Analyse der Entscheidung des BVerfG vom 16.06.2015. 2 BvR 2718/10 zur Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft bei Durchsuchungsanordnungen

Inhaltsverzeichnis

A) Einleitung

B) Die Entscheidung
I) Sachverhalt
II.) Hinführung zum Thema und Rechtsproblem
1. Allgemein
a) Grundlagen zur Durchsuchung
b) Der Richtervorbehalt im Strafverfahren
aa) Sinn und Zweck des Richtervorbehalts
(1) Gewaltenteilungsprinzip bzw. gesetzeswahrende Funktion
(2) vorbeugende Rechtsschutzfunktion
(3) Ergebnis und Stellungnahme
bb) Arten des Richtervorbehalts
c) Die verschiedenen Anordnungskompetenzen nach § 105 I StPO
aa) Richterliche Anordnungsbefugnis
bb) sekundäre Anordnungsbefugnis
2. Das Rechtsproblem vor dem Hintergrund der vorliegenden Entscheidung
III) Inhalt der Entscheidung
1. Zweck des Richtervorbehalts nach Art. 13 II GG
2. Nachrangigkeit der Eilkompetenz
3. Kein Rückgriff auf die Eilkompetenz ab Befassung des Richters
IV) Meinungsstand zum Wiederaufleben der staatsanwaltlichen Eilkompetenz
1. Ausschluss des Rückgriffs auf die staatsanwaltliche Eilkompetenz
2. Möglichkeit des Rückgriffs auf die staatsanwaltliche Eilkompetenz
3. Stellungnahme
V) Auswirkungen der Entscheidung auf die zukünftige Praxis
1. Ermittlungsbehörden
2. Gerichte
VI) Bewertung und Kritik

C) Fazit

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Analyse des Beschlusses des BVerfG vom 16.06.2015- 2 BvR 2718/10

A) Einleitung

Das Rechtsstaatsprinzip fungiert als eines der fundamentalen Leitlinien des Grundgesetzes der Bundesrepublik Deutschland, an das die gesamte Staatsgewalt (Legislative, Exekutive, Judikative) und damit letztlich auch die Strafverfol­gungsbehörden gebunden sind. Letztere, die die Strafprozessordnung dazu be­rechtigt, in grundrechtlich geschützte Positionen des einzelnen einzugreifen, müssen sich nämlich auch an das Prinzip der materiellen Gerechtigkeit halten.

Die in der Strafprozessordnung enthaltenen Eingriffsermächtigungen und Zwangsmittel verschaffen den Ermittlungsbehörden die Möglichkeit auch durch Maßnahmen, die in grundrechtlich geschützte Rechtsgüter des Verdächtigen ein­greifen, die Schuld oder Unschuld dieses Verdächtigen zu ermitteln. Um jedoch das Prinzip der materiellen Gerechtigkeit zu wahren, ist die Durchführung dieser Eingriffe mit verschieden strengen Anordnungsvoraussetzungen verbunden. Da­bei gilt: je schwerwiegender der Eingriff, desto höher die Voraussetzungen für die Maßnahme. Für einige dieser Eingriffe wurde zudem die Kompetenz zur unab­hängigen Prüfung der Anordnungsvoraussetzungen einem Ermittlungsrichter übertragen. In diesem Zusammenhang findet man auch oft Begriffe wie „Gefahr im Verzug“ oder „Eilkompetenz“. Auch trotz der Grundlagenentscheidung des BVerfG aus dem Jahre 2001 bestehen noch heute Unklarheiten bezüglich der Kompetenzverteilung zwischen Ermittlungsbehörden und Ermittlungsrichter.^[1]

Vor diesem Hintergrund soll in der folgenden Arbeit auf die neueste Entschei­dung des BVerfG vom 16.06.2015 zur Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft bei Wohnungsdurchsuchungen eingegangen und der Beschluss näher analysiert wer­den. Im Mittelpunkt soll dabei v.a. die Frage stehen, ob und unter welchen Vor­aussetzungen die Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft bei Wohnungsdurchsu­chungen aufleben kann, auch nachdem der zuständige Richter mit der Sache be­fasst worden ist.

