Softwarepatente in der Europäischen Union. Eine ökonomische Analyse

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Zusammenfassung

1 Einleitung

2 Grundlagen zum Patentschutz von Software
2.1 Zum Schutzbedürfnis von Computersoftware
2.2 Terminologische Abgrenzungen
2.3 Patenschutz computerimplementierter Erfindungen
2.3.1 Das „Software-Patent“ als gewerbliches Schutzrecht
2.3.2 Computerprogramme im Kontext von Patenttheorien
2.3.3 Anwendung der Patenttheorien auf den Softwarebereich
2.3.4 Stellenwert des Patentschutzes auf dem Gebiet der Europäischen Union ...
2.3.5 Prüfungsrichtlinie und Erteilungspraxis in der Europäischen Union

3 Ökonomische Implikationen der Patentierung
3.1 Eigenshaften von Software und deren Einfluss auf den Patentschutz
3.1.1 Innovationsdynamik und Stand der Technik
3.1.2 Kosten und Erträge
3.1.3 Netzwerkeffekte
3.2 Patente und Standards
3.2.1 Zusammenhang zwischen Standards, Interoperabilität und Kompatibilität
3.2.2 Bedeutung von Standards für die Softwareindustrie
3.2.3 Auswirkung von Patenten auf Standardisierungsprozesse
3.2.4 Einflussmöglichkeiten auf die Standardsetzung
3.3 Patente im Innovationsprozess
3.3.1 Der Markt für Erfindungen und Innovationen
3.3.2 Auswirkungen eines Patentschutzes auf Innovationsleistungen
3.3.3 Effektivität von Patenten im Softwarebereich
3.3.4 Patentierung im Rahmen der Europäischen Innovationspolitik
3.4 Strategische Bedeutung von Patenten im Softwarebereich
3.4.1 Patentportfolios
3.4.2 Kreuzlizenzierung und Zwangslizenzen
3.5 Patente und die Open-Source-Entwicklung
3.5.1 Begriffsexplikation
3.5.2 Auswirkungen von Patenten auf die Open-Source-Entwicklung
3.5.3 Ansatzpunkte zur Unterstützung der Open-Source-Entwicklung
3.6 Strukturelle Maßnahmen und Gestaltungsperspektiven

4 Fazit

5 Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Zusammenfassung

Der Wandel zur Informationsgesellschaft und die fortschreitende technische Entwicklung aller Bereiche des modernen Lebens machen Software zu einem wertvollen Wirtschaftsgut, dessen Schutz bei Entwicklern und Verantwortlichen höchste Priorität hat. Vor diesem Hintergrund wird seit vielen Jahren in Europa über den Patentschutz für Software gestritten. Im Kern dieser Debatte steht dabei vor allem die Fragestellung, welche Effekte durch Patentierung in einem so dynamischen Markt wie der Softwarebranche erzielt werden und welche ökonomischen Wirkungen für oder gegen den Schutz von Software und computerimplementierten Erfindungen durch Patente sprechen. Auf Basis einer umfangreichen Literaturanalyse untersucht diese Diplomarbeit die ökonomischen Auswirkungen von Patenten im Bereich der Computersoftware mit Fokus auf die Europäische Union. Für den Einstieg in die Debatte betrachtet der Autor die wirtschaftlichen Eckpunkte gewerblicher Schutzrechte für Software näher und stellt die Erteilungspraxis von Patenten sowie die jüngere Entwicklung der Thematik in Europa dar. Im Weiteren Verlauf werden die Implikationen eines Softwarepatentschutzes in Bereichen wie Innovation, Standardisierung, Strategie und Open-Source-Entwicklung unter ökonomischen Gesichtspunkten analysiert. Im Ergebnis zeigt sich, dass die Thematik der Softwarepatentierung mitunter problembehaftet ist. Daher münden die Ausführungen in Handlungsempfehlungen und möglichen strukturellen Gestaltungsmöglichkeiten bezüglich eines nah haltigen Schutzes von Softwareinnovationen.

1 Einleitung

„In the held of [...]patents in particular we shall have seriously to examine whether the award of a monopoly privilege is really the most appropriate and effective form of reward for the kind of risk-bearing which investment in scientific research involves.“^[1]

In der modernen Informationsgesellschaft ist die intensive Nutzung digitaler Technologien ein prägendes Charakteristikum. Mit der wachsenden Bedeutung von Wissen als treibende Kraft für Innovation und Wettbewerb in einer globalisierten Wirtschaft ist der Schutz des geistigen Eigentums so zu einem zentralen Thema für moderne Ökonomien geworden. Gewerbliche Schutzrechte im Allgemeinen und technische Schutzrechte, wie Patente, im Besonderen spielen dabei eine zunehmend wichtige Rolle.^[2] Durch eine fortschreitende Technisierung unserer Welt ist Computersoftware zu einem wichtigen Wirtschaftsgut avanciert, das die meisten Menschen nicht nur mit ihrem privaten Computer nutzen, sondern das nahezu in allen Bereichen des Lebens anzutreffen ist. Das Neue oder Besondere an Erfindungen wie dem Antiblockiersystem unserer Autos war nicht die Bremse, sondern ihre computerunterstützte Steuerung. Dieser hohe wirtschaftliche Wert von Software und vorherrschende rechtliche Unsicherheiten^[3] bezüglich einer Patentierbarkeit begründen die Diskussionen, die auch aktuell um deren Schutz geführt werden.^[4] Dabei ist weitestgehend nicht mehr die Frage nach der Sinnhaftigkeit des Schutzes Gegenstand der Debatte, sondern vielmehr die Frage, wie und in welchem Umfang Patente als ökonomisches Instrument für den Schutz geistiger Eigentumsrechte im Softwarebereich eingesetzt werden können und sollten.^[5]

