Auswirkungen des MoMiGs auf das Insolvenzrecht bei Gesellschafterdarlehen in der Krise


Seminararbeit, 2018
12 Seiten, Note: 1,3

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A. Einleitung

B. Begriff der Krise
I. Insolvenzverfahren
II. Insolvenzgläubiger

C. Gesellschafterdarlehen

D. Exkurs zur Rechtslage vor dem MoMiG
I. Insolvenzrechtliches Schutzkonzept 5
II. Rechtsprechung neben Novellenregelung

E. Auswirkungen des MoMiG auf die insolvenzrechtliche Behandlung
I. Nachrangigkeit in der Insolvenz
1. Persönlicher Anwendungsbereich 7 2. Sachlicher Anwendungsbereich 8
II. Darlehensbesicherung durch Gesellschafter i.S.d. § 44a InsO 8
III. Anfechtung von Rückzahlungen
IV. Ausnahmen und aktuelle Rechtsprechung
1. Sanierungsprivileg
2. Kleinbeteiligtenprivileg
3. Rechtsprechung

F. Fazit

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Nach wie vor erfreut sich die GmbH großer Beliebtheit. Sie ist die in Deutschland mit Abstand häufigste Gesellschaftsform für Kapitalgesellschaften. So kamen zum Stand 1. Januar 2016 auf ca. 15.500 Aktiengesellschaften über 1,15 Millionen GmbHs.[1]

Gründe hierfür liegen vor allem in der Höhe des gesetzlich vorgeschriebenen Stammkapitals. Während bei der AG das Grundkapital nach § 7 AktG mindesten 50.000 Euro betragen muss, reicht bei der GmbH ein Stammkapital von 25.000 Euro aus (§ 5 (1) GmbHG). Hat jeder Gesellschafter mindestens ¼ seines im Gesellschaftsvertrag festgelegten Geschäftsanteils eingezahlt und sind mindestens die Hälfte des Stammkapitals aufgebracht, haftet die GmbH gegenüber ihren Gläubigern nur noch mit dem Gesellschaftsvermögen (§ 13 (2) GmbHG). Eine persönliche Haftung der Gesellschafter ist insofern ausgeschlossen.

Die Hürde der Gründung einer GmbH ist daher sehr niedrig, das Risiko der Zahlungsunfähigkeit durch das vergleichsweise geringe gesetzliche Mindeststammkapital sehr hoch.

Hat die GmbH aufgrund eines Liquiditätsengpasses Finanzierungsbedarf, da das Stammkapital als Liquiditätsgrundstock nicht ausreicht, stehen ihr mehrere Möglichkeiten zur Kapitalbeschaffung zur Verfügung. Aufgrund des Prinzips der Finanzierungsfreiheit kann die GmbH selbst entscheiden, ob sie Eigen- oder Fremdkapital in die Gesellschaft einbringt:[2]

Die Überlegung der Aufnahme von Fremdkapital spielt hier eine große Rolle. In finanziell angespannten Zeiten ist dies allerdings eine sehr kostspielige Option, da die Gläubiger ihre Unterstützung nur gegen Gewährung hoher Zinsen oder ausreichende Sicherheiten zusichern werden.

Auch eine Kapitalerhöhung ist eine Möglichkeit zur Kapitalbeschaffung. Oft ist den Gesellschaften aber auch diese Variante ist zu kostspielig (Notargebühren) und zeitaufwändig (Pflicht zur Eintragung ins Handelsregister).

Als dritte Option bleibt schlussendlich noch die Möglichkeit der Darlehenshingabe der Gesellschafter an die GmbH. Dieser in der Vergangenheit bezeichnete „Eigenkapital-ersatz“ hatte bis zur Einführung des „Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (im weiteren als MoMiG bezeichnet) für die Gesellschafter den Vorteil, dass ihre Kredite rechtzeitig abgezogen und im Falle der Insolvenz vom Gesellschafter geltend gemacht werden konnten, da sie wie jeder externe Geldgeber eine Quote an der Insolvenzmasse erhielten.[3]

Zu dieser dritten Variante der Hingebung von Gesellschafterdarlehen und der derzeitigen insolvenzrechtlichen Behandlung möchte diese Seminararbeit eine Vertiefung in den Verlauf der richterlichen Rechtsprechung und gesetzlichen Neuorientierung seit 1.11.2008 geben.

