Die sogenannte ablösende Betriebsvereinbarung

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einleitung
I. Problemstellung
II. Gang der Untersuchung

B. Betriebsvereinbarung als Rechtsinstrument im Überblick
I. Rechtsnatur und Wirkungsweise von Betriebsvereinbarungen
1. Definition
2. Rechtsnatur von Betriebsvereinbarungen
3. Wirkungsweise von Betriebsvereinbarungen
a) Grundsatz der unmittelbaren Wirkung
b) Grundsatz der zwingenden Wirkung
c) Günstigkeitsprinzip als Schranke der Betriebsautonomie
II. Abgrenzung und Verhältnis zu anderen Regelungsformen
1. Betriebsvereinbarung vs. Individualarbeitsvertrag
2. Betriebsvereinbarung vs. allgemeine Arbeitsbedingungen
3. Betriebsvereinbarung vs. Gesamtzusage
4. Betriebsvereinbarung vs. betriebliche Übung
5. Betriebsvereinbarung vs. Regelungsabrede
6. Betriebsvereinbarung vs. Tarifvertrag
III. Rechtskontrolle von Betriebsvereinbarungen

C. Begriff der ablösenden Betriebsvereinbarung
1. Definition
2. Lösungsansätze im Schrifttum zur Problematik der ablösenden Betriebsvereinbarung
a) Das Ordnungsprinzip
b) Das Ablösungsprinzip i.e.S.
c) Das Günstigkeitsprinzip als Kollisionsnorm
3. Historische Rechtsprechung
a) Das Ordnungsprinzip
b) Das Ablösungsprinzip
c) Das Günstigkeitsprinzip
aa) Kollektiver Günstigkeitsvergleich - BAG vom 16.09.1986 (GS 1/82)
bb) Weiterführung und Präzisierung der Rechtsprechung des Großen Senats vom 16.09.1986 (GS 1/82)
d) Wegfall / Störung der Geschäftsgrundlage
e) Zusammenfassung zur historischen Rechtsprechung

D. Ablösung arbeitsvertraglicher Abreden durch Betriebsvereinbarung
I. Ablösung von allgemeinen Arbeitsbedingungen
1. Betriebsvereinbarungsoffenheit von AGB-Arbeitsverträgen – BAG vom 5.3.2013 (1 AZR 417/12)
a) Der Sachverhalt
b) Das Urteil
c) Die Bewertung des Urteils im Schrifttum
aa) Kritik am Urteil
(1) Obiter dictum-Vorwurf
(2) Fiktion des kollektiven Bezugs in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
(3) Verstoß gegen das AGB-Recht
(i) Verstoß gegen die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB
(ii) Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB
(4) Aushebelung des Günstigkeitsprinzips
bb) Zustimmung zum Urteil
(1) Obiter dictum-Vorwurf
(2) Kollektiver Bezug in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
(3) Kein Verstoß gegen das AGB-Recht
(i) Kein Verstoß gegen die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB
(ii) Kein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB
(4) Aushebelung des Günstigkeitsprinzips
cc) Stellungnahme
(1) Obiter dictum-Vorwurf
(2) Kollektiver Bezug in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
(3) Verstoß gegen das AGB-Recht
(i) Verstoß gegen die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB
(ii) Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB
(4) Aushebelung des Günstigkeitsprinzips
(5) Eine Bemerkung zum „Schluss“
d) Zusammenfassende Bewertung des Urteils
2. Weitere Entscheidung zur Betriebsvereinbarungsoffenheit von AGB-Arbeitsverträgen – BAG vom 17.2.2015 (1 AZR 599/13)
a) Der Sachverhalt
b) Das Urteil
c) Die Bewertung des Urteils
II. Ablösung von Vereinbarungen aus Gesamtzusagen
1. Betriebsvereinbarungsoffenheit von Gesamtzusagen – BAG vom 10.3.2015 (3 AZR 56/14)
a) Der Sachverhalt
b) Das Urteil
c) Die Bewertung des Urteils
2. Weitere Entscheidung zur Betriebsvereinbarungsoffenheit von Gesamtzusagen – BAG vom 23.2.2016 (3 AZR 44/14)
III. Ablösung von Rechtspositionen aus betrieblicher Übung
1. Betriebsvereinbarungsoffenheit von betrieblichen Übungen – BAG vom 23.2.2016 (3 AZR 44/14)
2. Anmerkung zur Ablösbarkeit von betrieblichen Übungen
IV. Ablösung vom Individualarbeitsvertrag
1. Rechtsprechung zur Ablösbarkeit vom Individualarbeitsvertrag
2. Folgerung aus der Rechtsprechung im Hinblick auf die Ablösbarkeit vom Individualarbeitsvertrag

E. Ablösung betriebsverfassungsrechtlicher Abreden durch Betriebsvereinbarung
I. Ablösung einer Betriebsvereinbarung durch eine andere
II. Ablösung einer Regelungsabrede durch Betriebsvereinbarung

F. Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

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Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