Ausgehend von dieser Fragestellung ist es strittig, welche Effekte durch Patentierung in einem so dynamischen Markt wie der Softwarebranche erzielt werden und welche ökonomischen Wirkungen für oder gegen den Schutz von Software bzw. computerimplementierten Erfindungen durch Patente sprechen.

Basierend auf der intensiven Recherche einschlägiger Literatur, analysiert diese Arbeit die Thematik der Softwarepatentierung mit einem Fokus auf die ökonomischen Implikationen. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung und Patentierungspraktiken in der Europäischen Union wird auf Basis der spezifischen Eigenschaften von Software die Eignung und Wirkung von Patenten als Schutzinstrument betrachtet. Die Zielrichtung soll auf den europäischen Wirtschaftsraum beschränkt bleiben. Da im Rahmen dieser Arbeit primär die ökonomische Bedeutung des Patentschutzes von Software betrachtet wird, finden rechtliche Aspekte nur in soweit Beachtung, wie diese zum Verständnis der Thematik nötig sind.

Hierzu werden im Vorfeld zuerst allgemeine Grundlagen gelegt, bevor im Anschluss die ökonomischen Eckpunkte gewerblicher Schutzrechte und Patente für Software erklärt werden. Das Kapitel schließt mit einem Überblik über die Erteilungspraxis von Softwarepatenten und der jüngeren Entwicklung der Thematik in Europa.

Nach dieser Patentierungsdebatte soll im dritten Teil die genauere Bedeutung und die ökonomischen Implikationen des Softwarepatentschutzes analysiert werden. Dazu wird die Wirkung von Patenten auf Standardisierungsprozesse beleuchtet. Im Anschluss soll die strategische Bedeutung von Patenten im Softwarebereich betrachtet werden, insbesondere deren Einflüsse auf Innovationsdynamik. Da neben der proprietären Softwareentwicklung auch freie Software einen immer bedeutenderen Wirtschaftszweig ausmacht, sollen die Wechselwirkungen von Open-Source-Software und Patenten ebenfalls Gegenstand der Analyse in diesem Kapitel sein.^[6]

Angesichts der betrachteten Auswirkungen münden die Ergebnisse in Handlungsempfehlungen und möglichen strukturellen Gestaltungsmöglichkeiten bezüglich eines ökonomisch nachhaltigen Schutzes von Softwareinnovationen. Den Abschluss bildet die kritische Würdigung der Frage, welken Stellenwert Softwarepatente als ökonomisches Schutzinstrument auf dem Gebiet der Europäischen Union haben und welche Entwicklungstendenzen diesbezüglich zu erwarten sind.

2 Grundlagen zum Patentschutz von Software

2.1 Zum Schutzbedürfnis von Computersoftware

Die Bedeutung von Software und somit der Softwareindustrie hat sich mit der steten Weiterentwicklung der Computertechnik allmählich gewandelt. In Zeiten, in denen Computer noch riesige Hardwaremaschinen waren, deren Produktion komplex und teuer war, unterlag die für den Betrieb benötigten Software kaum der Geheimhaltung. War die Software doch ohne die dazu passende Hardwaremaschine, für die sie entwickelt wurde, nicht funktionsfähig. Mit fortschreitender Entwicklung löste sich die Software jedoch von dieser Eigenschaft hin zu einem portablem Charakter, der es ermöglichte ein und die selbe Software auf unterschiedlichen Hardwareplattformen zu nutzen.^[7] Diese am Ende der 70er Jahre einsetzende Veränderung ließ Computersoftware zu einem eigenständigen Wirtschaftsgut werden, das heute in der Wirtschaft, der Telekommunikation, der Medizin und sogar in klassischen Industriebereichen nahezu unverzichtbar geworden ist. Inzwischen übersteigt der anteilige Wert von Computerprogrammen am Gesamtprodukt oftmals den der Hardware selbst. Software erweist sich damit als Triebkraft einer modernen Computerbranche, deren Fokus zunehmend auf Innovationen und Entwicklungen im Bereich der Programmfunktionalität liegt.^[8]

Für die Entwicklung moderner Computersoftware ist vor allem ein zeit- und kostenintensiver Personaleinsatz erforderlich. Der reine Materialeinsatz dagegen ist gering, da Entwickler für ihre Programmierungen im Grunde nur einen ausreichend ausgestatteten Rechner als Arbeitsplatz benötigen. Die wirtschaftliche Bedeutung des Softwareproduktes, als ein komplexes Arbeitsergebnis in sehr kompakter Form, findet sich letztlich also in dessen immateriellem Wert. Eine ansteigende Digitalisierung führt dazu, dass das Verhältnis von variablen Kosten zu fixen Kosten mehr und mehr in Richtung fixe Kosten verschoben wird. Gerade bei Softwareherstellern liegen heutzutage fast ausschließlich fixe Bereitstellungskosten vor, da die Entwicklung des ersten Softwareproduktes erheblich höhere Kosten verursacht als dessen Reproduktion durch Erstellen von Kopien.^[9] Durch die einfache Möglichkeit einer Reproduktion werden