B) Die Entscheidung

I) Sachverhalt

Dem hier vorliegenden Beschluss des BVerfG vom 16. Juni 2015 liegen drei Sachverhalte zugrunde, die zur gemeinsamen Entscheidung verbunden wurden.

1. Im ersten Fall wurde gegen den Beschwerdeführer ein Ermittlungsverfahren durch die Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts des Verstoßes gegen § 52 I Nr. 2b WaffG eingeleitet. Der damalige Anzeigeerstatter hatte der Polizei berichtet, die Mutter des Beschwerdeführers habe ihm gedroht, den Beschwerdeführer da­mit zu beauftragen, ihn mit einer Pistole umzubringen. Daraufhin stellte die Staatsanwaltschaft einen Durchsuchungsantrag gem. §§ 102, 105 StPO. Da je­doch der von ihnen telefonisch erreichte Ermittlungsrichter ohne die Vorlage ei­ner Ermittlungsakte keine Entscheidung fällen wollte, ordnete die Staatsanwalt­schaft daraufhin selbst die Durchsuchung der Wohn- und Nebenräume des Be­schwerdeführers nach §§ 102, 105 I 1 Hs. 2 StPO wegen Gefahr im Verzug an. Man ging davon aus, dass das Erstellen und Übermitteln der Akten eine Verzöge­rung von drei bis vier Stunden verursachen würde und ein Abwarten somit auf­grund der konkreten Bedrohungslage nicht zumutbar sei. Folglich fand die Durchsuchung noch am selben Abend statt.

Dagegen legte der Beschwerdeführer „Beschwerde“ mit der Begründung ein, dass die Voraussetzungen für die Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft nicht vor­gelegen hätten, da keine konkreten Hinweise darauf gegeben waren, dass er tat­sächlich Beweise vernichten wolle und außerdem das Beschaffen der Ermitt­lungsakte wegen des kurzen Sachverhalts definitiv keine drei bis vier Stunden in Anspruch genommen hätte. Das Amtsgericht Hamburg sah die Durchsuchung je­doch als rechtmäßig an. Auch die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde wies das Landgericht Hamburg mit der Begründung zurück, man habe aufgrund der glaubhaften Aussage des Anzeigeerstatters davon ausgehen können, dass sich dieser aufgrund der Drohung der Mutter in akuter Lebensgefahr befinde. Somit war ein Zuwarten auf die Entscheidung des Richters nicht mehr möglich.

2. Die Polizeidienststelle in Hamburg wurde im zweiten Sachverhalt von einer Zeugin darüber informiert, dass die Beschwerdeführerin Brandanschläge auf Fahrzeuge der Firma DHL und der Deutschen Post AG geplant habe. Daraufhin ergriffen Polizeibeamte die Verdächtige und fanden bei der Durchsuchung ihrer Person ein von ihr verfasstes Selbstbezichtigungsschreiben. Nachdem sie die zu­ständige Staatsanwaltschaft Hamburg darüber informiert hatten, leitete diese ge­gen die Beschwerdeführerin ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts einer Straftat nach §§ 30 II i.V.m. 306 I Nr. 4 StGB ein. Diesbezüglich sollte, u.a. um etwaige Beweise sicherzustellen, eine Durchsuchung der Wohn- und Nebenräume der Beschwerdeführerin im Rahmen des § 102 StPO erfolgen. Nachdem der zu­ständige Ermittlungsrichter nicht erreicht werden konnte, erklärte sein Vertreter, dass er ohne die Ermittlungsakte keine Entscheidung treffen könne. Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft hätte die Erstellung und Übermittlung der Akten etwa zweieinhalb Stunden in Anspruch genommen. Da jedoch die Beschwerdeführerin nach Beendigung der erkennungsdienstlichen Maßnahmen wieder entlassen wür­de und somit ein Beweismittelverlust drohte, machte die Staatsanwaltschaft von ihrer Eilkompetenz nach §§ 102, 105 I 1 Hs. 2 StPO Gebrauch und ordnete die Durchsuchung selbst wegen Gefahr im Verzug an.

