Abgrenzung der Einkünfte aus § 15 und § 18 EStG. Gewerbebetrieb und Freie Berufe

Inhaltsverzeichnis

I Abkürzungsverzeichnis

1 Einleitang

2 Einkünfte nach § 15 EStG - Gewerbe
2.1 Tatbestandsmerkmale
2.1.1 Positive Merkmale
2.1.2 Negative Merkmale:
2.2 Folgen des Gewerbebetriebs

3 Einkünfte nach § 18 - Freiberufler
3.1 Voraussetzungen
3.2 Tätigkeitsbereiche
3.2.1 Katalogberufe
3.2.2 Art der Tätigkeit
3.3 Besonderheiten der Freiberufler
3.4 Urteile

4 Gemischte Tätigkeiten

5 Abschließende Betrachtung

II Quellenverzeichnis

I Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

Mit dem Wandel der Zeit geht auch ein Wandel der Berufsbilder einher. Schon lange gibt es neue Berufe, die eine ganz neue Art von Leistung durchführen oder auch verschiedene Leistungen miteinander verknüpfen. Aus steuerlicher Sicht hat dies zur Folge, dass manche Berufe nicht eindeutig einer Einkunftsart zugeordnet werden können. Oftmals taucht die Problematik auf, bei der Abgrenzung zwischen gewerblichen und freiberuflichen Einkünften. Aufgrund der unterschiedlichen steu­erlichen Behandlung beider Einkünfte ist eine Einordnung zwingend erforderlich. Daher wird die folgende Ausarbeitung sich dem Thema der Abgrenzung gewerbli- eher Einkünfte gern. §15 EStG von den freiberuflichen Einkünften nach §18 EStG widmen. Dabei werden die vorherrschenden Voraussetzungen, um einer der Ein­kunftsarten zuzugehören, erforscht sowie die einzelnen Merkmale herausgearbeitet. Die genauen Abgrenzungen werden durch einzelne Berufe verdeutlicht und mithilfe von BFH-Urteilen belegt. Die dritte Gewinn-Einkunftsart - Land- und Forstwirt­schaft - wird hierbei nur zu Vergleichszwecken stellenweise herangezogen.

Auf die spezifischen Einkünfte aus staatlichen Lotterien aus §18 EStG sowie Ein­künfte aus §§16, 17 EStG wird nicht eingegangen.

2 Einkünfte nach §15 EStG - Gewerbe

Eine gesamte Aufzählung aller Einkunftsarten erfolgt im §2 Abs. 1 EStG. Hier wer­den auch die Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Nr. 2 genannt. Durch die Kategori- sierung als Gewinn-Einkunftsart greifen für das Gewerbe die §§4 - 7k und 13a EStG bezüglich der Besteuerung.^[1] Das Gewerbe ist ein steuerlich geprägter Begriff. Dies bedeutet, dass Vorschriften des bürgerlichen Rechts keinen Einfluss auf die Defl- nition und Anwendung des Gewerbe-Begriffs haben, da nur mit der steuerlichen Definition auch steuerliche Weisungen einhergehen.^[2] Eine erste Definition des Ge­Werbebetriebs liefert u.a. der §15 EStG Abs. 1:

״Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind 1. Einkünfte aus gewerblichen Unter­nehmen [...] auch Einkünfte aus gewerblicher Bodenbewirtschaftung [...] soweit sie nicht land- oder forstwirtschaftliche Nebenbetriebe sind; 2. Die Gewinnanteile der Gesellschaft einer Offenen Handelsgesellschaft, Kom- manditge sell Schaft oder [...] Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer [...] des Betriebs anzusehen ist [...]^[3] ״

Es erfolgt eine kurze Abgrenzung zu land- und forstwirtschaftlichen Einkünften. Die Rechtsform bei Personengesellschaften setzt nicht zwingend gewerbliche Ein­künfte voraus. Die Rechtsform der PartG oder PartGmbB ist den Freiberuflern vor­behalten. Kapitalgesellschaften sind kraft Rechtsform immer Gewerbebetriebe.^[4] Im §15 Abs. 2 EStG werden genauer Tatbestandsmerkmale angeführt, die erfüllt werden müssen, damit eine selbstständige Betätigung als Gewerbe eingestuft wer­den kann. Bevor man die Tatbestandsmerkmale anwenden kann, muss zuvor abge­klärt werden, ob das Gewerbe als Typus- oder Klassenbegriff definiert wird. Offl- zieli gibt es dafür keine eindeutige Klärung. Eine Einordnung als Klassenbegriff hat zur Folge, dass alle Merkmale erfüllt sein müssen, damit die Rechtsfolge der Besteuerung greift. Beim Typusbegriff ist es unschädlich, wenn einige wenige Merkmale nicht erfüllt werden, da in erster Linie das Gesamtbild der Tätigkeit be­trachtet wird und mit anderen ähnlichen oder typisch gewerblichen Einkünften ver­glichen wird.^[5]