Softwareprodukte in hohem Maße anfällig gegen unbefugte Nutzung. Sei es durch Verbreitung und Vervielfältigung, Bearbeitung oder unerlaubte Weiterverwendung, zum Beispiel durch Konkurrenzunternehmen. Unproblematisch und vielfältig scheinen die Möglichkeiten, die die weltweite Vernetzung von Computern durch das Internet mit sich gebracht hat. Auch wenn im Kampf gegen Softwarepiraterie Erfolge verzeichnet werden, so sind die Verluste die der Softwareindustrie daraus erwachsen nach wie vor hoch.^[10]

Der hohe ökonomische Wert in Verbindung mit der Verletzlichkeit, begründet das natürliche Interesse der Softwareindustrie, ihre Entwicklungen und damit ihre hohen Investitionen in diese vor der unbefugten Verwendung Dritter zu schützen. Aus technischer Sicht sind in Computersoftware eingebaute Kopierschutzmechanismen nur von zeitlich begrenzter Wirksamkeit, bevor Hacker^[11] sie zu umgehen im Stande sind. Daher können nur rechtliche Instrumente einen entsprechenden Schutz darstellen. Denn nur wenn Softwareproduzenten eine Amortisierung des eingesetzten Kapitals bzw. Gewinne erwarten können, sind sie bereit Entwicklungsinvestitionen zu tätigen.^{[12] [13]} Die Ausgestaltung dieser Schutzmechanismen gilt aufgrund der Besonderheiten von Software [13] jedoch als problematisch. Eine eindeutige Kategorisierung im Sinne des klassischen gewerblichen Rechtsschutzes lässt sich nur schwer vornehmen. Zum einen stellt Computersoftware eine Form eines geistigen Werkes dar und lässt sich so dem Urheberrecht zuordnen, zum anderen werden durch Computersoftware meist auch technische Sachverhalte beeinflusst, was für eine Zuordnung zu einem technischen Schutzrecht spricht.^[14] Das Patentrecht sei hierzu in den Fokus gerückt, gilt es do A vor allem für technische Erfindungen, die sich als immaterielle Eigentumsrechte in Softwareinnovationen widerspiegeln. Für die Betrachtung ökonomischer Implikationen einer Patentierung von Software erscheint eingangs eine genaue terminologische Abgrenzung der Begrifflichkeit ebenso notwendig wie die Klärung der Frage, wie sich das Patentrecht als Schutzfunktion für den Bereich Software eignet.

2.2 Terminologische Abgrenzungen

Um auf begrifflichen Differenzen beruhende Missverständnisse zu vermeiden, ist ein Verständnis der zugrundeliegenden Begrifflichkeiten, deren Abgrenzung sowie die Anwendung einheitlicher Definitionen erforderlich.

Der Begriff „Software“ ist in seiner Legaldefinition in der Patentierungsthematik stets Gegenstand von Diskussionen gewesen. Die aus dem englischen stammende Wortschöpfung gilt als Komplementär zu dem existierenden Begriff „Hardware“. „Software“ umschreibt demnach alle notwendigen Bestandteile zur Nutzung eines Computers, die nicht „Hardware“ sind und somit nicht physikalisch oder real vorhandenen Elemente einer Datenverarbeitungsanlage darstellen.^[15] Dies lässt erkennen, dass eine synonyme Verwendung der Begriffe „Computerprogramm“ beziehungsweise „Datenverarbeitungsprogramm“ und „Software“ sich als unpräzise herausstellt, handelt es si A doch bei „Software“ um einen weit fassenden Sammelbegriff.^[16] Eine terminologische Abgrenzung erweist sich daher als sinnvoll.

Alle Computerprogramme bestehen aus algorithmischen Befehlsfolgen^[17], Daten, Schnittstellen und einer individuellen Nutzeroberfläche und stellen in Form von systemunabhängigem ^elltext und rechnerabhängigem Maschinenprogramm den Hauptanteil von Software dar. Die Grundlage eines jeden Computerprogramms sind aber die Algorithmen, die die Reihenfolge von Operationen sowie die Art und Weise der Berechnungen für die Lösung des zugrundeliegenden Problems definieren. Unabhängig von einer bestimmten Programmiersprache oder eines bestimmten Systems beinhalten die algorithmischen Befehlsfolgen so abstrakt den Lösungsweg beziehungsweise die Lösungsidee. Das Computerprogramm an sich stellt dahingegen die konkrete Umsetzung der algorithmischen Problemlösung in Maschinenanweisungen dar. Computerprogramm und Algorithmus sind damit nicht voneinander trennbar.^[18] Das Programm ist aber nicht alleiniger Bestandteil einer Software. Die Mustervorschriften der World Intellectual Property Organization (WIPO) für den Schutz von Computersoftware, welche in den 70er Jahren des vergangenen Jahrhunderts zur Harmonisierung im Bereich Softwarerechtsschutz erlassen worden, zählen überdies auch Elemente wie Programmbeschreibung, Benutzeranweisungen und sämtliche Begleitmaterialien zu den Komponenten von „Software“.^[19] Von einer „Patentierung von Software“ zu sprechen, erscheint im Rahmen dieser Sichtweise als nicht geeignet. Da aber zweifellos das Computerprogramm den wesentlichen Teil der Software ausmacht, wird im folgenden die Terminologie „computerimplementierte Erfindungen“ verwendet. Diese, auch vom Europäischen Patentamt verwendete Bezeichnung, beschreibt alle Erfindungen,