Das Amtsgericht Hamburg erklärte zunächst die Durchsuchung der Wohnung der Beschwerdeführerin für rechtswidrig, da ihrer Ansicht nach Gefahr im Verzug nicht vorgelegen habe und damit auf die richterliche Entscheidung hätte gewartet werden müssen. Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft hin hob das Amtsge­richt diese Entscheidung jedoch bereits ein paar Wochen später wieder auf und erkannte die Durchsuchung als rechtmäßig an. Demzufolge hätten die Vorausset­zungen für die Eilanordnung der Staatsanwaltschaft wegen Gefahr im Verzug nach §§ 102, 105 I 1 Hs. 1 StPO vorgelegen. Denn aufgrund der Tatsache, dass die richterliche Anordnung erst wesentlich später als die Entlassung der Be­schwerdeführerin hätte erfolgen können, hätte diese genug Zeit gehabt mögliche Beweismittel zu beseitigen. Hiergegen wehrte sich die Beschwerdeführerin mit dem Rechtsmittel der Beschwerde. Diese verwarf das Landgericht Hamburg ein halbes Jahr später jedoch als unbegründet. Seine Entscheidung begründete es da­bei in gleicher Weise wie das Amtsgericht zuvor. Letztlich wurde vom Landge­richt festgestellt, dass zu einer abweichenden Entscheidung kein Anlass besteht.

3. Im letzten Sachverhalt ging es darum, dass gegen den Beschwerdeführer ein Ermittlungsverfahren eingeleitet wurde, in dem die Staatsanwaltschaft diesem vorwarf, durch das Inverkehrbringen nicht zugelassener Arzneimittel gegen das Arzneimittelgesetz verstoßen zu haben. Daraufhin beantragte die Staatsanwalt­schaft beim Amtsgericht Hamburg eine Durchsuchungsanordnung der Wohn- und Nebenräume des Beschwerdeführers nach §§ 102, 105 I StPO. Nach der Prüfung der Sachlage wies das Gericht den Antrag jedoch mit der Begründung zurück, es bestehe noch kein Anfangsverdacht eines Verstoßes gegen das Arzneimittelgesetz durch den Beschwerdeführer.

Als jedoch in einem Zeitungsartikel davon berichtet wurde, dass die Polizei ge­gen einen „Grau-Importeur“ ermittelt, der eine Apotheke mit nicht zugelassenen Arzneimitteln beliefert hat, beantragte die Staatsanwaltschaft ein weiteres Mal die Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers. Man befürchtete, dass der Beschwerdeführer, sobald er Kenntnis von dem Zeitungsartikel erlangt, an­nimmt, dass auch er nun ins Blickfeld der Ermittlungsbehörden geraten könnte und somit etwaige Beweismittel verschwinden lassen würde. Der zuständige Er­mittlungsrichter teilte jedoch mit, dass er ohne eine Ermittlungsakte nicht ent­scheiden könne und zudem gleich in eine Haftvorführung müsse. Daraufhin ord­nete die Staatsanwaltschaft wegen Gefahr im Verzug die Durchsuchung selbst an.

Nach weiteren, im Rahmen der Ermittlung durchgeführten Durchsuchungen er­hob die Staatsanwaltschaft schließlich Anklage gegen den Beschwerdeführer zum Amtsgericht Hamburg. Infolgedessen beantragte der Beschwerdeführer die Fest­stellung der Rechtswidrigkeit der ersten Durchsuchung. Er begründete den An­trag damit, dass die Nichtentscheidung des Richters aufgrund der fehlenden Er­mittlungsakte gleichzusetzen ist mit einer Ablehnung des Durchsuchungsantrags. Damit ist eine Zuständigkeit der Ermittlungsbehörden nicht mehr gegeben. Die­ser Antrag wurde jedoch vom Amtsgericht wegen Verwirkung als unzulässig ver­worfen, da der Beschwerdeführer zu lange untätig geblieben ist, obwohl er die Rechtslage kannte und trotzdem erst drei Jahre abwartete, um gegen die Durchsu­chung vorzugehen. Der Beschwerdeführer legte daraufhin gegen diese Entschei­dung Beschwerde ein, die das Landgericht jedoch als unbegründet verwarf. Nach Ansicht des Gerichts lagen nämlich die Voraussetzungen für Gefahr im Verzug vor. Durch den in der Zeitung erschienenen Artikel bestand die Gefahr des Be­weismittelverlusts, die nicht durch eine schnelle Entscheidung des Ermittlungs­richters beseitigt werden konnte. Nach der zweimaligen, vom Beschwerdeführer veranlassten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 33a StPO hielt das Landgericht Hamburg schließlich an diesem letzten Beschluss fest.^[2]

