Die Rolle des Committee on Foreign Investment in the United States bei Transaktionen mit US-Bezug


Studienarbeit, 2018
37 Seiten, Note: 13

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Das Committee on Foreign Investment in the United States und CFIUS-Verfahren
1. Entstehung und Zusammensetzung des Committee
2. Anwendungsbereich der CFIUS-Prüfung
3. CFIUS-Verfahren: Ablauf und Prüfungsmaßstab
a) Informal Actions
b) Security Review
c) Security Investigation
d) Presidential Determination
4. Grundsätze und Folgen der CFIUS-Prüfung
a) Verfahrensablauf
b) Freigabe
c) Auswirkungen des Prüfungsverfahrens bzw. der Untersagung
5. Auswirkungen der CFIUS-Prüfung in Deutschland
a) Auswirkungen
b) Reaktionen der M&A-Praxis in Deutschland
6. Reformbestrebungen bezüglich CFIUS
a) Reformvorschläge
b) Rolle des CFIUS unter Berücksichtigung der Einstellung des US-Präsidenten
7. Prüfung ausländischer Direktinvestitionen in Deutschland
a) Bisherige Prüfung nach der AWV a.F.
b) 9. Änderungsverordnung der Außenwirtschaftsverordnung
c) CFIUS als Vorbild der Außenwirtschaftsverordnung
8. CFIUS und Europarechtliche Bestrebungen
a) Regelungs-Vorschläge der Europäischen Kommission
b) Vergleich zur US-amerikanischen Investitionskontrolle
c) Auswirkungen einer europäischen Regelung

C. Ausblick

A. Einleitung

Der freie Handel ist ein Grundprinzip der Europäischen Union[1] und gerade auch für die Exportnation Deutschland, die ihren Wohlstand maßgeblich dem Zugang zu internationalen Märkten zu verdanken hat, von erheblicher Bedeutung.[2] Der zuletzt im Rahmen von TTIP, CETA und Co. in Öffentlichkeit und Politik viel diskutierte Freihandel[3] bringt jedoch nicht nur Vorteile, sondern birgt auch Risiken in sich:

In einer Zeit, in der chinesische Konzerne im Ausland investieren um technisches Wissen abzuschöpfen und sich Patente zu sichern[4] - wobei im letzten Jahr Rekordsummen auch in deutsche Unternehmen investiert wurden[5] - wächst die Sorge, der freie Handel könnte zum Trojanischen Pferd ausländischer politischer Ziele werden, die zu nationalen Sicherheitsbedenken führen.[6] Um sich vor solchen möglichen Bedrohungen zu schützen, werden unter anderem Kontrollen ausländischer Investitionen laufend verschärft. Nach jahrzehntelanger Handelsliberalisierung und Globalisierung zeichnet sich nun ein gegenläufiger Trend hin zum Protektionismus ab. Ein Vorreiter in dieser Hinsicht sind vor allem die Vereinigten Staaten von Amerika, wo es seit 1975 ein spezielles Gremium zur Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen auf die Vereinbarkeit mit der nationalen Sicherheit der USA gibt: Das Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS).[7]

Die Investitionskontrolle durch das CFIUS hat weitreichende Auswirkungen auch in Deutschland und stellt ebenso die M&A-Praxis bei Transaktionen mit US-Bezug vor einige Herausforderungen.

Im Folgenden soll zunächst die Zusammensetzung und Entstehung des CFIUS, sowie der Ablauf des Prüfungsverfahrens, das es bei der Kontrolle ausländischer Investitionen anwendet, erklärt werden. Daraufhin wird erläutert, inwiefern auch Deutschland von der US-amerikanischen Investitionskontrolle betroffen ist und wie die M&A-Praxis auf die damit entstehenden Herausforderungen reagiert. Im Anschluss daran sollen Reformbestrebungen in den USA bezüglich der CFIUS-Gesetzgebung, auch unter Berücksichtigung des Einflusses des US-Präsidenten, erläutert, und ein Blick auf ähnliche Bestrebungen in Deutschland sowie auf europäischer Ebene geworfen werden. In diesem Zusammenhang liegt der Fokus besonders auf der 9. AWV-Novelle und der jüngst veröffentlichten Gesetzesinitiative der Europäischen Kommission.