„zu deren Ausführung ein Computer, ein Computernetz oder eine sonstige programmierbare Vorrichtung eingesetzt wird und die mindestens ein Merkmal aufweist, das ganz oder teilweise mit einem Computerprogramm realisiert wird.“^[20]

Für die Patentierungsthematik ist diese terminologische Präzisierung daher von Bedeutung, da in Europa Patente auf Erfindungen^[21] aus dem Softwarebereich nur dann vergeben werden, wenn sie technischen Charakters sind, d.h. wenn sie ihre Funktionen durch eine technische Apparatur verrichten oder auf technischen Überlegungen beruhen. Als patentfähige Erfindungen würde demnach in der Europäischen Union nie die „Software als solche“ („Software-Patent“) gelten. Für die Prüfung, ob eine computerimplementierte Erfindung patentfähig ist oder ob ein Programm es als Software „als solche“ nicht ist, bedarf es bestimmter Prüfungskriterien, die in ihrer Ausgestaltung jedoch nicht eindeutig geregelt sind.^[22] Der Begriff „Softwarepatente“ würde dennoch fälschlicherweise sowohl Patente auf computerimplementierte Erfindungen wie auch Patente auf Software „als solche“ umfassen, welche nicht patentierbar sind.

2.3 Patenschutz computerimplementierter Erfindungen

2.3.1 Das „Software-Patent“ als gewerbliches Schutzrecht

Das Ziel des gewerblichen Rechtsschutzes ist der Schutz von Innovationen. Da Informationen bei der Markteinführung eines Produktes für die Öffentlichkeit zugänglich werden und nicht geheim gehalten werden können, bedient sich das System des gewerblichen Rechtsschutzes eines Tauschgeschäfts. Als Gegenleistung für eine amtliche Registrierung und Offenlegung, die den gesellschaftlichen Fortschritt fördern soll, wird dem Anmelder ein temporäres immaterielles Ausschließlichkeitsrecht gewährt. Dieser formale staatliche Schutzmechanismus für die Absicherung geistigen Eigentums gibt Innovatoren ein exklusives und zeitlich begrenztes Recht auf die alleinige Nutzung aller verwertungsrelevanten Tatbestände ihrer technologiebasierten Erfindung.^[23] Dem Erfinder wird durch gewerbliche Schutzrechte ein Pioniergewinn gesichert um seine Wettbewerbsfähigkeit zu erhalten. Wie alle Eigentumsrechte schränken Patente, durch die entstehende Ausschließbarkeit, die Freiheit und Verfügungsgewalt anderer zu Gunsten des Patentinhabers ein. Daraus erwächst dem Besitzer ein Monopollistenstatus, da potenzielle Konkurrenz durch den staatlichen Regulierungsakt der Patenterteilung ausgeschaltet wird.

Im Gegensatz zur unbeeinflussten Wettbewerbssituation können Entwickler patentrechtlich geschützte Produkte höherpreisig am Markt verkaufen und Pionierrenten abschöpfen. Nach der Veröffentlichung kann das Wissen über die Innovation von beliebig vielen Individuen ohne zusätzliche Kosten genutzt werden, wodurch ihnen die für öffentliche Güter charakteristische Eigenschaft der Nichtrivalität im Konsum inne wird. Unter allokativen Gesichtspunkten sollte dieses Wissen über neue Innovationen der Allgemeinheit kostenlos zur Verfügung gestellt werden. Jedoch setzen technologiebasierte Innovationen des Softwarebereichs in einer dynamischen Betrachtungsweise ein hohes Maß an Forschungs- und Entwicklungsarbeiten voraus, die einer Markteinführung vorgelagert sind. Diese Entwicklungsarbeiten stellen spezifische Investitionen dar, die im Rahmen eines ökonomischen Kalküls nur dann getätigt werden, wenn eine spätere Amortisierung gesichert ist. Das ist typischer Weise vor allem bei Produkten oder