B. Begriff der Krise

In der Betriebswirtschaft wird unter dem Begriff Krise im Allgemeinen die Existenzgefährdung des Unternehmens verstanden, die typischerweise mit einer strategischen Krise beginnt, sich dann zu einer Erfolgskrise und Liquiditätskrise ausweitet und im Fall des Scheiterns von Sanierungsbemühungen in der materiellen Insolvenz mündet.[4]

Insolvenzrechtlich tritt der Zustand der wirtschaftlichen Krise bei Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO), der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§18 InsO) und der Überschuldung (§ 19 InsO) ein.

Die Anzahl der Unternehmensinsolvenzen hat – wie auch die Insolvenzen insgesamt – im Laufe der letzten Jahre stark abgenommen, was nachfolgende Grafik verdeutlicht.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

I. Insolvenzverfahren

Ziel des Insolvenzverfahrens ist gemäß § 1 der InsO die gemeinschaftliche und bestmögliche Gläubigerbefriedigung. Antragsberechtigt sind gem. § 13 (1) S. 2 InsO die Gläubiger und der Schuldner. Der Antrag eines Gläubigers setzt voraus, dass dieser ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat.[5]

Hinsichtlich der Verfahrensart wird zwischen dem Insolvenzregelverfahren und dem Insolvenzplanverfahren unterschieden. Das Insolvenzregelverfahren läuft in mehreren Schritten ab. An das Insolvenzeröffnungsverfahren schließt sich das Insolvenzverfahren an, sofern das Insolvenzgericht eine positive Eröffnungsentscheidung getroffen hat. Nach der Bestellung eines Insolvenzverwalters können die Gläubiger ihre Forderungen zur Tabelle anmelden und nach Prüfung gemäß § 174 ff. InsO auch eingetragen. Nach Verfahrenseröffnung ist dies für den Insolvenzgläubiger die einzige Möglichkeit Ansprüche geltend zu machen, da er seine Forderung nicht mehr im Wege der ordentlichen Gerichtsbarkeit durchsetzen kann.[6] Gem. § 159 InsO wird das Vermögen des Schuldners vom Insolvenzverwalter quotenorientiert bestmöglich nach pflichtgemäßem Ermessen verwertet.[7] Im Anschluss erfolgt die quotale Verteilung entsprechend der Tabellenergebnisse und des letztlichen Schlussverzeichnisses.[8]

Im Gegensatz dazu steht das Insolvenzplanverfahren nach §§ 217 ff. InsO. Diese Regelung besagt, dass in einem Insolvenzplan von den Vorschriften der Insolvenzordnung abgewichen werden kann, sei es, dass das Regelinsolvenzverfahren aufgehoben und durch die Planregelungen ersetzt werden soll, sei es, dass das Regelverfahren nur modifiziert oder ergänzt werden soll.[9]

II. Insolvenzgläubiger

Den Gläubigern kommt im gesamten Ablauf des Insolvenzverfahrens eine besondere Rolle zu. Sie werden in Masse- und Insolvenzgläubiger unterschieden. Diese Unterscheidung ist wesentlich für die Befriedigung aus der Insolvenzmasse. Insolvenzgläubiger sind jene Gläubiger, die bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (§ 38 InsO). Es muss sich um persönliche Gläubiger handeln und ihre Forderungen müssen Vermögensansprüche sein, also Ansprüche, die auf Zahlung einer Geldsumme gerichtet sind. Diese Forderungen müssen bei Eröffnung des Verfahrens bereits begründet sein, d.h. der Rechtsgrund ihrer Entstehung muss bei Verfahrenseröffnung bereits gelegt sein. Es wird mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein „Strich gezogen“ und das Schuldnervermögen soll für die in diesem Zeitpunkt berechtigten Gläubiger verwertet werden.[10]

