufweist²⁰. Strittig ist hingegen, ob gern. Art. 418d Abs. 2 OR eine Karenzentschädigung zu bezahlen ist. Das OGer. Zürich er­klärte Art. 418d Abs. 2 OR als nicht analogiefähig²¹. Hingegen gilt nach h.L., dass im Einzelfall Art. 418d Abs. 2 OR angewandt werden muss, wenn der Belastete dem Agenten näher steht als einem Arbeitnehmer²².

In Konklusion müssen m.E. im Folgenden die Bestimmungen des allg. Vertragsrechts und des Arbeitsrechts aufgezeigt werden. Ausserdem ist auf Sondernormen, wie etwa des Agenturrechts hinzuweisen. Nur so können Konkurrenzverbote aller Erscheinungsformen beurteilt werden.

II. Zustandekommen

Dass ein Konkurrenzverbot zustandekommt, müssen die Parteien rechts- und handlungsfähig sein (Art. 11, 13 ZGB). Eine unmündige Per­son kann mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ebenfalls ver­pflichtet werden (Art. 19a Abs. 1 ZGB). Lediglich im Arbeitsrecht hat der Unmündige eine erhöhte Schutzbedürftigkeit der Wirtschaftsfreiheit und kann daher - selbst mit dessen Zustimmung - nicht gebunden werden²³.

Die Parteien müssen zusätzlich einen Konsens über alle wesentlichen Vertragspunkte des Konkurrenzverbotes haben (Art. 1 Abs. 1 OR)²⁴. Subj. wesentlich ist ein Vertragsinhalt, wenn erfür eine Partei unabding­bar für den Vertragsabschluss ist (csqn). Obj. wesentlich sind die den jeweiligen Vertragstypen bestimmenden Elemente²⁵. Dass ein Konkur­renzverbot zustandekommt, genügt es nach dem BGer., wenn Konsens besteht über die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes als solches. Ausdrücklich nicht notwendig ist es, dessen Auswirkungen in örtlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht bereits zu regeln²⁶. Der Konsens kann dabei ausdrücklich oder stillschweigend vorliegen (Art. 1 Abs. 2 OR). Stillschweigend kommt ein Vertrag zustande, wenn der Antragsteller in dem passiven Verhalten der Empfängerin nach Treu und Glauben eine Annahme sehen darf²⁷. Konkurrenzverbote sind immer Klauseln eines Gesamtvertrages²⁸. Stillschweigend gelten Konkurrenzverbote demnach nur, wenn sich dies aus der Natur des Gesamtvertrages ergibt²⁹. Z.B. bei der Betriebsübernahme gilt ein vertragsbegleitendes Konkurrenzverbot als im Leistungsaustausch beinhaltet und wirkt somit stillschweigend mit Abschluss des Kaufvertrages³⁰. Dies kann bei Konkurrenzverboten nicht der Fall sein, denn sie wirken erst nach Beendigung des ursprünglichen Vertrages und sind damit nur eine Nebenpflicht des Gesamtvertrages und kein bestimmendes Element. Der Gesamtvertrag kann deshalb ohne Konsens über das Konkurrenzverbot entstehen. Dies hat zur Folge, dass Konkurrenzverbote in aller Regel nicht stillschweigend vereinbart wer­den, sondern bloss ausdrücklich und separat vom Gesamtvertrag³¹.

III. Gültigkeit

Ein Konkurrenzverbot ist nur gültig, wenn es die Form- und Inhaltsvor­schriften respektiert (Art. 11, 19 f. OR) und keine Willensmängel (Art. 23 ff. OR) vorliegen. Die Willensmängel sind m.E. dabei vernach­lässigbar; sie bringen keine speziellen Problematiken auf³².

1. Formgültigkeit

Es gilt die Formfreiheit (Art. 11 Abs. 1 OR). Im Grundsatz sind demnach Konkurrenzverbote aller Erscheinungsformen formfrei abschliessbar. Einschränkend wirken gegenteilige gesetzliche Formvorschriften³³. Für Konkurrenzverbote ist lediglich im Arbeitsrecht die Form der einfachen Schriftlichkeit vorgesehen (Art. 340 Abs. 1 OR). Dabei genügt die Unter­schrift des Belasteten gern. Art. 13 Abs. 1 OR³⁴. Ausserhalb des Arbeits­und Agenturrechts sind Konkurrenzverbote demnach formlos gültig³⁵. Zusätzlich einschränkend können die Formvorschrift des Gesamtvertra­ges wirken, wenn das Konkurrenzverbot ein wesentlicher Vertragsbe­standteil von diesem ist³⁶. Das ist in aller Regel aber nicht der Fall (siehe S. 4 f.). Das Konkurrenzverbot unterliegt demnach grundsätzlich keiner Form. M.E. ist in der Praxis aber eine Schriftform aufgrund der hohen Regelungsdichte faktisch zwingend (vgl. Anhang).

2. Inhaltsgültigkeit

Es gilt die Inhaltsfreiheit; ein Vertrag kann beliebige Abreden beinhalten (Art. 19 Abs. 1 OR). Beschränkt wird die Inhaltsfreiheit durch die Unmög­lich-, Widerrechtlich- und Sittenwidrigkeit (Art. 19 Abs. 2, Art. 20 Abs. 1 OR). Die Unmöglichkeit liegt vor, wenn die Vertragserfüllung obj., anfänglich unmöglich ist, d.h. bei Vertragsabschluss von keiner Person gewährleistet werden kann. Konkurrenzverbote sind in der Praxis nie­mals unmöglich zu leisten. Deshalb ist die Untersuchung der Unmöglich­keit vernachlässigbar³⁷. Widerrechtlich ist ein Konkurrenzverbot, wenn es eine zwingende Norm verletzt³⁸. Neben arbeitsrechtlichen Bestim­mungen (siehe S. 7 ff.) ist insb. auch Art. 5 KG zu beachten. Im neuesten Entscheid des BGer. bestimmt dieses, dass einseitige Konkurrenzver­bote - d.h. Konkurrenzverbote ohne vereinbarte Karenzentschädigung³⁹ - keine Wettbewerbsabrede darstellen und somit nicht von Art. 5 KG um­fasst werden. Dies ist in der Lehre stark kritisiert⁴⁰. Dem entsprechend ist m.E. hier in Zukunft eine Änderung der Rechtsprechung möglich. Man­gels Aktualität kann hier aber auf ein noch weiteres Eingehen verzichtet werden.

Sittenwidrig ist ein Konkurrenzverbot, wenn es soziale Werte verletzt, die nach allg. Auffassung der Vertragsfreiheit übergeordnet sind⁴¹. Das Kon­kurrenzverbot beschränkt den Wettbewerb künstlich. Dies steht der Wirt­schaftsfreiheit i.S.v. Art. 94 Abs. 1 BV direkt entgegen. Rechtfertigend wirkt, dass Konkurrenzverbote für ein lauteres Markt-System vonnöten sind. Ist das Konkurrenzverbot aber übermässig bindend, verletzt es die Persönlichkeit in sittenwidriger Weise (Art. 27 Abs. 2 ZGB)⁴². Konkur­renzverbote sind übermässig, „wenn sie den Verpflichteten der Willkür eines anderen ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit aufhebt oder in ei­nem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind“⁴³. Ob ein Übermass an Bindung vorliegt, wird anhand einer Gesamtbetrachtung örtlicher, zeitlicher und gegenständli­cher Intensität beurteilt⁴⁴. Als sittenwidrig nach Art. 27 Abs. 2 ZGB wurde demgemäss qualifiziert, dass ein professioneller Fussballspieler vertrag­lich an eine Freigabeerklärung des alten Clubs gebunden war, was zur Konsequenz hatte, dass er nur mit dessen Einverständnis neu engagiert und somit konkurrenztätig werden konnte. Der Fussballspieler wurde da­mit in seiner wirtschaftlichen Existenz bedroht und der Willkür des alten Clubs unterstellt⁴⁵. Hingegen war ein Konkurrenzverbot zulasten aus­scheidender Gesellschaftern gültig, obwohl es zwar zeitlich überhaupt nicht, örtlich aber auf den Kanton Neuenburg begrenzt war⁴⁶. Verträge werden demnach bloss mit Zurückhaltung für sittenwidrig erklärt. Es gibt kaum vom BGer. festgestellte Verletzungen von Art. 27 Abs. 2 ZGB durch Konkurrenzverbote. In Anbetracht der Rechtsprechung wäre m.E. daher die Musterklausel in aller Regel nicht sittenwidrig (siehe Anhang).