B. Das Committee on Foreign Investment in the United States und CFIUS-Verfahren

1. Entstehung und Zusammensetzung des Committee

Das Committee on Foreign Investment in the United States ist ein ressortübergreifender Ausschuss zur Aufsicht über Auslandsinvestitionen die zu ausländischer Kontrolle über ein US-Business führen könnten.[8] CFIUS setzt sich aus hochrangigen Repräsentanten verschiedener US-Behörden und Ministerien zusammen[9] und prüft die Investitionen auf Vereinbarkeit mit der nationalen Sicherheit der Vereinigten Staaten.[10]

Den Vorsitz über das Komitee hat der US-Finanzminister (Secretary of the Treasury). Weitere Mitglieder sind die Minister für Heimatsicherheit (Homeland Security), Handel (Commerce), Verteidigung (Defense), Energie (Energy) sowie der Außenminister (Secretary of State), der Generalstaatsanwalt (Attorney General), der US-Handelsvertreter (US Trade Representative) und der Direktor des Büros für Wirtschafts- und Technologiepolitik (Director of the Office of Science and Technology Policy). Der Arbeitsminister (Secretary of Labor) und der Direktor der nationalen Nachrichtendienste (Director of National Intelligence) sind Mitglieder des Committee von Amts wegen. Darüber hinaus haben einige Vertreter weiterer Bundesbehörden einen „Beobachterstatus“ und der Präsident kann auf einen bestimmten Zeitraum begrenzt weitere Mitglieder bestimmen.[11]

Eingeführt wurde CFIUS 1975 durch eine Verordnung des US-Präsidenten Gerald Ford,[12] als Folge wachsender Bedenken bezüglich der rapide zunehmenden Investitionen der OPEC-Staaten in wichtige amerikanische Vermögenswerte und der Sorge, dass diese aus politischer Motivation getätigt werden könnten.[13] Zu dieser Zeit versuchten die Vereinigten Staaten aktiv, ausländische Unternehmen zu Investitionen in den USA zu veranlassen, was - in Anbetracht der heutigen Stellung der USA als eines der beliebtesten Zielländer für ausländische Direktinvestitionen[14] – offenbar von Erfolg gekrönt war. Diese wirtschaftspolitische Einstellung hat dazu geführt, dass das Komitee in seiner Anfangszeit trotz der genannten Bedenken wenig aktiv war und einen eher passiven, investitionsfreundlichen Standpunkt einnahm.[15] Während CFIUS so ursprünglich lediglich als eine Art Aufsichtsgremium ohne weitreichende Prüfungs- oder Untersagungskompetenzen fungierte,[16] erhielt der US-Präsident mit dem sogenannten Exon-Florio-Amendment von 1988 die Befugnis, Transaktionen zu untersuchen und gegebenenfalls zu untersagen.[17] Die Untersuchungsbefugnis wurde noch im selben Jahr durch Präsident Reagan an CFIUS delegiert.[18] Mit dem „Byrd Amendment“[19] von 1993 und dem „Foreign Investment and National Security Act“ (FINSA)[20] von 2007 wurden die Befugnisse des Committee weiter ausgedehnt[21] und umfassende Informations- und Offenlegungspflichten gegenüber dem US-Kongress eingeführt.[22]

2. Anwendungsbereich der CFIUS-Prüfung

Zur Klärung der Frage, welche Transaktionen der Prüfung durch CFIUS unterliegen, wurde mit FINSA die Bezeichnung der „Covered Transaction“ eingeführt. Die Definition der „Abgedeckten Transaktion“ ist sehr weit und umfasst jede mögliche rechtliche Form des Erwerbs oder der Zusammenarbeit, durch welche eine ausländische juristische oder natürliche Person (a) Kontrolle (b) über ein US-Business (c) erwirbt.[23]

Nach den in Folge des FINSA-Gesetzes erlassenen Umsetzungsrichtlinien,[24] die Erklärungen und Fallbeispiele zur Auslegungshilfe enthalten, ist ein Unternehmen eine ausländische Person (a), wenn es ausländischer Kontrolle unterliegt.[25] Dabei kommt es nicht auf den Sitz oder die Anteilsmehrheit an, sondern allein auf die Kontrolle, die über das Zielunternehmen erlangt würde.[26] Kontrollerlangung (b) liegt demnach vor, wenn der Erwerber wichtige Entscheidungen treffen oder beeinflussen kann.[27] Ein US-Business (c) ist unbeachtlich der Nationalität betroffen, wenn die Zielgesellschaft am interstaatlichen Handel der USA beteiligt ist, das heißt, Handel in mehr als einem US-Bundesstaat treibt.[28]