Als weitere Gläubigergruppe sind die Massegläubiger zu nennen. Diese sind in § 53 InsO geregelt und stellen privilegierte Gläubiger dar. Ihre Forderung wird aus der Insolvenzmasse voll befriedigt, da sie entweder Ab- oder Aussonderungsrechte oder erst mit dem Insolvenzverwalter Geschäfte abgeschlossen haben. Sie sind nicht wie Insolvenzgläubiger gehalten, ihre Ansprüche im Insolvenzverfahren als Geldforderung geltend zu machen, sondern können die geschuldete Leistung ggü. dem Insolvenzverwalter auch klageweise im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen.[11]

Eine eigene Gruppe stellen die sog. nachrangigen Insolvenzgläubiger dar, die bei der Verteilung erst ganz zum Schluss zum Zuge kommen. Sie sind in § 39 InsO ausdrücklich genannt und hierzu gehören u.a. Gläubiger, deren Ansprüche auf Geldstrafen etc. (§ 39 (1) Nr. 4 InsO), auf unentgeltliche Zuwendungen (§ 39 (1) Nr. 4 InsO) und vor allem auf Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen (§ 39 (1) Nr. 5 InsO) gerichtet sind. Die insolvenzrechtliche Entwicklung der Befriedigung dieser letztgenannten Gesellschafterdarlehen möchte diese Seminararbeit aufzeigen.

C. Gesellschafterdarlehen

Kurz sollte noch erwähnt werden, dass es sich bei einem Gesellschafterdarlehen in der Regel um einen schuldrechtlichen Vertrag handelt, durch den der Darlehensnehmer Geld in Form eines Gelddarlehens gemäß der §§ 488-498 BGB oder vertretbare Sachen i.S.v. § 91 BGB, also ein Sachdarlehen gemäß der §§ 607-609 BGB für eine bestimmte Zeit zur Verfügung gestellt bekommt.[12]

Das Gesellschafterdarlehen wird grundsätzlich wie ein normales Darlehen behandelt und ist in § 39 InsO genauso definiert. Es handelt sich um eine Form der Mezzaninen Finanzierung, da diese Finanzierung aufgrund der besonderen Gesellschafterstellung keine reine Fremdfinanzierung ist. Sie tritt bei der GmbH besonders häufig auf, da hier die Bindung zwischen der Gesellschaft und ihren Anteilseignern zumeist enger ist, als zB. bei der AG.[13] Da die Gewährung von Darlehen durch Gesellschafter meist dann erfolgt, wenn die GmbH bereits Liquiditätsengpässe zu beklagen hat und eine Fremdfinanzierung durch Kreditinstitute oder andere externe Geldgeber aufgrund fehlender Sicherheiten nicht mehr möglich ist, hat sich die insolvenzrechtliche Behandlung der Gesellschafterdarlehen in der Vergangenheit drastischen Veränderungen unterwerfen müssen, welche zuletzt im Jahr 2008 eingeführten MoMiG mündete.

D. Exkurs zur Rechtslage vor dem MoMiG

Das frühere Eigenkapitalersatzrecht beruhte auf zwei Säulen: den (der Sache nach zum Insolvenzrecht gehörenden) Novellenregeln und den gesellschaftsrechtlich konzipierten Rechtsprechungsregeln.[14]

I. Insolvenzrechtliches Schutzkonzept (Novellenregelung)

Bis 1980 gab es keine gesetzliche Grundlage für das Eigenkapitalersatzrecht und basierte allein auf Rechtsprechungsfortbildungen des Reichsgerichts.

Durch Einführung der GmbH-Novelle 1980 mit ihren Regelungen im GmbHG und der InsO (früher KO) wurden die bisherigen Rechtsprechungsregeln durch die Einführung der §§ 32a und 32b GmbHG sowie § 32a KO zur Sicherung eines besseren Gläubigerschutzes völlig verdrängt. Diese Novellenregelung entfaltete ihre Wirkung jedoch überhaupt nur mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens. § 32a (1) GmbHG a.F. enthielt den Grundtatbestand der kapitalersetzenden, weil in der Krise der Gesellschaft vollzogenen, Darlehensgewährung mit der Rechtsfolge, dass der Gesellschafter seinen Rückzahlungsanspruch im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nur nachrangig geltend machen konnte.[15]