3. Arbeitsrechtliche Geltungsschranken

Das Arbeitsrecht beinhaltet zusätzliche Inhaltsschranken, die bei Been­digung des Arbeitsverhältnisses vorliegen müssen (Art. 340 ff. OR)⁴⁷. Diese Wirkungsvoraussetzungen sind durch das wirtschaftliche Un­gleichgewicht der Parteien und dem daraus entstehenden Abhängig­keitsverhältnis gerechtfertigt⁴⁸. Der Anwendungsbereich von Art. 340 ff. OR umfasst alle Rechtsgeschäfte, welche nach Beendigung des Arbeits­vertrages materiell die Konkurrenztätigkeit verbieten. Irrelevant ist dabei dessen Benennung. Z.B. Abwerbeverbote fallen regelmässig unter die Restriktionen von Art. 340 ff. OR⁴⁹. Auch unentgeltliche Konkurrenztätig­keit haben Art. 340 ff. OR zu genügen, da dort der Arbeitnehmer eben­falls schutzbedürftig ist. Dies muss ausdrücklich so vereinbart werden^{50 51}. In zeitlicher Hinsicht stellt man alle Konkurrenzverbotsklauseln unter die Bestimmungen von Art. 340 ff. OR, die während oder mit dem Gesamt­vertrag zustande kommen, sowie diejenigen, die bis zu einem Monat nach Beendigung des ursprünglichen Vertrages vereinbart werden (Art. 341 OR per analogiam)5^. Die Regeln sind gern. Art. 340 Abs. 1, Art. 340a Abs. 1 i.V.m. Art. 362 Abs. 1 OR relativ zwingend, d.h. sie kön­nen nur zugunsten des Arbeitnehmers angepasst werden.

a) Spezialkenntnisse

Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn der Arbeitnehmer Spezi­alkenntnisse hat, d.h. Einblicke in Fabrikations-, Geschäftsgeheimnisse oder in den Kundenkreis hatte (Art. 340 Abs. 2 OR). Fabrikationsgeheim­nisse beziehen sich auf die Verfahren zur Herstellung von Produkten, wie z.B. Konstruktionsideen⁵². Geschäftsgeheimnisse betreffen die interne Unternehmensorganisation, wie etwa Preiskalkulationen⁵³. Allg. als Ge­heimnis ist qualifiziert, was nicht offenkundig ist. D.h., es ist nur dem Ge­heimnisinhaber und einem beschränkten Kreis von Eingeweihten be­kannt. Zusätzlich muss der Inhaber ein berechtigtes Geheimhaltungsin­teresse und einen erkennbaren Geheimhaltungswillen haben. Den Wil­len muss er nicht ausdrücklich erklären. Einblick in das Geheimnis ist mit blosser Einsicht gegeben, aktives Tun ist nicht erforderlich⁵⁴. Alternativ müssen beim Einblick in den Kundenkreis Spezialkenntnisse bestehen, welche Konkurrenten unbekannt und nicht ohne Weiteres zugänglich sind. Es werden nicht gleich hohe Anforderungen wie an ein Geheimnis gestellt⁵⁵. Der Arbeitnehmer muss aber eine persönliche Beziehung zum Kundenkreis aufbaugebaut haben, wodurch er deren Wünsche, Behand­lungsmethoden und Eigenheiten kennt. Eine blosse Einsicht genügt nicht. Es braucht intensiven Kundenkontakt, wie z.B. beim Verkaufsleiter oder dem Personalberater⁵⁶. Als Kundenkreis gelten dabei alle Perso­nen, die mit gewisser Regelmässigkeit Geschäfte mit dem Arbeitgeber eingehen oder vermitteln und somit Teil des Geschäftswertes sind⁵⁷.

b) Mögliche erhebliche Schädigung

Der Arbeitgeber muss beweisen, dass von den Spezialkenntnissen eine erhebliche Schädigungsgefahr ausgeht, sollte der Arbeitnehmer diese verwerten⁵⁸. Die Erheblichkeit wird gemessen an der Höhe des Scha­dens (gern. Differenzhypothese). Dies kann im Verhältnis zum Umsatz gewertet werden. Bei umsatzstarken Unternehmen stützt man sich auf absolute Werte, da der Umsatz keine adäquate Messeinheit darstellt. Das BGer. bewertet in dem Sinne CHF 10Ό00 für einen grösseren Trans­portbetrieb als erheblichen Schaden⁵⁹. Der Schaden muss dabei noch nicht eingetreten sein; es genügt die Schädigungsmöglichkeit. Gerichte erachten dabei teilweise bereits die Vorstellbarkeit als genügend, welche gegeben ist, wenn der Belastete Spezialkenntnisse hat⁶⁰.

Zwischen der erheblichen Schädigungsmöglichkeit und der Verwendung der Spezialkenntnisse muss ein natürlicher sowie adäquater Kausalzu­sammenhang nachgewiesen werden⁶¹. Der Schaden muss demnach die direkte (csqn-Formel) und adäquate Folge der Verwertung der Spezial­kenntnisse sein⁶². Bei Geheimnissen ist ein Kausalzusammenhang i.d.R. direkt nachvollziehbar. Hingegen gelingt bei Verwertung der Kunden­kreiskenntnis der Nachweis nicht, wenn der Schaden durch die persönli­chen Fähigkeiten des Arbeitnehmers begründet ist⁶³. Denn persönliche Fähigkeiten, wie z.B. besondere Sachkompetenz oder pädagogischen Fähigkeiten, sind als wirtschaftlich höchstpersönliche Rechte nicht ein- schränkbar⁶⁴. Das Konkurrenzverbot wirkt also nur, wenn z.B. der Coif­feur-Kunde sich abwerben liess aufgrund der Kenntnisse seiner beson­deren Wünsche und nicht wegen spezieller technischer Fähigkeiten. Eine konstante Rechtsprechung ist aber nur bei den freien Berufen er­kennbar, da in jenen Fällen die persönliche Fähigkeit des Arbeitnehmers speziell zum Tragen kommt⁶⁵. Ähnlich entschied das BGer. bei einem Unternehmensberater⁶⁶. Hingegen bei einem Reitlehrer und einem Per­sonalberater wurden die persönlichen Fähigkeiten nicht als massgeblich beurteilt⁶⁷. Das Konkurrenzverbot ist aber nicht einzelnen Berufsarten Vorbehalten. Es hat immer eine Abwägung im Einzelfall stattzufinden⁶⁸.

c) Beschränkung

aa) Ort, Zeit und Gegenstand

Gleich dem allg. Vertragsrecht ist das Konkurrenzverbot nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen. Gern. Art. 340a Abs. 1 OR sind die Anforderungen an die Angemessenheit jedoch wesentlich höher. Der geographische Verbotsumfang darf nicht weiter reichen als das Tä­tigkeitsgebiet des Arbeitgebers. Innerhalb dieses - oftmals weiten Berei­ches - ist das Verbot auf den Teil einzugrenzen, in welchem der Arbeit­nehmer tätig war. Bei Kenntnissen über den Kundenkreis darf das Kon­kurrenzverbot demnach nicht mehr umfassen als die intensiven Ge­schäftsbeziehungen des Arbeitnehmers gehen⁶⁹. Ein Warenvertreter mit Kundenkenntnissen im Kanton Obwalden ist somit nicht einem Konkur­renzverbot zu unterstellen, das die gesamte Deutschschweiz umfasst⁷⁰. Hingegen bei Kenntnis von Geheimnissen rechtfertigt sich i.d.R. ein dem Tätigkeitsgebiet des Arbeitgebers deckungsgleiches Verbot⁷¹. Die Mus­terklausel umfasst die Deutschschweiz (siehe Anhang). Ob die Klausel angemessen ist, hängt demnach vom Tätigkeitsgebiet des Begünstigten und den Spezialkenntnissen des Belasteten ab.

In zeitlicher Hinsicht kann das Konkurrenzverbot nur solange wirken, als dass der Arbeitgeber noch ein Interesse an der Geheimhaltung der Spe­zialkenntnisse hat⁷². Bei Kenntnissen des Kundenkreises reicht das In­teresse bis zur Einarbeitung eines neuen Arbeitnehmers in den Kunden­kreis. Dies rechtfertigt ein Verbot von max. einem Jahr⁷³. Aber auch bei Beurteilung der Schutzwürdigkeit vor Verwertung von Geheimnissen ist das BGer. restriktiv. Eine längere Frist als eine zweijährige ist nur selten zulässig⁷⁴. Nur bei besonderen Umständen kann das Konkurrenzverbot max. 3 Jahre wirken (Art. 340a Abs. 1 Halbs. 2 OR). Besondere Um­stände liegen aber nur vor, wenn die Belasteten Personen sind, die Spe­zialkenntnisse haben, welche nach drei Jahren noch erheblichen Scha­den herbeiführen können, wie z.B. der Chefchemiker eines Forschungs­projektes. Dies ist kaum jemals der Fall⁷⁵. Die Musterklausel ist auf drei Jahre beschränkt (siehe Anhang). Die Klausel ist demnach gern. Art. 340a Abs. 1 OR grundsätzlich unangemessen.

Im Gegenstand - d.h. der verbotenen Tätigkeit - sind Konkurrenzverbote aller Erscheinungsformen auf Konkurrenztätigkeiten zu beschränken.

Art. 340a Abs. 1 OR regelt dies für das Arbeitsrecht. Als Konkurrenztä­tigkeit werden dabei explizit das Betreiben, die Tätigkeit und die Beteili­gung an einem Konkurrenzgeschäft benannt. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend. Jede Leistung, die es ermöglicht, die Spezialkenntnisse bei einem Konkurrenzgeschäft zu verwerten, ist eine Konkurrenztätigkeit und kann verboten werden⁷⁶. Das BGer. ist jedoch restriktiv bei der Qua­lifikation eines Unternehmens als Konkurrenzgeschäft. Es gelten nur Un­ternehmen als Konkurrenzgeschäfte „die dem gleichen Kundenkreis gleichartige Leistungen zur Befriedigung gleicher oder ähnlicher Bedürf­nisse anbieten“⁷⁷. Die Konkurrenz auf dem Nachfragemarkt ist nicht ge­schützt. Z.B. der Wettbewerb zwischen einem Weinhändler und einem Gastwirt wurde verneint; weder deren Leistungen noch Kundenkreise sind gleichartig⁷⁸.