Die Kontrolle spielt dabei eine Schlüsselrolle bei der Entscheidung, ob eine Transaktion von der CFIUS-Überprüfung abhängig ist. Dieser Begriff ist jedoch durch die Definitionen in den Leitlinien sehr weit gefasst und beinhaltet keinen Schwellenwert für die Überprüfung. Entscheidend ist insofern die Fähigkeit, Angelegenheiten des zu erwerbenden Unternehmens zu bestimmen, unabhängig auf welche Art dies geschieht. Umgekehrt gilt aber, dass die bloße Fähigkeit, Entscheidungen zu beeinflussen, nicht ausreichend ist. Dies betrifft besonders Minderheitsbeteiligungen ausländischer Investoren an US-Unternehmen: Es gibt zwar keinen Schwellenwert für den Eintritt in die CFIUS-Prüfung, so könnte also schon bei einer Unternehmensbeteiligung von nur 10% das Kriterium der Kontrollerlangung erfüllt sein, wenn die sonstigen Umstände dafürsprechen. Umgekehrt bedeutet dies jedoch, dass rein passive Beteiligungen, bei denen der Erwerber keine Kontrolle ausübt, auch bei höheren Schwellenwerten nicht der CFIUS-Prüfung unterfallen.[29] In diesem Rahmen ist es CFIUS auch möglich, Transaktionen ohne direkten US-Bezug, bei denen keine US-Gesellschaft Kaufobjekt ist, zu überprüfen. Ein solcher Fall ist zum Beispiel der geplante Verkauf der niederländischen Philips Lumileds durch den chinesischen Investor GO Scale Capital.[30]

Transaktionen, die nicht für „Covered Transactions“ gehalten werden und damit auch nicht dem CIFUS-Verfahren unterfallen, sind solche die aus „reinen Investitionszwecken“ getätigt werden oder Investitionen, mit denen der Investor nicht die Absicht verfolgt, die Entscheidungen des Zielunternehmens zu beeinflussen, und außerdem nicht mehr als 10% der Stimmrechte erworben werden. Weitere Transaktionen, die von vorneherein nicht der Prüfung unterliegen, sind unter 31 CFR §800.302 der CFIUS Regulierung[31] aufgezählt. Dies betrifft neben den rein passiven Beteiligungen hauptsächlich Kreditgeschäfte und „Greenfield“-Investitionen,[32] bei denen das US-Geschäft erst mit der ausländischen Investition entsteht.[33] Im Vergleich zu M&A-Transaktionen, bei denen zum Beispiel kritische bestehende Technologien, vertrauliche Informationen und Know-How übertragen werden, haben diese weniger starke Auswirkungen auf das Zielland.[34]

3. CFIUS-Verfahren: Ablauf und Prüfungsmaßstab

Das Verfahren beginnt entweder von Amts wegen auf Empfehlung durch eine der in CFIUS vertretenen Behörden oder mit dem freiwilligen Antrag der Parteien, dem umfangreiche Informationen bezüglich der Art und Struktur der Transaktion sowie des Zielgeschäfts und der Identität des Erwerbers beizufügen sind.[35]

Aus Gründen der Rechtssicherheit ist ein solcher Antrag von Vorteil, da das Verfahren ansonsten von Amts wegen auch noch bis zu drei Jahren nach Abschluss der Transaktion, und in Einzelfällen sogar darüber hinaus, durch CFIUS eingeleitet werden kann.[36] Die Wiederaufnahme des Verfahrens nach einmal erteilter Freigabe durch CFIUS ist dagegen nur zulässig, wenn diese auf falschen oder irreführenden Informationen beruhte. Da das Committee damit nur eine einmalige Möglichkeit zur Untersuchung der Transaktion hat, geht es selbst bei verhältnismäßig geringen Investitionsvolumina besonders sorgfältig vor.[37]

Das CFIUS-Verfahren in seiner heutigen Form besteht aus einer vorgelagerten informellen und drei darauf folgenden, möglichen offiziellen Prüfungsphasen: informelle einleitende Vorgespräche (Informal Actions) vor der ersten offiziellen Prüfungsphase (Security Review), einer weitergehenden Ermittlung (Security Investigation) und schließlich der Prüfung durch den Präsidenten (Presidential Determination).[38]

Diese Stufen steigern sich jeweils in Intensität der Prüfung und Risikoverdacht bezüglich der Transaktion. So gehen die meisten Transaktionen nicht über die erste oder zweite offizielle Prüfungsphase hinaus und nur in den seltensten Fällen wird eine Transaktion dem Präsidenten zur Entscheidung vorgelegt.[39]