I. Problemstellung

„Die ablösende Betriebsvereinbarung ist wieder da!“^[1] – freute man sich für eine Entscheidung des 1. Senats über die grundsätzliche Betriebsvereinbarungsoffenheit von Regelungen in allgemeinen Arbeitsbedingungen^[2]. Die im Dornröschenschlaf befindliche ablösende Betriebsvereinbarung ist durch den 1. Senat wachgeküsst worden, weil die Zeit dafür reif war, um wieder zum „Ablösungsprinzip, das linke Ideologiekritik und neoliberale Orthodoxie der Rechtsprechung ausgetrieben hatten,“ zurückzukehren^[3] ? Oder. Nachdem die ablösende Betriebsvereinbarung fast drei Jahrzehnte „in der juristischen Versenkung verschwunden“^[4] war, war die Zeit dafür reif, das Günstigkeitsprinzip aufzugeben und ins letzte Jahrhundert zurückzukehren^[5] ?

Das Günstigkeitsprinzip als Kollisionsnorm besagt, dass arbeitsvertragliche Regelungen zu Gunsten des Arbeitnehmers Vorrang vor ranghöheren Betriebsvereinbarungen haben. Das Ordnungsprinzip, später ins Ablösungsprinzip umgetauft, bestimmt, dass Betriebsvereinbarungen arbeitsvertragliche Regelungen auch dann ersetzen können, wenn sie für den Arbeitnehmer ungünstiger sind.

Das genannte Urteil hat die arbeitsrechtliche „Wissenschaft elektrisiert“^[6] und eine sehr belebte, emotionale Diskussion entfacht.^[7] Auch weitere Entscheidungen des BAG ließen „die Rückkehr zu den bereits fast vergessenen Prinzipien vermuten“.^[8]

Bei der Behandlung von ablösenden Betriebsvereinbarungen geht es hauptsächlich um das Verhältnis von Privat- und Betriebsautonomie, also darum, inwieweit Betriebsvereinbarungen vertragliche Ansprüche der Arbeitnehmer einschränken oder aufheben können. Dies stellt eine der Grundfragen des Arbeitsrechts dar.^[9] Nicht nur diese grundsätzliche Bedeutung verlangt nach einer Auseinandersetzung mit dieser Problematik.

Zu einem der durch Digitalisierung ausgelösten neuen Problemfelder gehört u.a. die Entgrenzung der Arbeit in zeitlicher und räumlicher Hinsicht.^[10] Bei „Arbeiten 4.0“ geht es nicht nur um eine fortschreitende Digitalisierung, sondern auch um Zeitsouveränität und Gestaltungsmöglichkeiten für „Work-Life-Balance“ der Mitarbeiter.^[11]

Damit das Arbeitsrecht nicht den Anschluss an die technische und gesellschaftliche Entwicklung verliere und die Herausforderungen des „Arbeiten 4.0“ gemeistert werde, seien gesetzgeberische Korrekturen erforderlich.^[12] Auch bestehende arbeitsrechtliche Vorschriften bieten durch deren flexible Anwendung für konkrete Einzelfälle bereits eine solide Basis, um „Arbeiten 4.0“ mitzugestalten.

Auch wenn einige Erscheinungsformen der modernen Arbeitswelt, wie Home-Office und autonome Gestaltung der „Work-Life-Balance“ für die Arbeitnehmer teilweise Vorteile bringen, wirken sich andere Formen vom „Arbeiten 4.0“ durch Entgrenzung der Arbeit, wie z.B. ständige Erreichbarkeit, negativ aus. Da „Arbeiten 4.0“ auch die verstärkte Berücksichtigung der individuellen Bedürfnisse der Mitarbeiter bedeutet,^[13] geht damit auch die Vereinbarkeit von Beruf und Familie und auch die Altersvorsorge einher^[14]. Viele arbeitsvertragliche Regelungen müssen den neuen Anforderungen der voranschreitenden Digitalisierung weichen. Betriebsvereinbarungen bieten wegen ihrer Eigenschaften, wie Flexibilität, Ausgewogenheit der Regelungen, Akzeptanz durch die Belegschaft und Rechtssicherheit, eine gute Möglichkeit zur Anpassung an die rasch ändernden ökonomischen Verhältnisse.^[15]

Vor diesem Hintergrund gewinnt die abändernde Betriebsvereinbarung immer mehr an Bedeutung, so dass die Beschäftigung damit nicht nur von akademischer Relevanz ist.

II. Gang der Untersuchung

Zunächst werden einige Aspekte von Betriebsvereinbarungen, wie Rechtsnatur, Wirkungsweise und Konkurrenz zu anderen Gestaltungsmitteln, überblicksartig beleuchtet, die wesentlich für die Abänderung von Regelung durch eine Betriebsvereinbarung von Belang sind.

Danach wird die Ablösungsproblematik anhand von Schrifttum und Rechtsprechung in ihrer Entwicklung aus der Perspektive dargestellt, die für das Verständnis der neueren Tendenzen erforderlich ist.