In diesem vorgegebenen Rahmen kann das Konkurrenzverbot allg. oder partiell ausgestaltet werden⁷⁹. Das allg., unternehmensbezogene Kon­kurrenzverbot verpflichtet den Belasteten generell, für kein Konkurrenz­unternehmen tätig zu sein. Partielle, tätigkeitsbezogene Konkurrenzver­bote untersagen alternativ spezifische Formen von Betätigung im alten Arbeitsgebiet, wie z.B. die Tätigkeit als Friseurin⁸⁰. Man kann demnach weiterhin für Konkurrenten tätig sein, ohne Konkurrenzverbote zu verlet­zen. In dem Fall muss der Konkurrent aber mit organisatorischen Mass­nahmen sicherstellen, dass die Spezialkenntnisse geschützt sind⁸¹. Glei­che Abreden -sog. Chinese Walls- beim allg. Konkurrenzverbot wirken dahingegen nicht. Man darf nicht für Konkurrenzgeschäfte tätig sein⁸².

Im Arbeitsrecht wird nun gern. Art. 340a Abs. 1 OR diese Ausgestaltung noch weiter eingeschränkt. Der Gegenstand darf nicht weiter reichen als der Wirkungsbereich der Spezialkenntnisse. Die verbotene Tätigkeit muss somit in direktem Zusammenhang mit den Tätigkeiten beim alten Arbeitgeber stehen. Einem Arbeitnehmer mit Einblick in den Kundenkreis darf somit bloss das Abwerben von Kunden verboten werden⁸³. Die Mus­terklausel als Beispiel umfasst abstrakt in allgemeiner Weise jede Kon­kurrenztätigkeit (siehe Anhang). Das ist nicht unangemessen. Jedoch räumt man dem Richter damit Ermessen ein bei der Eingrenzung der verbotenen Tätigkeit. Dies ist nachteilig für den Begünstigten, da der Richter die Klausel im Zweifel zugunsten des Belasteten auslegt⁸⁴. Will man also eine spezifische Tätigkeit verbieten, sollte man diese m.E. ex­plizit ausschliessen. Dies wäre demnach eine Verbesserungsmöglichkeit der Musterklausel im Einzelfall.

bb) Angemessenheit

Angemessen begrenzt ist das Konkurrenzverbot, wenn es nach Ort, Zeit und Gegenstand das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unbillig erschwert (Art. 340a Abs. 1 OR). Die Einschränkung ist demnach viel restriktiver als ausserhalb des Arbeitsrechts (siehe S. 6 f.). Die Beurteilung der Unangemessenheit der einzelnen Elemente wurde dargelegt (siehe S. 9 ff.). Die Interessen des Arbeitnehmers und -gebers sind jedoch umfassend abzuwägen, wobei die Beschränkungen sich wechselseitig kompensieren können⁸⁵. Das Interesse des Arbeitnehmers ist dabei abhängig von der Intensität der Einschränkung seiner wirt­schaftlichen Freiheit, wobei der Ausbildungsstand, die Erfahrung und das Alter zu berücksichtigen sind. Das Arbeitgeberinteresse hängt ab von seiner Schutzbedürftigkeit vor der Verwertung von Spezialkenntnissen. Es wird dabei nicht ohne Weiteres eine Unangemessenheit angenom­men. Bei gleichwertigen Interessen ist die Klausel angemessen⁸⁶. Z.B. wurde das Konkurrenzverbot eines Personalberaters, welches 2 Jahre dauerte, auf 150 km beschränkt und allgemein ausgestaltet war, als zu­lässig beurteilt⁸⁷. Unangemessen war hingegen ein Konkurrenzverbot zulasten eines Aussendienstverkäufers, welches örtlich unbegrenzt war und zeitlich drei Jahre wirkte⁸⁸. Bei der Musterklausel ist die zeitliche Be­schränkung ein Mangel, der sich grundsätzlich nicht kompensieren lässt (siehe Anhang). Die Klausel wäre demnach unangemessen, wenn das Arbeitsrecht Anwendung findet.

4. Karenzentschädigung

Die Karenzentschädigung ist die Zahlung von Leistungsersatz für die Einhaltung eines Konkurrenzverbotes. Sie ist einzig für Konkurrenzver­bote im Agenturvertrag sowie teilweise in Franchise- und Alleinvertriebs­verträgen eine Gültigkeitsvoraussetzung gern. Art. 418d Abs. 2 OR (siehe S. 3). Wird sie in anderen Verträgen vereinbart, reduziert sie die Eingriffsintensität in die Wirtschaftsfreiheit. Sie rechtfertigt damit eine en­gere Einschränkung des Belasteten durch das Konkurrenzverbot (Art. 340a Abs. 2 Halbs. 2 OR). Deshalb werden Konkurrenzverbote mit freiwillig vereinbarten Karenzentschädigungen nur selten als unange­messen bewertet⁸⁹. In der Musterklausel mildert die Karenzentschädi­gung demnach die zeitliche Unangemessenheit (siehe Anhang). Im Ein­zelfall wäre m.E. sogar im Arbeitsrecht eine Angemessenheit denkbar.

Um eine Karenzentschädigung zu vereinbaren, ist Schriftform notwen­dig, soweit dies für den Hauptvertrag gilt. Die Karenzentschädigung be­darf somit im Arbeits- und Agenturrecht der Schriftform. Mit Vereinbarung der Karenzentschädigung wird das Konkurrenzverbot zu einem zweisei­tigen Vertrag, daher müssen beide Parteien unterschreiben (Art. 13 Abs. 1 OR)⁹⁰. Geleistet werden Karenzentschädigungen durch monatli­che Zahlungen während der Dauer des Konkurrenzverbotes. Zudem wir­ken nach h.L. höhere Lohnzahlungen gleichermassen als Karenzent­schädigung, wenn sie als solche ausgewiesen wurden⁹¹. Die Höhe der Zahlung ist abhängig vom Einzelfall, sollte jedoch den durch das Verbot entstehenden Schaden decken⁹². Im Agenturrecht gilt zusätzlich die An­rechnungspflicht von erzielten und schuldhaft versäumten Ersatzver­diensten⁹³. Dies wäre m.E. auch im Arbeitsrecht zu begrüssen, da ein Anreiz geschaffen würde, vermehrt Karenzentschädigungen vorzusehen und damit die Rechtssicherheit eher gewährleistet wäre. Trotzdem wäre sie noch immer keine strikte Gültigkeitsvoraussetzung wie im deutschen Recht (§74c Abs. 1 HGB)⁹⁴. Es ist somit ein Mittelweg, welcher der Praxis zugutekäme, da Konkurrenzverbote wenigerwegfallen würden.

IV. Rechtsfolgen bei Ungültigkeit

1. Formmängel

Sind die Formanforderungen nicht erfüllt, gilt grundsätzlich die Gesamt­nichtigkeit (Art. 11 Abs. 2 OR)⁹⁵. Nichtige Verträge erzeugen zu keinem Moment - ex tune - rechtsgeschäftliche Wirkung. Nichtigkeit ist absolut und unheilbar. Jedermann kann sich auf sie berufen und sie ist von Am­tes wegen zu beachten⁹⁶. Neuere Lehren vertreten dem entgegnend, dass sich nur Träger des verletzten Rechts auf die Nichtigkeit berufen können⁹⁷. Bei beiden Lehren jedoch wirkt die Nichtigkeit bei Dauer­schuldverhältnissen ex nunc. D.h. es findet keine Rückabwicklung be­reits erbrachter Leistung statt⁹⁸. Dies gilt nicht für Formmängel. Die Leis­tungen werden rückabgewickelt nach Art. 641 Abs. 2 ZGB und 62 ff. OR (ex tune)⁹⁹". Leidet ein Konkurrenzverbot an einem Formmangel, würde demnach z.B. der vorhergegangene Mietvertrag dahinfallen und die dar­aus bereits erbrachten Leistungen müssten rückabgewickelt werden. Dies führt zu stössigen Ergebnissen. Demnach gilt nach Art. 20 Abs. 2 OR die Teilnichtigkeit, nach welcher die Nichtigkeitsfolge zugunsten des Fortbestandes des Vertrages nur so weit geht, wie der Schutzzweck der verletzten Norm dies verlangt (in favorem negotii)¹⁰⁰. Dafür darf der Man­gel obj. bloss einzelne Teile des Vertrages betreffen. Subj. muss der hy­pothetische Parteiwille die Teilnichtigkeit umfassen. Dies liegt vor, wenn vernünftige Parteien den Vertrag ohne formungültiges Konkurrenzverbot abgeschlossen hätten¹⁰¹. Konkurrenzverbote sind stets Klauseln in ei­nem Gesamtvertrag und obj. bloss ein Teil des Vertrages (siehe S. 4 f.). Auch subj. stützt der hypothetische Parteiwillen i.d.R. das Wegfallen des Konkurrenzverbotes zugunsten des Bestehens des Gesamtvertrages, um finanzielle Einbussen zu vermeiden¹⁰². Die Formungültigkeit eines Konkurrenzverbotes hat demnach grundsätzlich die Teilnichtigkeit als Rechtsfolge. Nur das mangelhafte Konkurrenzverbot fällt dahin.

2. Inhaltsmängel

Nach Art. 20 OR sind Verträge mit sittenwidrigem, widerrechtlichen oder unmöglichen Inhalt gesamt- oder teilnichtig. Fehlt eine Gültigkeitsvoraus­setzung ist das Konkurrenzverbot widerrechtlich, d.h. es wirkt die Teil­nichtigkeit (siehe S. 14)¹⁰³.

