Der Deutsche Corporate Governance Kodex

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Einleitung

1. Vorbemerkungen zum Deutschen Corporate Governance Kodex
1.1 Zum Begriff des Corporate Governance
1.2 Zur Entstehungsgeschichte des Deutschen Kodex
1.3 Aufbau und Geltungsbereich des Deutschen Kodex

2. Systematische Darstellung wesentlicher Teile des Deutschen Corporate Governance Kodex
2.1 Die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG
2.1.1 Inhalt der Entsprechenserklärung
2.1.2 Geltungsbereich und -zeitraum der Entsprechenserklärung
2.1.3 Haftungsaspekte in Zusammenhang mit Abgabe der Entsprechenserklärung
Exkurs: Beabsichtige Aufnahme der „Business Judgement Rule“ in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG
2.2 Regelungen und Empfehlungen zum Vorstand und Aufsichtsrat
2.2.1 Informationsaustausch zwischen Vorstand und Aufsichtsrat
2.2.2 Zusammensetzung von Vorstand und Aufsichtsrat
2.2.3 Vergütung von Vorstand und Aufsichtsrat
2.3 Die veränderte Rolle des Wirtschaftsprüfers
2.3.1 Änderungen in der Arbeit des Wirtschaftsprüfers
2.3.2 Die Beurteilung der Entsprechenserklärung im Rahmen der Abschlussprüfung

3. Umsetzungsgrad und Entwicklungen zur Corporate Governance
3.1 Umsetzung der Corporate Governance in deutschen Unternehmen
3.2 US-amerikanische und europäische Parallelen zum Deutschen Corporate Governance Kodex

4. Zukünftige Entwicklungstendenzen im deutschen System der Corporate Governance

5. Fazit

Anhang
A) Der Deutsche Corporate Governance Kodex
B) Mitglieder der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex

Literaturverzeichnis

Ballwieser, Wolfgang: Die Unabhängigkeit des Wirtschaftsprüfers – Eine Analyse von Beratungsverbot und externer Rotation, in: Lutter, Marcus (Hrsg.): Der Wirtschaftsprüfer als Element der Corporate Governance – Vorträge des 12. Bonner Europa-Symposions, IDW-Verlag, Düsseldorf 2001

Bassen, Kleinschmidt, Zöllner: Corporate Governance Quality Study 2004 – Executive Summary, Hamburg 2004

Baums, Theodor: Die Corporate Governance-Empfehlungen des Winter II-Papiers aus deutscher Perspektive, Arbeitspapier Nr. 105, Institut für Bankrecht der Johann Wolfgang Goethe Universität Frankfurt am Main

Baums, Theodor: Die Regierungskommission Corporate Governance: Ziele und Wirkungen für Deutschland, in: Von Rosen (Hrsg.): Corporate Governance – Nutzen und Umsetzung; Dokumentation der Seminarveranstaltung vom 12. März 2001, Deutsches Aktieninstitut, Heft 15, Frankfurt 2001

BDA/BDI/DIHK/GDV/BdB: Gemeinsame Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG-RefE), 2. April 2004

Berg, Stefan/Stöcker, Mathias: Anwendungs- und Haftungsfragen zum Deutschen Corporate Governance Kodex, Arbeitspapier Nr. 91, Institut für Bankrecht der Johann Wolfgang Goethe Universität Frankfurt am Main

Berliner Initiativkreis German Code of Corporate Governance: German Code of Corporate Governance (GCCG), Berlin, 6. Juni 2000

Berliner Netzwerk Corporate Governance: Corporate Governance und Modernisierung der Mitbestimmung - 12 Thesen zur „Modernisierung der Mitbestimmung“, Berlin 2003

BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ : Regierungsentwurf TransPuG vom 6. Februar 2002

BUNDESMINISTERIUM DER JUSTIZ : Regierungsentwurf UMAG, Januar 2004

Böcking, Hans-Joachim: Die öffentliche Aufgabe des Wirtschaftsprüfers – Untersuchungs- und Redepflicht versus verbale Verschleierung, in: Lutter, Marcus (Hrsg.): Der Wirtschaftsprüfer als Element der Corporate Governance – Vorträge des 12. Bonner Europa-Symposions, IDW-Verlag, Düsseldorf 2001

Bursee/Fischer/Warschefske: Corporate Governance & Executive Compensation, Stand • e 31, PwC Deutsche Revision AG, August 2003

Cromme, Gerhard: Ausführungen des Vorsitzenden der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance-Kodex anlässlich der Pressekonferenz nach Übergabe des Deutschen Corporate Governance-Kodex an die Bundesministerin der Justiz, Berlin, 26. Februar 2002

Cromme, Gerhard: Ausführungen des Vorsitzenden der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance-Kodex zu Stand und Entwicklungen von Corporate Governance in Deutschland anlässlich der 3. Konferenz Deutscher Corporate Governance Kodex, Berlin, 24. Juni 2004

Deutsche Bank AG: Corporate Governance – Bericht 2002 und Grundsätze

Deutsches Aktieninstitut: Stellungnahme zu dem Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), 31. März 2004

Drobetz/ Schillhofer/ Zimmermann: Corporate Governance and Expected Stock Returns: Evidence from Germany; Finance Working Paper Nr. 11/2003, European Corporate Governance Institute 2003