Grundsätzlich müssen die Tatbestandsmerkmale nebeneinander bestehen. Dement­sprechend müssen alle Voraussetzungen des §15 Abs. 2 EStG erfüllt sein, um ge­werbliche Einkünfte zu erzielen.^[6]

2.1 Tatbestandsmerkmale

2.1.1 Positive Merkmale

Die vorausgesetzten positiven Merkmale grenzen die gewerblichen Einkünfte nicht vollständig ab, da die Merkmale in erster Linie eine Eingrenzung der Gewinn-Ein­kunftsarten darstellen, damit auch bei Freiberuflern und Land- und Forstwirten grei­fen. Daher ist die Anwendung der negativen Merkmale, die in 2.1.2 behandelt wer­den, zur eindeutigen Abgrenzung notwendig. Zu den positiven Merkmalen gern. §15 Abs. 2 EStG zählen:

Selbstständigkeit: Die vorherrschende Selbstständigkeit dient grundsätzlich zur Abgrenzung von den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit gern. §19 EStG.^[7] Ein Indiz dazu ist die fehlende Weisungsgebundenheit. Wer selbstständig tätig ist, handelt in eigener Verantwortung.^[8] Es ist nicht zwingend, dass der Gewerbetrei­bende in eigenem Namen tätig wird. So kann die Tätigkeit auch durch Angestellte ausgeübt werden, solange dem Selbstständigen der Gewinn zukommt oder der Ver­lust ihn belastet.^[9] Bedeutend ist das Vorhandensein der Unternehmerinitiative und Untemehmerrisikos: Als Unternehmerinitiative wird verstanden, dass der Gewer­betreibende Zeit, Ort und Umfang der Tätigkeit selbst bestimmen kann. Das Unter­nehmerrisiko bedeutet, dass die Tätigkeit auf eigene Rechnung und eigene Gefahr ausgeübt wird. Die Abwesenheit des Risikos wird durch etwaige Urlaubsansprüche oder Krankengeldfortzahlungen deutlich.^[10] Das Tatbestandsmerkmal der Selbst­ständigkeit ist nur erfüllt, wenn sowohl die Unternehmerinitiative als auch das Un- temehmerri siko vorhanden sind.

Nachhaltigkeit: Durch vorliegende nachhaltige Betätigung grenzt das Gesetz die Gewinneinkunftsarten von der privaten Vermögensverwaltung ab.^[11] Nachhaltigkeit ist durch eine Wiederholungsabsicht gegeben. Dies bedeutet, dass von Beginn an ein Wille vorhanden sein muss die Tätigkeit mehrfach durchzuführen und zu wie­derholen. Dabei wird grundsätzlich das Gesamtbild der Tätigkeit betrachtet. Eine einzelne Handlung, die wiederholt wird, deutet nicht ohne weiteres auf eine Nach­haltigkeit hin.^[12] Anders kann bereits eine einmalige Tätigkeit nachhaltig sein, wenn diese eine Auslösung folgender Tätigkeiten im Rahmen der Gesamttätigkeit zur Folge hat. Auch eine Anzahl mehrere Einzeltätigkeiten ist ein Indiz der Nachhai- tigkeit, wenn diese ״Teil einer in organisatorischer, technischer und finanzieller Hinsicht aufeinander abgestimmten Gesamttätigkeit sind“.^[13]

Gewinnerzielungsabsicht: Bei der Gewinnerzielungsabsicht wird in erster Linie eine Abgrenzung von der Liebhaberei angestrebt. Darunter wird das Streben der Vermögensmehrung in Form eines Totalgewinns verstanden.^[14] Der Totalgewinn ergibt sich aus der gesamten Periode der Tätigkeit, von der Arbeitsaufnahme des Steuerpflichtigen bis zur Beendigung der Tätigkeit. Darin enthalten sind Gewinne aus Veräußerung und Aufgabe des Betriebs. Grundsätzlich irrelevant ist, ob die Ge­winne steuerfrei oder -pflichtig sind. Da der Totalgewinn nicht vor Beendigung der Tätigkeit sicher erfasst sein kann, erfolgen Prognosen bezüglich des Totalgewinns. Der EStR Hl5.3 nennt einige Abgrenzungen der Gewinnerzielungsabsicht zur Liebhaberei. Die Rechtsprechung berücksichtigt anfängliche Verluste des Gewer­bes. Diese führen nicht sofort zum Versagen der Gewinnerzielungsabsicht. Erfor­derlich ist, dass im Totalgewinn ein Gewinn erwirtschaftet wird, selbst wenn dieser nur sehr gering ausfällt.

