Aktuelle Probleme und Fragestellungen der Flughafenentgeltregulierung

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis I

Literaturverzeichnis Ill

Abkurzungsverzeichnis

A. Einleitung

B. Hauptteil

I. Analyse des Vorliegens einer Marktmacht deutscher Flughafen
1. Konstituierende Faktoren marktmachtiger Flughafen
a) Markteintrittsbarrieren
b) Subadditivitat
c) Substitutionsmoglichkeiten
aa) Hub-Flughafen
bb) Sekundar-Flughafen
2. Marktmacht dampfende Faktoren
3. Flughafen gleich ein naturliches Monopol?

II. Rechtsrahmen fur Flughafenentgelte
1. EU-Rechtlicher Rahmen fur Flughafenentgelte
2. Rahmenbedingungen nationale Ebene
a) Billigkeitskontrolle gem. §315 BGB
b) Die Angemessenheitsprufung derbisherigen Rechtsprechung
c) Schriftliche Vereinbarungen und die Entbehrlichkeit der Angemessenheitsprufung

III. Die derzeitige Regulierungspraxis deutscher Flughafen
1. Umfang der Entgeltregulierung
a) Kostenorientierte Anreizregulierung
aa) Single Till und Dual Till Ansatz
bb) Price-Cap Regulierung
cc) Revenue-Cap Regulierung
b) Ex-Post oder Ex-Ante Regulierung
2. Ineffizientes Slot-Vergabesystem
3. Kritische Betrachtung der Regulierungstatigkeit
4. EU- Richtlinie zur Entgeltregulierung und der Mindestumsetzungsbedarf aus juristischer
Sicht (Umsetzungsdefizit)
a) Materiell- rechtliche Anforderungen
b) Verfahrensrechtliche Anforderungen
c) InstitutionelleVorgaben

IV. Diskussion verschiedener Losungsansatze und Einschatzung
1. Price-Cap-Ansatz als neue Regulierungsmethode
a) Grundidee und Voraussetzungen
b) Ausgestaltung
aa) Qualitatsanforderungen
bb) Kapazitatsmanagement
cc) Ausgestaltungsrestriktionen und deren Auswirkungen auf Flughafen
c) GesamtokonomischeBewertung
2. Investitionsanreize
3. Dual-Till und Single Till
4. Regulierungsbehorde
5. Vergabe von Flughafen Slots reformieren
a) Primare Mechanismen in Form von Slot-Auktionen
b) Sekundare Mechanismen in Form von Slot-Handel

C. Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

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A. Einleitiiiig

In der nationalen und auch internationalen Volkswirtschaft gewinnt die Luftverkehrs- wirtschaft an immer groBerer Bedeutung. Nicht nur, weil sie erheblich in erheblichen Umfang zu Wachstum und Forderung der Beschaftigung beitragt, sondern sie auch einen erheblichen Teil zu der exportorientierten Volkswirtschaft beitragt. Viele Unter- nehmen sind mittlerweile auf den Luftverkehr angewiesen, um ihre Produkte und Dienstleistungen grenzuberschreitend anbieten zu konnen. Naturlich ist die Bedeutung der Mobilitat und Flexibility der Bevolkerung ebenfalls eine gesellschaftliche wich- tige Funktion und mittlerweile nicht mehr wegzudenken. Das der Luftverkehrssektor so leistungsstark ist wie heute, ist vor allem auf einen umfanglichen Liberalisierungs- prozess seit Ende der 1980er Jahre zuruckzufuhren. Fluge wurden fur Passagiere zu- nehmend erschwinglicher und Flughafen entwickelten sich zu Mehrproduktuntemeh- men. Da siejedoch uber potenzielle Marktmacht verfugen, sind auch in diesem Sektor regulatorische Vorgaben notwendig um einen tatsachlich funktionieren Wettbewerb zu schaffen. Primar befasst sich diese Arbeit mit den europarechtlichen Gemein- schaftsvorgaben in dem Bereich Flughafenentgelte und wie diese in das nationale Recht umgesetzt werden konnten. Bei der Untersuchung dessen konnten starke Um- setzungsdefizite und aktuelle Problemfragen erkannt werden, welche im Folgenden ausfuhrlich diskutiert werden sollen.¹