II.) Hinführung zum Thema und Rechtsproblem

1. Allgemein

a) Grundlagen zur Durchsuchung

Um den hier vorliegenden Beschluss des BVerfG und die Problematik im Allge­meinen vollends zu verstehen, muss man anfangs die Grundzüge der Eil­kompetenz bzw. der Durchsuchungen generell genauer betrachten. Unter einer Durchsuchung versteht man das Suchen nach Personen und versteckten Gegen­ständen, die sich als Einziehungs- bzw. Verfallsobjekte oder Beweismittel eig­nen.^[3] Wie und unter welchen Voraussetzungen eine Durchsuchung stattzufinden hat, ist in den §§ 102ff. StPO geregelt. Objekte einer Durchsuchung können dem­nach sowohl Personen, als auch Sachen und Räume, dabei insbesondere Wohnun­gen, die durch die Verfassung (Art. 13 I GG) speziell geschützt sind, sein. Hierbei gelten für verdächtige Personen nach § 102 StPO weniger strenge Voraussetzun­gen als für nichtverdächtige gem. § 103 StPO.^[4] Vorliegend soll das Hauptaugen­merk vor allem auf die Hausdurchsuchung bei der ersten Personengruppe gelegt werden. Diesbezüglich gestattet § 102 StPO, unter der Voraussetzung, dass ein Anfangsverdacht i.S.d 152 II StPO besteht,^[5] die Durchsuchung einer Wohnung oder anderer Räume bei Personen, die als Täter oder Teilnehmer einer Straftat verdächtig sind, wenn anzunehmen ist, dass die Durchsuchung zur Entdeckung von Beweismitteln führen wird.

Genaueres zum Verfahren der Durchsuchung regelt § 105 StPO. Demzufolge dür­fen nur Richter oder bei Gefahr im Verzug auch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen Durchsuchungen anordnen, § 105 I 1 StPO. Vor allem um dem in Art. 13 I GG geschützten Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung Rechnung zu tragen, stellt der Beschluss des Richters die Regel und die Eil­kompetenz der Staatsanwaltschaft die Ausnahme dar. Die Ermittlungsbehörden müssen daher grundsätzlich versuchen einen Richter zu erreichen, bevor sie selbst tätig werden.^[6] In der Vergangenheit hatte sich dieses Regel-Ausnahme-Ver­hältnis jedoch immer wieder in der Weise umgekehrt, dass sich die staatsanwaltlic­he Anordnung zur Regel und die richterliche zur Ausnahme entwi­ckelt hat.^[7] Wird der Richter aber letztendlich kontaktiert, so hat er bei seiner Prüfung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Er muss abwägen, in welchem Maße das betroffene Grundrecht (Art. 13 I GG) konkret beeinträch­tigt ist und hat auf der anderen Seite die Schwere der Tat in seine Überlegungen miteinzubeziehen.^[8]

b) Der Richtervorbehalt im Strafverfahren

Um strafprozessuale Grundrechtseingriffe zu bestätigen bzw. überhaupt anzuord­nen, ist in manchen Fällen die Einschaltung eines Richters durch die Ermittlungs­behörden erforderlich. Dies wird als Richtervorbehalt bezeichnet. Jedoch ist die Notwendigkeit und die Bedeutung eines solchen Richtervorbehalts nicht unum­stritten. Denn zum einen wird im Hinblick auf die polizeiliche Praxis durch die aus ermittlungsbehördlicher Sicht hinderliche Einschaltung eines Richters eine effektive Verbrechensbekämpfung deutlich erschwert, zum anderen nimmt sie aber weiterhin beim Gesetzgeber einen sehr hohen Stellenwert ein.^[9]