Dienstleistungen der Fall, deren reine Herstellungskosten nur einen geringen Teil der mit ihrer Entwicklung verbundenen Kosten darstellen.^[24] Mit dem Erlös aus Verkauf oder Lizenzierung dieser investitionsintensiven Produkte müssen nicht nur die physischen Produktionskosten, sondern größtenteils auch die substanziellen Forschungs- und Entwicklungsaufwendungen abgedeckt werden. Ein Mangel an intellektuellen Eigentumsrechten würde daher ein gesamtwirtschaftlich ineffizient niedriges Niveau unternehmerischer Entwicklungsanstrengungen nach sich ziehen und so zu weniger Innovationen führen. Ni At zuletzt dur A die weltweite Vernetzung dur A das Internet ist Computersoftware ein Gut, dass auf einfachem Wege global gehandelt werden kann. Die Liberalisierung des für die Softwareentwi klung so entscheidenden Guts Wissen macht es für Länder mit weniger stark ausgestalteten Schutzrechtsstandards^[25] einfacher, Innovationen aus anderen Ländern zu imitieren, ohne dabei selbst in Forschungs- und Entwicklungsarbeiten involviert zu sein. So wird Software als eine Art grenzüberschreitendes öffentliches Gut genutzt, ohne für dessen Bereitstellung einen Beitrag zu leisten. Da über 80% der weltweiten Ausgaben für Forschung und Entwicklung auf Industrieländer fallen^[26], sind es primär diese, die global gesehen ein großes Interesse an starken Schutzrechtsstandards haben. Im Gegensatz zu Entwicklungsländern, die aufgrund ihrer Faktorausstattung nur einen geringen Anteil an Forschungs- und Entwicklungsleistungen erbringen, argumentieren die Industrienationen, dass nur ein hoher Standard bei der Ausgestaltung von Schutzrechten dauerhaft ein hohes Maß an Forschungstätigkeiten sicher stellt und so eine Imitation durch Hersteller in weniger entwickelten Ländern verhindert und ein „Free-Rider- Verhalten“^[27] unterbindet.

Das funktionale Prinzip eines Computerprogramms in seiner praktischen Anwendung und die darin verkörperte technische Lehre stellen den Schutzgegenstand eines Patents dar. So wird der Bezug zum Bereich der Technik definiert und verdeutlicht, dass technische Merkmale den Hauptanspruch in seiner Gesamtheit ausmachen müssen. Ein Patent erstreckt sich auf die ganz bestimmte Nutzung eines Algorithmus, der einer computerimplementierten Erfindung zugrunde liegt und gilt daher nur für den im Patentanspruch aufgeführten Zweck. Der technische Aspekt darf jedoch nicht allein in der Speicherung der Beschreibung bzw. der Verfahrensschritte des Computerprogramms liegen, da der zugrundeliegende Algorithmus oder die mathematische Formel als Teil naturgesetzlicher Grundsätze frei bleiben muss. Sonst wären auch rein künstlerische Darstellungen ohne eigentlichen technischen Charakter patentfähig.^[28] Geschützt sind demnach die Grundsätze der Umsetzung sowie die angewandten Ideen in gänzlicher Form.

Die Vorraussetzung für einen Schutz durch das Patentrecht auf jedem Gebiet der Technik ist, dass eine Erfindung als neu befunden wird, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht und gewerblich anwendbar ist (Art. 52 (1) EPÜ). In diesem Zusammenhang werden computerimplementierte Erfindungen in der Europäischen Union zum Gebiet der Technik gezählt.^[29] Neu ist gemäß der Definition, wenn eine Erfindung nicht zum Stand der Technik gehört. Als Stand der Technik gelten alle Kenntnisse, die vor der Anmeldung des zu prüfenden Patents sowohl schriftlich, mündlich, durch Benutzung oder in sonstiger Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind (Art. 54 (2) EPÜ). Die Begrifflichkeit „Stand der Technik“ erfährt im Gesetzestext jedoch keine weitere Präzisierung, sondern meint das Fachwissen eines Durchschnittsfachmanns mit all seinem Wissen und Erfahrungen auf dem betreffenden Gebiet der Technik. Der „Durchnittsfachmann“ ist demnach Teil der Öffentlichkeit. Eine subjektive Erfindungsleistung gilt demnach als nicht ausreichend für einen Patentanspruch.^[30] Die Eigenschaft der Neuheit erfordert nicht unmittelbar einen technischen Beitrag. Der technische Beitrag als Zuordnungskriterium zu einem technischen Schutzrecht ist nur in Verbindung mit einer erfinderischen Tätigkeit zu prüfen. Eine Erfindung kann auch dann als neu eingestuft werden, wenn ihr Beitrag zum Stand der Technik nichttechnischer Art ist, da ein technischer Effekt, der durch eine computerimplementierte Erfindung erzeugt wird, bereits aus dem gegenwärtigen Stand der Technik bekannt sein kann. Hierin liegt eine wichtige Einschränkung in der Patentierbarkeit. Der technische Beitrag darf sich für einen prüfenden Fachmann nicht in nahe liegender Weise aus dem aktuellen Stand der Technik ergeben. Als erfinderische Tätigkeit wird daher nur anerkannt, wenn die

Erfindung eine nicht nahe liegende technische Lösung in Bezug auf eine technische Aufgabe darstellt.^[31] Das Kriterium der gewerblichen Anwendbarkeit ist im Bereich der Softwareentwicklung fast generell zu bejahen. Computerprogramme werden naturgemäß dafür entwickelt, dass deren Output auf einem gewerblichen Gebiet praktische Verwertung erfährt, sei es bei der Steuerung technischer Anlagen oder zur Berechnung von Daten. Dabei bedarf es keines tatsächlichen Einsatzes der Erfindung in der realen Welt. Hinreichend für die Erteilung des Patents ist die Angabe eines Bereichs, in dem die praktische Anwendung der Erfindung möglich wäre.