In dem Jahr 2009 wurden die Mitgliedstaaten der Europaischen Union mit der Flug- hafenentgeltrichtlinie dazu verpflichtet, die Erhebung von Entgelten an allgemein gel- tende Rahmenbedingung und einheitliche Standards anzupassen. Die bisher prakti- zierte Verwaltungspraxis fur die Festsetzung der Entgelte in Deutschland war nicht mehr ausreichend, um eine ordnungsgemaBe Umsetzung der EU-Richtlinie gewahr- leisten zu konnen. Erst etwa ein Jahr spater konnte Deutschland seiner Verpflichtung zur Umsetzung der Richtlinie mit der Anderung der LuftVZO und des LuftVG nach- gekommen werden.² Vornehmlich dient der § 19 b LuftVG der Herbeifuhrung eines einheitlichen gesetzlich geregelten Konsultationsprozesses fur die Festlegung von Flughafenentgelten, welche die Nutzer fur die Bereitstellung der Infrastruktur und den dazugehorigen Dienstleistungen zu entrichten haben. Die erhobenen Entgelte mussen allerdings nachvollziehbar sein, da bekannter Weise die Flughafennutzer oft auf die

Bereitstellung der Infrastruktur angewiesen sind. Genau das kann zu einer Ausnutzung von Marktmacht fuhren, was daher auch als Erstes thematisiert werden soil. Wann kommt Marktmacht von Flughafen uberhaupt zustande und warum. 1st denn Markt­macht grundsatzlich notwendig um erhohte Entgelte zu verlangen?³

Die Arbeit beschaftigt sich vomehmlich damit, wie das bisherige Regulierungsregime in Deutschland fur die Erhebung von Flughafenentgelte funktionierte und inwieweit es den Vorgaben der Richtlinie tatsachlich entspricht und wo dringender Anderungs- bedarf in der Regulierungspraxis geboten ist. In dem Bereich des Regulierungsrechts gehenjuristische und okonomische Betrachtungsweisen einher und konnen nicht strikt voneinander getrennt werden. Es wurde auch nur wenig Sinn ergeben. Daher sollen im Folgenden die Defizite auch anhand von okonomischen Analysen aufgezeigt werden, um nicht nur juristische Handlungsempfehlungen aussprechen zu konnen, sondem auch anhand des institutionellen Rahmens eine okonomisch sinnvolle Weiterentwick- lung herausstellen zu konnen.⁴

B. Hauptteil

I. Analyse des Vorliegens einer Marktmacht deutscher Flughafen

Ob uberhaupt ordnungspolitische MaBnahmen bei der Erhebung und Gestaltung von Entgelten der Verkehrsflughafen ergriffen werden mussen, beschreibt die sog. Public- Interest-Theorie. Die Theorie beinhaltet den Gedanken, dass sich durch regulative Ein- griffe seitens des Staates Marktversagen oder Marktunvollkommenheit korrigieren lassen.⁵ Sie impliziert normative Richtlinien, wann und vor allem wie Regulierung eingesetzt werden muss und wie sie auftreten sollte. Regulierung tritt demnach dann auf, wenn sie anstelle von Wettbewerb agiert und das Allgemeinwohl steigert, sobald Marktmachtmissbrauch vorliegt oder MarktunregelmaBigkeiten bestehen.⁶ Aber wann liegt denn Marktmacht speziell im Flughafensektor vor? Zum einen kann es in Form von Monopolen vorliegen. In den Netzindustrien ist die Monopolstellung von beson- derer Bedeutung, da sie den Marktpreis uber eine langere Zeit autark beeinflussen kann. Insbesondere, wenn es sich um ein naturliches Monopol handelt, tritt dies in betrachtlicher Weise auf. Ein Flughafen hat eine naturliche Monopolstellung inne, wenn er vor samtlicher Konkurrenz geschutzt ware und auch keine Substitutionsmog- lichkeiten vorliegen. Im Folgenden sollen daher kurz die wesentlichsten Faktoren ge- pruft und beleuchtet werden, welche die Voraussetzungen fur eine beherrschende marktmachtige Stellung verstarken oder abschwachen. Das Ergebnis ist die Basis des regulatorischen Eingriffs fur das Zustandekommen von Flughafenentgelten.⁷