a) Informal Actions

Mit der Zeit hat sich eine zeitlich unbegrenzte informelle Phase etabliert, in der bereits vor der offiziellen Prüfung inoffizielle CFIUS-Ermittlungen und Vorgespräche mit den beteiligten Parteien durchgeführt werden. Dieses Vorgehen ermöglicht es, Bedenken der nationalen Sicherheit im Vorfeld außerhalb der Öffentlichkeit auszuräumen und damit das Risiko negativer Publicity, das bei Untersagung beziehungsweise bereits bei offizieller Prüfung einer Transaktion entstehen kann, zu vermeiden und bietet außerhalb der strengen zeitlichen Begrenzung der offiziellen Phasen, die mit der Executive Order 11858 bei Gründung des CFIUS eingeführt wurden, mehr Zeit, Unsicherheiten zu klären und entsprechende Maßnahmen zu verhandeln.[40]

b) Security Review

Während der 30-tägigen, so genannten Security Review Phase führt der Director of National Intelligence eine umfassende Analyse hinsichtlich einer möglichen Gefährdung der nationalen Sicherheit der Vereinigten Staaten durch. Diese Phase dient hauptsächlich dazu, zu entscheiden, ob eine „Covered Transaction“ vorliegt, die die nationale Sicherheit bedrohen könnte und damit eine weitergehende Prüfung erfordert.[41] Bei Sicherheitsbedenken werden diese den Parteien nicht direkt mitgeteilt, sondern es wird versucht, durch Fragenkataloge die Lage weiter aufzuklären. Dieses Verfahren wird als wenig effizient kritisiert, lässt sich jedoch dadurch erklären, dass bei der Prüfung unter dem Gesichtspunkt der „nationalen Sicherheit“ häufig Geheimhaltungspflichten zu beachten sind.[42]

Am Ende dieser Phase muss CFIUS die Transaktion entweder freigeben oder die „Security Investigation Phase“ einleiten.[43]

„Mitigation Agreements“

Während der „Review“ oder der darauffolgenden „Investigation“ besteht jederzeit die Möglichkeit, sogenannte „Mitigation Agreements“ zu treffen. In diesem Rahmen kann CFIUS mit den Parteien verhandeln oder Auflagen bestimmen, um den Sicherheitsbedenken abzuhelfen.[44] Solche Vereinbarungen werden in der Praxis in etwa 10% der Fälle abgeschlossen.[45]

Mitigation Agreements können grundsätzlich frei gestaltet werden und reichen von Zusicherungen durch sogenannte „Assurance Letters“ zwischen CFIUS und den Parteien, die meist nur minimale Änderungen beinhalten, bis hin zu komplexen Vereinbarungen, die belastende Einschränkungen oder sogar die Umstrukturierung der Transaktion an sich bedeuten.[46] In der Praxis beinhalten Mitigation Agreements beispielweise den Verkauf von abgrenzbaren Geschäftsbereichen, die Einrichtung von Kontrollsystemen oder Zugangsbeschränkungen zu bestimmten Abteilungen oder Daten. Außerdem sieht das US-Verteidigungsministerium bestimmte Vertretungsregeln vor, die zum Beispiel bei Abstimmungen in der Gesellschafter- oder Hauptversammlung zum Einsatz kommen, um den ausländischen Einfluss und Zugriff auf sicherheitsrelevante Informationen zu verhindern.[47]

Ein prominenter Fall, bei dem die Freigabe erst nach entsprechenden Mitigations erteilt wurde, ist der Fall der Übernahme des deutschen Maschinenbau-Unternehmens KUKA AG mit Sitz in Augsburg durch den chinesischen Investor Midea: KUKA musste vor der Übernahme zunächst seine US-amerikanische Tochtergesellschaft KUKA Systems Aerospace North America an das US-Unternehmen Advanced Integration Technology Inc. verkaufen, um die sicherheitsrelevanten Anforderungen für die CFIUS-Freigabe zu erfüllen.[48]

Fälle, in denen Mitigation Agreements abgeschlossen werden, können durch CFIUS weiter überwacht und im Falle des Verstoßes gegen die Absprachen jederzeit wieder aufgenommen werden.[49] Dies eröffnet CFIUS eine Art Hintertür, sich mit strengen Auflagen bestimmte Fälle „offenzuhalten“ und bei Aufkommen erneuter Sicherheitsbedenken wieder aufzunehmen.

c) Security Investigation

Die 45-tägige Security Investigation Phase wird eingeleitet, wenn die vorangehende „Review“ Indizien dafür liefert, dass zumindest eine der folgenden drei Bedingungen vorliegt: (a) CFIUS stellt fest, dass die Transaktion die nationale Sicherheit der USA bedroht, (b) die ausländische Person steht unter der Kontrolle einer ausländischen Regierung, oder (c) die Transaktion würde dazu führen, dass eine sogenannte „kritische Infrastruktur“ von einer ausländischen Person kontrolliert würde und dies die nationale Sicherheit beeinträchtigen könnte.[50] In den beiden letzteren Fällen ist die Prüfung durch CFIUS obligatorisch.[51] Im Einzelfall kann die Prüfungspflicht jedoch entfallen, wenn der US-Finanzminister und der Vorsitzende der jeweiligen prüfungsleitenden Behörde gemeinsam feststellen, dass keine Gefahr für die nationale Sicherheit besteht.[52]