Dem folgt die Auseinandersetzung mit der neueren Rechtsprechung des BAG zur Ablösung unterschiedlichster arbeitsrechtlicher Regelungsmittel durch Betriebsvereinbarung. Besonderen Schwerpunkt bildet dabei die bereits erwähnte Rechtsprechung über die Betriebsvereinbarungsoffenheit von AAB^[16], als Ausgangspunkt für die Präzisierung der Auslegung der Betriebsvereinbarungsoffenheit.

Auch wenn die Problematik des Günstigkeitsprinzips als Kollisionsnorm nicht tangiert wird, wird aus systematischen Gründen die Ablösung von betriebsverfassungsrechtlichen Abreden durch Betriebsvereinbarung erörtert.

B. Betriebsvereinbarung als Rechtsinstrument im Überblick

I. Rechtsnatur und Wirkungsweise von Betriebsvereinbarungen

1. Definition

Für den Begriff der Betriebsvereinbarung existiert keine Legaldefinition.^[17]

Der Begriff ist auf den Arbeitsrechtler Georg Flatow zurückzuführen, der diese Bezeichnung für die zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmervertretung vereinbarte Regelung über Arbeitsordnung und Dienstvorschriften im Jahre 1921 eigeführt hat.^[18]

Die Betriebsvereinbarung ist ein „klassisches Mittel“ für die gleichberechtigte Mitwirkung des Betriebsrates bei der Gestaltung der betrieblichen Ordnung.^[19] Sie stellt ein Rechtsinstitut für die innerbetriebliche Rechtssetzung dar.^[20] Ferner ist sie ein kollektives Gestaltungsmittel auf betrieblicher Ebene.^[21] Der Gesetzgeber hat den Begriff der Betriebsvereinbarung übernommen und bei der Schaffung des BetrVG keine Stellung bezogen, ob die Betriebsvereinbarung ein Vertrag oder ein Betriebsstatut ist.^[22] Es lässt sich festhalten, dass die Betriebsvereinbarung zunächst ein privatrechtlicher Vertrag^[23] in Gestalt einer formgebundenen Vereinbarung i.S.des § 77 Abs. 2 S. 1 BetrVG^[24] ist.

Im Schrifttum ist die Betriebsvereinbarung definiert als ein schriftlicher Vertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat zur Regelung von Rechten und Pflichten der Vertragsparteien und zur Festlegung von Normen über die Gestaltung der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung sowie von Fragen der individuellen Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.^[25]

2. Rechtsnatur von Betriebsvereinbarungen

Das Problem der Rechtsnatur von Betriebsvereinbarungen wurde unter den Schlagworten wie Satzungstheorie und Vertragstheorie diskutiert.^[26]

Nach der Satzungstheorie sei die Betriebsvereinbarung eine autonome Satzung, die durch parallele, getrennt gefasste Beschlüsse des Arbeitgebers und des Betriebsrats zu Stande kommt.^[27] Die Wirkung einer Betriebsvereinbarung lasse sich durch die Satzungstheorie zufriedenstellend begründen, jedoch nicht ihr Zustandekommen.^[28] Die Satzungstheorie geht von der rechtlich nicht haltbaren Voraussetzung aus, dass die Betriebsparteien Organe des Betriebes sind.^[29]

Deshalb wird herrschend die Betriebsvereinbarung als eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung angesehen, wobei lediglich die für die Rechtsfolge weniger bedeutsame Frage den Streitpunkt bildet, ob es sich hierbei um einen Vertrag oder eine Vereinbarung handelt.^[30] Im Ergebnis ist es egal, weil Vertrag und Vereinbarung eine Willenseinigung voraussetzen.^[31] Hinsichtlich der Vertragstheorie ist anzumerken, dass sie die Betriebsvereinbarung in ihrer Wirkung der Satzung gleichstellt.^[32]

Da die Betriebsvereinbarung einen nicht vollständig verneinbaren öffentlich-rechtlichen Charakter aufweist^[33], lässt sie sich nicht in das traditionelle Modell der Privatautonomie einordnen^[34]. Da weder Arbeitgeber noch Betriebsrat auch nicht mal in Gestalt einer Beleihung Träger von hoheitlicher Gewalt sind, ist der privatrechtsgeschäftliche Charakter der Betriebsvereinbarung trotz Fremdbestimmungsordnung für die betroffenen Arbeitnehmer zweifellos gegeben.^[35] Aus diesem Grund ist die Klassifizierung der Betriebsvereinbarung als privatheteronomes Rechtsgeschäft gerechtfertigt.^[36]

Der Gesetzgeber hat beim Erlass des BetrVG 1972 die Unklarheit hinsichtlich der Rechtsnatur der Betriebsvereinbarung nicht beseitigt, jedoch im § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG ausdrücklich bestimmt, dass die Betriebsvereinbarung unmittelbare und zwingende Wirkung entfaltet.^[37]

Bezüglich der Rechtsnatur der Betriebsvereinbarung ist die Charakterisierung trotz der Schwierigkeit der rechtlichen Einordnung zutreffend, dass die Betriebsvereinbarung ein privatrechtlicher Vertrag mit normativem Charakter und schuldrechtlichen Wirkungen ist.^[38]