aa) Sinn und Zweck des Richtervorbehalts

Anknüpfend daran muss man sich die Frage stellen, weshalb überhaupt ein neu­traler und unabhängiger Richter zu einem eigentlich staatsanwaltschaftlich be­herrschten Ermittlungsverfahren hinzugezogen werden muss. Schon vor der Ent­scheidung des BVerfG vom 16.06.2015 war der Zweck des Richtervorbehalts in der Literatur sehr umstritten:

(1) Gewaltenteilungsprinzip bzw. gesetzeswahrende Funktion

Nach einer v.a. im Schrifttum vertretenen Ansicht ist der Richtervorbehalt als Ausdruck des Gewaltenteilungsprinzips zu sehen und hat eine gesetzeswahrende Funktion. Durch die Einbindung eines Richters soll nämlich das Handeln von Polizei und Staatsanwaltschaft als Teil der Exekutive besser kontrolliert werden.^[10] Nach Rabe von Kühlewein, der dem Richtervorbehalt hingegen keine Kontroll­funktion beimisst,^[11] stehen beim Vorbehalt des Richters gesetzeswahrende und gewaltenteilende Funktion auf einer Stufe nebeneinander in einem sich gegensei­tig ergänzenden Verhältnis. Dementsprechend soll durch die Mitwirkung des Richters eine weitere unabhängige und neutrale Instanz geschaffen werden, die an den strafverfolgenden Strategien der Ermittlungsbehörden nicht beteiligt und damit nicht unmittelbar an der Durchführung der strafprozessualen Maßnahmen interessiert ist. Dabei wird die Verantwortung bezüglich der Anordnung dieser Maßnahme auf den Richter übertragen und die Entscheidungskompetenz der Exekutive folglich gehemmt. Die Entscheidungsgewalt liegt damit sowohl in der Hand der Exekutive (zumindest anfangs) als auch der Judikative, da von beiden das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen geprüft wird (Vier-Augen-Prinzip). Der Richter ist dabei v.a. aufgrund seiner Gesetzesunterworfenheit und -treue als besonders vertrauenswürdig einzustufen und kann somit die Rechtmä­ßigkeit dieser in die Grundrechte eingreifenden Maßnahmen am besten einschät­zen.

Der Schutz des Individuums, insbesondere im Hinblick auf die Schaffung ei­nes vorbeugenden Rechtsschutzes, rückt dabei jedoch in den Hintergrund.^[12]

(2) vorbeugende Rechtsschutzfunktion

Die Vertreter dieser Ansicht sehen im Richtervorbehalt die Aufgabe, dem Grund­rechtsträger, der bei einem Grundrechtseingriff (wie beispielsweise einer Durch­suchung) im Normalfall nicht angehört wird, einen Ausgleich in Form eines prä­ventiven Rechtsschutzes zu bieten. Da aufgrund des Überraschungscharakters ei­ner solchen Maßnahme es dem Grundrechtsträger nicht möglich ist, einen Richter mit der Sache zu befassen, muss durch den Richtervorbehalt eine vorbeugende Kontrolle mittels einer unabhängigen und neutralen Instanz gewährleistet wer­den. Nur so könne für die Berücksichtigung der Interessen des Grundrechtsträ­gers ausreichend Sorge getragen werden.^[13] Der Richter muss sich darum küm­mern, dass die Voraussetzungen der Zwangsmaßnahme beachtet werden und ist als Kontrollorgan der Strafverfolgungsbehörde dazu verpflichtet, die Mess- und Kontrollierbarkeit des Grundrechtseingriffs zu gewährleisten.^[14]