Eine fehlende Gewinnerzielungsabsicht liegt vor, wenn eine beabsichtigte Erzie­lung von Verlusten zum Zweck der Minderung der Einkommensteuerschuld ange­strebt wird.^[15] Relevante Anzeichen einer fehlenden Gewinnerzielungsabsicht ist die Art der Betriebsführung und des Wirtschaftens des Steuerpflichtigen.^[16]

Beteiligung am allgemeinen Wirtschaftsverkehr: Die Teilnahme wird laut Recht­sprechung in die Teilnahme am allgemeinen Verkehr und am wirtschaftlichen Ver­kehr unterteilt. Der allgemeine Verkehr weist daraufhin, dass die Güter am öffent- liehen Markt gehandelt werden, wo sie für alle Teilnehmer am Markt, die die Kauf­bedingungen erfüllen, erreichbar sind und vom Unternehmer an diese verkauft wer­den wollen. Dabei ist unverfänglich, wenn die Leistungen nur einem begrenzten Personenkreis, aufgrund spezifischer Anforderungen, angeboten werden.^[17] Ebenso muss der Steuerpflichtige nicht in eigener Person am Markt auftreten. Solange der eingesetzte Dritte auf Rechnung des Steuerpflichtigen bzw. des Gewerbes auftritt.^[18] Eine Beteiligung am Wirtschaftsverkehr setzt einen Leistungs- und Güteraustausch voraus. Darunter fallen alle Sachgüter sowie geistigen Leistungen die am Markt gehandelt werden können.^[19]

2.1.2 Negative Merkmale:

Als negative Tatbestandsmerkmale werden die eindeutigen Abgrenzungen zu den anderen Einkunftsarten definiert:

Abgrenzung des Gewerbebetriebs von der Land- und Forstwirtschaft: Prinzipiell sind Einkünfte aus LuF ״die planmäßige Nutzung der natürlichen Kräfte des Bo­dens zur Erzeugung von Pflanzen und Tieren sowie die Verwertung der dadurch selbstgewonnenen Erzeugnisse“^[20]. Der Land- und Forstwirt kann sich zusätzlich Hilfsgeschäfte zu Nutzen machen, solange diese weiterhin im Rahmen der luf Tä­tigkeit bleiben. Dazu gehören die Veräußerung von Grundstücken, vorausgesetzt das Grundstück wird weiterhin im Bereich der LuF genutzt.^[21]

Abgrenzung des Gewerbebetriebs von der selbstständigen Arbeit: Bei der Linter- Scheidung zwischen gewerblichen und selbstständigen Einkünften ist der Kern der Tätigkeit ein ausschlaggebendes Indiz. Die selbstständige Tätigkeit muss zwingend persönlich ausgeübt werden. Da dies auch auf Gewerbetreibende zutreffen kann, ist das Merkmal nicht ausreichend zur eindeutigen Abgrenzung. Genaue Tatbestands­merkmale die erfüllt werden müssen um selbstständige Einkünfte zu erzielen, wer­den ab dem Punkt 3 genauer ausgeführt.

Abgrenzung des Gewerbebetriebs von der Vermögensverwaltung: Unter Vermö­gensverwaltung fallen gemäß §14 Satz 3 АО alle Einkünfte die durch Nutzungs­Überlassungen erzielt wurden. Dazu gehören Einkünfte aus Vermietung und Ver­Pachtung sowie Kapitalnutzung. Sobald es sich bei der Tätigkeit nicht mehr aus­schließlich um die Nutzung eines Vermögensgegenstandes handelt wird die Grenze zur Vermögensverwaltung überschritten. Dies tritt ein, wenn nicht mehr der Wert des Gegenstandes genutzt wird um Gewinn zu erwirtschaften (sog. Fruchtziehung), sondern durch gezielte Umschichtung versucht wird den substanziellen Wert der Sache auszunutzen.^[22]

Eine Abgrenzung zur privaten Vermögensverwaltung ist deshalb notwendig, da die positiven Tatbestandsmerkmale des Gewerbes auch auf die Vermögensverwaltung zutreffen können.^[23]

Die Abgrenzung ist in der Praxis besonders beim Grundstückshandel relevant. Wird die Veräußerung durch eine Privatperson in gewerblicher Weise ausgeführt, gestai- tet sich diese problematisch: Die Grenze gilt als überschritten, wenn Privatpersonen im Rahmen ihres Privatvermögens Grundstücke und Gebäude bebauen, renovieren oder parzellieren in Verbindung mit einer darauffolgenden Veräußerung.^[24] Tritt der Grundstücksinhaber wie ein ״Unternehmer“ auf dem Markt auf sind dies generell Indizien, die für einen Grundstückshandel in gewerblichem Maße sprechen. Dazu zählen Beauftragungen von Maklern noch während der Bauphase oder die Bebau­ung und Renovierung nach Wünschen des Käufers.^[25]

Als Grundsatz für die Abgrenzung gilt die 3״-Objekt-Grenze“: Werden drei Ob­jekte in einem Zeitraum von fünf Jahren veräußert, ist die Grenze zum Gewerbe überschritten und alle Einnahmen aus dem Verkauf unterliegen der gewerblichen Besteuerung von Einkommen- und Gewerbesteuer.^[26]

2.2 Folgen des Gewerbebetriebs

Sind alle Tatbestandsmerkmale erfüllt handelt es sich eindeutig um gewerbliche Einkünfte. Daraus ergeben sich einige spezielle Besteuerungs- und Buchführungs­grundsätze, die eingehalten und ausgeführt werden müssen.