3. Wirkungsweise von Betriebsvereinbarungen

Die Wirkungsweise von Betriebsvereinbarungen lässt sich im Wesentlichen durch die folgenden drei Grundsätze beschreiben^[39]:

- den Grundsatz der unmittelbaren Wirkung,
- den Grundsatz der zwingenden Wirkung und
- das Günstigkeitsprinzip.

a) Grundsatz der unmittelbaren Wirkung

Die unmittelbare Wirkung von Betriebsvereinbarungen ist der Ausdruck dafür, dass die Betriebsvereinbarung einen Normcharakter aufweist^[40], als Normvertrag wie jedes materielle Gesetz die normative Wirkung entfaltet^[41] und eine autonomes Recht schaffende Rechtsquelle ist^[42].

Die Betriebsvereinbarung gestaltet autonom den Inhalt des Arbeitsverhältnisses unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sie kennt oder mit ihr einverstanden ist.^[43] Wegen der gesetzesgleichen Wirkung unabhängig vom Willen des Arbeitnehmers^[44] gilt die Betriebsvereinbarung für alle Arbeitnehmer, egal ob sie nach Abschluss der Betriebsvereinbarung in Betrieb eingetreten sind, und sie bedarf keiner Anerkennung, Unterwerfung oder Übernahme durch Arbeitsvertragsparteien^[45].

Der Wille der Betriebsparteien bestimmt das Ausmaß der unmittelbaren Wirkung der Betriebsvereinbarung.^[46] Die Reichweite steht zur Disposition der Betriebspartner, die darüber entscheiden können, ob die Regelungen unabdingbar oder dispositiv sind.^[47]

b) Grundsatz der zwingenden Wirkung

Die zwingende Geltung drückt den Vorrang von Betriebsvereinbarungen gegenüber Einzelarbeitsverträgen aus.^[48] Die zwingende Wirkung bedeutet eine Sperrwirkung für abweichende einzelvertragliche Abmachungen.^[49]

Es bestehen zwei Ausnahmen von der zwingenden Wirkung.^[50] Einerseits ist eine Abweichung zugunsten der Arbeitnehmer zulässig (einseitige zwingende Wirkung).^[51] Andererseits steht die zwingende Geltung von Betriebsvereinbarungen ebenfalls zur Disposition der Betriebspartner.^[52] Durch die Möglichkeit der Öffnungsklausel können auch Abreden zuungunsten der Arbeitnehmer vereinbart werden.^[53]

c) Günstigkeitsprinzip als Schranke der Betriebsautonomie

Das Günstigkeitsprinzip stellt u.a. eine Schranke der Betriebsautonomie dar.^[54] Es ist aber ebenfalls eine Kollisionsnorm, wenn es um die Frage der Ablösung oder Verschlechterung von Arbeitsvertragsbedingungen durch eine Betriebsvereinbarung geht.^[55],^[56]

Im Allgemeinen lässt sich das Günstigkeitsprinzip so beschreiben, dass die Geltung von Rechtsquellen verschiedenen Ranges, die denselben Gegenstand regeln und einen am Rechtsverhältnis Beteiligten zu schützen beabsichtigen, so bestimmt wird, dass das den Schutzbedürftigen begünstigende Regelungsmittel zur Anwendung kommt.^[57]

Für das Betriebsverfassungsrecht angewendet heißt das, dass günstigere Arbeitsvertragsbedingungen der Betriebsvereinbarung vorgehen.^[58] Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich bei den Arbeitsvertragsbedingungen um Bedingungen von Individualarbeitsvertrag, AGB bzw. AAB, Gesamtzusage oder betrieblicher Übung handelt.^[59]

Im BetrVG findet man keine dem § 4 Abs. 3 TVG entsprechende Regelung darüber, dass man von den Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung zugunsten der Arbeitnehmer abweichen kann.^[60] § 77 Abs. 4 BetrVG ist dem § 4 Abs. 3 TVG nachgebildet.^[61] Aus dem Fehlen der gesetzlichen Regelung des Günstigkeitsprinzips kann nicht darauf geschlossen werden, dass der Gesetzgeber seine Anwendung im Betriebsverfassungsrecht ausschließen wollte.^[62] Eine analoge Anwendung des § 4 Abs. 3 TVG auf den § 77 Abs. 4 BetrVG ist zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag sogar geboten.^[63] Das Fehlen^[64] der gesetzlichen Regelung des Günstigkeitsprinzips im BetrVG sei ein Redaktionsversehen^[65]. Diese Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung ist mit dem Günstigkeitsprinzip zu ergänzen.^[66] Schon vor dem Erlass des BetrVG1952 war man der einhelligen Meinung, dass das Günstigkeitsprinzip anzuwenden ist.^[67] Dem steht auch § 75 Abs. 1 BetrVG nicht entgegen.^[68]