In der Phase der Security Investigation wird anhand von den Parteien bereitzustellender Informationen geprüft, ob tatsächlich die Möglichkeit besteht, dass die Transaktion die nationale Sicherheit beeinträchtigt.[53] Bei Abschluss der Ermittlungen, spätestens aber am Ende der 45-Tage-Frist, kann CFIUS entscheiden, ob es dem Präsidenten gegenüber eine Empfehlung ausspricht, die Transaktion zu untersagen beziehungsweise aufzuheben.[54]

„Nationale Sicherheitsbedrohung“

Der zentrale Begriff der nationalen Sicherheit wird nicht legal definiert und das Gesetz gibt insofern mit einer Liste zu berücksichtigender Faktoren lediglich eine Auslegungshilfe.[55] So wird bei der Beurteilung, ob die Transaktion ein nationales Sicherheitsrisiko darstellt, bewertet, ob die ausländische Person die Möglichkeit oder Absicht hat, die USA auszubeuten oder Schaden anzurichten („Threat“) und ob das betroffene US-Geschäft anfällig für Beeinträchtigungen der nationalen Sicherheit ist („Vulnerability“). Das nationale Sicherheitsrisiko ist Ergebnis eines Wechselspiels dieser beiden Faktoren.[56]

Ob vom Erwerber eine Sicherheitsgefahr ausgeht, wird anhand eines Risikoprofils des Herkunftslandes ermittelt. In diesem Zusammenhang richtet sich die Einschätzung nach der außenpolitischen Beziehung dieses Landes zu den USA und der Kooperation in bestimmten Bereichen wie zum Beispiel der Terrorbekämpfung. Grundsätzlich gilt: je enger die Allianz des Herkunftslandes zu den USA, desto geringer wird die vom Erwerber ausgehende Gefahr eingeschätzt. Überprüft werden in diesem Zusammenhang vor allem auch die Möglichkeit und das Ausmaß der staatlichen Einflussnahme auf den Investor.[57]

Neben der vom Erwerber ausgehenden Gefahr werden auch die Anfälligkeit der Zielgesellschaft und die möglicherweise daraus resultierenden Sicherheitsrisiken untersucht. Das Ergebnis dieser Untersuchung wird sich im weiteren Verfahren vor allem auch auf mögliche „Mitigation Agreements“ auswirken. Bewertungskriterien hierfür sind vornehmlich die Möglichkeit des Abflusses von Technologien und Informationen aus besonders sensiblen Bereichen, mögliche Versorgungsengpässe an Gütern von wesentlicher Bedeutung für die Verteidigungsbereitschaft der USA und die eventuelle Eröffnung von Überwachungsmöglichkeiten. Da das CFIUS auch die technische Führungsrolle der USA in bestimmten sicherheitsrelevanten Bereichen schützen soll, wird bereits jede Verbreitung sensibler Technologien außerhalb der USA als kritisch betrachtet. Als sensibel gelten besonders Produkte im militärischen Anwendungsbereich und Dual-Use-Güter, die sowohl zu zivilen als auch militärischen Zwecken einsetzbar sind.[58] Eine weitere Prüfungskategorie bildet die sogenannte kritische Infrastruktur, die in 31 CFR § 800.208 definiert wird. Die bewusst weite Definition stellt hauptsächlich darauf ab, ob der mögliche Ausfall der Infrastruktur einen lähmenden Effekt auf die nationale Sicherheit der USA haben kann. Vor allem betroffen sind neben Telekommunikationsunternehmen Firmen der Rüstungsindustrie und Unternehmen in Schlüsselbranchen wie Raumfahrt, Chemie, Informationstechnologie, Halbleitertechnik und Energiebranchen.[59]