Ist das Konkurrenzverbot sittenwidrig aufgrund übermässiger Bindung o­der fehlen im Arbeitsrecht die Beschränkungen, wirkt hingegen i.d.R. die mod. Teilnichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR). Sie sieht vor, dass der mangel­hafte Vertragsteil - d.h. das Konkurrenzverbot - durch eine rechtsgültige Ersatzklausel ersetzt wird¹⁰⁴. Dabei haben die gleichen Voraussetzun­gen vorzuliegen wie bei der Teilnichtigkeit. Zusätzlich muss der hypothe­tische Parteiwille die Ersatzregelung mitumfassen. Als Ersatzregelung können die gleichen Klauseln in herabgesetzter Form eingesetzt wer­den¹⁰⁵. Ein zeitlich unbeschränktes Konkurrenzverbot kann z.B. auf eine Dauer von einem Jahr herabgesetzt werden. Das Konkurrenzverbot fällt somit nicht weg. Das richterliche Ermessen ist in solchen Fällen sehr weit (Art. 4 ZGB). Um das Risiko einer finanziellen Einbusse zu verhindern, vereinbaren Vertragsparteien vermehrt ausdrücklich eine modifizierte Teilnichtigkeit¹⁰⁶. M.E. ist dies eine gute Lösung, sich finanziell vor unre­gelmässigen Richtsprüchen zu schützen. Im Arbeitsrecht sind solche vertragliche Ersatzklauseln aber nicht vonnöten. Der Richter muss die Klausel herabsetzen (Art. 340a Abs. 2 OR); es wirkt immer die mod. Teil­nichtigkeit. Das Konkurrenzverbot bleibt bestehen¹⁰⁷. Dem folgend wirkt bei arbeitsrechtlichen Konkurrenzverboten ohne Beschränkungen sub­sidiär das allg. Konkurrenzverbot. Das Verbot reicht sodann nur soweit, wie der Arbeitgeber ein gerichtlich festgestelltes Interesse daran hat¹⁰⁸. Im Zweifel wird es dabei entgegen seinen Interessen ausgelegt¹⁰⁹.

V. Folgen der Nichterfüllung

Die Folgen der Nichterfüllung sind für alle Erscheinungsformen gleich - nach allg. Vertragsrecht - zu behandeln. Lediglich im Arbeitsrecht gelten beidseitig zwingende Spezialvorschriften (Art. 361 Abs. 1 i.V.m. Art. 340b Abs. 1, 2 OR)¹¹⁰.

1. Schadenersatz

Nach Art. 98 Abs. 2 OR hat der Geschädigte Anspruch auf Schadener­satz, wenn eine Vertragsverletzung vorliegt, die Schaden verursachte, welcher kausal ist zur schädigenden Handlung und sich der Verletzende nicht exkulpieren kann. Gleiches gilt für Konkurrenzverbote im besonde­ren Vertragsrecht nach z.B. Art. 340b Abs. 1 OR¹¹¹. Eine Übertretung des Konkurrenzverbotes führt rückblickend zu einer nachträglichen obj. Un­möglichkeit, d.h. zu einer Nichtleistung i.S.v. Art. 97 Abs. 1 OR¹¹². Dem­nach ist eine Vertragsverletzung bereits mit blossem Zuwiderhandeln ge­gen das Konkurrenzverbot gegeben (Art. 98 Abs. 2 OR)¹¹³. Der Schaden umfasst das positive Vertragsinteresse. Das BGer. berücksichtigt dabei die Schäden, die durch persönliche Fähigkeiten entstanden sind, mit. Dies gilt auch für das Arbeitsrecht¹¹⁴. Der Kläger hat den Nachweis des Schadens zu erbringen (Art. 8 ZGB). In der Praxis gelingt ihm das aller­dings kaum jemals. Nach Baumbergers Auswertung führten von 46 durchsetzbaren Konkurrenzverboten nur zwei zu einem Schadenser­satzanspruch. Es ist evident, dass die Durchsetzbarkeit in der Praxis massgeblich relativiert ist¹¹⁵.

2. Konventionalstrafe

Die vertragliche Konventionalstrafe lässt einen Anspruch auf Zahlung ei­nes vereinbarten Betrages entstehen. Mit Vereinbarung der Konventio­nalstrafe entfällt die Schadensnachweispflicht. Demnach wird sie i.d.R. festgesetzt, wenn der Schadensbeweis schwerfällt, wie im Falle der Kon­kurrenzverbote¹¹⁶. Die Gültigkeit der Konventionalstrafe ist abhängig vom akzessorischen Hauptvertrag. Demnach darf dieser mit keinen Män­geln behaftet sein (Art. 163 Abs. 2 OR). Zudem muss die Konventional­strafe die gleichen Formvorschriften erfüllen wie der Hauptvertag. Dies beschränkt die Konventionalstrafe lediglich im Arbeits- und Agenturrecht (Art. 340 Abs. 1 OR)¹¹⁷. Ist die Konventionalstrafe gültig, wirkt sie sus­pensiv bedingt im Falle der Nicht- Spät- oder Schlechtleistung der Obli­gation (Art. 160 Abs. 1 OR). Eine Konkurrenzverbotsverletzung führt zur Nichtleistung durch Unmöglichkeit. Demnach kann die Konventional­strafe mit Übertretung des Konkurrenzverbotes gefordert werden¹¹⁸. Für Fälle der Nichtleistung infolge Unmöglichkeit hat der Schuldner jedoch zusätzlich die Möglichkeit der Exkulpation (Art. 163 Abs. 2 OR)¹¹⁹.

Für die Wahl der Art der Konventionalstrafe gilt die gesetzliche Vermu­tung gern. Art. 160 Abs. 1 OR, wonach die alternative Konventionalstrafe wirkt. Somit kann entweder die Erfüllung oder alternativ die Konventio­nalstrafe gefordert werden¹²⁰. Es kann auch die kumulative Konventio­nalstrafe vereinbart werden, wonach die Erfüllung und die Konventional­strafe parallel durchsetzbar sind¹²¹. Möglich ist zudem die Festsetzung einer exklusiven Konventionalstrafe - die sog. Wandelpön - wonach die Zahlung der Konventionalstrafe den Schuldner vom Vertrag zurücktreten lässt¹²². Der Belastete hat hierzu die Nachweismöglichkeit (Art. 160 Abs. 3 OR). Die Konventionalstrafe nach Art. 160 ff. OR gilt als anwend­bar für Konkurrenzverbote aller Erscheinungsformen. Lediglich im Ar­beitsrecht gilt nach Art. 340b Abs. 2 OR die gesetzliche Vermutung der Wandelpön. Gegenteiliges kann aber vereinbart werden (Art. 340b Abs. 2 OR)¹²³. Es ist daher evident, dass der Begünstigte eine gegentei­lige Abrede anstreben sollte (siehe Anhang).

Konkurrenzverbotsübertretungen sind i.d.R. Dauerverletzungen und da­her kaum abgrenzbar als einzelne Verletzungen. Dies veranlasst das BGer., Dauerverletzungen als eine einzige Verletzung zu betrachten¹²⁴. Um dem zu begegnen, sollte die Strafe von den Tagen abhängig ge­macht werden, z.B. CHF 200 pro Tag¹²⁵. Die Höhe der Konventional­strafe kann dabei beliebig vereinbart werden (Art. 163 Abs. 1 OR). Aller­dings werden nach Art. 163 Abs. 3 OR übermässig hohe Strafen von Amtes wegen herabgesetzt. Eine Konventionalstrafe gilt als übermässig, „wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt“¹²⁶. Indikatoren im Einzelfall sind die Art und Dauer des Vertrages sowie die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung, aber auch die persönlichen Verhältnisse. Gerade nicht entscheidend ist die Höhe des effektiven Schadens (Art. 161 Abs. 1 OR)¹²⁷. Hingegen wirkt die Vereinbarung einer Karenzentschädigung legitimierend für eine höhere Konventional­strafe¹²⁸. Im Arbeitsrecht erachtet die Gerichtspraxis Beträge die die Summe des Jahresgehalts des Arbeitnehmers übersteigen i.d.R. als übermässig, was als Masstab gilt für die Beurteilung sonstiger Konkur­renzverbote¹²⁹. V.a. aber wird die Konventionalstrafe mit der Beschrän­kung der Konkurrenzverbotsklausel an sich herabgesetzt, da durch die Beschränkung das Verhältnis zur ursprünglichen Konventionalstrafe nichtmehr übereinstimmt¹³⁰. Mit Herabsetzung der zeitlichen Beschrän­kung der Musterklausel würde daher auch die Konventionalstrafe herab­gesetzt werden (siehe Anhang).

3. Realerfüllung

a) Voraussetzungen

Leistet der Schuldner bei Fälligkeit nicht, kann der Gläubiger - neben Schadenersatz und der Konventionalstrafe - kumulativ auf Erfüllung kla­gen (Art. 98 OR). Die Realerfüllung ist der Primäranspruch bei Unterlas­sungspflichten¹³¹.