1. Konstituierende Faktoren marktmachtiger Flughafen

Ob im Flughafensektor die Notwendigkeit der Regulierung von Flughafenentgelten besteht, ergibt sich aus dem Vorliegen der Marktmacht der Anbieter von Flughafen- dienstleistungen, welche aufgrund dessen enorme Preissetzungsspielraume bei der Er­hebung von Flughafenentgelten haben. Mithilfe der Analyse von marktmachtkonstitu- ierenden Faktoren kann ermittelt, ob ein Flughafen eine solche Marktmacht besitzt.⁸

a) Markteintrittsbarrieren

In der Theorie und auch Praxis besteht Einigkeit daruber, dass bei Vorliegen des Prei- ses innerhalb des oberen Bereiches des bei wirksamen Wettbewerb bestehen Niveaus von Marktmacht ausgegangen werden kann. Fur die Bewertung einer bestehenden

Marktmacht bei Flughafen mussen vor allem die Faktoren Markteintrittsbarrieren und Substitutionsmoglichkeiten naher betrachtet werden. Bei Flughafen ist vor allem der Faktor Markteintrittsbarrieren von groBer Bedeutung fur die Bewertung von Wettbe- werbspotenzialen.⁹ Das Problem besteht hier insbesondere dabei, dass eine Fluggesell- schaft regelmaBig nicht dazu in der Lage ist, weltweit prasent zu sein. Damit ist sie gezwungen, alle fur sie relevanten Teilmarkte zu selektieren und ihr Flugangebot in Form von Flughafenpaaren zu begrenzen. Dieser Selektionsprozess wird als Market Selection Problem bezeichnet. Die Fluggesellschaft muss also im Vorfeld entscheiden, welche geographische Ausdehnung sie erlangen will, welche Zielkunden angespro- chen und welche Transportleistungen angeboten werden sollen. Bei einer solchen Se- lektion der verschiedenen Teilmarkte, muss die Fluggesellschaft eine Vielzahl von Einschrankungen in ihrer Handlungs- und Wahlmoglichkeit beachten. Slot-Engpasse oder fehlende Verkehrsrechte konnen rechtliche und auch politische Markteintrittsbar­rieren darstellen, welche den Zugang eines Teilmarktes verhindern konnen. Andere Teilmarkte besitzen wiederum verstarkte technische oder finanzielle Markteintritts­barrieren.¹⁰

b) Subadditivitat

Eine weitere mogliche Ursache fur das Vorliegen eines naturlichen Monopols in Form eines Verkehrsflughafens ist das Vorhandensein von Kostensubadditivitat. Diese liegt vor, wenn das Flughafenuntemehmen dazu in der Lage ist, die Gesamtnachfrage am Markt befriedigen und seine Produkte aber gleichzeitig kostengunstiger anbieten kann, als andere einzelne Flughafenuntemehmen. Liegen hohe Fixkosten bei niedrigen Grenzkosten vor, ergeben sich bei Subadditivitat steigende Skalenertrage. Bei beson- ders groBen Flughafen kann allerdings trotz Vorliegen von Subadditivitat davon aus- gegangen werden, dass Economics of Scale ausgeschopft sind, da die Durchschnitts- kosten nur bis zu einer bestimmten Ausbringungsmenge sinken.¹¹ Allerdings ist es umstritten, ob groBere (sog. Hub- und Sekundarflughafen) tatsachlich in einem solchen Bereich ausgeschopfter GroBenvorteile arbeiten. Damit muss ein groBer Flug- hafen nicht zwingendermaBen eine naturliche Monopolstellung besitzen.¹²