Die dogmatische Begründung des Günstigkeitsprinzips ist uneinheitlich.^[69] Es lässt sich aus Grundrechtspositionen herleiten. Das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art 12 Abs. 1 GG gewährleistet die freie Wahl des Arbeitsplatzes mit der Konsequenz, dass die privatautonome Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen geschützt wird und eine gesetzliche Befugnis der Betriebsparteien zur Festlegung von Fest- und Höchtsbedingungen für die Arbeitnehmer verfassungswidrig wäre.^[70] Auch das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG ermöglicht eine Begründung des Günstigkeitsprinzips mit dem Hinweis auf den Schutz der freien Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer.^[71] Da die Kollektivverträge nur einen sozialen Mindeststandard garantieren können und die Aufgabe des Aushandelns von Arbeitsbedingungen im Falle der schwächeren Position der Arbeitnehmerschaft von Kollektivvertretungen übernommen wird, bedarf es keiner kollektiven Regelung und lebt das Günstigkeitsprinzip auf, wenn der Arbeitnehmer günstigere Bedingungen aushandeln kann.^[72] Nach der Rechtsprechung ist das Günstigkeitsprinzip ein allgemeiner Grundsatz zum Schutz der Arbeitnehmer.^[73]

Das Günstigkeitsprinzip bestimmt die einseitige zwingende Wirkung von Betriebsvereinbarungen^[74] und durchbricht die Unabdingbarkeitswirkung^[75].

Funktionell gesehen ist das Günstigkeitsprinzip ein Ausdruck des Subsidiaritätsprinzips auf dem Gebiet des kollektiven Arbeitsrechts, welches die Zuständigkeit zwischen Individuum und Kollektiv insoweit verteilt, dass das Individuum solange zuständig bleibt, bis es günstigere Vertragsbedingungen aushandeln kann.^[76] Demnach stellt das Günstigkeitsprinzip einen flexiblen Mechanismus zur Verwirklichung des sozialen Rechtsstaats durch praktische Konkordanz zwischen Privat- und Kollektivautonomie dar.

II. Abgrenzung und Verhältnis zu anderen Regelungsformen

1. Betriebsvereinbarung vs. Individualarbeitsvertrag

Der Arbeitsvertrag als Regelungsmittel zur verbindlichen Gestaltung der gegenseitigen Rechte und Pflichten gehört zu den unmittelbaren Bestimmungsgründen des Arbeitsverhältnisses.^[77] Auch wenn die Betriebsparteien grundsätzlich eine umfassende Kompetenz zur Regelung materieller und formeller Arbeitsbedingungen haben^[78], können Arbeitnehmer und Arbeitgeber nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit den Inhalt des Arbeitsvertrages frei bestimmen, so dass sich die Vertragskontrolle eines Individualarbeitsvertrags hauptsächlich auf die Wirksamkeitsprüfung nach §§ 134, 138, 242, 612a BGB, § 7 AGG erstreckt^[79]. Ein Individualarbeitsvertrag unterliegt nicht der Inhaltskontrolle nach § 305 Abs. 1 S. 3 BGB, soweit die Vertragsbedingungen zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer im Einzelnen ausgehandelt worden sind.^[80]

Für das Verhältnis vom Individualarbeitsvertrag zu der Betriebsvereinbarung gilt das Günstigkeitsprinzip.^[81]

2. Betriebsvereinbarung vs. allgemeine Arbeitsbedingungen

Die typische Form des Arbeitsvertrages ist der arbeitgeberseitig vorformulierte Vertrag.^[82] Diese Formularverträge, vertraglichen Einheitsregelungen oder allgemeinen Arbeitsbedingungen sind unter den Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen i.S. des § 305 Abs. 1 BGB zu subsumieren, wenn sie nicht im Einzelnen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ausgehandelt, sondern vom Arbeitgeber vorformuliert gestellt worden sind.^[83] Diese Regelungen unterliegen der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB.^[84]

Einheitsregelungen haben eine gesteigerte soziale und ökonomische Bedeutung, da sie im starken Maße die Interessen der Betriebsparteien tangieren und funktionell die Aufgaben einer Gesamtvereinbarung übernehmen.^[85] Dennoch sind die AAB bzw. AGB, auch wenn sie im Betrieb tatsächlich einheitlich gelten, keine kollektiven Regelungen, da sich ihre Verbindlichkeit aus den Einzelarbeitsverträgen ergibt.^[86]

Für das Verhältnis von AGB zu der Betriebsvereinbarung gilt grundsätzlich das Günstigkeitsprinzip als Kollisionsnorm.^[87]

3. Betriebsvereinbarung vs. Gesamtzusage

Die Gesamtzusage lässt sich definieren als ein an alle Arbeitnehmer oder an eine näher abgrenzbare Gruppe gerichtetes und in allgemeiner Form gehaltenes Versprechen des Arbeitgebers, bestimmte Leistungen zu gewähren.^[88] Dabei ist es nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer hierüber Kenntnisse hat.^[89]

Die Gesamtzusage, auch wenn sie an die Belegschaft des Betriebes gerichtet ist, entfaltet im Vergleich zur Betriebsvereinbarung keine normative Wirkung.^[90] Sie stellt auf der Seite des Arbeitgebers eine einheitliche kollektive Verpflichtung und auf der Seite der Arbeitnehmerschaft einen rechtsgeschäftlichen Tatbestand des Vertragsrechts dar. Die Gesamtzusage kann nicht als ein weiteres kollektives Gestaltungsinstrument gewertet werden, weil sie mit den Grundsätzen des Betriebsverfassungsrechts nicht vereinbar ist.