Im Arbeitsrecht werden an die Realexekution erhöhte Anforderungen ge­stellt, um unverhältnismässige Eingriffe in die wirtschaftliche Betäti­gungsfreiheit zu verhindern¹³². Formell ist schriftliche Form vorausge­setzt, welche unmissverständlich die Realvollstreckung in Aussicht stellt (Art. 340b Abs. 3 OR)¹³³. Zudem darf eine etwaige Konventionalstrafe den Schaden nicht bereits weitgehend decken¹³⁴. Irrelevant ist hingegen nach h.L., ob parallel überhaupt eine Konventionalstrafe vereinbart wurde¹³⁵. Materiell müssen gern. Art. 340b Abs. 3 OR schwerwiegende wirtschaftliche Interessen des Arbeitgebers sowie besonders treuwidri­ges Verhalten des Arbeitnehmers kumulativ vorliegen. Die beiden Vo­raussetzungen können sich weitgehend kompensieren¹³⁶. Somit ist eine Realerfüllung materiell begründet, wenn eine umfassende Interessens­abwägung ergibt, dass die Rückweisung auf den Schadenersatz resp. die Konventionalstrafe offensichtlich unbillig wäre und demnach einzig die Realexekution - als ultima ratio - verhältnismässig erscheint¹³⁷. Das Interesse des Arbeitgebers wird v.a. an den Auswirkungen auf dessen Betrieb gemessen. Es ist es nicht erforderlich, dass die wirtschaftliche Existenz des Betriebes insgesamt in Frage gestellt wird. Allerdings muss eine erhebliche Schädigung in Aussicht stehen. Dabei gilt, dass je später der Anspruch geltend gemacht wird, desto kleiner scheint das Interesse zu sein¹³⁸. Bei Beurteilung des Verhaltens des Arbeitnehmers gilt die Verletzung des Konkurrenzverbotes an sich bereits als treuwidrig. Be­sonders treuwidrig ist es dahingegen erst, wenn der Arbeitnehmer in skrupelloser und gezielter Weise aus seinen Spezialkenntnissen Kapital schlägt. Als Beispiel gilt das Abwerben von Kunden unter falschen Be­hauptungen oder insb. wenn der Arbeitnehmer von Beginn weg keine Bereitschaft zeigt, das Konkurrenzverbot einzuhalten¹³⁹. Die Anforderun­gen sind m.E. zu hoch in Anbetracht dessen, dass man oft in voller Ab­sicht ein Konkurrenzverbot Übertritt. Baumberger unterstreicht dies mit dem Ergebnis, dass die Realexekution bloss 13 von 46 Fällen durchge­setzt werden konnte¹⁴⁰.

b) Durchsetzung

Für Konkurrenzverbote aller Erscheinungsformen dauert der ordentliche Prozess grundsätzlich länger als das Konkurrenzverbot überhaupt befris­tet ist. Dem folgend ist eine vorsorgliche Massnahme gern. Art. 261 ff. ZPO unentbehrlich für die rechtszeitige Durchsetzung einer Realerfüllung¹⁴¹. Gesuche werden i.d.R. im summarischen Verfahren be­handelt. Voraussetzung ist, dass eine Hauptsachenprognose nach Art. 261 Abs. 1. lit a ZPO geltend gemacht wird, mit der Glaubhaftma­chung, dass der Belastete das Konkurrenzverbot verletzen wird und dass ihm gemäss einer Nachteilsprognose dadurch ein nicht leicht wiedergut­zumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO)¹⁴². Die Anforde­rungen an die Glaubhaftmachung sind dabei grundsätzlich nicht hoch. Lediglich im Arbeitsrecht gelten höhere Massstäbe, da die Realerfüllung verstärkt einschneidend wirkt^{143 144}. Zusätzlich kann eine Sicherheitsleis­tung in Höhe des potentiellen Schadens des Belasteten verlangt werden (Art. 264 ZPO). In der Praxis ist sie ca. in der Höhe eines Jahresloh- nes Wird anerkannt, dass vorsorgliche Massnahmen anzuordnen sind, fasst der Richter ein Leistungsurteil. In diesem wird eine Massnahme ange­ordnet, welche z.B. die Pflicht, die Konkurrenztätigkeit zu unterlassen, beinhaltet¹⁴⁵. Leistet der Schuldner nach dem Leistungsurteil nicht, so bedarf es der Zwangsvollstreckung¹⁴⁶. Als Zwangsvollstreckungsart wirkt grundsätzlich nach Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO die Strafandrohung von Haft oder Busse (Art. 292 StGB), weil direkter Zwang ausgeschlossen ist ge­gen Dritte. Deshalb kann dem neuen Arbeitgeber die Einstellung des Be­lasteten nicht verboten werden. Eröffnet der Betroffene jedoch alleine ein Geschäft, wirkt direkter Zwang¹⁴⁷. Der Gläubiger hat demnach die Mög­lichkeit einer Ersatzvornahme, d.h. der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes oder alternativ der Zwangsmassnahmen, wonach der Scha­den auf Kosten des Schuldners beseitigt werden kann gern. Art. 343 Abs. 1 lit. d resp. e ZPO und Art. 98 Abs. 3 OR¹⁴⁸. Eine solche Beseiti­gungsklage ist verschuldensunabhängig. Sie kann aber nur solange an­gestrebt werden, wie eine Erfüllung der Obligation noch möglich und sinnvoll ist¹⁴⁹, was etwa bei Verletzung einer Geheimhaltungspflicht nicht mehr gegeben ist.

4. Vertragsaufhebung

Durch die Vertragsaufhebung kann sich der Begünstigte vom Konkur­renzverbot befreien. Der Begünstigte hat aber nur in seltenen Konstella­tionen überhaupt Interesse an der Vertragsaufhebung, da dieser i.d.R. keine Leistungspflicht hat. Und selbst wenn er eine Entschädigung leis­ten muss, hat er diese bei Zuwiderhandlung des Belasteten gern. Art. 82 OR nicht mehr zu erbringen¹⁵⁰. Denkbar wäre ein Interesse höchstens, wenn die übrigen Regulationen nicht durchsetzbar sind¹⁵¹. Jedoch auch dann ist die Anwendbarkeit auf den Dienst- sowie Agenturvertrag unklar. Nur Brenneisen vertritt die Möglichkeit der Vertragsaufhebung ausdrück­lich¹⁵². Verkompliziert wird diese Lage durch das allg. Vertragsrecht, wel­ches bloss für positive Einmalschuldverhältnisse konzipiert wurde. Die dogmatische Grundlage ist demnach nicht vom BGer. bestätigt¹⁵³.

M.E. ist, trotz der Unsicherheiten, eine Kündigungsmöglichkeit zu gewäh­ren, wie in anderen Dauerschuldverhältnissen (vgl. z.B. Art. 257f Abs. 3 OR). Dieser Grundsatz ist bereits im Entwurfzum OR 2020 festgehalten (Art. 145 Abs. 1 OR 2020)¹⁵⁴. Die zwingenden Normen von Art. 340b OR schliessen das m.E. nicht aus. Es ist von einem qualifizierten Stillschwei­gen der Legislative auszugehen. Demnach kann der Vertrag aufgehoben werden in analoger Anwendung von Art. 107-109 OR, soweit fortbli­ckend eine Erfüllung noch möglich bleibt, was bei Konkurrenzverboten i.d.R. der Fall ist. Die Konkurrenzverbotsverletzung wird damit als wich­tiger Grund anerkannt, welcher ein Verbleiben im Vertrag als unzumutbar erscheinen lässt¹⁵⁵. Umgekehrt wirken mit Verzug des Begünstigten die allg. Bestimmungen des Schuldnerverzuges (Art. 102 ff. OR). Der Belas­tete kann das Konkurrenzverbot kündigen, wenn die Karenzentschädi­gung nichtgeleistetwird¹⁵⁶.

5. Gewinnherausgabe

Es ist strittig, ob der Begünstigte bei Konkurrenzverbotsverletzungen vom Belasteten den Gewinn herausverlangen kann (Art. 423 Abs. 1 OR), weil im Arbeitsrecht kein Anspruch entwickelt wurde (Art. 340b OR). Zu­dem ergibt sich kein Gewinnherausgabeanspruch aus Art. 98 Abs. 2 o­der 3 OR¹⁵⁷. Für eine Anwendung sprechen Billigkeitserwägungen. So könnte die Schadensnachweisproblematik umgangen werden, da der zu beweisende Gewinn i.d.R. aus den Geschäftsbüchern hervorgeht. Streit­punkt ist das Tatbestandselement des Führens eines objektiv fremden Geschäfts, welches die Verletzung eines absoluten Rechts verlangt¹⁵⁸. Nach der h.L., d.h. der Eingriffs-, sowie manchen Vertretern der Zuwei­sungstheorie und der Ansicht von Schmid, genügt grundsätzlich die Kon­kurrenzverbotsverletzung als Missachtung eines relativen Rechts, um dieses zumindest ausserhalb des Arbeitsrechts zu erfüllen¹⁵⁹.

M.E. wäre die Gewinnabschöpfung theoretisch ein wirksames Instru­ment, das Konkurrenzverbot durchzusetzen. Fraglich ist, ob in der Praxis dem Begünstigten eine zu starke Stellung verleiht würde. Denn allenfalls würden zu weite Konkurrenzverbote weniger angefochten werden auf­grund der hohen Prozessrisiken. Die Belasteten hätten dadurch faktisch eine deutlich schwächere Stellung als bisher.