c) Substitutionsmoglichkeiten

Eine weitere Grundvoraussetzung fur intramodalen Wettbewerb besteht darin, inwie- weit die Passagiere auf Substitute zuruckgreifen konnen. Das zunachst in Frage kom- mende Substitut i.S.v. intramodalen Wettbewerb fur den betrachteten Flughafen ist ein altemativer Flughafen, welcher die Nachfrageprasenz vergleichbar befriedigen kann. Da der Luftverkehr abgeleitet von weiteren Transportleistungen nur eine von weiteren Moglichkeiten darstellt, kommen jedoch auch Alternativen in Betracht, welche nicht unmittelbar den Lufttransport betreffen. Passagiere konnen als intermodales Bran- chensubstitut auch auf die Nutzung von Pkw, Bus, Bahn und Schiff zuruckgreifen.¹³ Aber auch die Fluggesellschaften selbst verfugen uber die Moglichkeit, einen Flugha­fen durch einen anderen zu substituieren. Ob und wie ein Flughafen bedient werden soil, hangt maBgeblich davon ab wie es sich auf die Netzertrage auswirkt. Wenn ein Flughafen die Entgelte fur seine Leistung nun erhoht und folglich die Dienstleistungs- qualitat bei konstanten Preisen verschlechtert, fuhrt es zu einer Uberprufung seitens des Netzmanagements uber eine mogliche Alternative. Hierbei gibt es zum einen die Moglichkeit, den raumlichen Markt weiterhin abdecken zu wollen, womit nur Flugha­fen als Substitut in Betracht kommen, die einen uberlappenden raumlichen Luftver- kehrsmarkt innehaben. Die weitere Option ist, auf den raumlichen Markt zu verzichten und in Hinblick des allgemeinen Kosten-Nutzen-Kalkuls eine erhebliche Auswahl an moglichen weiteren (raumlich unabhangigen) Substituten zu erhalten.¹⁴

aa) Hub-Flughafen

Die Form des Wettbewerbs zwischen Flughafen kann unterschiedlich ausgepragt sein. Daher ist zunachst zwischen Hub- und Sekundar-Flughafen zu unterscheiden. Bei der Einordnung der Marktmacht von Flughafen sind vor allem diese zwei Auspragungen relevant.

Hub-Flughafen weisen weiterhin ein hohes Passagieraufkommen auf und operieren dadurch auch nicht mehr im subadditiven Bereich ihrer Kostenfunktionen. Sie konnen daher auch keine bedeutenden Economies of Scale ausschopfen. In Europa ist auf Ebene der Substitutionskonkurrenz bei Hub-Flughafen zu sagen, dass der Anted des Umsteigeverkehrs relativ gering ausfallt. Dabei kommt in Deutschland dem Quell- und Zielverkehr eine weitaus groBere Bedeutung zu und die Bedeutung des Umsteigever­kehrs ist hier verhaltnismaBig gering. Auch die intramodalen Substitutionsmoglichkei- ten sind bei der Wahl des Transfer-Flughafens eher begrenzt. Der Wechsel im Luft- verkehr auf Eisenbahn und Pkw als weitere Substitutionsmoglichkeit ist gerade bei Hub-Flughafen mit einem eher relevanten Langstreckennetz als nur sehr gering einzu- stufen. GroBe und international wichtige Hub-Flughafen in Deutschland sind bspw. Frankfurt und Munchen. Die Marktmacht solcher Flughafen ist als vergleichsweise hoch einzustufen, da es kaum andere europaische Hub-Flughafen gibt, die ein adaqua- tes Substitut fur diese Flughafen darstellen konnte. Oder aber der Flughafen hat nicht die notwendigen Kapazitaten zur freien Verfugung. Oftmals verfugen die in Frage kommenden Flughafen auch nicht uber die erforderlichen Start- und Landebahnkapa- zitaten oder auch Terminalkapazitaten, welchejedoch die Inbetriebnahme eines Hub- Flughafens dringend erfordern. Daher kommt der Status Hub-Flughafen fur solche bis­lang auch nicht in Frage.¹⁵

bb) Sekundar-Flughafen

Die sekundaren Flughafen besitzen zwar haufig ein ebenfalls sehr attraktives Einzugs- gebiet, arbeiten aber oftmals genauso wenig im subadditiven Bereich ihrer Kosten- funktion wie auch Hub-Flughafen. Allerdings verhindem hier die sehr hohen Markteintrittsbarrieren die Moglichkeit eines Markteintritts von neuen potenziellen Substitutionskonkurrenten. Fur Deutschland sind hier stellvertretend die Berliner Flughafen, Dusseldorf, Hamburg und Koln als sekundare Flughafen zu nennen.