Die Gesamtzusage wird daher als ein Rechtsgeschäft besonderer Art angesehen, so dass sie eine individualrechtliche und keine kollektivrechtliche Regelung darstellt.^[91]

Im Verhältnis zur Betriebsvereinbarung ist zu bemerken, dass eine unwirksame Betriebsvereinbarung im Einzelfall in eine Gesamtzusage umgedeutet werden kann.^[92]

4. Betriebsvereinbarung vs. betriebliche Übung

Unter einer betrieblichen Übung versteht man ein regelmäßiges, vorbehaltsloses und gleichförmiges Verhalten des Arbeitgebers, aus dem die Arbeitnehmer schließen können, dass sich der Arbeitgeber binden wolle, eine Leistung den Arbeitnehmern auf die Dauer zu gewähren.^[93]

Gegenstand einer betrieblichen Übung kann grundsätzlich alles sein, was arbeitsvertraglich geregelt werden kann.^[94] Ihre größte praktische Relevanz hat die betriebliche Übung im Zusammenhang mit dem Arbeitsentgelt, mit Sonderleistungen und im Bereich der betrieblichen Altersversorgung.^[95]

Hinsichtlich der Charakterisierung der Rechtsnatur der betrieblichen Übung herrscht Uneinigkeit^[96] ; das Spektrum reicht vom (eigenständigen) Rechtsinstitut^[97] über Rechtsquelle^[98] bis hin zur „im Ganzen geglückten Rechtsfortbildung“^[99] bzw. Mittel der richterlichen Bewertung^[100].

Ebenso, wie die Rechtsnatur der betrieblichen Übung, ist die dogmatische Erklärung der betrieblichen Übung umstritten.^[101] Von den übrig gebliebenen Lösungsansätzen sieht die Vertragstheorie in dem wiederholten Verhalten des Arbeitgebers eine konkludente Willenserklärung zur Fortsetzung der Leistung, die die Arbeitnehmer nach § 151 BGB annehmen.^[102] Die Vertrauenshaftungstheorie geht davon aus, dass der Arbeitgeber durch sein Verhalten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, der ihn für die Zukunft nach Treu und Glauben wegen des Verbots der Zuwiderhandlung gegen das eigene frühere Verhalten bindet.^[103] Die Unterschiede der Theorien in den Voraussetzungen und Wirkungen sind letztendlich gering.^[104] Diese Lösungsansätze haben ihre Vorteile und Nachteile^[105], jedoch wegen der praktisch kaum möglichen Beseitigung des Fortsetzungsanspruchs ist die fehlende Flexibilität der betrieblichen Übung zu bemängeln^[106].

Da sich die betriebliche Übung auf alle oder zumindest auf eine klar umschriebene Gruppe bezieht, enthält sie ein kollektives Element.^[107] Jedoch erfassen die obigen Theorien den kollektiven Charakter der betrieblichen Übung nicht hinreichend.^[108]

Im Gegensatz zur Betriebsvereinbarung ist der betrieblichen Übung keine normative Wirkung zuzuschreiben.^[109] Der Annahme einer normativen Wirkung steht das Betriebsverfassungsrecht entgegen, da die autonome Normsetzung auf betrieblicher Ebene nur durch Betriebsvereinbarung erfolgen kann.^[110] Es wird jedoch im Schrifttum erneut über die Begründung der normativen Wirkung der betrieblichen Übung nachgedacht, um die Entstehung und die Ablösung der betrieblichen Übung zu erleichtern.^[111]

5. Betriebsvereinbarung vs. Regelungsabrede

Unter Regelungsabrede^[112] versteht man die formlose schuldrechtliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über alle Angelegenheiten, die zum Zuständigkeitsbereich des Betriebsrates gehören.^[113] Die Regelungsabrede stellt ein flexibles Instrument^[114] dar, um den Bedürfnissen der Praxis gerecht zu werden^[115].

Der wesentliche Unterschied zu Betriebsvereinbarung ist, dass die Regelungsabrede nicht unmittelbar und zwingend gilt.^[116] Sie entfaltet keine normative Wirkung, wie die Betriebsvereinbarung.^[117]

Ob der Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG auch für die Regelungsabrede gilt, ist umstritten. Ein Teil des Schrifttums geht mit Hinweis auf den Zweck der Norm, d.h. Verhinderung des Eingriffs der Betriebsparteien in die ausschließliche Zuständigkeit der Tarifparteien, davon aus, dass die Regelungsabreden von der Tarifsperre erfasst sind.^[118] Andere sehen den Normzweck des § 77 Abs. 3 BetrVG in der Sperre nur für die Betriebsvereinbarung mit der Folge, dass der Tarifvorbehalt für Regelungsabreden nicht eingreift.^[119]

[...]