VI. Erlöschen der Obligation

1. OrdentlicheErlöschungsgründe

Typischerweise erlöscht das Konkurrenzverbot mit Ablauf der vereinbar­ten Verbotsdauer (Art. 114 Abs. 1 OR)¹⁶⁰. Alternativ kann eine Aufhe­bungsvereinbarung (contrarius actus) ein Konkurrenzverbot aufheben, sei es einseitig oder zweiseitig (Art. 115 OR)¹⁶¹. Der Aufhebungsvertrag verlangt keine spezielle Form. Demgemäss wirkt es auch erlöschend, wenn sich die Parteien beide ohne Abrede nicht mehr an das Konkur­renzverbot halten¹⁶². Bei einseitigen Konkurrenzverboten steht dem Be­günstigten zudem eine Verzichtsmöglichkeit ohne Einschränkung zu, da dem Belasteten dadurch keine Nachteile erwachsen können. Dem fol­gend sind Aussagen zu vermeiden, die auf einen Verzicht schliessen las­sen. Dies gilt insb. im Arbeitszeugnis, wo Klauseln wie „der Arbeitnehmer ist frei von jeglicher Verpflichtung gegenüber dem Arbeitgeber“, nicht zu­gestanden werden sollten¹⁶³. M.E. ist der konkludente Verzicht von Be­ginn weg vertraglich auszuschliessen um stössige Ergebnisse zu unter­binden (siehe Anhang). Ein Verzicht als einseitiger Akt kann dahingegen nicht von einem zweiseitigen Konkurrenzverbot befreien¹⁶⁴. Gegenteili­ges kann man vertraglich vereinbaren. Jedoch muss dann eine ange­messene Frist festgesetzt werden, sodass sich der Belastete vor Wegfall der Karenzentschädigung auf die neue Finanzsituation vorbereiten kann. Nach h.L. gesteht man dem Belasteten eine Frist von 3 Monaten zu¹⁶⁵.

2. Wegfall mangels Interesse

Das Arbeitsrecht sieht nach Art. 340c i.V.m. Art. 362 Abs. 1 OR relativ zwingende Erlöschensgründe vor. Nach Art. 340c Abs. 1 OR entfällt das Konkurrenzverbot, wenn der Arbeitnehmer beweist (Art. 8 ZGB)¹⁶⁶, dass derArbeitgeberan dessen Aufrechterhaltung kein erhebliches Interesse mehr hat. Das Interesse fehlt nachweislich, wenn die Möglichkeit der er­heblichen Schädigung i.S.v. Art. 340 Abs. 2 OR wegfällt, was insb. bei Standortänderungen oder Geschäftsaufgabe möglich ist. Ein bloss vo­rübergehender Wegfall, etwa von einigen Wochen, genügt nicht¹⁶⁷. Zwei­seitige Konkurrenzverbote fallen bei fehlendem Interesse gleichermas­sen dahin. Hingegen bleibt die Karenzentschädigung bestehen aufgrund des Bestandsvertrauens des Gläubigers. Dem Schuldner wird in dem Fall eine Kündigungsmöglichkeit, unter Einhalten angemessener Frist, zugesprochen¹⁶⁸. Teilweise wird Art. 340c OR als allg. Grundsatz gese­hen (Art. 2 ZGB)¹⁶⁹. M.E. sind die Rechtsfolgen zu einschneidend, als dass der Wegfall des Interesses als allg. Tatbestand des Rechtsmiss­brauchs gelten sollte.

3. Wegfall durch Kündigung

Das Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn der Arbeitgeber das Verhältnis fristlos oder ordentlich kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hätte (Art. 340c Abs. 2 OR)¹⁷⁰. Als begrün­deter Anlass ist „jedes der anderen Partei zuzurechnendes Ereignis an­zusehen, das bei einer vernünftigen kaufmännischen Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann“¹⁷¹. Das Vorliegen einer Vertragsverletzung oder eines wichtigen Grundes i.S.v. Art. 337 Abs. 2 OR ist nicht notwendig¹⁷². Der begründete Anlass muss in der Person des Arbeitnehmers liegen. Obj. Gründe, wie z.B. eine wirtschaftliche Schieflage, sind demnach kein begründeter Anlass¹⁷³. Dahingegen wer­den Vorbereitungshandlungen für Konkurrenztätigkeit, Verunglimpfung des Arbeitgebers vor Kunden oder sexuelle Belästigung als solche be­wertet¹⁷⁴. Ein Verschulden ist nicht notwendig, wird aber bei der Be­schränkung berücksichtigt. Wenn beide Parteien Verschulden vorwei­sen, ist auf das schwerere abzustellen. Bei ähnlichem Verschulden bleibt das Konkurrenzverbot bestehen, die Beschränkung von diesem wird in­dessen i.d.R. angepasst¹⁷⁵. Zwischen der Kündigung und dem begrün­deten Anlass muss Kausalität bestehen. Diese muss vom Arbeitgeber bewiesen werden und in der Kündigung ausdrücklich benannt sein¹⁷⁶.

Bei Kündigung des Arbeitnehmers bleibt das Konkurrenzverbot grund­sätzlich bestehen. Allerdings fällt nach Art. 340c Abs. 2 OR das Konkur­renzverbot weg, wenn der Arbeitnehmer das Verhältnis aus einem Grund kündigt, den der Arbeitgeber zu verantworten hat. Im Übrigen gilt Glei­ches wie bei der Kündigung durch den Arbeitgeber¹⁷⁷. Bejaht wurde ein begründeter Anlass z.B. bei dauerhafter Überlastung wegen vom Arbeit­geber zu verantwortenden Personalmangels¹⁷⁸. Gleichermassen liegt mit dem Verkauf des Betriebes grundsätzlich ein begründeter Anlass vor (Art. 333 Abs. 1 OR). Voraussetzung ist, dass die Persönlichkeit des Ar­beitgebers von solcher Bedeutsamkeit ist, dass materiell ein begründeter Anlass vorliegt. Bei Konzernverhältnissen ist dies i.d.R. nicht gegeben¹⁷⁹.

Ebenfalls kein begründeter Anlass ist die Ablehnung der Lohnerhö­hung¹⁸⁰. Der Grundsatz wird auf die übrigen Erscheinungsformen über­tragen. D.h. wenn z.B. ein Vermieter ohne begründeten Anlass kündigt, fällt das Konkurrenzverbot weg¹⁸¹. M.E. ist die Lehre hier zu generell. Die Regelung wirkt erst subsidiär zur besonderen Vertragsregelung. Zudem ist das Arbeitsrecht oftmals kein geeigneter Massstab. Demnach ist m.E. vor einer vorschnellen Analogie abzusehen.

Zusammenfassung

Bei der Beurteilung eines Konkurrenzverbotes ist dieses immer strikt ab­zugrenzen von den übrigen Formen von Konkurrenzverboten. Spezifisch ein fortwirkendes Konkurrenzverbot kommt dann zustande, wenn es als Nebenpflicht eines Gesamtvertrages ausdrücklich vereinbart wird. Es hat dabei i.d.R. keine Formvorschrift zu beachten. Hingegen darf es in zeitli­cher, örtlicher und gegenständlicher Hinsicht nicht unangemessen weit gefasst sein. Ist die Klausel zu eingrenzend, wirkt die mod. Teilnichtig­keit. Beinhaltet das Konkurrenzverbot andere Inhaltsmängel, ist der Ver­trag teilnichtig. Ist das Konkurrenzverbot gültig, wird es aber nicht befolgt, hat der Begünstigte einen Anspruch auf Schadensersatz, Konventional­strafe oder Realerfüllung. Umstritten ist die Durchsetzung der Vertrags­aufhebung und der Gewinnherausgabe. Erlöschen kann das Konkur­renzverbot durch einen contrarius actus, Verzicht oder Zeitablauf. Aber auch die Tatbestände des Wegfalls mangels Interesse oder durch Kün­digung ohne begründeten Anlass können zum Erlöschen führen.

Abschliessend ist festzuhalten, dass trotz der offenen Rechtslage eine Beurteilung der Konkurrenzverbote noch immer möglich ist. Um die Rechtssicherheit jedoch zu stabilisieren, könnte der Gesetzgeber m.E. einige Anpassungen vornehmen. Im Arbeitsrecht wären z.B. Anrech­nungspflichten wünschenswert. Im allg. Vertragsrecht fehlen insb. Rege­lungen zur Vertragsaufhebung und der Gewinnherausgabe. Aber m.E. ist der Appell an die Verfasser einer Konkurrenzverbotsklausel noch ent­scheidender. Denn das Konkurrenzverbot ist keine Möglichkeit, sich zu bereichern. Übt man sich in Zurückhaltung, wird die gewünschte Rechts­sicherheit gewährleistet.

Anhang: Musterklausel¹⁸²

Der Belastete hat in seiner Position als [z.B. Pächter] Einblick in den Kun­denkreis/in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse. Der Belastete ist verpflichtet, während 3 Jahren nach Beendigung des Vertragsverhältnis­ses jegliche Konkurrenzierung zu unterlassen, insbesondere darf der Be­lastete kein Konkurrenzgeschäft gründen, sich an einem solchen beteili­gen, oder für ein solches tätig sein. Das Konkurrenzverbot wirkt auch bei unentgeltlicher Konkurrenztätigkeit. Das Konkurrenzverbot erstreckt sich auf das Gebiet der Deutschschweiz. Als Beispiele von Konkurrenzge­schäften in diesem Gebiet sind zu nennen [z.B. Gasthof Zum Grünen Glas]. Ist die Beschränkung unangemessen ist das Konkurrenzverbot herabzusetzen, zugunsten des Fortbestandes von diesem.