Die Gedanken des Eigenkapitalersatzes wurden vom BGH und Literatur teilweise heftig kritisiert und eine nicht vollständige und unzutreffende Umsetzung diagnostiziert.[16] Bis zum 01.01.1999 wurde insbesondere die Tatbestandsvoraussetzung der Konkurs- bzw. Vergleichsverfahrenseröffnung kritisiert, denn außerhalb dieser Verfahren waren die Darlehen an § 32a GmbHG nicht gebunden. Das war besonders schwerwiegend, wenn das Verfahren mangels Masse nicht eröffnet oder eingestellt wurde.[17] Des Weiteren konnte eine Anfechtung auf Rückzahlungen auf das Gesellschafterdarlehen nur innerhalb eines Jahres vor Konkurseröffnung angefochten werden, was für einen wirksamen Gläubigerschutz viel zu kurz war (§ 32a KSO). Erst mit Einführung der Insolvenzordnung am 01.01.1999 stellte die Jahresfrist auf den Insolvenzantrag ab (§ 135 InsO), was die Rechtslage der Gläubiger noch einmal verbesserte.

II. Rechtsprechung neben der Novellenregelung

Aufgrund der obig erwähnten Kritik stellte der BGH in seiner „Nutzfahrzeuge-Entscheidung“ 1984[18] fest, dass die Novellenregelung durch die analoge Anwendung der §§ 30 und 31 GmbHG a.F. flankiert ergänzt werden sollten. Entsprechend den Novellenregeln erfassten die §§ 30 und 31 GmbHG a.F. jede Art der Rückgewähr sowie sämtliche einem Gesellschafter wirtschaftlich gleichgestellten Kreditgebern, mit dem Unterschied dass die §§ 30 und 31 GmbHG a.F. bereits im Vorfeld der Insolvenz Anwendung finden konnten. Ab diesem Zeitpunkt wurde vielfach von einer Zweigleisigkeit des Schutzsystems gesprochen, welches fortan das Recht der Gesellschafterdarlehen prägte und dem Gesellschafter eine Finanzierungsfolgeverantwortung zusprach. Ihm stand es frei, statt der Liquidation der Gesellschaft in Form von Darlehen der Gesellschaft notwenige Mittel zur Verfügung zu stellen, die dann aber für die Dauer der Krise wie haftendes Kapital gebunden waren.[19]

E. Auswirkungen des MoMiGs auf die insolvenzrechtliche Behandlung der Gesellschafterdarlehen

Mit Einführung des MoMiGs am 01.11.2008 entschied sich der Gesetzgeber zu einem Konzeptwechsel. Unter Aufgabe des Tatbestandsmerkmals der Krisenfinanzierung beschränkt sich die eigenkapitalähnliche Bindung eines Gesellschafterdarlehens (und funktional vergleichbarer Gesellschafterhilfen) heute auf die Nachrangigkeit und die Anfechtbarkeit in der Insolvenz. Im Interesse einer „Deregulierung“ wurde das Eigenkapitalersatzrecht durch Streichung der §§ 32a und 32b GmbHG und einer Klarstellung in § 30 (1) Satz 3 GmbHG abgeschafft. Diese besagt, dass § 30 (1) Satz 1 nicht anzuwenden ist auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens. Damit wurde der früheren Regelung der Boden entzogen.[20] Alle insolvenzrechtlichen Schutzmechanismen finden sich nun nur noch in der InsO, ergänzt um die Bestimmungen des AnfG für die Zwangsvollstreckung.

I. Nachrangigkeit in der Insolvenz

Mit der durch das MoMiG neu eingeführten Regelung in § 39 (1) Nr. 5 InsO wird das Gesellschafterdarlehen unabhängig von einem Krisenmerkmal nachrangig behandelt. Dies gilt nach § 39 (4) InsO für alle Kapitalgesellschaften, juristischen Personen oder Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, bei denen keine natürliche Person persönlich haftet.[21] Flankierend dazu bezeichnet der § 135 (1) InsO das Darlehen eines Gesellschafters nicht mehr als kapitalersetzend, so dass jedes Gesellschafterdarlehen unter die insolvenzrechtliche Regelung fällt und der Durchsetzung der Nachranganordung des § 39 (1) Nr. 5 GmbHG dient.[22] Ausnahmen bilden dazu nur das Sanierungsprivileg und das Kleinbeteiligungsprivileg, auf die später noch eingegangen werden.