Gelingt es, durch „Mitigation Agreements“ etwaige bestehende Sicherheitsbedenken auszuräumen, kann CFIUS die Transaktion freigeben, ohne den Präsidenten einzuschalten.[60]

d) Presidential Determination

Allein der Präsident hat die Befugnis, eine Transaktion zu untersagen oder aufzuheben.[61] Für diese Entscheidung hat er nach Vorlage durch das CFIUS noch 15 Tage und ist dabei nicht an die Empfehlung des Committee gebunden. Allerdings müssen für eine Untersagung zwei Voraussetzungen vorliegen: (a) es dürfen keine anderen US-Gesetze einschlägig sein, die die nationale Sicherheit in angemessener Weise schützen könnten (Subsidiaritätsklausel) und (b) der Präsident muss glaubhafte Beweise („credible evidence“) dafür haben, dass die Transaktion die nationale Sicherheit beeinträchtigen wird. Innerhalb dieses Rahmens hat er eine fast unbeschränkte Freiheit, Maßnahmen zu ergreifen, die er zur Aufhebung oder Untersagung entsprechender Transaktionen für angemessen hält. Die materielle Entscheidung des Präsidenten unterliegt nicht der gerichtlichen Überprüfung.[62] Das formelle Verfahren dagegen, ist überprüfbar, wie die Entscheidung im Fall „Ralls vs. CFIUS“[63] zeigt.[64]

Das Untersagungskriterium der „nationalen Sicherheitsbeeinträchtigung“ ist weder im Gesetz noch in den Umsetzungsrichtlinien definiert (s.o.), und die Liste von bei der Auslegung zu berücksichtigender Faktoren verwendet selbst weite und undefinierte Begriffe wie „kritische Infrastruktur und Technologien“ und ist zudem nicht abschließend, sondern kann jederzeit sowohl durch den Präsidenten als auch durch CFIUS frei nach deren Einschätzung ergänzt werden.[65] So hat neben der militärischen Sicherheitsvorsorge bzw. Landesverteidigung in den letzten Jahren auch zunehmend ein wirtschaftlicher Sicherheitsaspekt an Einfluss auf die Prüfungskriterien gewonnen. Aus diesen Gründen führt diese Liste kaum zu einer Eingrenzung des sehr weiten Begriffes der nationalen Sicherheit, und folglich auch zu einer immer weiterreichenden Befugnis, Transaktionen zu untersagen.[66]

4. Grundsätze und Folgen der CFIUS-Prüfung

a) Verfahrensablauf

Der gesamte Verfahrensablauf und die Entscheidungsgründe bleiben auch für die betroffenen Transaktionsparteien vertraulich.[67]

Es bleibt den Parteien zu jedem Zeitpunkt der Prüfung freigestellt, den Antrag zurückzuziehen und zu einem späteren Zeitpunkt erneut einzureichen, um zusätzliche Zeit für die Diskussion und Verhandlung über die von CFIUS beanstandeten Punkte zu erlangen. Allerdings hat CFIUS in solchen Fällen die Befugnis, einstweilige Anordnungen zu treffen, das Verhalten der Parteien bezüglich der Transaktion zu überwachen sowie einen geeigneten zeitlichen Rahmen für einen erneuten Antrag zu bestimmen.[68]

Von den geprüften Fällen werden etwa 40 % der Security Investigation unterzogen, die übrigen werden noch in der Review Phase freigegeben. In 10 % der Fälle, die nicht bereits in der 1. Phase freigegeben werden, wird die Transaktion dann während der Investigation von den Parteien abgebrochen, bevor es zu einer Vorlage und Entscheidung des Präsidenten kommt.[69]

b) Freigabe

Soll eine Transaktion freigegeben werden, muss jede dem CFIUS angehörende Behörde gegenüber dem dem Komitee vorsitzenden Finanzministerium erklären, dass keine ungeklärten nationalen Sicherheitsbedenken mehr bestehen. Daraufhin legt CFIUS – vertreten durch das Finanzministerium, gegebenenfalls gemeinsam mit anderen im konkreten Fall ermittlungsleitenden Behörden – dem US-Kongress eine schriftliche Bestätigung über das Nichtbestehen von Sicherheitsbedenken vor. Diese Bestätigung wird sodann durch vom Senat ernannte Beamte ausgefertigt.[70]

c) Auswirkungen des Prüfungsverfahrens bzw. der Untersagung

Eine Versagung der CFIUS-Freigabe beziehungsweise die letztendliche Verbotsverfügung des Präsidenten kann sich nur auf das von der Transaktion betroffene US-Geschäft beschränken, jedoch wird dies aufgrund mangelnder Abgrenzbarkeit häufig die gesamte Transaktion scheitern lassen. Da das US-Geschäft nicht nur die miterworbenen US-Tochtergesellschaften umfasst, sondern auch alle Vermögensgegenstände, die von den Parteien für den innerstaatlichen US-Handel genutzt werden, betrifft die Verbotsverfügung nicht nur die bestehenden US-Umsätze, sondern mittelbar auch andere Regionalumsätze und Vermögensgüter. Eine Untersagung hat somit, typisch für die US-Kartellrechtspraxis, weitreichende Auswirkungen.[71]