Der Begünstigte bezahlt dem Belasteten ab Beendigung des Vertrags­verhältnisses während der Dauer des Konkurrenzverbotes eine Karenz­entschädigung von CHF 7’500 pro Monat. Es gilt die Anrechnungspflicht.

Bei Übertretung des Konkurrenzverbotes schuldet der Arbeitnehmer eine Konventionalstrafe у on CHF 200/Tag [20-50% unter Jahreslohn/-umsatz (Einzelfallabhängig)]. Die Bezahlung der Konventionalstrafe befreit den Belasteten nicht von der weiteren Einhaltung des Konkurrenzverbots. Der Begünstigte hat darüber hinaus bei Verletzung des Verbots das je­derzeitige Recht die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes mittels Realexekution des Konkurrenzverbotes zu verlangen.

Dem Begünstigten steht das Recht zu, unter einer dreimonatigen Frist schriftlich den Verzicht auf die weitere Einhaltung des Konkurrenzverbo­tes zu erklären, womit auch die Karenzentschädigung endet. Ein Aufhe­bungsvertrag wirkt dahingegen bloss aufhebend, wenn dieser ausdrück­lich vereinbart wird.

[...]

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¹ Cotti N 5.

² Bohny S. 34; Heeb S. 1 ; Hemmeier S. 19.

³ Baumberger S. 8.

⁴ Bohny S.3f.; Cotti N 3; Rehbinder/Stöckli Art. 340 N 2; Vischer/Müiier%21 N 1.

⁵ Coŕŕ/N 65 ff.; Fritzsche S. 30; Neeracher S. 18.

⁶ Fritzsche S. 80 ff.

⁷ Busse S.56f.; Neeracher S. 3; Portmann/Stöckli N 821.

⁸ Coŕŕ/N 35 f.; HaefligerS. 23; Heeb S.11f.

⁹ Middendorf N 188.

¹⁰ Cotti N 33; Middendorf N 192; Neeracher S. 6.

¹¹ Gauch S. 548; Middendorf N 121.

¹² Coŕŕ/N 11.

¹³ Baumberger S. 5 f.; Cotti N 69.

¹⁴ BGE 56 II 50 E. 2; BohnyS. 7; Fritzsche S. 57 f.; Haefliger S. 26 f.

¹⁵ BGE 131 III 257 E.1;51 II 438 E. 1; BohnyS. 8; Haefliger S. 26; Kuttler S.44f.

¹⁶ BGE 89 II 126; Cotti N 69; Kuttler S. 46 f.

¹⁷ Corri N 856; Fisch S.830.

¹⁸ BGE 95 II 532 E. 2; 51 II 438 E. 1; Kuttler S. 47; Neeracher S. 16.

¹⁹ Bucher Art. 27 N 383; Neeracher S. 16f.

²⁰ Cotti N 854; Fisch S.830.

²¹ Urteil des Zürcher OGer. vom 26. April 1987 E. 5c, in: SJZ 77/1987, S. 213 ff.

²² Corri N 855 ff.; Fisch S.830.

²³ Coŕŕ/N 79 f.; Huguenin N 145; Portmann/Stöckli N 821.

²⁴ Coŕŕ/N 86; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Bd. I, N 330; Huguenin N 335.

²⁵ Huguenin N 260.

²⁶ BGE 96 II 139 E. 2; Cotti N 94.

²⁷ Huguenin N 226.

²⁸ BohnyS. 65; Corri N 55; Fritzsche S. 28; Heeb S. 221.

²⁹ Huguenin N 226 f.

³⁰ Bucher Art. 27 N 380; Fritzsche S. 81 f.; Schenker S. 372.

³¹ Coŕŕ/N 106; Middendorf N 16f.

³² BohnyS. 4; Cotti N102; Huguenin N 336; KuttierS. 6.

³³ Corri N 103; Gauch/Schluep/SchmidlEmmenegger, Bd. I, N 490 f.

³⁴ Rickenbach S. 139.

³⁵ Brühwiler Art. 340 N 2; Cotti N 109; Neeracher S. 19; Staehelin Art. 340 N 8.

³⁶ Corri N 114; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Bd. I, N 537.

³⁷ ' Cotti N119;a.M. Fritzsche S. 381; Köhler S. 519 f.

³⁸ Coŕŕ/N 120.

³⁹ Rehbinder/Stöckli Art. 340 N 7.

⁴⁰ BGE 124 III 495 E. 2; Cotti N 236; Köchlin/Reich Art. 4N7.

⁴¹ BGE 123 III 101 E. 2; Huguenin N 410; Schwenzer N32.18.

⁴² Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Bd.l, N 661; Heeb S. 1; Huguenin N 423.

⁴³ BGE 138 III 322 E. 4.3.2; 50 II 481 E. 3; KuttlerS.49.

⁴⁴ BGE 104 116 E. 2a; 84 1113 E. 4a; Coŕŕ/N 132; Heeb S. 193.

⁴⁵ BGE 102 II 211 E. 6.

⁴⁶ BGE 51 II 220.

⁴⁷ BohnyS. 84; NeeracherS. 18; Rickenbach S. 132.

⁴⁸ BGE 95 II 532 E. 2; HaefligerS. 23; HemmeierS. 59; NeeracherS. 16.

⁴⁹ BGE 130 III 353 E. 2.1.1.

⁵⁰ Heeb S. 34; NeeracherS. 47; Staehelin Art. 340 N 22; vgl. Anhang.

⁵¹ BohnyS. 66; Brühwiler Art. 341 N 3; NeeracherS. 15; Staehelin Art. 340 N 6.

⁵² Brühwiler Art. 340 N11; Portmann/Stöckli N 384.

⁵³ Portmann/Stöckli N 385; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340 N 12.

⁵⁴ Brühwiler Art. 340 N11; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340 N 12.

⁵⁵ Neeracher S. 24; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340 N 9.

⁵⁶ BGE 101 la 450 E. 4b; 81 II 152 E. 2b; BohnyS. 96; Neeracher S. 23; Port­en ann/Rudolph Art. 340 N 3.

⁵⁷ BGE 91 II 372 E. 5; Aubry Girardin Art. 340 N 25; BohnyS. 92; Neeracher S. 21.

⁵⁸ BohnyS. 111.

⁵⁹ BGer., Urteil v. 19.1.2005, 4C.360/2004, E. 3.3; NeeracherS. 33 ff.; Portmann/Ru­dolph Art. 340 N 3a; Staehelin Art. 340 N 16; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340 N 15.

⁶⁰ OGer. Zürich, JAR 1987, S. 275 ff., E. 2c; Neeracher S. 32.

⁶¹ Rickenbach S. 145; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340 N 14.

⁶² Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Bd. II, N 2947 ff.; Huguenin N 120 f.

⁶³ Emmel Art. 340 N 2; Neeracher S. 36.

⁶⁴ BGE 138 III 67 E. 2.2.1; Neeracher S. 36; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340 N 8.

⁶⁵ BGE 56 II 439 E. 2; BGer., Urteil v. 13.7.2007, 4C.100/2006, E. 2.6; Aubry Girardin Art. 340 N 31; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340 N 11.

⁶⁶ BGE 138 III 67 E. 2.2.2.

⁶⁷ BGE 130 III 353, E. 2.2.3; 61 II 90 E. 2.

⁶⁸ OGer. Zürich, JAR 1982, S. 213 ff., E. 2c; NeeracherS. 39 f.; Portmann/Rudolph Art. 340 N 4.

⁶⁹ Heeb S. 129; Neeracher S. 50 f.

⁷⁰ BGE 91 II 372 E. 8a.

⁷¹ Brnhwiler Art. 340a N 1; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340a N 2.

⁷² BohnyS. 127.

⁷³ Brnhwiler Art. 340a N 2; Vischer/Müller§21 N 25.

⁷⁴ BGE 91 II 372 E. 8b; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340a N 3.

⁷⁵ Geiser/Müller N 717; Heeb S. 131.

⁷⁶ ö BohnyS. 82; Brühwiler Art. 340 N 5; NeeracherS. 45 f.

⁷⁷ BGE 92 II 22 E. 1d; BohnyS. 76; NeeracherS. 41.

⁷⁸ BGE 130 III 353 E. 2.1.2; 51 II 438 E. 3; NussbaumerSack/Knecht N20.3.

⁷⁹ Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340a N 4.

⁸⁰ Staehelin Art. 340a N 4.

⁸¹ NeeracherS. 46; Vischer/Müller§21 N 2.

⁸² NeeracherS. 46 f; EmmelArt. 340 N 2; Rudolph, Konkurrenzverbot, S. 6.

⁸³ HeebS. 134; Staehelin Art. 340a N 4.

⁸⁴ BGE 96 II 139 E. 2; Neeracher S. 19; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340a N11.

⁸⁵ BGer., Urteil v. 14.3.2007, 4C.43/2007, E. 5.3; Vischer/Müller§21 N 22.

⁸⁶ BGE 91 II 372 E. 8a; BrühwilerArt. 340a N 4; NeeracherS. 56 f.

⁸⁷ BGE 130 III 353 E. 2.1.3.

⁸⁸ BGer., Urteil v. 20.5.2011,4A.62/2011, E. 3.3.

⁸⁹ Brühwiler Art. 340a N 6; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340 N 19.

⁹⁰ Rehbinder/Stöckli Art. 340 N 7; Staehelin Art. 340 N 24.

⁹¹ Brühwiler Art. 340 N 7; Brenneisen S. 16; NeeracherS. 58; Staehelin Art. 340a N 6; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340a N 6; a.M. BohnyS. 120.