Betrachtet man den deutschlandweiten Wettbewerb kann durchaus festgestellt werden, dass aufgrund der relativ hohen Flughafendichte, gute Voraussetzungen fur einen funktionierenden Wettbewerb gegeben sind. Speziell im Vergleich mit anderen Lan- dern. In Berlinjedoch ist aufgrund der selben Eigentumerschaft von Tegel und Scho- nefeld davon auszugehen, dass hier kein bedeutender intramodaler Wettbewerb vorherrscht. Ebenso wenig wie in Hamburg und Stuttgart, da diese von ihrem lokalen Alleinstellungsmerkmal profitieren. Tatsachliches Wettbewerbspotenzial um Passa- giere konnte sich vielmehr bei den Sekundar-Flughafen Koln/Bonn und Dusseldorf herausstellen. Interessant sind damit also vor allem Gebiete, bei welchen sich die Ein- zugsgebiete uberschneiden bzw. uberlappen.

Doch auch im intramodalen Wettbewerb betrachtet, ist die grundsatzliche Austausch- barkeit des Luftverkehrs mit der Eisenbahn oder FemstraBen, trotz des hohen Stan­dards, eher als gering einzuschatzen. Dadurch wird nochmals klar, dass an solchen Sekundar-Flughafen wie Berlin, Stuttgart und Hamburg signifikante Preissetzungs- spielraume gelten durften. Genauso auch wie an Hub-Flughafen wie Munchen oder Frankfurt. Trotz der genannten Aspekte des vermutlich vorliegenden intramodalen Wettbewerbs fur die Flughafen Dusseldorf und Koln/ Bonn bestehen auch hier Anzei- chen fur das Vorliegen einer Marktmacht. Fur die generelle Betrachtung der Markt- macht von Flughafen muss die Uberprufung im Einzelfall vorgenommen werden.¹⁶

2. Marktmacht dampfende Faktoren

Neben den Faktoren die eine Marktmacht begunstigen konnen, gibt es auch Faktoren welche die Marktmacht von Flughafen schwachen konnen. Der Preissetzungsspiel- raum eines Flughafens kann u.a. erheblich dadurch geschwacht werden, wenn eine Fluggesellschaft (Nachfrager) erhebliche Verhandlungsmacht besitzt und dazu glaub- haft in der Lage ware, den Flugverkehr signifikant zu reduzieren und er nicht durch eine andere Fluggesellschaft kompensiert werden kann. Der Flughafen wurde dadurch einen erheblichen Umsatzverlust erleiden. Dazu kommt es insbesondere dann, wenn die Bedeutung der Fluggesellschaft fur den Flughafen hoch ist und bei einem tatsach- lichen Abzug keine andere(n) Fluggesellschaft(en) die frei werdenden Slots uber- nahme(n).

3. Flughafen gleich ein naturliches Monopol?

Die vorgenannten Punkte haben verdeutlicht, dass nicht pauschal jeder groBe Flugha­fen gleich ein naturliches Monopol ist. Von groBerem Interesse ist dabei die tatsachli- che Attraktivitat des Einzugsgebiets von Hub- und Sekundarflughafen. Besitzen diese ein besonders attraktives Einzugsgebiet, verfugen sie auch uber eine deutlich groBere