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^[1] So wird getitelt in Hromadka, NZA 2013, S. 1061-1064.

^[2] BAG, Urteil vom 5. 3. 2013 - 1 AZR 417/12, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 105.

^[3] Säcker, BB 2013, S. 2683.

^[4] Hromadka, NZA 2013, S. 1061.

^[5] Preis / Ulber, NZA 2014, S. 10.

^[6] Preis / Ulber, NZA 2014, S. 7.

^[7] Beispielsweise: Hromadka, NZA 2013, S. 1061-1064; Säcker, BB 2013, S. 2677-2683; Preis / Ulber, NZA 2014, S. 6-10; Krause, JA 2014, S. 944-946; Linsenmaier, RdA 2014, S. 336-345; Waltermann, RdA 2016, S. 296-304; Neufeld / Flockenhaus, BB 2016, S. 2357-2362.

^[8] Flockenhaus, BB 2016, S. 1216.

^[9] BAG, Beschluss vom 16.09.1986 - GS 1/82, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 17, B.II. der Gründe.

^[10] Krause, NZA 2016, S. 1004.

^[11] Steffan, NZA 2015, S. 1411.

^[12] Günther / Böglmüller, NZA 2015, S.1031.

^[13] Steffan, NZA 2015, S. 1411.

^[14] Krause, NZA 2016, S. 1004.

^[15] Eich, NZA 2010, S. 1390.

^[16] BAG, Urteil vom 5. 3. 2013 - 1 AZR 417/12, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 105

^[17] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 20.

^[18] Richardi, Kollektivgewalt, S. 314; Waltermann, NZA 1995, S. 1177.

^[19] Preis, Arbeitsrecht, S. 650; Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 17; Richardi, Kollektivgewalt, S. 277; Hromadka/Maschmann, Kollektivarbeitsrecht § 16 Rn. 354.

^[20] Richardi, Kollektivgewalt, S. 297; Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 18.

^[21] Richardi, Kollektivgewalt, S. 309.

^[22] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 21.

^[23] Preis, Arbeitsrecht, S. 650; Hromadka/Maschmann, Kollektivarbeitsrecht § 16 Rn. 353.

^[24] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 22.

^[25] Preis, Arbeitsrecht, S. 650; Hromadka/Maschmann, Kollektivarbeitsrecht § 16 Rn. 354.

^[26] Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 146.

^[27] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 23.

^[28] Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 146.

^[29] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 23; Richardi, Kollektivgewalt, S. 309.

^[30] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 24; Richardi, Kollektivgewalt, S. 310.

^[31] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 24; Richardi, Kollektivgewalt, S. 310.

^[32] Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 146.

^[33] Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 147.

^[34] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 25.

^[35] Kreutz, S. 110.

^[36] Kreutz, S. 99.

^[37] Waltermann, NZA 1995, S. 1180.

^[38] Preis, Arbeitsrecht, S. 650.

^[39] Preis, Arbeitsrecht, S. 650ff..

^[40] Kreutz, S. 41.

^[41] Hromadka/Maschmann, Kollektivarbeitsrecht § 16 Rn. 402.

^[42] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 138.

^[43] Preis, Arbeitsrecht, S. 651; Kreutz, S. 47.

^[44] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 134.

^[45] Preis, Arbeitsrecht, S. 651.

^[46] Hromadka/Maschmann, Kollektivarbeitsrecht § 16 Rn. 402.

^[47] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 139.

^[48] Preis, Arbeitsrecht, S. 652.

^[49] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 138; Hromadka/Maschmann, Kollektivarbeitsrecht § 16 Rn. 403; Kreutz, S. 47.

^[50] Hromadka/Maschmann, Kollektivarbeitsrecht § 16 Rn. 403.

^[51] Hromadka/Maschmann, Kollektivarbeitsrecht § 16 Rn. 403; Kreutz, S. 48.

^[52] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 139.

^[53] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 140; Kreutz, S. 48.

^[54] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 141.

^[55] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 151.

^[56] Das Günstigkeitsprinzip als Kollisionsnorm wird im Kapitel C.2.c) behandelt.

^[57] Tech, S. 4.

^[58] Hromadka/Maschmann, Kollektivarbeitsrecht § 16 Rn. 386; Preis, Arbeitsrecht, S. 652.

^[59] Hromadka/Maschmann, Kollektivarbeitsrecht § 16 Rn. 386; Linsenmaier, RdA 2008, S. 9.

^[60] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 141; Preis, Arbeitsrecht, S. 652.

^[61] Belling, S. 107; AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 17, C. II. 3. a) der Gründe.

^[62] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 143; Preis, Arbeitsrecht, S. 653; Kunst, S. 19: Ergebnis der teleologischen Auslegung des § 77 Abs. 4 BetrVG.