Für die Bearbeitung einer Patentanmeldung für computerimplementierte Erfindungen muss der jeweilige patentbasierte, wie auch der nicht patentbasierte Stand der Technik ermittelt werden. Hierfür bedarf es sowohl einer hinreichenden Anzahl geeigneter Prüfer, als auch geeigneter Datenbanken. Unter der Angabe erfindungswesentlicher Merkmale durch den Erfinder, sowie in Beachtung der Beschreibung und Darstellung der Erfindung, werden die Patentansprüche dargestellt. Insofern diese für einen prüfenden Fachmann nachvollziehbar und ausführbar sind. Mit einem steigenden Abstraktionsgrad beziehungsweise umfassender werdenden Formulierungen der Patentansprüche geht eine Vergrößerung des Schutzbereiches einher. Das ist für den Patentinhaber durhaus positiv, da so eventuelle Weiterentwicklungen seiner Erfindung im Ursprungspatent mit erfasst werden, auch wenn diese zum Zeitpunkt der Anmeldung noch nicht absehbar sind. Als problematisch wird jedoch gesehen, dass durch abstrakt formulierte Ansprühe im Bereich der Computersoftware ein sehr großer Schutzbereich definiert werden kann, womit sich theoretisch ganze Forschungsbereiche monopolisieren lassen könnten.^[32] Es wird befürchtet, dass das Erfindungen innewohnende technische und wissenschaftliche Wissen durch eine Ausweitung der Patentierung zu einem Privilegium wird und sich bald durch alle Bereiche der heutigen Informationsgesellschaft zieht. Eine freie Forshungs- und Entwicklungsarbeit und damit die Entwicklung von Wissenshaft und Technik selbst würde behindert, da zu Gunsten von Patentanmeldungen auf regelmäßige Publikationsarbeiten verzichtet würde. Dies hätte negative Auswirkungen auf die freie Verfügbarkeit von Ideen und damit auf die Basis von Innovationen.^[33] Dagegen spricht allerdings, dass eine vollständige Absicherung von Wissen und Ideen mit patentschutzrechtlichen Mitteln nicht zu erreichen ist, da Konzepte und Funktionen immer nur in Zusammenhang mit deren gewerblicher Umsetzung vom Patentschutz erfasst werden. Die Entwicklung von Computerprogrammen und Datenverarbeitungsprogrammen hat stets die Lösung bestimmter Probleme zum Ziel. Ein Patentanspruch ist somit konkret auf die Problemlösung bezogenen Handlungsanweisungen, das heißt nur die dafür charakteristische Kombination und Anordnung bestimmter Merkmale, beschränkt. Da nur eine identische Nachahmung aller Merkmale gemeinsam als Patentverletzung angesehen werden kann, tritt eine Monopolisierung von allgemeinem Wissen oder ganzer Forschungsbereiche nicht ein. Vielmehr fördert die mit der Patentanmeldung einhergehende Offenlegung die Informationsdiffusion und macht es Dritten möglich, für ihre eigene Arbeit auf schon gewonnene Erkenntnisse zurückzugreifen.^[34]

2.3.2 Computerprogramme im Kontext von Patenttheorien

Die durch den Patentschutz verliehene und vom Staat geduldete gewerbliche Monostellung für den Schöpfer einer technischen Erfindung stellt eine Reglementierung des Gewerbewesens dar. In der Historie des Patentschutzes hat dies stets Zweifel auftommen lassen, ob ein solcher Eingriff in die freie Marktwirtschaft und das Aufrechterhalten gewerblicher Schutzrechte zu rechtfertigen sei. Schließlich sie die Intention des Patentwesens doch die Förderung eines technischen Fortschritts von dem die Allgemeinheit profitieren soll. Zur Legitimation des Patentschutzes entwickelten sich so verschiedene Argumente, mit deren Hilfe aufgezeigt werden sollte, dass das Patentrecht die technische Entwicklung nicht regulieren, sondern zu stimulieren versucht. Die Untersuchungen^[35] des österreichisch-amerikanischen Nationalökonom Fritz Machlup zur Frage, ob aus wirtschaftswissenschaftlicher Warte ein Patentschutz für Erfindungen sinnvoll ist, gelten als einer der ersten Versuche diese Argumente strukturiert zusammenzufassen. Machlups Ausführungen^[36] lassen sich in vier verschiedene Patentrechtstheorien unterteilen, wobei eine konsequente Abgrenzung der einzelnen Theorien kaum möglich ist, da diese in engem Zusammenhang stehen und sich vielmals überschneiden. Untrennbar mit den Theorien sind Kritiken an deren Aussagen. Diese sollen daher ebenfalls Erwähnung finden.