(3) Ergebnis und Stellungnahme

Die beiden hier dargestellten Meinungen überschneiden sich zugegebenermaßen in einigen Punkten. Die Kontrolle der Ermittlungsbehörden bzw. ihres strafpro­zessualen Handelns ist selbst Teil des präventiven Rechtsschutzes. Rabe von Kühlewein bestreitet nicht, dass die Mitwirkung eines Richters i.d.R. auch auf den Schutz des Individuums abzielt. Er stellt dies jedoch in den Hintergrund und sieht in der Rechtsschutzfunktion lediglich einen mittelbaren Aspekt.^[15] Diese beiden Funktionen sind daher untrennbar miteinander verbunden. Ohne eine Kontrollfunktion kann kein vorbeugender Rechtsschutz entstehen und andersher­um ist die Kontrolle der Ermittlungsbehörden Mittel zum Rechtsschutz. Es kommt folglich nur darauf an, welche der Aufgaben den höheren Stellenwert hat bzw. überwiegt.

Der Ansicht von Rabe von Kühlewein muss entgegengehalten werden, dass es sich bei der richterlichen Anordnung sehr wohl um eine Kontrolle hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der staatsanwaltlichen Entscheidung handelt, denn indem die Staatsanwaltschaft den Antrag beim Gericht stellt, geht sie davon aus, dass ihr Verhalten und damit die Durchführung des Antrags rechtmäßig sei, ansonsten wäre der Antrag so nicht gestellt worden. Diese Einschätzung wird daraufhin vom jeweils zuständigen Richter überprüft.^[16]

Doch auch die Ansicht, die dem Richtervorbehalt ausschließlich eine Kontroll­funktion beimisst, weiß nicht hundertprozentig zu überzeugen. Es ist nämlich zu beachten, dass diese Meinung aus dem 19. Jahrhundert stammt. Zu dieser Zeit herrschte noch ein extremes Misstrauen gegen die damalige Polizei und es war daher aufgrund der Angst vor willkürlichen Maßnahmen notwendig, mittels einer unabhängigen Instanz das Gesetz und die Bürger vor der nicht demokratisch legi­timierten Exekutive zu bewahren.^[17] Da jedoch heutzutage die Organe der Straf­verfolgung in gleichem Maße an das Gesetz und Recht gebunden sind wie ein Richter (Art. 19 III GG), ist eine solche gesetzeswahrende und kontrollierende Instanz nicht mehr erforderlich.

Somit ist die präventive Rechtsschutzfunktion der richterlichen Anordnung dieje­nige Auffassung, die den Zweck der richterlichen Anordnung am besten erfasst. Denn nur so können irreparable Schäden, die dem Grundrechtsträger bei der Durchführung einer rechtswidrigen Zwangsmaßnahme entstehen würden, verhin­dert werden.^[18] Zwar ist einerseits natürlich klar, dass die Staatsanwaltschaft v.a. aufgrund der Gefahr von Beweismittelverlusten eine Zwangsmaßnahme selbst anordnen möchte und dass diese auch überraschend kommen muss,^[19] jedoch muss andererseits auch beachtet werden, dass es bei Maßnahmen wie z.B. den hier vorliegenden Durchsuchungen zu einem tiefgreifenden Grundrechtseingriff kommt, dem der Grundrechtsträger ohne einen Richtervorbehalt zunächst schutz­los ausgeliefert wäre. Anders als ein Richter stehen Polizei und Staatsanwalt­schaft bei ihren Ermittlungen häufig unter dem Druck, Straftaten schnellstmög­lich zu verfolgen und aufzuklären.^[20] Vor diesen daher meist einseitigen Interessen der Strafverfolgungsbehörden muss der Bürger geschützt werden. Ferner recht­fertigt auch die Tatsache, dass bei den ermittlungsbehördlichen Anordnungen kei­ne Anhörung erfolgt, den Richtervorbehalt vollends. Der von der Maßnahme Be­troffene muss nämlich, wenn er schon nicht selbst durch eine Anhörung den Richter mit der Sache befassen kann, den Anspruch auf eine richterliche Beteili­gung in sonstiger Weise haben.