Drummond, Bob: Corporate Boards: New Rules, old tricks; Bloomberg Markets, S. 68 – 74, Juli 2004

DSW: Stellungnahme der Deutschen Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz e.V. (DSW) zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG)

Gelhausen, Hans Friedrich: Aufsichtsrat und Abschlussprüfer – eine Zweckgemeinschaft, Stand • e 13, PwC Deutsche Revision, Frankfurt am Main, September 1999

Goobey, Alistair Ross: Portfolio Management According to Corporate Governance Principles; in: Von Rosen (Hrsg.): Corporate Governance – Nutzen und Umsetzung; Dokumentation der Seminarveranstaltung vom 12. März 2001, Deutsches Aktieninstitut, Heft 15, Frankfurt 2001

Grass Doris: Optionsprogramme verlieren an Bedeutung in: Financial Times Deutschland vom 16. Juli 2004

Grundsatzkommission Corporate Governance: Corporate Governance-Grundsätze (‚Code of Best Practise’) für börsennotierte Gesellschaften, Juli 2000

Gruson/Kubicek: Der Sarbanes-Oxley Act, Corporate Governance und das deutsche Aktienrecht, Arbeitspapier Nr. 113, Institut für Bankrecht der Johann Wolfgang Goethe Universität Frankfurt am Main

Hellwig, Hans-Jürgen: Die öffentliche Aufgabe des Abschlussprüfers: Untersuchungs- und Redepflicht versus verbale Verschleierung, in: Lutter, Marcus (Hrsg.): Der Wirtschaftsprüfer als Element der Corporate Governance – Vorträge des 12. Bonner Europa-Symposions, IDW-Verlag, Düsseldorf 2001

Hommelhoff, Lutter, Schmidt, Schön, Ulmer (Hrsg.): Corporate Governance – Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZHR/ZGR, in: Beihefte der Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, Verlag Recht und Wirtschaft, Heidelberg 2002

Hopt/Leyens: Board Models in Europe. Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France and Italy, ECGI Law Working Paper Nr. 18/2004, Januar 2004

HSH Nordbank AG: Corporate Governance Kodex

Jacob/Schoppen: Grundsätze zur Corporate Governance, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 9. August 2004, S. 16

Kommission der Europäischen Gemeinschaften: Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische Parlament – Modernisierung des Gesellschaftsrecht und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union – Aktionsplan, Brüssel, 21. Mai 2003

Lutter, Marcus: Corporate Governance: Die Regeln guter Unternehmensführung, via: www.zfu.ch

Lutter, Marcus (Hrsg.): Der Wirtschaftsprüfer als Element der Corporate Governance – Vorträge des 12. Bonner Europa-Symposions, IDW-Verlag, Düsseldorf 2001

Noack, Ulrich: Information, Kommunikation und Entscheidung – Zur Corporate Governance der Hauptversammlung europäischer Aktiengesellschaften, Düsseldorf

Nonnenmacher, Rolf: Erweiterte Aufgaben für den Wirtschaftsprüfer, in: Von Rosen (Hrsg.): Corporate Governance – Nutzen und Umsetzung; Dokumentation der Seminarveranstaltung vom 12. März 2001, Deutsches Aktieninstitut, Heft 15, Frankfurt 2001

OECD: OECD-Grundsätze der Corporate Governance – Neufassung 2004

Peltzer, Martin: Deutsche Corporate Governance – Ein Leitfaden, C.H.Beck, München 2004

Schwarck, Eberhard: Corporate Governance: Vorstand und Aufsichtsrat; in: Hommelhoff, Lutter, Schmidt, Schön, Ulmer (Hrsg.): Corporate Governance – Gemeinschaftssymposion der Zeitschriften ZHR/ZGR, in: Beihefte der Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, Verlag Recht und Wirtschaft, Heidelberg 2002

v. werder, Axel: Umsetzung der Empfehlungen und Anregungen des Deutschen Corporate Governance Kodex – Eine empirische Erhebung der DAX 30, MDAX 50 und SDAX 50 Gesellschaften, Berlin 2004

v. Werder, Axel (Hrsg.): German Code of Corporate Governance (GCCG) – Konzeption, Inhalt und Anwendung von Standards der Unternehmensführung, 2. Auflage, Schäffer-Poeschel, Stuttgart 2001

v. Werder, Wiedmann (Hrsg.): Internationalisierung der Rechnungslegung und Corporate Governance – Festschrift für Professor Dr. Klaus Pohle, Schäffer-Poeschel, Stuttgart 2003

Einleitung

„ Vertrauen fördern “, so lautet die Überschrift zu den Grundsätzen der Corporate Governance Grundsätze der Deutschen Bank aus dem Jahre 2002. Dies könnte auch als Grundtenor und Motivation für die Erarbeitung eines einheitlichen Kodex fester Benimmregeln und Empfehlungen für die Führung und Kontrolle großer börsennotierter Aktiengesellschaften gedient haben, welcher von der Bundesregierung im Jahre 2000 initialisiert und durch die Deutsche Corporate Governance Kommission umgesetzt wurde.

Die großen Bilanzskandale und kleineren Unregelmäßigkeiten der jüngeren Finanzmarktgeschichte (Enron, Worldcom, Parmalat, Holzmann und der Neue Markt in Deutschland) haben die Notwendigkeit gezeigt, dass das bestehende Regelwerk zur Führung und Kontrolle einer Aktiengesellschaft vor dem Hintergrund von Globalisierung und Internationalisierung der Kapitalmärkte und rasanten wirtschaftlichen und technischen Veränderungen einer Überarbeitung bedarf.