Die Eigentumstheorie, oder auch Naturrechtstheorie, geht von der Tatsache aus, dass jede neue Idee, die die Technik und Wirtschaft bereichert, vom Schöpfer der geistigen Leistung auch als sein von Natur und Moral gegebenes Eigentum beansprucht werden kann. Die Erfindung ist Ausdruck der Persönlichkeit des Erfinders und damit steht ihm auch die alleinige wirtschaftliche Auswertung seines Gedankenguts zu. Eine unbefugte Nutzung von geistigem Eigentum wie z.B. Computersoftware ist analog zum Sacheigentum ebenfalls als Diebstahl anzusehen. Mit einem Patent erkennt die Allgemeinheit dieses Eigentumsrecht des Erfinders an und schützt dieses in angemessener Form.^[37] Kritiker sprechen der Eigentumstheorie dennoch ihre volkswirtschaftliche Rechtfertigung ab, da sie vorrangig moralischer Natur sei. Seit langem wird ebenso kritisiert, dass ein Naturrecht keiner zeitlichen Befristung unterliegen könne.^[38]

Die Belohnungstheorie, als zweite positive Patenttheorie, ergibt sich als Patentrechtfertigung daraus, dass der Erfinder für seine geistige Arbeit eine angemessene Gegenleistung erhalten muss. Als Belohnung für die Veröffentlichung seiner Erfindung und dem damit einhergehenden Beitrag zum technischen Fortschritt der Gesellschaft gewährt der Staat ein temporäres ausschließliches Recht zur Verwertung seiner Erfindung. Jeglicher Ansporn Entwicklungsarbeit zu leisten und so Innovationen zu generieren geht verloren, wenn das Wissen über eine Erfindung ohne Ausgleich sofort in Allgemeinbesitz übergeht. Der Erfinder hat dann keine Motivation ein hohes Investitionsrisiko einzugehen und kostenintensive Forschungsarbeit zu leisten.^[39]

Die Offenbarungstheorie, die auch Vertragstheorie genannt wird, beruht ähnlich wie die Belohnungstheorie auf der Idee eines Austausches zwischen Erfinder und Gesellschaft. Der Schöpfer muss seine Erfindung, um einen Patentschutz zu erhalten, der Allgemeinheit zur Verfügung stellen. Als Gegenleistung dazu wird ihm ein temporäres Ausschließungsrecht gewährt. Der Gedanke ist, dass somit neues Wissen offenbart wird, was der Erfinder sonst unter Umständen geheim hält. So wird ein Fortschreiten der Entwicklung gefördert, da wirtschaftliche Innovation nicht nur durch das Erfinden sondern durch dessen Veröffentlichung entsteht. Da eine bestmögliche Verbreitung von Wissen unter unbeschränkten Bedingungen zu erwarten ist, konstruiert die Offenbarungstheorie eine erzwungene Veröffentlichung der Erfindung für die Patentanmeldung und eine zeitliche Befristung des Patents als Kompromiss. Kritik an der Offenbarungstheorie entzündet sich vornehmlich an dem Problem, dass diese Theorie auf kontingenten Annahmen beruhe, so Kritiker. Zum einen setze sie voraus, dass ohne Patentschutz Ideen geheim gehalten würden die mit Patentschutz offenbart werden. Zum anderen wird die Annahme kritisiert, dass mit unbeschränktem Zugang zu Informationen deren Verbreitung leichter wäre. In der Tat zeigt die Realität, dass der Patentschutz die Verbreitung ebenso häufig fördert wie er eine Veröffentlichung verzögert, da Erfinder die Offenlegung hinauszögern, um so effektiv die Patentzeit zu verlängern. Als Gegenargument wird hervorgebracht, dass die Geheimhaltung neuer Technologien durch den Erfinder diesen keinesfalls vor Parallelerfindungen potenzieller Konkurrenten schützt, vor allem bei technisch aktuellen Problemen. Nur mittels Patenschutz könne er seine Position als Ersterfinder sichern.^[40] In einem schnelllebigen Markt wie dem der Softwareentwicklung, in dem komplementäre Produktentwicklungen die Weiterentwicklung stark vorantreiben, sei es fraglich, ob sich Informationen eigentumsrechtlich unbeschränkt am besten verbreiten. Der Erfinder und Produzent hat in so einem Markt die Intension, sein Produkt so schnell und häufig wie möglich zu verkaufen, ehe Konkurrenten ihn mit besseren Verfahren qualitativ überholen. Unter diesen Bedingungen würde sich Information weiter mit Patentschutz verbreiten als ohne diesen, da durch eine patentrechtliche Veröffentlichung möglicherweise auch andere Technikbereiche inspiriert werden, die sonst keine Kenntnis von der Erfindung hätten.^[41]

[...]

^[1] Vgl. F.A. Hayek, 1948, S.114.

^[2] Vgl. WIPO, 2009, pass.

^[3] Vgl. EPA, 2008.

^[4] Vgl. EPA, 2010a.

^[5] Vgl. Cohen & Lemley, 2001, S.1-2.

^[6] Vgl. Driver, 2009.

^[7] Vgl. Horns, 2000, Abs. 1.

^[8] Vgl. Widdison, 2000, S. 2 Abs. 3.

^[9] Vgl. Choi/Stahl/Whinston, 1997, S. 349 sowie Skiera 2000, S. 97.

^[10] Vgl. BSA, 2010, pass.

^[11] Unter „Hacker“ versteht im Bereich der Computersicherheit eine Person, die sich mit Sicherheitsmechanismen und deren Schwachstellen beschäftigt um Sicherheitslücken zu schließen oder durch diese unerlaubt in fremde Systeme einzudringen. Hacker die den Kopierschutz von Software illegal umgehen werden häufig auch als „Cracker“ bezeichnet.

^[12] Vgl. Thomann, 1998, S.2, Abs. I

^[13] Hier sei vorrangig die sequenzielle Entwicklung und kurze Produktlebenszyklen genannt. Weite Ausführungen im Folgenden.