Die bis zur Einführung des MoMiGs angewandte Finanzierungsfolgenverantwortung kann nun als Legitimationsgrundlage nicht mehr herangezogen werden, da sowohl das Merkmal der Krise als auch das Eigenkapitalersatzrecht und damit die grundsätzliche Möglichkeit der Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen entfallen sind.[23]

Die neue Regelung hat nun allein den Schutzzweck, dass der Gesellschafter im Falle der Insolvenz nicht mehr vor den übrigen Gläubigern von der gegebenenfalls zur Verfügung stehenden Insolvenzmasse profitieren kann.

1. Persönlicher Anwendungsbereich

Erfasst sind von der Norm des § 39 (4) alle an der Insolvenzschuldnerin unmittelbar beteiligten formalen Gesellschafter, auch wenn sie diese Position nur – eigennützig oder fremdnützig – als Treuhänder oder Strohmann ausüben.[24]

Der Darlehensgeber kann seine Gesellschaftsbeteiligung auch erst nach Darlehensgewährung erworben haben.[25]

[...]


[1] Udo Kornblum: Bundesweite Rechtstatsachen zum Unternehmens- und Gesellschaftsrecht. GmbHR 2016

[2] BGHZ, 104, 33 (40)

[3] Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 18 (6) S. 292

[4] Rotte Manfred, NWB Nr. 40 v. 29.09.2008, Seite 3775, Fach 18

[5] Bork Reinhard, Einführung in das Insolvenzrecht, S. 48, RZ 95

[6] Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, S. 1522, RZ 1

[7] Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, S. 1469, RZ 6

[8] Reischl, Insolvenzrecht, RZ 32

[9] Bork Reinhard, Einführung in das Insolvenzrecht, S. 203, RZ 366

[10] Bork Reinhard, Einführung in das Insolvenzrecht, S 38, RZ 81

[11] OLG Köln, ZIP 2011, S. 1830

[12] Schlechtriem, Schuldrecht BT, RZ 197

[13] Koch Jens, Gesellschaftsrecht, § 32 RZ 12

[14] Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, S. 1763, RZ 118

[15] Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, S. 1763, RZ 118

[16] Götz, Eigenkapitalersatz 2, S. 167 ff.

[17] Dauner-Lieb, DStR 1998, S. 609

[18] BGHZ 90, S. 370

[19] Lutter/Hommelhoff, GmbH-Recht, S. 1765, RZ 123

[20] Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, S. 1766, RZ 124

[21] Wimmer/Dauernheim/Wagner/Gietl, Insolvenzrecht, Kap. 9, RZ 327

[22] Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, S. 1297, RZ 6

[23] Schmidt, GmbHR, RZ 449

[24] Bormann/Kauka/Ockelmann, Handbuch GmbHR, Kap. 10, RZ 112

[25] BGH ZIP 2014, S. 584, RZ 15

Ende der Leseprobe aus 12 Seiten

Details

Titel
Auswirkungen des MoMiGs auf das Insolvenzrecht bei Gesellschafterdarlehen in der Krise
Hochschule
FOM Essen, Hochschule für Oekonomie & Management gemeinnützige GmbH, Hochschulleitung Essen früher Fachhochschule
Veranstaltung
Insolvenzrecht
Note
1,3
Autor
Jahr
2018
Seiten
12
Katalognummer
V436902
ISBN (eBook)
9783668780859
Sprache
Deutsch
Schlagworte
MoMiG, Insolvenz, Gesellschafterdarlehen
Arbeit zitieren
Sabine Mayer (Autor), 2018, Auswirkungen des MoMiGs auf das Insolvenzrecht bei Gesellschafterdarlehen in der Krise, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/436902

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