Umwandlung einer GmbH in eine (kleine) AG nach dem Umwandlungsgesetz

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einführung

2 Motive der Umwandlung einer GmbH in eine (kleine) AG

3 Formwechsel
3.1 Allgemeine Voraussetzungen
3.2 Umwandlungsbericht
3.3 Umwandlungsbeschluss
3.3.1 Vorbereitung der Gesellschafterversammlung
3.3.2 Beschlussfassung
3.3.3 Barabfindung
3.4 Gründungsvorschriften
3.5 Handelsregistereintragung durch Anmeldung und gerichtliche Prüfung
3.6 Rechtsfolgen der Eintragung
3.7 Umsetzung und Kosten

4 Fazit und Ausblick

Literaturverzeichnis

Internetquellenverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Bestimmungen des Umwandlungsbeschlusses nach dem UmwG

Abbildung 2: Erforderliche Unterlagen für die Anmeldung beim Handelsregister

Abbildung 3: Verteilung deutscher Unternehmen mit Leistungen über 17.500 Euro nach Rechtsformen im Jahr 2014

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einführung

Ein Unternehmen unterliegt heutzutage dauerhaft einem dynamischen Prozess, dersich aus den sich schnell verändernden wirtschaftlichen, rechtlichen und steuerlichenRahmenbedingungen in Deutschland ergibt.¹ Mit Inkrafttreten desUmwandlungsgesetzes zum 01.01.1995 räumte der Gesetzgeber deutschenUnternehmen sodann in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht ein hohes Maß an Flexibilitätein, eine einmal gewählte Rechtsform ändern und eben genannte wirtschaftlicheHerausforderungen besser meistern zu können.² Grundsätzlich besteht inDeutschland kein Rechtsformzwang dahingehend, dass für Unternehmen z.B. nachGröße, Zweckverfolgung oder sonstigen Merkmalen jeweils eine ganz bestimmteGesellschaftsform vorgeschrieben ist. Erweist sich die Form einer vorhandenenGesellschaft als nicht (mehr) geeignet, besteht mit dem Umwandlungsgesetz dieMöglichkeit der nachträglichen Änderung der Rechtsform eines Unternehmens.³ EineAktiengesellschaft z.B. entsteht in den wenigsten Fällen im Wege der Gründung nachden §§ 23 ff. AktG, sondern häufig durch Formwechsel eines bereits in einer anderenRechtsform bestehenden Unternehmens. In der Praxis tritt dabei häufig derFormwechsel einer GmbH in eine AG auf.⁴

Der GmbH ist der Zugang zum Kapitalmarkt kaum möglich, weswegen sich dieseRechtsform vor allem für kleine und mittelständische Unternehmen imGründungsstadium eignet.⁵ Mit zunehmender Expansion könnte sich zu einemspäteren Zeitpunkt allerdings die Aktiengesellschaft als geeignetere Rechtsformherausstellen. Der größte Vorteil einer AG gegenüber der GmbH ist die Möglichkeit,sich bei der Suche nach Kapitalgebern auf dem allgemeinen Kapitalmarkt einer breitenAnlegergruppe bedienen zu können.⁶ Unter diesem Aspekt kommt die AGüberwiegend als Rechtsform für große, bereits im Markt etablierte Unternehmen inBetracht.⁷

2 Motive der Umwandlung einer GmbH in eine (kleine) AG

Die Verbesserung der Eigenkapitalquote in der Handelsbilanz und die Beschaffungvon Finanzierungsmitteln durch den Weg an die Börse sind wohl die wichtigstenAnlässe für Umstrukturierungen.⁸ Neben dem Aspekt der Finanzierung einesUnternehmens gibt es allerdings noch weitere Gründe für Umwandlungen. So kanndie Umfirmierung in eine AG helfen, eine Unternehmernachfolge vorzubereiten, dasBilanzbild zu verbessern oder auch Steuern einzusparen.⁹ Sogar während eineslaufenden Insolvenzverfahrens spielt das Umwandlungsrecht, nicht erst seit derEntscheidung des BVerfG im Fall Suhrkamp Verlag im Jahr 2014¹⁰, eine zunehmendeRolle.¹¹