Mit dem Deutschen Corporate Governance Kodex (im Folgenden der Kodex) liegt dazu nun ein zusammenfassender Kodex vor, der die grundsätzlichen gesetzlichen Vorschriften zur Leitung und Überwachung börsennotierter Gesellschaften darstellt und zusätzlich international anerkannte Standards guter Unternehmensführung enthält.

Ziel dieser Arbeit ist es, den Kodex in der aktuellen Fassung in seinen wesentlichen Bestandteilen zu erläutern und bestehende Berührungs- und Schnittpunkte mit dem deutschen Gesellschaftsrecht aufzuzeigen. Es soll insbesondere ein Blick auf die rechtlichen Aspekte des § 161 AktG, eingeführt durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz vom 19. Juli 2002, geworfen werden.

Diese Arbeit befasst sich daher ebenso mit Fragen der Arbeit von Vorstand und Aufsichtsrat im Spannungsfeld der Empfehlungen des Deutschen Kodex und bestehendem geltendem Recht wie mit den Veränderungen in der Arbeit des Wirtschaftsprüfers. Ein Überblick über den aktuellen Umsetzungsgrad in den vom Kodex angesprochenen Unternehmen, eine kurze Zusammenfassung europäischer wie US-amerikanischer Parallelen zum deutschen System der Corporate Governance sowie ein Ausblick auf zukünftige Entwicklungstendenzen im deutschen Gesellschaftsrecht verbleiben zum Schluss.

1. Vorbemerkungen zum Deutschen Corporate Governance Kodex

1.1 Zum Begriff des Corporate Governance

Unter Corporate Governance wird im weitestgehenden Sinne ein Regelwerk guter Unternehmensführung im Spannungsfeld der Kommunikation und Zusammenarbeit zwischen Vorstand, Aufsichtsrat, Wirtschaftsprüfer, Aktionären und Öffentlichkeit verstanden.^[1] Es beschreibt dabei keine betriebwirtschaftliche Management-Lehre, sondern die rechtlichen und rechtsnahen Mechanismen der aktiven Führung und Kontrolle einer deutschen Aktiengesellschaft.

Der Kodex in der vorliegenden Form ist eine Zusammenfassung der Vorschriften zur Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften und enthält im weiteren international und national anerkannte Standards guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung.^[2]

Der Kodex soll das deutsche System der Unternehmensführung international transparent und nachvollziehbar machen und Vertrauen bei Anlegern, Kunden, Mitarbeitern und der Öffentlichkeit schaffen. Er ist kein Garant für unternehmerischen Erfolg, sondern vielmehr als Instrument zur Erhöhung der Transparenz unternehmerischen Handelns auf internationalen Kapitalmärkten zu sehen.^[3]

Anlässlich der Übergabe des DCG-Kodex an das Bundesjustizministerium hat der Vorsitzende der Regierungskommission Dr. Gerhard Cromme die internationale Bedeutung des Kodex nochmals verdeutlicht:

„ Wir wollen mit dem Corporate Governance Kodex den Standort Deutschland für internationale – und nationale Investoren attraktiver machen. [...] Wir wollen, dass die Börsenbewertung deutscher Unternehmen auch ihrem tatsächlichen Wert entspricht. Wir bieten den großen Fondsgesellschaften nachvollziehbare Regeln an, um somit die Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Deutschland für die Industrie zu sichern“ ^[4] .

Der Kodex ist daher als Reaktion auf die Tatsache zu sehen, dass die Vielzahl von Gesetzen und Verordnungen, die eine börsennotierte deutsche Aktiengesellschaft betreffen, internationalen Investoren nur sehr unzureichend zu vermitteln war bzw. es Kritikpunkte an der deutschen Unternehmensführung gab, die einer zusammenfassenden Darstellung bedurften. Dazu gehören im weitestgehenden Sinne

- eine mangelhafte Ausrichtung auf Aktionärsinteressen,
- die mangelnde Transparenz deutscher Unternehmensführung,
- die mangelnde Unabhängigkeit deutscher Aufsichtsräte und
- die eingeschränkte Unabhängigkeit der Abschlussprüfer.

1.2 Zur Entstehungsgeschichte des Deutschen Kodex

Dieser bereits in den 90er Jahren formulierte Mangel führte zum Entstehen von zwei unabhängigen Gruppen interessierter Praktiker und Wissenschaftler, die erste Entwürfe zu einer einheitlichen Darstellung des Themas vorstellten, ohne dass diese eine allgemeine Anerkennung gefunden haben. Dies waren die Frankfurter Grundsatzkommission Corporate Governance, die auf Basis bestehender gesetzlicher Regelungen konkrete Empfehlungen, insbesondere für den Vorstand und Aufsichtsrat erarbeitet hat, sowie der Berliner Initiativkreis, der eine eher betriebswirtschaftliche Linie verfolgte.