Gewerbetreibende sind zwingend zur originären Buchführung nach § 5 Abs. 1 EStG verpflichtet, sofern sie die Grenzen des § 141 Abs. 1 АО überschreiten.^[27] Das über­schreiten der Grenze ist nicht erforderlich, wenn eine derivative Buchführungs­pflicht nach § 140 АО vorliegt: Ist das Gewerbe handelsrechtlich, aufgrund der Kaufmannseigenschaft, zur Buchführung verpflichtet, so gilt die Pflicht auch im Steuerrecht. Damit einhergehend greifen buchführungstechnische Grundsätze be­züglich des Ansatzes und der Bewertung von Vermögensgegenständen und Schul­den in der Bilanz. Die Gewinnermittlung erfolgt mittels eines Betriebsvermögens­Vergleichs nach § 4 Abs. 1 EStG.

Gewerbliche Einkünfte werden neben der Einkommensteuer auch mit der Gewer­besteuer belastet.

3 Einkünfte nach §18 - Freiberufler

3.1 Voraussetzungen

Anders als bei den gewerblichen Einkünften gibt es bei den Freiberuflern noch zu­sätzlich einige zu erfüllende Voraussetzungen. Da die positiven Tatbestandsmerk­male ausschließlich die Gewinneinkünfte eingrenzen, benötigt man weitere Ab­grenzungsmerkmale um die selbstständige Arbeit nach §18 EStG eindeutig zu be­stimmen. Im Steuerrecht sind im §18 EStG Freiberufler nicht spezifisch definiert. Es erfolgt lediglich eine beispielhafte Aufzählung einiger Berufe, die die Voraus­Setzungen erfüllen. Es ist zu beachten, dass gewerbesteuerrechtlich eine abwei­chende Definition der freien Berufe dargelegt wird. Die voneinander abweichenden Auslegungen können dazu führen, dass Berufe, die nach dem Gewerbesteuerrecht als Freie Berufe definiert werden, im Steuerrecht keine Geltung finden.^[28] Allgemein richtet man sich bei der Einteilung in die freien Berufe nach den Katalogberufen, die im Punkt 3.2.1 ausführlicher behandelt werden. Daraus haben sich einige Vo­raussetzungen ergeben, die bei der Einteilung in einen freien Beruf bestimmend sind:

- Ein selbstständig ausgeübter Katalogberuf
-Selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische oder erzieherische Tätigkeit
-Selbstständig ausgeübte und Katalogberuf-ähnliche Tätigkeit^[29]

Dass es sich bei der Berufsausübung um eine selbstständige Tätigkeit handeln muss ist eine klare Voraussetzung um Freiberufler-Einkünfte zu haben; zumal sie im Steuergesetz als ״Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit“ betitelt werden. Das Merkmal der Selbstständigkeit wurde bereits im Punkt 2.1.1 ausführlich ausgear­beitet. Daher wird hier nur die spezielle Selbstständigkeit des Freiberuflers behan­delt. Diese stellt das bedeutendste Merkmal der selbstständigen Arbeit dar, aus wel- eher sich zwangsläufig weitere Abgrenzungsmerkmale ableiten müssen, da die Selbstständigkeit alleine auch den Gewerbebetrieb miteinschließt:

Die persönliche Arbeitsleistung: Der Freiberufler führt eine nicht vertretbare, son­dem höchstpersönliche Tätigkeit aus.^[30] Dies bedeutet, dass die Ausführung der Tä­tigkeit nicht durch Vertreter oder andere Hilfskräfte übernommen werden kann. Auch der BFH besagt, dass die Ausführung der Tätigkeit im Kernbereich die eigene persönliche Arbeitskraft des Freiberuflers darstellt.^[31] Die geistige Arbeit ist damit die Haupteinnahmequelle; die Nutzung materieller Mittel ist dabei von untergeord­neter Bedeutung.^[32] Am Beispiel des Arztes wird deutlich, dass dieser ausreichend Apparate und Maschinen benötigt, jedoch nur als Hilfsutensilien um Diagnosen - den Kern seiner Arbeit - stellen zu können.