So betraf die Untersagungsverfügung des US-Präsidenten Obama bezüglich der Übernahme der deutschen Aixtron SE durch die, letztendlich chinesischen Investoren gehörende, Grand Chip Investment GmbH,[72] zunächst nur das US-Geschäft der Aixtron SE und untersagte nicht den Verkauf von Aixtron -Aktien und von der Aixtron SE ausgegebener American Depositary Shares durch die Grand Chip Investment GmbH. Jedoch gab das Unternehmen kurz darauf bekannt, dass das freiwillige Übernahmeangebot der Grand Chip Investment GmbH zum Erwerb aller Aixtron -Aktien erloschen sei, da mit Ausbleiben der CFIUS-Genehmigung die Angebotsbedingungen nicht erfüllt würden.[73]

Bisher wurde in den letzten 30 Jahren seit der Einführung der präsidentiellen Untersagungsbefugnis 1988 erst in 4 Fällen Gebrauch von dieser Kompetenz gemacht:

- 1990: Präsident George W. Bush blockiert die Übernahme des Luft- und Raumfahrtunternehmens MAMCO Manufacturing durch die China National Aero-Technology Import and Export Corporation[74]
- 2012 verfügt Präsident Obama den Verkauf des in der Nähe einer US-Navy-Basis belegene Windfarmprojekt der chinesischen Ralls Corporation an ein US-amerikanisches Unternehmen
- 2016 wird, ebenfalls durch Obama, die Übernahme der Aixtron SE durch den chinesischen Investor Grand Chip Investment untersagt
- 2017 verhindert Präsident Trump die Übernahme der Lattice Semiconductor Corporation durch den chinesischen Investor Canyon Bridge Capital Partners[75]

Während diese Statistik, isoliert betrachtet, eine sehr zurückhaltende und transaktionsfreundliche Einstellung des CFIUS vermuten lassen könnte, spricht die Anzahl der noch während der Prüfung abgebrochenen Transaktionsbemühungen oder zurückgezogenen Anträge für eine andere Bewertung. Im Ergebnis wurden die in den Jahren 2008 – 2015 geprüften Transaktionen nur in 89 % der Fälle durchgeführt.[76] In diesem Zusammenhang ist außerdem zu berücksichtigen, dass eine Freigabe in 10% dieser Fälle erst nach weitreichenden Mitigation Measures erteilt wurde. (s.o.)

[...]


[1] Website der Europäischen Kommission ec.europa.eu, Die Handelspolitik der EU.

[2] Lauk, The European, 03.06.2015.

[3] Frese, Monath, Seibert, v. Marschall, Tagesspiegel 30.08.2016.

[4] Doll, Die Welt 04.02.2018.

[5] Köhler, Handelsblatt 25.01.2018, S. 31.

[6] Li, Berkeley Business Law Journal, S. 255/258.

[7] Klusmann, Börsen-Zeitung, 10.02.2018, S. 13.

[8] CFIUS Annual Report to Congress CY 2015, Sept. 2017.

[9] Li, Berkeley Business Law Journal S. 255/260 f.; Heinrich/Jalinous AG 2017, S. 526/527.

[10] Jackson, Congress Research S.1.

[11] Executive Orders 11858, 12188, 12661, 12860, 13286; CFIUS Annual Report to Congress CY 2015, Sept. 2017, S. iii.

[12] Executive Order 11858 (b), 7.5.1975, 40 F.R. 20263.

[13] U.S. Congress/House/u.a., The Operations of Federal Agencies S. 334 f.

[14] UNCTAD 2017, World Investment Report 2017, S. 3.

[15] Griffin, Fordham Law Review Vol. 85, 2017/1762 f.

[16] Merrill, Quinnipiac Law Review 2011, S. 17f.

[17] Griffin, Fordham Law Review 2017, S. 1757/1763f.

[18] 54 Federal Register 779: Executive Order 12661, 27.12.1988.

[19] National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1993, 23.10.1992, 106 Stat. 2463.

[20] 50 USC App. § 2170.

[21] Griffin, Fordham Law Review 2017, S. 1757/1761.

[22] Merrill, Quinnipiac Law Review 2011, S. 28ff.

[23] Spies, MultiMedia und Recht, 02/2009, S. XX.

[24] 31 CFR Part 800 Regulations Pertaining to Mergers, Aquisitions and Takeovers by Foreign Persons (Im Folgenden 31 CFR § 800).

[25] 31 CFR § 800.216; Heinrich/Jalinous AG 2017, S. 526/529.

[26] Spies, MultiMedia und Recht, 02/2009 S. XX.