Vor dem Hintergrund aktueller Unternehmenskrisen (hier ist vor allem die Holzmann-Krise zu nennen) wurde im Juni 2000 auf Initiative der Bundesregierung eine amtliche Kommission unter Leitung von Professor Baums berufen. Ihr Ziel bestand in der Überprüfung des Aktien- und Handelsrechts auf mögliche Defizite des deutschen Systems der Unternehmensführung und -kontrolle. Darüber hinaus sollte sie im Hinblick auf den durch Globalisierung und Internationalisierung der Kapitalmärkte sich vollziehenden Wandel der Unternehmens- und Marktstrukturen Vorschläge für eine Modernisierung des deutschen Gesellschaftsrechts unterbreiten. Anregungen der bereits genannten Arbeitskreise sollten dabei ihre Berücksichtigung finden.^[5]

Die Arbeit beschränkte sich auf die Ermittlung von Empfehlungen für einen noch zu erarbeitenden Kodex bzw. in der Überprüfung von als notwendig erachteten Veränderungen im Aktienrecht. Das Ergebnis wurde im Sommer 2001 dem Bundeskanzleramt übergeben.

Die Empfehlungen zur Änderung des Aktienrechts wurden weitgehend in das Transparenz- und Publizitätsgesetz aufgenommen, welches am 1. Juli 2002 in Kraft trat und mit § 161 AktG eine Neuerung erbrachte, in der börsennotierte Aktiengesellschaften nun verpflichtet werden, darüber zu berichten, ob und in welcher Form sie sich an die Empfehlungen des jeweils gültigen Kodex halten.

Das Justizministerium berief im Herbst 2001 eine weitere Kommission unter Leitung des damaligen Vorstandsvorsitzenden der ThyssenKrupp AG, Dr. Gerhard Cromme, die einen Deutschen Corporate Governance Kodex erarbeiten sollte. Der erste Entwurf wurde am 26. Februar 2002 verabschiedet, der Bundesministerin der Justiz übergeben und am 20. August 2002 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht.

Nach einer Plenarsitzung der Regierungskommission Cromme am 21. Mai 2003 liegt nun die zweite Fassung des Kodex vor, die Veränderungen in den Empfehlungen zu den Grundzügen der Vergütung von Vorstand und Aufsichtsrat gebracht hat. Weitere Änderungsvorschläge betreffen die Einräumung von Aktienoptionen und deren Veröffentlichung im Internet sowie Regelungen zur Hauptversammlung und sind als Reaktion auf das erschütterte Vertrauen der Anleger in Deutschland zu werten. Mit Datum vom 30. Juni ist der ergänzte Kodex am 4. Juli im Bundesanzeiger veröffentlicht worden.

Als Standing-Commission wird die Cromme-Kommission mindestens jährlich die Entwicklung in Gesetzgebung und Praxis überprüfen und gegebenenfalls weitere Änderungen im Kodex durchführen.

1.3 Aufbau und Geltungsbereich des Deutschen Kodex

Mit dem vorliegenden Kodex wird der vornehmliche Zweck verfolgt, ausländischen institutionellen Anlegern eine standardisierte Bewertung der deutschen Unternehmensleitung und -verfassung zu ermöglichen.^[6] Die Einführung derartiger Verhaltenskodices versteht sich insofern als Beitrag zur Wettbewerbsfähigkeit des deutschen Kapitalmarktes und erfüllt damit im Wesentlichen zwei Funktionen.

Im Rahmen der Kommunikationsfunktion sollen die über mehrere Gesetze verstreuten, detaillierten Regelungen des deutschen Unternehmensrechts verständlich gemacht werden. Der Kodex ist daher auch als „Marketing-Instrument“ zu verstehen. Eine besondere Bedeutung liegt dabei in der Berücksichtigung spezifisch deutscher aktienrechtlicher Regelungen in Form der institutionellen Trennung von Unternehmensleitung und -kontrolle (Vorstand/Aufsichtsrat) als duales Führungssystem und in der unternehmerischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat.^[7]

Auf der anderen Seite enthält der Kodex im Sinne einer Ordnungsfunktion ca. 60 Verhaltensempfehlungen und 15 weitere Anregungen national wie international anerkannter Standards. Adressaten des Kodex sind börsennotierte Gesellschaften und deren Organe. Nichtbörsennotierten Gesellschaften wird eine Beachtung des Kodex durch Satzung, Geschäftsordnung oder Anstellungsverträge empfohlen.^[8]

Der Kodex selbst hat keinen Gesetzescharakter, besitzt jedoch über die Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG eine gesetzliche Grundlage. Die mit zwingendem Gesetzesrecht verbundenen Nachteile durch einen ungenügenden Spielraum für notwendige Differenzierungen und die schwerfällige Anpassung an veränderte Verhältnisse haben die Regierungskommission veranlasst, dem britischen Vorbild zu folgen und es den Unternehmen im Einzelfall zu erlauben, von Empfehlungen des Kodex abzuweichen. Dies sollte dann aber durch Veröffentlichung deutlich gemacht werden. Die Beurteilung unternehmensindividueller Corporate Governance wird dem Kapitalmarkt überlassen.^[9]

Die einzelnen Bestimmungen des Kodex können in drei Kategorien unterteilt werden. Neben Bestimmungen die lediglich geltendes Recht zitieren und damit obligatorischer Natur sind, stehen Empfehlungen („soll“) und Anregungen („sollte“ oder „kann“). Die abzugebende Entsprechenserklärung nach § 161 AktG bezieht sich dabei ausschließlich auf die im Kodex genannten Empfehlungen. Damit hat die Cromme-Kommission beabsichtigt, eine Berücksichtigung branchen- oder unternehmensspezifischer Besonderheiten zu ermöglichen, die dann allerdings jährlich offen gelegt werden müssen.^[10]

Der Kodex besteht aus sieben Abschnitten und ist untergliedert in

- Aktionäre und Hauptversammlung,
- Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat sowie deren Aufgaben und Zuständigkeiten,
- Transparenz und
- Rechnungslegung und Abschlussprüfung.