Verhältnis von eingesetzten Kapital zur Arbeitsleistung: Beachtlich ist auch das Verhältnis der persönlichen Arbeitsleistung zum eingesetzten Kapital: Anders als beim Gewerbe oder den Land- und Forstwirten, ist die größte Einnahmequelle des Freiberuflers seine geistige Arbeit. Dadurch wird nicht zwingend viel gewerbliches Vermögen benötigt. Das Merkmal der persönlichen Arbeitsleistung im Verhältnis zum eingesetzten Kapital ist mittlerweile jedoch als unbedeutend zu klassifizieren, da es in der Praxis immer häufiger vorkommt, dass auch der Freiberufler hohes Kapital aufwenden muss (z.B. Zahnärzte benötigen verhältnismäßig viel Kapital für die Ausstattung; Handelsvertreter sind Gewerbetreibende, die kaum Investitionen tätigen müssen).^[33] Dementsprechend ist das Verhältnis des Kapitaleinsatzes zur Ar­beit nur noch ein mögliches Indiz zur Abgrenzung, aber kein ausschlaggebendes Merkmal mehr.

Der Grundsatz der persönlichen Arbeitsleistung beruht auf der vom RFH gegrün­deten Vervielfältigungstheorie: Diese besagte, dass alle freien Berufe ohne die Mit­hilfe fachlich vorgebildeter Arbeits- und Hilfskräfte ausgeübt werden mussten, an­derenfalls werden die Einkünfte in gewerbliche Einkünfte umgewandelt. Die Ver­vielfältigungstheorie wurde jedoch vom BFH verworfen und es wurden mit Einfüh­rung der Sätze 3 und 4 in §18 Abs. 1 Nr. 1 neue Abgrenzungsmerkmale geschaf- fen.^[34] Dadurch ist der Einsatz von fachlich vorgebildeten Hilfskräften unschädlich, solange er ״auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird“.^[35]

Leitende und eigenverantwortliche Tätigkeit: Eine Tätigkeit gilt dann als leitend und eigenverantwortlich, wenn die Tätigkeit weiterhin durch die persönliche Ar­beitsleistung des Steuerpflichtigen erbracht wird. Leitend ist der Freiberufler grund­sätzlich dann, wenn er trotz Zuhilfenahme vorgebildeter Fachkräfte die Grundzüge der Organisation und Tätigkeitsdurchführung selber festlegt, Arbeitsabläufe per­sönlich überwacht und bei Fragestellungen und Problemen selber entscheidet.^[36] Die Voraussetzung der Eigenverantwortlichkeit ist erfüllt, wenn der Steuerpflichtige die fachliche Verantwortung für die Leistungen der Hilfskräfte vollständig über­nimmt. Damit dies möglich ist, muss er an der Ausführung der den Hilfskräften übertragenen Arbeiten praktisch teilnehmen und diese überwachen. Die Übernahme des handelsrechtlichen Haftungsrisikos ist dabei nicht ausreichend. Vielmehr muss erfüllt sein, dass die Leistungen der Hilfskräfte nur mit Einbringung der Eigenper­sönlichkeit des Berufsträgers verwertbar sind.^[37]

Eigene Fachkenntnisse: Zwingend erforderlich für eine leitende und eigenverant- wörtliche Tätigkeit ist, dass die eigenen Fachkenntnisse sich auf das gesamte Tä­tigkeitsspektrum des Betriebs ausbreiten. Nur in diesem Fall ist es dem Steuer­pflichtigen möglich alle Aufgaben der Hilfskräfte zu überwachen und Fragestellun­gen persönlich zu klären.^[38]

3.2 Tätigkeitsbereiche

3.2.1 Katalogberufe

Als Katalogberufe werden die in §18 Abs. 1 Nr. 1 s. 2 EStG aufgezählten Berufs­bilder bezeichnet. Wie bereits im Punkt 3.1 aufgelistet, gilt ein Tätigkeit als freibe- rulli ch, wenn es sich dabei um eine selbstständig ausgeübten Katalogberuf handelt bzw. sie einem Katalogberuf ähnlich ist.

Heilberufe: Die aufgezählten Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte etc. zählen zu den Heilbe­rufen. Das Wesen dieser Berufe ist, dass es einer offiziellen Erlaubnis bedarf, um die Tätigkeit auszuüben und sie regelmäßig von Gesundheitsämtern überwacht wer­den. Als ähnliche Berufe gelten Psychotherapeuten (unter dem Vorbehalt, dass diese eine eigene therapeutische Praxis betreiben), Masseure sowie selbstständig tätige Hebammen oder Krankenschwestern.^[39]

Rechts- und wirtschaftsberatende Berufe: Hier zählen die Tätigkeiten des Notares, Rechts- und Patentanwaltes, Wirtschaftsprüfers, Steuerberaters etc. dazu. Da be­sonders Rechtsanwälte mehrere Tätigkeiten betreiben können, lassen sich hierdurch einige ähnliche Berufe ableiten. Doch die alleinige Ausübung von Teiltätigkeiten, die Anwälten zugeordnet werden, kann in manchen Fällen als nicht ausreichend angesehen werden um als freiberuflich kategorisiert zu werden. Dazu gehört die Tätigkeit als Insolvenz- und Vergleichsverwalter. Diese fällt unter die sonstige selbstständige Arbeit. Stellt eine Tätigkeit nur einen unterordneten Teilbereich ei­nes Katalogberufes dar, dann ist sie diesem nicht ähnlich.^[40]