Klassischer Anwendungsfall für einen Rechtsformwechsel einer GmbH in eineAktiengesellschaft bleibt jedoch die Nachfolgeplanung und die damit verbundeneSchwierigkeit, verschiedene Rechtsformen bzw. Beteiligungen an ihnen zuverkaufen.¹² Um dahingehend für Unternehmen eine Erleichterung zu schaffen, hatder Gesetzgeber die Möglichkeit eingeräumt, eine sogenannte kleine AG zugründen.¹³ Das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften war ausschlaggebend für daswiedererwachte Interesse der Wirtschaft an der Aktiengesellschaft ab derJahrtausendwende.¹⁴ Die Struktur der kleinen Aktiengesellschaft soll vor allem

mittelständischen Familiengesellschaften helfen, den anstehenden Generationenwechsel zu vereinfachen und gleichzeitig die Selbständigkeit zusichern.¹⁵ Dies gelingt beispielsweise durch die Möglichkeit des steuerfreien Verkaufsvon Kapitalgesellschaftsanteilen an andere Kapitalgesellschaften in der Rechtsformder kleinen AG.¹⁶

Zeitgleich erfolgt aber eine Annäherung an die große AG, indem den Aktionären derkleinen AG ein Mitspracherecht zusteht, was die Gewinnverwendung oderRückstellungen betrifft.¹⁷ Auch die einfache Bestellung des Vorstandes nicht durch die Gesellschafter, sondern durch den Aufsichtsrat, der allein den Vorstand kontrolliert und überwacht, bringt Erleichterung, da dadurch Auseinandersetzungen in Familienunternehmen vermieden werden können.¹⁸

3 Formwechsel

Das UmwG nennt in § 1 Abs. 1 vier Arten der Umwandlung: Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung und Formwechsel. Bei Letzterem handelt es sich, anders als bei den drei Erstgenannten, um eine Umwandlung ohne Vermögensübertragung.¹⁹ Formwechsel zeichnen sich zudem dadurch aus, dass bei ihnen der bisherige Rechtsträger erhalten bleibt.²⁰ Der Ablauf des Formwechsels von der GmbH zur Aktiengesellschaft ist in den §§ 190 ff., insbesondere den §§ 226 ff., UmwG geregelt.²¹ Unter Ausgrenzung der drei vermögensübertragenden Umwandlungsformen soll der Formwechsel alleiniger Gegenstand dieser Arbeit sein.

3.1 Allgemeine Voraussetzungen

Entscheidender Rechtsakt für einen Formwechsel ist der Umwandlungsbeschluss derAnteilseigner nach §193 UmwG. Vorab ist allerdings nach § 192 UmwG einsogenannter Umwandlungsbericht zu erstellen, der die rechtliche und wirtschaftlicheBedeutung des Formwechsels und die künftige Beteiligung der Anteilsinhaber an demRechtsträger näher erläutert.²² Erforderlich ist weiterhin ein Gründungsbericht, sowieeine Gründungsprüfung durch den Aufsichtsrat, den Vorstand und durch gerichtlichbestellte Gründungsprüfer gemäß den §§ 33 ff. AktG i.V.m. § 246 UmwG.²³ Nach §245 Abs. 1 i.V.m. § 220 Abs. 1 UmwG ist zudem vor der Umwandlung darauf zuachten, dass das Grundkapital der Zielrechtsform das nach Abzug der Schuldenverbleibende Vermögen der formwechselnden Gesellschaft nicht übersteigen darf.Damit ist ein Formwechsel einer GmbH in eine Aktiengesellschaft ausgeschlossen,wenn das Eigenkapital nicht mindestens 50.000 Euro beträgt.²⁴

3.2 Umwandlungsbericht

Zur Vorbereitung der Gesellschafterversammlung, in der die Umwandlungbeschlossen werden soll, ist von den Vertretungsorganen des formwechselndenUnternehmens, also von der Geschäftsführung der umzuwandelnden GmbH, nach den§§ 192 Abs. 1 i.V.m. § 238 UmwG ein schriftlicher Umwandlungsbericht zu erstellen.²⁵ Der Bericht beginnt mit einer Darstellung der umzuwandelnden GmbH, gefolgt voneiner Aufzählung der Gründe für den vorgesehenen Wechsel in die Rechtsform derAktiengesellschaft und einer nachvollziehbaren Darstellung der Aspekte, welche denFormwechsel für die Fortsetzung der bisherigen Entwicklung als notwendig erkennenlassen.²⁶ So könnte unter anderem das stetige Wachstum einer GmbH und der damitverbundene Kapitalbedarf für die Finanzierung der weiteren Expansion den Gang andie Börse und zu diesem Zweck den Formwechsel in eine Aktiengesellschaftbegründen.²⁷ Der Umwandlungsbericht muss nach § 192 Abs. 1 S. 3 UmwG zudembereits einen Entwurf des Umwandlungsbeschlusses enthalten. Die Erstellung einerBilanz oder einer Vermögensaufstellung ist nicht erforderlich.²⁸