[27] 31 CFR § 800.204.

[28] 31 CFR § 800.226; Heinrich/Jalinous AG 2017, 526/529.

[29] Spies, MultiMedia und Recht, 02/2009, S. XIX.

[30] Seibt, Manager Magazin, 04.12.2016.

[31] 31 CFR § 800.

[32] 31 CFR § 800.301 (c) Beispiel 3.

[33] Jackson, Congress Research, S.15.

[34] Li, Berkeley Business Law Journal S. 255/258.

[35] 31 CFR § 800.401, 402; Metzger, RIW 2014, S. 795.

[36] Seibt/Kulenkamp, ZIP 2017, S. 1345/1349; 31 CFR § 800.401 (c).

[37] Heinrich/Jalinous, AG 2017, S. 526/529.

[38] Jackson, Congress Research, S.10.

[39] Heinrich/Jalinous, AG 2017, S. 529/531.

[40] Jackson, Congress Research, S. 12; Heinrich/Jalinous AG 2017, S. 526/530; 31 CFR § 800.401 (f).

[41] 31 CFR § 800.503; Jackson, Congress Research S. 11, 13.

[42] Heinrich/Jalinous AG 2017, S. 526/530.

[43] Jackson, Congress Research S.11 f.

[44] Jackson, Congress Research S. 13.

[45] Seibt, Börsen Zeitung, 10.12.2016.

[46] Shapiro/Carnegie/u.a., Overview of the CFIUS Process S. 8.

[47] Heinrich/Jalinous, AG 2017, S.526/531; U.S. Department of Defense, FOCI Mitigation Instruments.

[48] Pressemitteilungen der KUKA AG v. 15.12.2016 und 30.12.2016.

[49] Jackson, Congress Research, S. 20.

[50] 31 CFR § 800.503.

[51] 50 U.S.C. App. § 2170 (b).

[52] Metzger, RIW 2014, S. 795.

[53] Seibt, Börsen Zeitung, 10.12.2016.

[54] Jackson, Congress Research S. 13; 31 CFR § 800.506.

[55] 50 USC App. § 2170 (f) (11).

[56] Federal Register Vol.73, No. 236/ 08.12.2008 S.74569.

[57] Heinrich/Jalinous, AG 2017, S. 526/532.

[58] Heinrich/Jalinous, AG 2017, S. 526/532.

[59] Spies, MultiMedia und Recht 02/2009 S. XX.

[60] Vgl. §800.506 (d) der RL 2008; Metzger, RIW 2014, S.795.

[61] 50 USC App. §2170 (d).

[62] Metzger, RIW 2014, S. 795/796.

[63] Civil Action No. 2012-1513, District Court, District of Columbia.

[64] Jackson, Congress Research, S. 13 f.

[65] 50 USC App. § 2170 (f) (11).

[66] Metzger, RIW 2014, S. 795/796.

[67] Seibt, Börsen Zeitung, 10.12.2016; 50 USC App. Sec. 2170 (c), (g).

[68] Jackson, Congress Research, S.12 f.

[69] Seibt, Börsen Zeitung, 10.12.2016.

[70] Jackson, Congress Research S.15; U.S. Department of the Treasury, Press Release 01.04.2016.

[71] Seibt, Börsen Zeitung, 10.12.2016.

[72] Statement des Department of the Treasury v. 12.02.2016.

[73] Ad hoc-Mitteilung der AIXTRON SE v. 08.12.2016; Seibt/Kulenkamp ZIP 2017, S. 1345/1346.

[74] King, New York Times, 20.02.1990.

[75] Jackson, Congress Research S. 7, 60.

[76] CFIUS Annual Report to Congress, CY 2015, Sept. 2017.

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Titel
Die Rolle des Committee on Foreign Investment in the United States bei Transaktionen mit US-Bezug
Hochschule
Albert-Ludwigs-Universität Freiburg
Veranstaltung
Seminar zum Deutschen, europäischen und internationalen Unternehmensrecht
Note
13
Autor
Jahr
2018
Seiten
37
Katalognummer
V451324
ISBN (eBook)
9783668845091
ISBN (Buch)
9783668845107
Sprache
Deutsch
Reihe
Aus der Reihe: e-fellows.net stipendiaten-wissen
Schlagworte
Committee on Foreign Investment in the United States, Außenwirtschaftsrecht, Außenwirtschaftsverordnung, CFIUS, 9. Änderungsverordnung der Außenwirtschaftsverordnung
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Sarah Meyer (Autor), 2018, Die Rolle des Committee on Foreign Investment in the United States bei Transaktionen mit US-Bezug, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/451324

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