Die vorangestellte Präambel erläutert dazu die primär verfolgte Zwecksetzung des Deutschen Kodex, die Grundordnung einer deutschen Aktiengesellschaft sowie Verbindlichkeitsstufen und Geltungsbereich einzelner Bestimmungen.

Der Kodex wird im Folgenden in seinen wesentlichen Einzelheiten erläutert und folgt dabei der dortigen Gliederung. Die rechtlichen Aspekte der Entsprechenserklärung werden am Anfang diskutiert.

2. Systematische Darstellung wesentlicher Teile des Deutschen Corporate Governance Kodex

2.1 Die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG

Mit Verabschiedung des TransPuG am 1. Juli 2002 werden der Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Gesellschaften (i. S. des § 3 Abs. 2 AktG) nun nach § 161 AktG verpflichtet, jährlich darüber Auskunft zu geben, ob den Verhaltensempfehlungen der „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“ entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden und werden.

Diese Erklärung ist den Aktionären nach § 161 S. 2 AktG dauerhaft zugänglich zu machen. Sie ist nach § 325 Abs. 1 S. 1 HGB zusammen mit dem Jahresabschluss jährlich zum Handelsregister einzureichen und zudem bei großen Kapitalgesellschaften i. S. des § 267 Abs. 3 S. 2 HGB vor Einreichung der Erklärung zum Handelsregister im Bundesanzeiger zu veröffentlichen (§ 325 Abs. 1 S. 1 HGB). Die sonstigen Pflichtangaben im Anhang des Jahresabschlusses sind um eine Erklärung in Nr. 16 zu ergänzen, „dass die nach § 161 AktG vorgeschriebene Erklärung abgegeben und den Aktionären dauerhaft zugänglich gemacht worden ist“ (§ 285 HGB). Nach § 314 Abs. 1 Nr. 8 HGB ist eine Ergänzung des Konzernanhangs mit Blick auf die in den Konzernabschluss einbezogenen Unternehmen vorgesehen.^[11]

Erklärungsverpflichtet sind nach dieser Regelung Vorstand und Aufsichtsrat der Gesellschaft. Normadressaten sind der Kapitalmarkt und deren -teilnehmer sowie insbesondere die Aktionäre der Gesellschaft.^[12]

2.1.1 Inhalt der Entsprechenserklärung

§ 161 AktG verpflichtet lediglich zur Abgabe einer Erklärung, ob den Empfehlungen des Kodex gefolgt wurde, bzw. von welchen abgewichen wird. Diese kann inhaltlich sehr knapp erfolgen und verlangt auch keine weitergehenden Erklärungen. Eine gesetzliche Begründungspflicht besteht damit nicht. Abweichungen vom Verhaltensstandard seien lediglich darzustellen. Hierbei geht der Gesetzgeber davon aus, dass die Gesellschaft ein eigenes Interesse daran habe, diesen Sachverhalt zu begründen, da sie im Kapitalmarkt für ihre gute Corporate Governance werben möchte.

Grundsätzlich hat der Gesetzgeber auch eine gänzliche Nichtanwendung für möglich gehalten. Jedem Unternehmen wird die Option offen gehalten, einen eigenen Kodex zu entwickeln, der betriebsindividuelle Besonderheiten berücksichtigt. Damit ergeben sich für die betroffenen Unternehmen vier Möglichkeiten der Anwendung des Deutschen Kodex.

Dies sind die vollständige Akzeptanz des Kodex, die grundsätzliche Befolgung mit einzeln erklärten Abweichungen, die Vorlage eines eigenen Unternehmens-Kodex sowie eine Erklärung über die Nicht-Anwendung.^[13]

2.1.2 Geltungsbereich und -zeitraum der Entsprechenserklärung

Die Erklärung muss jährlich abgegeben werden, womit das Kalenderjahr gemeint ist. Sie war zum ersten Mal vor dem 31. Dezember 2002 abzugeben und musste keine Aussage zur Kodexbefolgung der Vergangenheit enthalten. Für die Folgejahre ist dann jeweils eine Erklärung vor dem Ende des Kalenderjahres abzugeben. Diese gilt für die Vergangenheit (d.h. seit der letzten Erklärung) und Gegenwart („entsprochen wurde und wird“). Solange sie den Aktionären zugänglich gemacht wurde, ist damit auch ein Zukunftsaspekt verbunden. Berg/Stöcker sprechen von einer wiederholenden Dauererklärung.^[14]