bb) Arten des Richtervorbehalts

Nicht alle Richtervorbehalte sind gleich. Einige haben demnach – anders als an­dere – Verfassungsrang. Hierzu zählen u.a. Richtervorbehalte bei Durchsuchun­gen, deren Anordnungskompetenz von Art. 13 II GG, § 105 I StPO vorgegeben wird. Darüber hinaus existieren auch ungeschriebene Richtervorbehalte, die aus­schließlich aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip bei besonders schwerwiegen­den Eingriffen abgeleitet werden. Dies ist vom BVerfG beispielsweise bei Ein­griffen in Art. 10 GG im Rahmen der Vorratsdatenspeicherung angenommen wor­den.

Des Weiteren gibt es absolut geltende Richtervorbehalte, bei denen eine Eilanordnung durch die Vollzugsbehörden von vornherein ausgeschlossen ist. Dies ist z.B. bei der akustischen Wohnraumüberwachung (§ 100d I StPO), der DNA-Identitätsfeststellung (§ 81g III 2 StPO) oder Anordnung der Untersu­chungshaft (§ 114 I StPO) der Fall. Im Gegensatz dazu existieren aber auch Rich­tervorbehalte, die relativ gestaltet sind, bei denen also die Anordnungskompetenz grundsätzlich beim Richter liegt, aber bei Gefahr im Verzug auf die Ermittlungs­behörden übergeht. Genau an dieser Stelle kommt es häufig zu Unstimmigkeiten, da die Gefahr besteht, dass das Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen richterli­cher und ermittlungsbehördlicher Anordnungsbefugnis umgangen wird.^[21]

c) Die verschiedenen Anordnungskompetenzen nach § 105 I StPO

aa) Richterliche Anordnungsbefugnis

Wie bereits erwähnt, ist die Anordnung einer Durchsuchung in erster Linie dem Richter vorbehalten. Die sachliche Zuständigkeit des Gerichts ergibt sich dabei aus § 162 I 1 StPO, wonach das Amtsgericht zuständig ist. Funktionell liegt die Zuständigkeit dort beim Ermittlungsrichter. Dieser wird dabei generell nicht von Amts wegen tätig, sondern beteiligt sich nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft am Ermittlungsverfahren. Bei seiner Prüfung muss sich der Ermittlungsrichter überlegen, ob aus rechtlicher Sicht etwas gegen die Anordnung einer Durchsu­chung spricht und ob die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind. Gebunden ist er an den Antrag der Staatsanwaltschaft grundsätzlich nicht. Seine Anordnung darf jedoch nicht über die beantragte Maßnahme hinausgehen.^[22]

Eine bestimmte Form ist bei der Anordnung der Durchsuchung nicht vorgeschrie­ben. Sie kann also auch fernmündlich erfolgen, wobei jedoch eine richterliche Durchsuchungsanordnung nach Möglichkeit schriftlich ergehen sollte. Ist dies aus Einzelfallgründen nicht möglich, so reicht es aus, wenn die Anordnung später in den Ermittlungsakten dokumentiert wird.^[23]

Inhaltlich müssen weiterhin der Rahmen, die Grenzen und das Ziel der Durchsu­chung festgelegt werden. Dies beinhaltet v.a. Angaben darüber, nach welchen Be­weismitteln gesucht wird, wie der Tatvorwurf lautet und welche Räume durchsucht werden.^[24]