^[14] Vgl. Gering/Lutterbeck, 2003, S. 5; Tauchert, 2001 Abs. 6.

^[15] Vgl. DIN ISO/IEC 2382, Auftau digitaler Rechensysteme.

^[16] Eine sehr enge Begriffsdefinition sieht Begriffe „Computerprogramm“ und „Datenverarbeitungsprogramm“ nicht äquivalent zueinander und somit in synonymer Verwendung als unzureichend aufgetrennt; Vgl. dazu Grützmacher, 2002.

^[17] „Algorithmus“: In einer festgelegten Sprache gefasste endliche Beschreibung eines Verfahrens unter Verwendung elementarer und ausführbarer Verarbeitungsschritte. Vgl. dazu Horns, 2001, S.7.

^[18] Vgl. Kienzle, 1975,

^[19] Mustervorschriften für den Schutz von Computersoftware, GRUR Int., 1978, S. 286.

^[20] siehe EPA, 2009a, S.1.

^[21] Obgleich eine gesetzliche Definition des Erfindungsbegriffs nicht existiert, gilt in Übereinstimmung von Rechtsprechung und Literatur eine Erfindung als eine auf individueller Leistung beruhende Anwendung einer technischen Idee zur Lösung eines technischen Problems. Gegensätzlich dazu argumentiert z.B. Heck (2004), dass der Begriff „computerimplementierte Erfindungen“ von Befürworter der Softwarepatentierung genutzt wird um zu suggerieren Wissensverarbeitungsmöglichkeiten seien reine Erfindungen und deshalb würde weder „Softwarepatent“ noch „computerimplementierte Erfindung“ den Sachverhalt zutreffend beschreiben.

^[22] Der europäische Gesetzgeber definiert nicht, was unter „Software als solche“ zu verstehen ist und grenzt nur anhand von Ausschlusskriterien von einer Patentierung aus. Aus diesem Grund herrscht in hohem Maße Rechtsunsicherheit in Europa darüber, ob ein bestimmtes Programm patentierbar ist oder nicht. Vgl. dazu EPA, 2007a, Art. 52. i.v.m. EPA, 2008.

^[23] Vgl. FFII, 2000, Punkt 2.1

^[24] Vgl. Arrow, 1962, S.609-625.

^[25] Hier vor allem Entwicklungs- und Schwellenländer

^[26] UNESCO, 2009.

^[27] Free-Rider-Verhalten: Länder mit geringen Innovationsraten, meist Entwicklungsländer, würden die Höhe ihrer Schutzrechte niedrig halten um Innovationen aus anderen Ländern, meist Industriestaaten, nutzen zu können und diese zu imitieren. Ein Anheben der Eigentumsrechte in solchen Ländern würde unterbleiben, ebenso eine Beteiligung an den Bereitstellungskosten des öffentlichen Gutes in Form von Forschungs- und Entwicklungsinvestitionen. Folglich würde es auch in den Industriestaaten auf privatwirtschaftlicher Seite längerfristig zu keinem Angebot des öffentlichen Guts in Form von neuen Erfindungen und Entwicklungen kommen. Für weitere Ausführungen zur Thematik vgl. z.B. Wildmann,2007, Kapitel 4.

^[28] Vgl. Tauchert, 2001, Abs.5-7.

^[29] Dies entspricht Artikel 27 (1) des TRIPS-Abkommens, wonah Patente für Erfindungen jedem Gebiet der Technik möglich sind, sofern sie neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind. Dies gilt sowohl für Erzeugnisse als auch für Verfahren.

^[30] Vgl. Gramm, 1998, S. 240-241.

^[31] Vgl. EPA, 2007b, S. 596-600. Hierin besteht ein Unterschied z.B zur Praxis des US Amerikanischen Patentamtes. Das Erfordernis des Naheliegens kann hier auch ohne einen technischen Beitrag erfüllt werden.

^[32] Vgl. Denndorfer, 2000.

^[33] Vgl. Schölch, S.3-4

^[34] Vgl. Kraßer, 1993, S. 274-278.

^[35] Machlup vergleicht in seinen Untersuchungen zwei Welten, die sich nur im Vorhandensein bzw. Nichtvorhandensein eines Patentrechts unterscheiden. Des weiteren untersucht er mit Blick auf die Auswirkungen des Patentrechts fast nur dessen Wirkung auf den technischen Fortschritt und somit auf das Bruttosozialprodukt. Die konzentrationsfördernde Wirkung eines Patentsystems wird hier nur unter dem Punkt des Einflusses auf das Bruttosozialprodukt betrachtet und verkennt somit die mögliche politische Dimension wirtschaftlicher Macht. Vgl. dazu z.B. Andres, 2000

^[36] Siehe Machlup, 1961, S. 373 ff., 473 ff., 524 ff.

^[37] Vgl. Hart/Holmes/Reid, 1999, S.28; Bernhardt/Kraßer, 1986, S.24 f.

^[38] Vgl. Godt, 2007, S. 515-517, S. 523.

^[39] Vgl. Hart/Holmes/Reid, 1999, S. 29.

^[40] Vgl. Machlup, 1961, S. 535.

^[41] Vgl. Machlup, 1961, S. 388, S. 525.