Fraglich ist lediglich, wie diese Zukunftsbezogenheit zu werten ist. Nach der Regierungsbegründung stellt die Entsprechenserklärung nur eine unverbindliche Absichtserklärung dar, die jederzeit korrigiert und zurückgenommen werden kann.^[15] Unterjährige Abweichungen werden damit ermöglicht und müssen lediglich berichtigt und publiziert werden. Damit sind allerdings nur wichtige Abweichungen gemeint. Völlig unwichtige bzw. positive Abweichungen (z. B. Befolgung einer bisher nicht berücksichtigten Empfehlung) können, müssen aber nicht publiziert werden. Nachmeldepflichtige Änderungen sind nur solche, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit möglichen Kapitalmarktdispositionen stehen (z.B. eine nunmehr völlige Nichtbeachtung des Kodex) und daher Bewertungsrelevanz haben. Es ist eine Prüfung vorzunehmen, ob in diesem Moment eine ad-hoc Mitteilung an den Kapitalmarkt nach dem WpHG erforderlich ist.^[16]

2.1.3 Haftungsaspekte in Zusammenhang mit Abgabe der Entsprechenserklärung

Seit Aufnahme des § 161 AktG werden in der Literatur und Wissenschaft unterschiedliche Auffassungen über die Haftung aus der Norm des Paragraphen vertreten.

Im Zusammenhang damit sind folgende Fragen zu diskutieren:

- Welche Verhaltensweisen können zu einer Haftung führen?
- Welche Bestandteile des Kodex sind haftungsträchtig?
- Wer kommt als Anspruchssteller in Frage und wie ist dabei zwischen Außen- und Binnenhaftung zu unterscheiden?
- Was sind die möglichen Anspruchsgrundlagen einer Haftung?

Zahlreiche Regelungen des Kodex sowie die Abgabe der Entsprechenserklärung richten sich an den Vorstand und den Aufsichtsrat einer Gesellschaft. Sie geben diese in eigenem Namen und nicht im Namen der Gesellschaft ab.^[17] Verhaltensweisen, die eine Haftung der Organe begründen könnten, sind daher die Nichtabgabe einer Entsprechenserklärung, bzw. die Abgabe einer inhaltlich unrichtigen Erklärung, das abweichende Verhalten von einer publizierten Erklärung (als der Moment, in dem sich Vorstand und Aufsichtsrat nicht nach den Bestimmungen des für die Gesellschaft geltenden Kodex verhalten) sowie die unterlassene Aktualisierung einer Erklärung.

Binnenhaftung

Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Organe (im Rahmen der Binnenhaftung) ergeben sich aus §§ 93 und 116 AktG im Wege der Pflichtverletzung. Vorstandsmitglieder, die diese Pflichten verletzen, sind nach § 93 Abs. 2 AktG zum Schadenersatz verpflichtet. Gleiches gilt gemäß § 116, 93 Abs. 2 AktG für die Mitglieder des Aufsichtsrates.

Voraussetzung hierfür ist, dass das Verhalten zum Schaden der Gesellschaft ist, in einem kausalen Zusammenhang zwischen konkreten Verhalten und Schadenseintritt steht bzw. zu einer Minderung des Gesellschaftsvermögens geführt hat. Letzteres ist nicht schon in einem Kurseinbruch der Aktie des Unternehmens begründet.

Im Fokus dieser Betrachtung stehen daher vor allem Kodex-Empfehlungen zu den Interessenkonflikten der Organmitglieder. In den anderen Fällen sind die Empfehlungen sehr vage formuliert bzw. beinhalten bereits einige Ausnahmen. Das Haftungspotential wird daher als sehr begrenzt angesehen.^[18] Unproblematisch sind diejenigen Vorschriften, die lediglich geltendes Recht zitieren, da sie ohnehin zu den von den Organen zu beachtenden Verhaltensanforderungen gehören und im Falle einer Nichtbeachtung in jedem Fall eine Pflichtverletzung darstellen.

Die Pflichten eines Vorstandes ergeben sich aus dem Gesetz, der Satzung der Gesellschaft, dem jeweiligen Anstellungsvertrag und den organschaftlichen Treueverbindungen. Er hat die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten. Die herrschende Meinung leitet aus § 93 Abs. 1 S. 1 AktG eine allgemeine Sorgfaltspflicht ab, die sowohl eine Pflichtenquelle als auch einen Sorgfaltsmaßstab vorgibt. Der Vorstand hat demnach die Pflicht, bei seiner Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden.

Die Pflichten eines Mitglieds des Aufsichtsrates ergeben sich gemäß §§ 111, 93 Abs. 1 AktG aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmannes, dem ein Aufsichtsratmandat anvertraut wurde und beziehen sich vor allem auf seine Überwachungs- und Beratungsfunktion.^[19]

Wird der jeweils für das Unternehmen geltende Kodex in die Satzung, den Anstellungsvertrag oder die Geschäftsordnung des Vorstandes bzw. Aufsichtsrates aufgenommen, ergibt sich daraus eine gesellschaftsinterne Verankerung der Empfehlungen und eine Konkretisierung der allgemeinen Sorgfaltspflicht aus § 93 Abs. 1 S. 1 AktG (bzw. § 116 AktG). Wird nun eine dieser Empfehlungen verletzt, ergibt sich in jedem Fall eine Pflichtverletzung.