^[63] Kunst, S. 19f.: Würde man ein Verbot günstiger Individualabreden im BertVG zulassen, würde dies zu einer stärkeren normativen Wirkung einer Betriebsvereinbarung als durch einen Tarifvertrag füheren.

^[64] Belling, S. 117: “planwidrige Unvollständigkeit”.

^[65] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 143.

^[66] AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 17, C.II.2..

^[67] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 141; AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 17, C.II.2.a).

^[68] Kunst, S. 22.

^[69] Linsenmaier, RdA 2008, S. 9.

^[70] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 142; Richardi, Kollektivgewalt, S. 368.

^[71] Belling, S. 112.

^[72] Tech, S. 69f..

^[73] AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 17, C.II.3.a); Preis, Arbeitsrecht, S. 653.

^[74] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 144.

^[75] Preis, Arbeitsrecht, S. 652.

^[76] Schmidt, S. 77f..

^[77] Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 91.

^[78] Linsenmaier, RdA 2008, S. 4.

^[79] Hromadka/Maschmann, Individualarbeitsrecht § 5 Rn. 103f..

^[80] ErfK/ Preis BGB § 611 Rn. 215; Hromadka/Maschmann, Individualarbeitsrecht § 5 Rn. 116.

^[81] Preis, Arbeitsrecht, S. 673.

^[82] ErfK/ Preis BGB § 611 Rn. 216.

^[83] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 235.

^[84] ErfK/ Preis BGB § 611 Rn. 216; Hromadka/Maschmann, Individualarbeitsrecht § 5 Rn. 116ff..

^[85] Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 114.

^[86] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 236.

^[87] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 237.

^[88] Hromadka/Maschmann, Individualarbeitsrecht § 2 Rn. 79; ErfK/ Preis BGB § 611 Rn. 218.

^[89] ErfK/ Preis BGB § 611 Rn. 218.

^[90] Richardi, Kollektivgewalt, S. 302.

^[91] Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 113.

^[92] ErfK/ Preis BGB § 611 Rn. 219.

^[93] Hromadka/Maschmann, Individualarbeitsrecht § 5 Rn. 180; ErfK/ Preis BGB § 611 Rn. 220; Jobst-Hubertus / von Medem, ArbRAktuell 2011, S. 3.

^[94] Bauer/von Medem, ArbRAktuell 2011, S. 3. In Hromadka/Maschmann, Individualarbeitsrecht § 5 Rn. 182 wird der Inhalt der betrieblichen Übung auf Gegenstände von Allgemeinen Arbeitsbedingen beschränkt; jedoch ergibt dies keine andere praktische Bedeutung.

^[95] Waltermann, RdA 2006, S. 259.

^[96] ErfK/ Preis BGB § 611 Rn. 220; Picker, S. 181.

^[97] Bauer/von Medem, ArbRAktuell 2011, S. 3; Henssler, FS BAG, S 691: als eigenständiges arbeitsrechtliches Rechtsinstitut mit Ursprung in der Rechtsgeschäfts-lehre.

^[98] Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 62; Hanau, ZfA 2003, S.753: sogar „zweifelhafte Rechtsquelle“.

^[99] Bepler, RdA 2004, S. 237.

^[100] Waltermann, RdA 2006, S. 262: betriebliche Übung sei kein arbeitsrechtliches Gestaltungsmittel, sondern ein Mittel der richterlichen Bewertung ex post.

^[101] Henssler, FS BAG, S 684; Picker, S. 184.

^[102] Hromadka/Maschmann, Individualarbeitsrecht § 5 Rn. 184.

^[103] Hromadka/Maschmann, Individualarbeitsrecht § 5 Rn. 185.

^[104] Hromadka/Maschmann, Individualarbeitsrecht § 5 Rn. 183.

^[105] Hromadka/Maschmann, Individualarbeitsrecht § 5 Rn. 186ff.; Henssler, FS BAG, S 685ff.; Picker, S. 181ff…

^[106] Bepler, RdA 2005, S. 327.

^[107] Bauer/von Medem, ArbRAktuell 2011, S. 3.

^[108] Bepler, RdA 2005, S. 325.

^[109] Henssler, FS BAG, S 684.

^[110] Richardi, Kollektivgewalt, S. 300; Picker, S. 30f..

^[111] Thüsing, NZA 2005, S. 721.

^[112] Die Begriffe der Regelungsabrede bzw. der Betriebsabsprache werden vorliegend synonym verwendet.

^[113] Hromadka/Maschmann, Kollektivarbeitsrecht § 16 Rn. 415f.; Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 227.

^[114] Preis, Arbeitsrecht, S. 687.

^[115] Adomeit, Regelungsabrede, S. 74.

^[116] Preis, Arbeitsrecht, S. 687.

^[117] Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 228; Adomeit, Regelungsabrede, S. 70.

^[118] Preis, Arbeitsrecht, S. 688, Richardi BetrVG/ Richardi BertVG § 77 Rn. 293; Annuß, RdA 2000, S. 291.

^[119] Hromadka/Maschmann, Kollektivarbeitsrecht § 16 Rn. 417; AP GG Art. 9 Nr. 89.