Das UmwG enthält keine Vorschriften hinsichtlich des Zeitpunkts, zu welchem derBericht zu erfolgen hat.²⁹ Allerdings ist der Bericht von den Geschäftsführern laut den§§ 238 i.V.m. § 230 Abs. 1 UmwG allen Gesellschaftern spätestens zusammen mit derEinberufung der Gesellschafterversammlung, in der über den Formwechselbeschlossen werden soll, zu übersenden und zusätzlich in den Geschäftsraumenauszulegen.³⁰

Die Vorschrift der Erstellung eines Umwandlungsberichtes dient primär dem Schutzder Gesellschafter und ist daher nicht erforderlich, wenn eine Einmann-GmbHumgewandelt wird oder alle Gesellschafter in notarieller Form verzichtet haben.³¹ Insbesondere bei familiengeführten Unternehmen ist der Verzicht die Regel.³² Manentgeht so nämlich auch der Offenbarungspflicht des Umwandlungsberichts, insbesondere der Pflicht, eine Vermögensaufstellung mit wahren Werten anzufertigen.³³

3.3 Umwandlungsbeschluss

Gesellschaftsrechtlich verlangt die Umwandlung einer GmbH in eine AG nach den §§ 193, 240 UmwG als nächsten Schritt einen notariell zu beurkundenden Gesellschafterbeschluss, der mit einer satzungsändernden Mehrheit gefasst werden muss.³⁴ Die diesem Umwandlungsbeschluss zustimmenden Gesellschafter werden gem. § 245 UmwG den Gründern einer AG gleichgestellt.³⁵

3.3.1 Vorbereitung der Gesellschafterversammlung

Die Geschäftsführer der formwechselnden GmbH müssen zunächst die Gesellschafter innerhalb der gesetzlichen und vertraglichen Fristen zu einer Gesellschafterversammlung einberufen.³⁶ Für die Ladung gelten vorrangig dieSatzungsbestimmungen der GmbH, soweit eine vertragliche Regelung fehlt, gelten die§§ 49-51 GmbHG.³⁷ Der Formwechsel ist bereits in der Ladung als Ordnungspunkt derBeschlussfassung in Textform anzukündigen und der vorab erstellteUmwandlungsbericht anzuhängen.³⁸ Weiterhin muss die Geschäftsführung spätestenseinen Monat vor dem Tag der Versammlung der Anteilsinhaber, die den Formwechselbeschließen sollen, einen Entwurf des Umwandlungsbeschlusses erstellen unddiesen dem Betriebsrat übergeben.³⁹

3.3.2 Beschlussfassung

Der Umwandlungsbeschluss einer GmbH beim Formwechsel in eineAktiengesellschaft muss insbesondere die Bestimmungen der §§ 194, 243 UmwGenthalten⁴⁰ und bedarf nach § 240 Abs. 1 UmwG einer Mehrheit von mindestens dreiVierteln der abgegebenen Stimmen, sofern die Satzung der GmbH keine größere Mehrheit oder weitere Erfordernisse verlangt. Geringere Mehrheitserfordernisse in der Satzung sind unwirksam.⁴¹

Im Einzelnen geben die §§ 194 und 243 UmwG vor, was zum Inhalt desUmwandlungsbeschlusses gehört.⁴² Der Umwandlungsbeschluss muss zwingend dieUmwandlung als solche, die Firma der rechtsformändernden Gesellschaft sowie dieRechtsform, die die GmbH durch den Formwechsel erlangen soll und einen Entwurfder Satzung der neuen AG bestimmen.⁴³ Ferner sind Zahl und Art der Aktien, welchedie Gesellschafter durch den Formwechsel erlangen sollen, zu bestimmen und dieRechte, die einzelne Anteilsinhaber gewährt werden sollen, anzugeben. DerGrundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft schreibt vor, dass jeder Gesellschafterder GmbH an der AG in unverändertem Verhältnis beteiligt werden soll.⁴⁴ Ein nicht-verhältniswahrender Formwechsel ist nur dann zulässig, wenn alle Gesellschafter dieseinstimmig beschließen.⁴⁵

Zudem müssen die Folgen des Formwechsels für Arbeitnehmer und dafür vorgesehene Maßnahmen im Umwandlungsbeschluss thematisiert werden. Versetzungen oder gar betriebsbedingte Kündigungen können durch den Formwechsel nicht begründet werden. Bestehende Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge existieren weiter.⁴⁶

Für die Feststellung des Beschlusses ist es empfehlenswert, den Aufsichtsrat bereits in dieser Phase der Umwandlung zu bestellen.⁴⁷ Der Umwandlungsbeschluss und die erforderlichen Zustimmungserklärungen müssen daraufhin gem. § 193 Abs. 3 UmwG notariell beurkundet werden.⁴⁸ Der Umwandlungsbeschluss ist abschließend laut § 198 UmwG zur Eintragung in das betreffende Register anzumelden.⁴⁹

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¹ http://www.autax-consilium.de/texte/UNTERN08.pdf

² Maulbetsch in Maulbetsch/ Klumpp/ Rose, UmwG, Einleitung Rn. 1 f.

³ Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 4 Rn. 1 f.

⁴ https://de.bergfuerst.com/news/details/68/so-funktioniert-die-formwechselnde-umwandlung-einer-gmbh-in-eine-aktiengesellschaft

⁵ Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 20 Rn. 3 f.

⁶ http://www.autax-consilium.de/texte/UNTERN08.pdf

⁷ Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 25 Rn. 14 ff.

⁸ Schwedhelm, Die Unternehmensumwandlung, S. 2.

⁹ Klein/ Müller/ Lieber, Änderung der Unternehmensform, Rn. 3.

¹⁰ BVerfG, Beschluss vom 18.12.2014, 2 BvR 1978/13.

¹¹ Kahlert/ Gehrke, DStR 2013, 975.

¹² Schwedhelm, Die Unternehmensumwandlung, S. 1.

¹³ http://www.autax-consilium.de/texte/UNTERN08.pdf

¹⁴ Engelbrecht, NWG 1999, S, 3655.

¹⁵ Verspay/ Sattler, Die kleine AG, S. 1.

¹⁶ https://www.kanzlei.de/archiv/umwandlung-htm

¹⁷ http://www.autax-consilium.de/texte/UNTERN08.pdf

¹⁸ Verspay/ Sattler, Die kleine AG, S. 1.

¹⁹ Klein/ Müller/ Lieber, Änderung der Unternehmensform, Rn. 126.

²⁰ Schneeloch, Rechtsformwahl und Rechtsformwechsel, S. 247 f.

²¹ Meister/ Klöcker in Kallmeyer, UmwG, § 190 Rn. 2 ff.

²² Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 38 Rn. 14 f.

²³ Vgl. Arnold in Kölner Kommentar zum AktG, Rn. 6 ff.

²⁴ Meister/ Klöcker in Kallmeyer, UmwG, § 197 Rn. 30.

²⁵ Verspay/ Sattler, Die kleine AG, S. 66.

²⁶ Weitnauer, Handbuch Venture Capital, Teil H Rn. 143 f.

²⁷ Lutter in Lutter, UmwG, Rn. 11.

²⁸ Schwedhelm, Die Unternehmensumwandlung, Rn. 1220 f.

²⁹ Mayer in Widmann/ Mayer, UmwG, Rn. 28 f.

³⁰ Meister/ Klöcker in Kallmeyer, UmwG, § 192 Rn. 2.

³¹ https://de.bergfuerst.com/news/details/68/so-funktioniert-die-formwechselnde-umwandlung-einer-gmbh-in-eine-aktiengesellschaft

³² Weitnauer, Handbuch Venture Capital, Teil H Rn. 144.

³³ Schwedhelm, Die Unternehmensumwandlung, Rn. 1224 f.

³⁴ http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Definition/formwechselnde-umwandlung.html

³⁵ Weitnauer, Handbuch Venture Capital, Teil H Rn. 142.

³⁶ Verspay/ Sattler, Die kleine AG, S. 68.

³⁷ http://www.iww.de/gstb/gestaltungshinweis/gesellschaftsrecht-die-gesellschafterversammlung-einer-gmbh-so-vermeiden-sie-typische-fehler-f55811

³⁸ Verspay/ Sattler, Die kleine AG, S. 68.

³⁹ Schwedhelm, Die Unternehmensumwandlung, Rn. 616 ff.

⁴⁰ Vgl. Verspay/ Sattler, Die kleine AG, S. 69 ff.

⁴¹ Schwedhelm, Die Unternehmensumwandlung, Rn. 619.

⁴² http://www.iww.de/gstb/archiv/umwandlung-umwandlung-einer-gmbh-in-eine-gmbh-co-kg-durch-formwechsel-f41653

⁴³ Verspay/ Sattler, Die kleine AG, S. 69 f.

⁴⁴ https://de.bergfuerst.com/news/details/68/so-funktioniert-die-formwechselnde-umwandlung-einer-gmbh-in-eine-aktiengesellschaft

⁴⁵ Decher/ Hoger in Lutter, UmwG, Rn. 13 ff.

⁴⁶ Verspay/ Sattler, Die kleine AG, S. 69.

⁴⁷ http://www.autax-consilium.de/texte/UNTERN08.pdf

⁴⁸ Zimmermann in Kallmeyer, UmwG, § 193 Rn. 28 f.

⁴⁹ Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 38 Rn. 14 f.