bb) sekundäre Anordnungsbefugnis

Wie eingangs kurz angesprochen, ist nach § 105 I Hs. 2 StPO auch die Staatsan­waltschaft dazu befugt, eine Durchsuchung durchzuführen, wenn Gefahr im Ver­zug vorliegt. Das BVerfG hat dabei schon in seiner Grundsatzentscheidung aus dem Jahr 2001 festgestellt, dass der Begriff Gefahr im Verzug eng auszulegen ist, da der Schutz aus Art. 13 I GG bei einer Eilanordnung der Staatsanwaltschaft er­heblich gemindert wird. Gefahr im Verzug ist demnach anzunehmen, wenn die Möglichkeit besteht, dass durch die richterliche Anordnung eine zeitliche Verzö­gerung eintritt, die den Zweck der Durchsuchung gefährdet. Spekulationen hypo­thetische Erwägungen oder nur auf kriminalistische Alltagserfahrung basierende Vermutungen können die Annahme von Gefahr im Verzug nicht begründen. Viel mehr müssen konkrete Umstände vorliegen, die unter Berücksichtigung des Ein­zelfalls ein vorzeitiges Eingreifen erfordern. Die allgemeine, fallunabhängige Ge­fahr eines Beweismittelverlusts kann ebenso wenig Grundlage für das Bejahen von Gefahr im Verzug sein, wie das absichtliche Herbeiführen der Tatbestands­voraussetzungen durch die Ermittlungsbehörden selbst, indem sie bis zum tat­sächlichen Eintritt der Gefahr eines Beweismittelverlustes mit dem Durchsu­chungsantrag warten. Darüber hinaus müssen die Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich zumindest den Versuch tätigen, den Ermittlungsrichter mit der Sa­che zu befassen. Erst wenn ausnahmsweise selbst der Versuch, mit dem Richter Kontakt aufzunehmen, schon zu einer Gefährdung des Erfolgs der Durchsuchung führen würde, darf die Staatsanwaltschaft auf ihre Eilkompetenz zurückgreifen.^[25]

Im Übrigen ist – wie auch bei der richterlichen Durchsuchungsanordnung – eine Anordnung durch die Staatsanwaltschaft nur dann erforderlich, wenn der Betrof­fene in die Durchsuchung nicht selbst einwilligt.^[26]

[...]

^[1] Talaska, Der Richtervorbehalt, S. 19f.

^[2] BverfGE 139, 245-285, Rn. 1-26 = NJW 2015, 2787, 2788.

^[3] Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, § 35 Rn. 1.

^[4] Löwe-Rosenberg, Tsambikakis, StPO, § 102 Rn. 2.

^[5] Brüning, Der Richtervorbehalt im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 35.

^[6] Meyer-Goßner/ Schmitt, Strafprozessordnung, § 105 Rn. 2.

^[7] SK-StPO, Wohlers/Jäger, § 105 Rn. 3.

^[8] Hartmann/Schmidt, Strafprozessrecht, Rn. 507.

^[9] Talaska, Der Richtervorbehalt, S. 54f.

^[10] Brüning, Der Richtervorbehalt im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 111f.

^[11] Rabe von Kühlewein, Der Richtervorbehalt im Polizei-und Strafprozessrecht, S. 411.

^[12] Rabe von Kühlewein, Der Richtervorbehalt im Polizei-und Strafprozessrecht, S. 419-421; Brüning, Der Richtervorbehalt im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 112.

^[13] Amelung NStZ 2001, 337, 338; BVerfG NJW 2001, 1121, 1122.

^[14] BVerfG NJW 2001, 1121, 1122.

^[15] Rabe von Kühlewein, Der Richtervorbehalt im Polizei-und Strafprozessrecht, S. 421.

^[16] Brüning, Der Richtervorbehalt im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 113.

^[17] Rabe von Kühlewein, Der Richtervorbehalt im Polizei-und Strafprozessrecht, S. 418; Brüning, Der Richtervorbehalt im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 113.

^[18] Brüning, Der Richtervorbehalt im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 115.

^[19] Talaska, Der Richtervorbehalt, S. 60.

^[20] BVerfG NJW 2001, 1121, 1122; Heghmanns/Scheffler, Handbuch zum Strafverfahren, Mur­mann, III. Kap. Rn. 34.

^[21] Putzke ZJS 2015, 623, 624.

^[22] SK-StPO, Wohlers/Jäger, § 105 Rn. 11 u. 14.

^[23] Meyer-Goßner/ Schmitt, §105 Rn. 3.

^[24] BVerfG NJW 2009, 2516, 2517; Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, Bruns, § 105 Rn. 4.

^[25] BVerfG NJW 2001, 1121, 1122 u. 1123.

^[26] Park, Durchsuchung und Beschlagnahme, Rn. 55.