Naturwissenschaftlich orientierte Berufe: Ingenieure, Architekten und Handelsche­miker sind naturwissenschaftliche Katalogberufe. Einzelne Ingenieursgesetze der Bundesländer führen Regelungen dazu unter welchen Voraussetzungen man die Berufsbezeichnung des Ingenieurs führen darf. Eine allgemeine gesetzliche Rege­lung gibt es nicht. Dasselbe gilt für den Architekten, dessen Berufsbild in Gesetzen der Bundesländer verankert ist. Ähnliche Berufe zu den genannten Katalogberufen müssen in erster Linie naturwissenschaftlich geprägt sein und diese in ihrer Aus­Übung anwenden. Dazu zählen beispielhaft Systemanalytiker. Kraftfahrzeugsach­verständige zählen nur als freiberuflich Tätige, wenn sie den Titel des Ingenieurs tragen.^[41]

Vermittler von geistigen Gütern und Informationen: Journalisten, Bildberichterstat­ter oder Dolmetscher gehören zu den Vermittlern von geistigen Informationen. Da­bei handelt es sich um die Verbreitung und Veröffentlichung von Informationen.

Eine bestimmte Ausbildung ist beim Journalisten nicht erforderlich. Anders ist dies beim Dolmetscher oder Übersetzer. Aufgrund der hohen Anforderungen an die Tä­tigkeit ist ein gewisses Ausbildungsniveau und ein Wissen zur übersetzungsmetho­dik regelmäßig erforderlich.^{[42] [43]}

Lotsen: Als Lotsen gelten insbesondere See- und Hafenlosten. Fluglotsen sind im Regelfall Arbeitnehmer, da sie eng in den Flugsicherungsbetrieb eingebunden sind.

3.2.2 Art der Täti gkeit

Ebenfalls in §18 Abs. 1 Nr. 1 s. 2 EStG werden bestimmte Tätigkeitsarten aufge­zählt. Gehört die Tätigkeit eines Steuerpflichtigen eindeutig zu einer der Gruppen, so gelten die Einkünfte als freiberuflich:

Wissenschaftlich: Die wissenschaftliche Tätigkeit wird grundsätzlich in die reine und die angewandte Wissenschaft unterteilt. In allen Fällen ist eine Tätigkeit wis­senschaftlich, wenn Fragen und Vorgänge methodisch erforscht und begründet wer­den. Die Methoden müssen dabei immer nachprüfbar sein. Trotz herrschender Mei­nung ist ein Hochschulstudium zur Ausübung einer wissenschaftlichen Tätigkeit keine zwingende Voraussetzung, da wissenschaftliche Kenntnisse auch anders er­lernt werden können. Ausschlaggebend ist die Anwendung der Kenntnisse in der Berufsausübung. Die reine Anwendung bereits vorhandener wissenschaftlicher Grundsätze und Methoden stellt keine wissenschaftliche Tätigkeit dar.^[44]

Künstlerisch: Bei der künstlerischen Tätigkeit ist die genaue Einordnung von Be­rufen deutlich schwerer, da es keinen offiziellen Kunstbegriff gibt. Der BFH hat in einer Rechtsprechung geregelt, dass eine künstlerische Tätigkeit eigenschöpferisch mit einer gewissen Gestaltungshöhe ausgeübt wird.^[45] Die Tätigkeit kann auch re­produzierend sein - wie bei Sängern, Dirigenten und Tänzern häufig der Fall ist. Eine vorherige Ausbildung im Bereich der Kunst ist nicht erforderlich, da es in diesem Bereich eher auf eine persönliche Begabung ankommt.^[46]

Schriftstellerisch: Die schriftstellerische Tätigkeit hat ebenso wie die künstlerische keine allgemeingültige Definition. Dagegen ist das Erfordernis der eigenschöpferi­sehen Tätigkeit dasselbe. Hier ist eine Mindestqualität oder ein künstlerischer sowie wissenschaftlicher Inhalt nicht notwendig.^[47] Der Hauptaspekt der selbstständigen Tätigkeit besteht in der geistigen Arbeit. Damit ist die schriftstellerische Leistung aufgrund dieses Aspekts als freiberuflich anzuerkennen.^[48]

Unterrichtend und erzieherisch: Die unterrichtende und erzieherische Tätigkeit sind sich ähnlich und können daher zusammengefasst werden. Wichtig für eine unter­richtende Tätigkeit ist die Übernahme der Lehrtätigkeit. Dabei ist voraussetzend, dass diese im Rahmen einer organisierten und institutioneilen Tätigkeit stattflndet. Die Vermittlung von Wissen ist dabei nicht die einzige Form. Auch das Unterrich­ten von praktischen Fähigkeiten zählt dazu. Aus diesem Grund gehören Reitschulen oder Fahrschulen ebenfalls zu den freiberuflichen Tätigkeiten.^[49] Die erzieherische Tätigkeit erfüllt zusätzlich zur unterrichtenden Tätigkeit noch die Funktion der umfassenden Schulung des Charakters und der Persönlichkeit.^[50]