Sind die Empfehlungen dagegen nicht Bestandteil geworden, können sie auch dann als Verhaltensmaßstab herangezogen werden, wenn sie grundsätzlich der allgemeinen Sorgfaltspflicht zugerechnet werden und damit die Qualität kaufmännischer Usancen oder DIN-Normen erhalten, bzw. als Regelwerk bestimmter Verkehrskreise gelten (hier beispielsweise Richtlinien aus dem Bankgewerbe). Da der Kodex in seiner jetzigen Form lediglich den heutigen Stand guter Corporate Governance widerspiegelt und auch nur ein Kompromiss zwischen vielen gegenteiligen Meinungen in Wissenschaft und Praxis ist (daher auch nicht als Mindeststandard anzusehen ist), dazu einen gewollten Spielraum für betriebsindividuelle Regelungen lässt, ist dies wohl zu verneinen^[20]. In Zukunft ist allerdings zu erwarten, dass „die Empfehlungen, möglicherweise auch die „Anregungen“ des Kodex durchaus das Zeug haben, zur haftungsrelevanten Pflichtdeterminierung der Verwaltungsmitglieder beizutragen.“^[21]

Eine fehlende Abgabe einer Entsprechenserklärung stellt in jedem Fall eine Pflichtverletzung dar, da dies ein Verstoß gegen die gesetzlich begründete Pflicht des § 161 AktG ist. Es kommt dann nicht mehr auf ein dem Kodex widersprechenden Verhaltens der Organe an. Dieses ist allerdings für die Beurteilung des Ausmaßes der Pflichtverletzung und des entstandenen Schadens bedeutsam.^[22]

Exkurs: Beabsichtige Aufnahme der „Business Judgement Rule“ in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG

Mit dem Regierungsentwurf zum Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) sollen in der dritten Stufe der bedeutendste Teil der Änderungsvorschläge der Regierungskommission Corporate Governance umgesetzt werden, die schwerpunktmäßig das Anfechtungs- und Haftungsrecht sowie das Recht der Aktionäre zur Durchsetzung von Haftungsansprüchen gegen andere Organe der Gesellschaft behandeln. Der zweite Schwerpunkt behandelt die Innenhaftung der Organe und betrifft die Erleichterung der Klagedurchsetzung einer Minderheit.^[23]

Zur Begrenzung einer missbräuchlichen Rechtsausnutzung wird ein nicht gerichtlich überprüfbarer Ermessensspielraum im Bereich qualifizierter unternehmerischer Entscheidungen geschaffen (sog. „Business Judgement Rule“).

Danach soll nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG ein Satz eingefügt werden, wonach „ eine Pflichtverletzung nicht vorliegt, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung ohne grobe Fahrlässigkeit annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.“^[24]

Als zentraler Bestandteil dieser Regelung nennt der Regierungsentwurf in der Begründung die differenzierte Sicht zwischen fehlgeschlagener unternehmerischer Entscheidung einerseits und die Verletzung sonstiger Pflichten andererseits. Der neu einzufügende Satz soll den Bereich unternehmerischen Ermessens vom Tatbestand der Sorgfaltspflichtverletzung nach Satz 1 trennen, wobei fünf Tatbestandsmerkmale für die Einschränkung vorauszusetzen sind.

Dazu gehören

- die unternehmerische Entscheidung,
- Gutgläubigkeit,
- Handeln ohne Sonderinteressen und sachfremde Einflüsse,
- Handeln zum Wohle der Gesellschaft und
- Handeln auf der Grundlage angemessener Information.^[25]

In der Begründung heißt es weiter, dass der Tatbestand der unternehmerischen Entscheidung nur dann anzuwenden ist, sofern sich Entscheidungen des Vorstandes klar von der Beachtung gesetzlicher, satzungsmäßiger oder anstellungsvertraglicher Pflichten ohne Beurteilungsspielraum unterscheiden. Diese seien zukunftsbezogen, geprägt von Einschätzungen und Prognosen und daher mit Risiko behaftet.

Das Deutsche Aktieninstitut fordert dazu in einer Stellungnahme eine stärkere Betonung und Verankerung des Ermessens- und Handlungsspielraums einer unternehmerischen Entscheidung im Gesetzestext durch eine alternative Formulierung („Geschäftsführungsmaßnahmen“). Dies soll eine Abgrenzung zu unternehmerischen Handlungen, die andere Pflichten, Gesetzes- oder Satzungsverstöße darstellen, erleichtern.^[26]

Die Annahme des Vorstandes, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln sei ein subjektives Tatbestandsmerkmal, welches durch das „ annehmen dürfen “ objektiviert wird. Diese muss frei von groben Sorgfaltspflichtverletzungen gebildet worden sein.^[27]

Zu den Bestandteilen des „ annehmen dürfens “ gehören des weiteren die Unbefangenheit und Unabhängigkeit des Geschäftsleiters sowie die Freiheit von sachfremden Einflüssen und Sonderinteressen und die Gutgläubigkeit im Handeln.^[28]

Unter „ angemessener Information “ versteht der Regierungsentwurf die vom Vorstand als angemessen erachtete Information, auf Basis dieser, nach deren freier Würdigung er, ohne grobe Fahrlässigkeit eine unternehmerische Entscheidung trifft. Die notwendige Intensität im Sinne einer Norm ist „anhand des Zeitvorlaufs, des Gewichts und der Art der zu treffenden Entscheidung und unter Berücksichtigung anerkannter betriebswirtschaftlicher Verhaltensmaßstäbe von ihm ohne groben Pflichtenverstoß zu entscheiden.“^[29]

Nach dem Regierungsentwurf wird die Beweislast dem Geschäftsleiter auferlegt.^[30]

[...]

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^[1] Vgl. Lutter: Corporate Governance: Die Regeln guter Unternehmensführung, Absatz 1.