⁹² BGE 95 II 143 E. Il.5a; Kuli S. 373; Wettenschwiler Art. 418d N 7.

⁹³ BGE 95 II 143 E. Il.5b; Cotti N 229; Botschaft Agenturvertrag, BBI 1947 675 f.

⁹⁴ Fischer S. 1; Haefliger S. 102; Heeb S. 225; Staehelin Art. 340 N 27.

⁹⁵ Huguenin N 369; Schwenzer N 31.26 f.

⁹⁶ BGE 129 III 209 E. 2.2; Huguenin N 431.

⁹⁷ Cotti N 165; Huguenin N 433; a.M. Gauch/Schiuep/Schmid/Emmenegger, Bd. I, N 687.

⁹⁸ Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Bd. I, N 943; Schwenzer N 31.29.

⁹⁹ BGE 98 II 313 E. 2; BohnyS. 87.

¹⁰⁰ Huguenin N 343.

¹⁰¹ Huguenin N 436; Rehbinder/Stöckli Art. 340 N 7.

¹⁰² BohnyS. 65; Corri N 54; EtterS. 488; Fritzsche S. 28; KuttierS. 136.

¹⁰³ Brenneisen S. 166; Bucher Art. 27N167; Huguenin N 431 ff.; Schwenzer N 31.26 f.

¹⁰⁴ Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Bd.l,N 703f.

¹⁰⁵ Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Bd.l,N 706; Huguenin S. 483.

¹⁰⁶ Etter S. 488.

¹⁰⁷ Busse S. 128 f.; Neeracher S. 63; Wyler/HeinzerS. 734; a.M. Cotti N 177.

¹⁰⁸ BGE 96 II 139 E. 2; Cotti N 94; Staehelin Art. 340a N 4.

¹⁰⁹ Neeracher S. 19; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340a N11.

¹¹⁰ noRehbinder/Stöckli Art. 340b N 1; BotschaftArbeitsvertrag, BBI 1967 402.

¹¹¹ BrühwilerArt. 340b N 1; Neeracher S. 100 f.

¹¹² Cotti N 474; Fritzsche S.376.

¹¹³ HaefligerS. 64; Neeracher S. 49.

¹¹⁴ BGE 72 II 80; Brühwiler Art. 340b N 1; Kuttler S. 35; a.M. Vischer/Müiier% 21 N 31.

¹¹⁵ Baumberger S. 26; HaefligerS. 64 f.; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340b N 2f.

¹¹⁶ Brühwiler Art. 340b N 2; Neeracher S. 105.

¹¹⁷ Heeb S. 64; Huguenin N 1274; Schwenzer N 71.05; Staehelin Art. 340b N 7.

¹¹⁸ Heeb S. 64; Neeracher S. 49; Schwenzer N 71.01.

¹¹⁹ Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Bd. II, N 3792a; Schwenzer N 71.08.

¹²⁰ Huguenin N 1263; Schwenzer N 71.10.

¹²¹ Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Bd. II, N 3802; Huguenin N 1269.

¹²² Huguenin N 1273; Schwenzer N 71.13.

¹²³ Heeb S. 70; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340b N 7; Wyler/HeinzerS. 735.

¹²⁴ BGer., Urteil v. 20.2.2004, 4C.276/2003, E. 3.1.

¹²⁵ Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340b N 4; vgl. Anhang.

¹²⁶ BGE 133 III 43 E. 3.3.1; 114 II 264 E. 1a; HeebS. 66.

¹²⁷ Brühwiler Art. 340b N 3; Heeb S. 67 f.; Huguenin N 1275; Staehelin Art. 340b N 10.

¹²⁸ Brühwiler Art. 340b N 3; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340b N 5.

¹²⁹ BGE 91 II 372 E.11; BGer., Urteil v. 25.8.2011,4A.107/2011, E. 3.4.

¹³⁰ Rudolph, Konkurrenzverbot, S. 89; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340b N 5.

¹³¹ Huguenin N 813; Schmid S.592.

¹³² BohnyS. 150; Brenneisen S. 178.

¹³³ Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340b N 8; vgl. Anhang.

¹³⁴ Brühwiler Art. 340b N 4; Staehelin Art. 340b N 17.

¹³⁵ Brühwiler Art. 340b N 4; Haefliger S. 67 f.; Heeb S. 76 f.; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340b N 8; BotschaftArbeitsvertrag, BBI 1967 401; a.M. Neeracher S. 117 f.; Reh­binder/Stöckli Art. 340b N11; Staehelin Art. 340b N 13; Vischer/Müller§21 N 34.

¹³⁶ Kuttler S. 34; Staehelin Art. 340b N 16; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340b N 8.

¹³⁷ Heeb S. 78; Staehelin Art. 340b N 16f.; Wyier/Heinzer S. 736.

¹³⁸ BGE 103 II 120 E. 4; Neeracher S. 119; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340b N 8.

¹³⁹ BGE 103 II 120 E. 3a; Brühwiler Art. 340b N 4; Neeracher N 120 f.; Rudolph, Re­alexekution, S. 326; Staehelin Art. 340b N 18.

¹⁴⁰ Baumberger S. 26.

¹⁴¹ ' BrühwilerArt. 340b N 5; NeeracherS. 121 f.

¹⁴² Brühwiler Art. 340b N 5; Staehelin Art. 340b N 20; Willi S. 595.

¹⁴³ BGE 131 III 473 E. 3.2; NeeracherS. 123; Rudolph, Realexekution, S. 327.

¹⁴⁴ Brühwiler Art. 340b N 5; Staehelin Art. 340b N 20; Willi S. 599 f.

¹⁴⁵ Heeb S. 164 f.; NeeracherS. 126.

¹⁴⁶ Brühwiler Art. 340b N 4; HaefligerS. 74 f.; Schwenzer N 61.01 ff.

¹⁴⁷ HaefligerS. 78 f.; NeeracherS. 127.

¹⁴⁸ Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Bd. II, N 2505; Schwenzer N 61.05 f.

¹⁴⁹ Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Bd. II, N 2521; Huguenin N 810.

¹⁵⁰ |эи Coŕŕ/N 413.

¹⁵¹ Brenneisen S. 182 f.; Cotti N 549; Müller-Chen S. 170.

¹⁵² Brenneisen S. 179 ťť.

¹⁵³ Weber Art. 102 N 47.

¹⁵⁴ Hilty/Purtschert Art. 145N2; Weber Art. 97 N 270.

¹⁵⁵ KullS. 384 f.; Weber Art. 102 N 48; a.M. FritzscheS. 399.

¹⁵⁶ Brenneisen S. 185; Kuli S. 383; Mathys Art. 418d N 8.

¹⁵⁷ Cotti N 582 f.

¹⁵⁸ Cotti N 586 f.

¹⁵⁹ Cotti N 595; Maissen/Huguenin/Jenny Art. 423 N 7; Schmid, GoA, Art. 423 N 81.

¹⁶⁰ Coŕŕ/N 353; HaefligerS. 88; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340c N 8.

¹⁶¹ Coŕŕ/N 355; Staeheiin Art. 340c N 3.

¹⁶² Büscher N 324 f.; HaefligerS. 99; Schwenzer N 82.02.

¹⁶³ IÖJ BGE 110 II 174 E. 2a; BrühwilerArt. 340c N 4; Heeb S. 154.

¹⁶⁴ BGE 95 II 143 E. II.4; Busse S. 216; Straub N45.3.

¹⁶⁵ BGE 78 II 230 E. 3c; Busse S. 217; Straub N 45.4; vgl. Anhang.

¹⁶⁶ Staehelin Art. 340c N 21; Brühwiler Art. 340c N 1.

¹⁶⁷ Staehelin Art. 340c N 2; Portmann/Stöckli N 834.

¹⁶⁸ Staehelin Art. 340c N 3; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340a N 6.

¹⁶⁹ Coŕŕ/N 364; Haefliger S. 89.

¹⁷⁰ IAJ BGE 130 III 353 E. 2.2.1.

¹⁷¹ BGE 130 III 353 E. 2.2.1.

¹⁷² BGE 130 III 353 E. 2.2.3; BGer., Urteil v. 26.4.2007, 4C.13/2007, E. 4.2; Port­mann/Rudolph Art. 340c N 2; BotschaftArbeitsvertrag, BBI 1967 402.

¹⁷³ Staehelin Art. 340c N11; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340c N 3.

¹⁷⁴ BGer., Urteil v. 5.3.2010, 4A.558/2009, E. 4.2; OGer. Luzern, JAR 2000, S. 154 ff., E. 6.4.

¹⁷⁵ Staehelin Art. 340c N 7 f.; Streiff/von Kaenel/Rudolph Art. 340c N 4.

¹⁷⁶ NeeracherS. 68; Staehelin Art. 340c N 10.

¹⁷⁷ Brühwiler Art. 340c N 3; Staehelin Art. 340c N 14.

¹⁷⁸ BGer., Urteil v. 26.4.2007, 4C.13/2007, E. 4.3; Streiff/von Kaenel/Rudolph Ad. 340c N 6; a.M. Portmann/Stöckli N 5.

¹⁷⁹ Brühwiler Art. 340c N 3; Vischer/Müller N 49.

¹⁸⁰ BGE 82 II 142 E. 2.

¹⁸¹ Coŕŕ/N 370; Kuttler S. 52.

¹⁸² Vgl. zum Ganzen Baumberger S. X; Nussbaumer Sack/Knecht N 20; Rudolph, Konkurrenzverbot, S. 90.