3.3 Besonderheiten der Freiberufler

Freiberufler haben mehr Wahlmöglichkeiten als Gewerbetreibende. Während ein Gewerbetreibender zwingend buchführungspflichtig ist, ab überschreiten der Grenze des §141 АО, kann der Freiberufler ohne Begrenzung seinen Gewinn mit der EÜR gern. §4 Abs. 3 EStG ermitteln. Damit einhergeht, die Umsatzsteuer als durchgehenden Posten zu behandeln. Die EÜR ist eine vereinfachte Form der Buch­haltung. Auch handelsrechtlich ist die Buchführung nicht vorgeschrieben. Dadurch ergeben sich gesenkte Kosten, da die Notwendigkeit von Buchhaltern und Steuer- beratem entfällt. Es besteht aber die Möglichkeit freiwillig Bücher zu führen. In diesem Fall sind alle Regelungen wie beim Gewerbe zwingend einzuhalten.^[51]

3.4 Urteile

Durch den Strukturwandel und die laufende Entstehung neuer Berufe hat der BFH zu einigen Berufsbildern Urteile gefällt, um diese eindeutig einer Einkunftsart zu­zuordnen. Nachfolgend werden beispielhaft einige Urteile genannt:^[52]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Tabelle: Urteilsliste freiberufliche und gewerbliche Tätigkeiten52

4 Gemischte Tätigkeiten

Kommt es vor, dass ein Steuerpflichtiger sowohl gewerbliche als auch freiberufli­che Tätigkeiten gemeinsam ausübt, sieht die Rechtsprechung vor, dass diese nach Möglichkeit getrennt behandelt werden. Ist dies nicht möglich, so gelten die Ein­künfte insgesamt als gewerblich.

Eine getrennte Behandlung der erzielten Einkünfte aus beiden Einkunftsarten kann nur erfolgen, sofern die Tätigkeiten voneinander trennbar sind. Dies ist dann der Fall, wenn zwischen den beiden Betätigungen kein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang besteht.^[53] Eine Trennung ist aber nur bei natürlichen Personen möglich. Befindet man sich in einer Personengesellschaft ist eine Trennung grund­sätzlich nicht ausführbar. Dann gilt die Abfärbetheorie, nach der alle Einkünfte als gewerblich behandelt werden.

Vom BFH wurde eine sogenannte Bagatellgrenze eingeführt, um der Abfärbetheo- rie entgegenzuwirken, wenn der Anteil der gewerblichen Einkünfte geringfügig ist. Dies ist dann der Fall, wenn der gewerbliche Teil höchstens 3% der gesamten Net­toumsätze beträgt und dabei 24.500 EUR nicht überschreitet.^[54] Der überschrei­tungsbetrag ist bewusst in der Höhe gewählt, wie der Freibetrag aus dem Gewerbe­Steuergesetz.

5 Abschließende Betrachtung

Durch die regelmäßige Veröffentlichung von Urteilen durch den BFH wird bestä­tigt, dass die Abgrenzung der gewerblichen Einkünfte von der selbstständigen Ar­beit sich durchaus schwer gestalten kann. Eine eindeutige Einordnung ist nur mög- lieh, wenn der Beruf eine ausdrücklich genannte Tätigkeit des §18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist oder bereits durch ein Urteil eingeordnet wurde. Eine Zuordnung anhand der ähnlichen Berufe ist durch die vorherrschenden Merkmale der Berufe möglich, aber kann nicht mit vollkommener Sicherheit erfolgen. Dies ist besonders im Rah­men des Wandels der Berufsbilder ein relevantes Thema.

II Quellenverzeichnis

Arndt, s., Heuei, L, Vorlagen für die Erstberatung, 1. Aufl., s.l. 2007.

Blümich, w., Heuermann, B. (Hrsg.), Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteu­ergesetz, Gewerbesteuergesetz. EStG, KStG, GewStG; Kommentar, 2016. Aufl., München 2016.

Ehrke-Rabel, T., Freudhofineier, M., Linzner-Strasser, M., Toifl, G., Vrignaud, p., Künstler und Sportler im nationalen und internationalen Steuerrecht. Einkorn­mensteuer. Umsatzsteuer. Sozialversicherung. Mit Beispielen und Lösungen, 2. Aufl., Wien 2006.

IHK Berlin, Abgrenzung Gewerbe und Freier Beruf, Berlin 17.01.2017.

Jung, M., Einkommensteuerliche Abgrenzung des gewerblichen Grundstückhan­dels. Zugi.: Göttingen, Univ., Diss., 1995, Berlin 1998.