^[2] Vgl. Deutscher Corporate Governance Kodex, Präambel. Siehe auch dort zur Berücksichtigung spezifisch deutscher Regelungen wie z.B. der Mitbestimmung durch Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat.

^[3] Vgl. ebd. bzw. Baums (2001), S. 12: Hier skizziert der Autor das Spannungsfeld zwischen regelbarer Unternehmensführung und rechtlich erfassbaren Handeln und formuliert sehr deutlich das Primat der unternehmerischen Entscheidung („Business Judgement“).

^[4] Cromme (2002): Pressekonferenz nach Übergabe des Deutschen Corporate Governance-Kodex an die Bundesministerin der Justiz.

^[5] Vgl. Baums (2001), S. 14 zur Zielsetzung. Siehe auch dort zur Zusammensetzung der Regierungskommission.

^[6] Vgl. Berg/Stöcker, S. 3, zum Einfluss großer amerikanischer Pensionsfonds (CalPERS oder TIAA-CREF) auf die dortige Corporate Governance Diskussion, bzw. Goobey (2001), S 42ff zur Relevanz einer guten Corporate Governance für die Beurteilung von Investitionsentscheidungen im Rahmen des Portfolio-Managements eines Pensionsfonds. Drobetz/ Schillhofer/ Zimmermann (2003) haben dazu erstmals eine Analyse eines Aktienportfolios auf einem nach dem DCG-Kodex entwickelten theoretischen Unternehmensrating vorgestellt. Unternehmen mit gutem Rating weisen danach eine um 12% Prozent höhere Rendite auf als Unternehmen mit einem vergleichsweise schlechten Rating. Dies entspricht dem Ergebnis des „Global Investor Opinion Survey 2002“ von McKinsey, dem zufolge institutionelle Anleger für Unternehmen in Deutschland mit einer guten Corporate Governance bis zu zweistellige Prämien zu zahlen bereit sind.

^[7] Vgl. Berg/Stöcker, S. 5.

^[8] Vgl. DCG-Kodex, Präambel, sowie beispielhaft vorliegender Corporate Governance-Kodex der HSH Nordbank AG.

^[9] Vgl. Baums (2001), Rz 1-12.

^[10] Vgl. DCG-Kodex, Präambel.

^[11] Vgl. Berg/Stöcker, S. 6f.

^[12] Vgl. Peltzer (2004), Rz 26 und 27. Siehe auch dort zur unterschiedlichen Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat und den daraus resultierenden Folgen für die Abgabe individueller Erklärungen.

^[13] Vgl. Berg/Stöcker, S. 11, bzw. Baums (2001), S. 14. Hier wird auch der Einfluss einzelner bereits vorliegender Kodices auf die Diskussion eines Deutschen Kodex deutlich (so die Corporate Governance Grundsätze der Deutschen Bank aus dem Jahre 2001). Auch die Cromme-Kommission spricht sich im Grunde für eine „Marktlösung“ über eine gute Corporate Governance aus.

^[14] Vgl. Berg/Stöcker, S. 9.

^[15] Vgl. Begr. RegE TransPuG, S. 52.

^[16] Vgl. Peltzer (2004), Rz 31 und 32. bzw. Berg/Stöcker, S. 10. Die Regierungsbegründung zum TransPuG verbindet dies mit dem Hinweis, dass eventuelle Haftungsgefahren damit ausgeschlossen seien (S. 52). Zur grundsätzlichen Haftung der Organmitglieder siehe unter 2.1.3.

^[17] Vgl. Peltzer (2004), Rz 396.

^[18] Vgl. DCG-Kodex, Abschnitt 2.3.3 Satz 1 und 2, bzw. Abschnitt 4.3.4 und 5.1.3 sowie Peltzer (2004), Rz 391.

^[19] Vgl. Berg/Stöcker, S. 15.

^[20] Vgl. Berg/Stöcker, S. 16ff.

^[21] Peltzer (2004), Rz 398.

^[22] Vgl. Berg/Stöcker, S. 19.

^[23] Vgl. RegE UMAG, S. 15f.

^[24] Vgl. RegE UMAG, Artikel 1 Nr. 1. bzw. S. 17 mit Verweis auf entsprechende Empfehlung der Regierungskommission Corporate Governance und Beschluss des 63. Deutschen Juristentages.

^[25] Damit folgt der Regierungsentwurf dem Vorbild der „Business Judgement Rule“ aus dem angelsächsischen Rechtskreis und der neueren Rechtsprechung (BGHZ 135, 244 „ARAG/ Garmenbeck“).

^[26] Vgl. DAI, S. 2. Ebenso BDA et. al., S. 7.

^[27] Vgl. RegE UMAG, S. 18 bzw. BGHZ 135, 244, 253.

^[28] Vgl. ebd.

^[29] RegE UMAG, S. 19. Kritisch dazu: DAI S. 2f bzw. BDA et. al. S. 7. Beide Stellungnahmen weisen daraufhin, dass der Tatbestand der „angemessenen Informationen“ ein bisher unbestimmter Rechtsbegriff sei, der mit Leben zu füllen ist.

^[30] Ebenso: DSW S. 2f, a. A.: BDA et. al. S. 8 bzw. DAI S. 2 mit Verweis auf entsprechende Handhabung in der US-amerikanischen Rechtsprechung.