Kanzler, Η-J., Kraft, G., Bäuml, s. ()., Marx, F../., Hechtner, F. (Hrsg.), Einkom­mensteuergesetz. Kommentar ; [Aktualisierung im Internet inklusive], 2. Aufl., Heme 2017.

Nickenig, K, Die Einnahmen-Überschuss-Rechnung. Schnelleinstieg für Freibe- mfler und andere nicht buchführungspflichtige Unternehmer, Wiesbaden 2016.

O.V., Bundesfinanzhof. Oberstes Gerichtshof des Bundes für Steuern und Zölle, Online im Internet: URL: https://www.bundesfmanzhof.de/.

Stobbe, T., Steuern kompakt. [Rechtslage 2015], 14. Aufl., Sternenfeis 2015.

Walkenhorst, R., Wichtige Steuerrichtlinien. Richtlinien in Auszügen zur Abga­benordnung, Einkommensteuer, Lohnsteuer, Körperschaftsteuer, Gewerbe­Steuer, Umsatzsteuer, 33. Aufl., Herne 2016.

^[1] s. §2 Abs. 1, 2 EStG.

^[2] vgl. Blümich/Bode (2017), Rn. 12a - 17.

^[3] s. § 15 EStG.

^[4] s. § 2 Abs. 2 GewStG.

^[5] vgl. Jung (1998), s. 80, 81.

^[6] vgl. Blümich(2017), Rn. 13.

^[7] vgl. Ehrke-Rabel/Freudhofmeier/Linzner-Strasser/Toifl/Vrignaud (2006), s. 23.

^[8] vgl. Stobbe (2015), s. 123.

^[9] vgl. Blümich/Bode (2017), Rn.19.

^[10] vgl. Kanzler/Krafl/Bäuml (2017), Rn. 147 - 149.

^[11] vgl. Blümich/Bode (2017), Rn. 31.

^[12] vgl. Blümich/Bode (2017), Rn. 32.

^[13] s. H 15.2 1 :StR.

^[14] vgl. Kanzler/Krafl/Bäuml (2017), Rn. 155.

^[15] vgl Blümich/Bode (2017), Rn. 36-39.

^[16] vgl. Blümich/Bode (2017), Rn. 45.

^[17] vgl. Kanzler/Krafl/Bäuml (2017), Rn. 162 - 167.

^[18] s. R 15.4, H 15.4 EStR.

^[19] vgl. Blümich/Bode (2017), Rn. 51, 52.

^[20] R 15.5 Abs. 1 s. lEStR.

^[21] vgl. Blümich/Bode (2017), Rn. 62.

^[22] vgl Stobbe (2015), s. 124.

^[23] vgl. Blümich/Bode (2017), Rn. 56.

^[24] vgl Bode/Blümich (2017), Rn 157 - 162.

^[25] vgl Heuei (2007), s. 83.

^[26] vgl. Kanzler/Krafl/Bäuml (2017), Rn. 186 - 190.

^[27] s. § 141 АО

^[28] vgl. o.v. IHK Berlin (2017), s. 3.

^[29] vgl. Blümich/Bode (2017), Rn. 49.

^[30] vgl. Blümich/Hutter (2017), Rn. 28, 29.

^[31] s. BFH I R 122/81 V. 23.5.84, BStBl. II 84, 823.

^[32] vgl. Blümich/Hutter (2017), Rn. 50.

^[33] vgl. Blümich/Hutter (2017), Rn. 29.

^[34] vgl. Blümich/Hutter (2017), Rn. 55.

^[35] §18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG.

^[36] s. BFH IV R 130/79 V. 1.4.82, BStBl II 82, 589.

^[37] vgl. Blümich/Hutter (2017), Rn. 56 - 59.

^[38] vgl. Blümich/Hutter (2017), Rn. 62.

^[39] vgl. Blümich/Hutter(2017), Rn. 115, 116.

^[40] vgl Blümich/Hutter (2017), Rn 125 - 131.

^[41] s. H 15.6 1 :StR.

^[42] vgl. Kanzler/Krafl/Bäuml (2017), Rn. 208 - 210.

^[43] vgl. Kanzler/Krafl/Bäuml (2017), Rn. 211.

^[44] vgl. Kanzler/Krafl/Bäuml (2017), Rn. 119 - 132.

^[45] s. BFH IV R 33/90 V. 11.7.91, BStBl II 92, 353 und IVR 102/90 V. 11.7.91, BStBl II 92, 413.

^[46] vgl. Blümich/Hutter (2017), Rn. 91 - 92.

^[47] s. H 15.6 EStR.

^[48] vgl. Blümich/Hutter (2017), Rn. 99-101.

^[49] vgl. Blümich/Hutter (2017), Rn. 103 - 105.

^[50] vgl. Kanzler/Krafl/Bäuml (2017), Rn. 155.

^[51] vgl Nickenig (2016), s. 29 - 32.

^[52] s. H 15.6 EStR.

^[53] Ebenda.

^[54] vgl. Blümich/Hutter (2017), Rn. 83, 84.