Marktmacht als bspw. Regional-Flughafen mit einem unattraktiven Einzugsgebiet o­der auch Newcomer-Flughafen.¹⁷ Denn die Preissetzungsspielraume sind bei diesen eher gering. Insgesamt kann jedoch festgehalten werden, dass der Wettbewerb durch intemationale Konkurrenz und auch die verbesserten, umfanglicheren Verkehrsmittel starker geworden ist.¹⁸ Grundsatzlich kann aber davon ausgegangen werden, dass bei groBen und internationalen Flughafen durchaus mehr die Gefahr einer marktbeherr- schenden Stellung besteht, als bei kleineren. Ebenso ist davon auszugehen, dass diese marktbeherrschende Stellung auch missbrauchlich ausgenutzt wird und eine staatliche Kontrolle sowie die Einflussnahme durch das Genehmigungsverfahren erforderlich ist.¹⁹ Ob Marktmacht aber tatsachlich an einem bestimmten Flughafen vorliegt, bedarf einer detaillierten Einzelfallbetrachtung.²⁰

II. Rechtsrahmen fur Flughafenentgelte

Ausgangspunkt der Flughafenentgeltregulierung in Deutschland ist die Flughafenent- geltrichtlinie 2009/12/EG. Diese wurde durch § 19b LuftVG im Mai 2012 in das deut­sche Recht umgesetzt. Gem. Art. 1 Abs. 2 der Flughafenentgeltrichtlinie 2009/12/EG findet diese Richtlinie Anwendung auf Flughafen die fur den gewerblichen Verkehr geoffnet sind und welche jahrlich mehr als 5 Millionen Fluggastbewegungen verzeich- nen. AuBerdem betrifft es solche Flughafen, welche die meisten Fluggastbewegungen in jedem Mitgliedstaat aufweisen. Die allgemeinen Leitprinzipien der Richtlinie um- fassen insbesondere ein Transparenzgebot, ein Konsultationsgebot und ein Diskrimi- nierungsverbot.²¹

1. EU-Rechtlicher Rahmen fur Flughafenentgelte

Gem. dem Art. 1 Abs. 5 der Flughafenentgeltrichtlinie 2009/12/EG hatjeder Mitglied­staat das Recht, zusatzliche RegulierungsmaBnahmen bezuglich eines Flughafenlei- tungsorgans zu treffen, sofern diese mit der Richtlinie bzw. anderen einschlagigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrecht vereinbar sind. Dazu gehoren insbesondere MaBnahmen zur wirtschaftlichen Aufsicht wie u.a. die Genehmigung von Entgelten und die Festlegung der Entgelthohe durch Preisobergrenzen. Wie bereits erwahnt, be- inhaltet die Richtlinie wichtige Leitprinzipien fur die Umsetzung der Regelungen uber die Regulierung von Flughafenentgelten. In Art. 3 der Flughafenentgeltrichtlinie 2009/12/EGbefindet sich eine zentrale Vorgabe, indem die Mitgliedstaaten sicherstel- len mussen, dass die Flughafenentgelte im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht keine Diskriminierungen zwischen den Flughafennutzern aufweisen.²² Gem. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie sind die Flughafennutzer und die Flughafenleitungsorgane dazu gehalten, regelmaBige Konsultationen bezuglich der Durchfuhrung der Flughafenent- geltregelung, der Hohe der Flughafenentgelte und auch der Qualitat der erbrachten Dienstleistungen zu uberprufen. Entsprechende Konsultationen mussen mindestens einmal im Jahr abgehalten werden.²³ Weiterhin entgeltrelevant ist in diesem Zusam- menhang Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie, welcher den reibungslosen und effizienten Be- trieb des Flughafens sicherstellen soil. Die Mitgliedstaaten sind demnach dazu ver- pflichtet, alle dafur notwendigen MaBnahmen zu treffen. Gegebenenfalls konnen sol- che MaBnahmen auch Teil der gem. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie vorgegebenen Kon­sultationen sein. Das letzte aber nicht minder wichtige Leiprinzip der Richtlinie von Flughafenentgelten ist das Transparenzgebot. In dieser Vorschrift wird das Mindest- maB der bereitzustellenden Informationen beschrieben, welche den Flughafennutzern bzw. deren Verbanden ubermittelt werden muss. Eine Auflistung der einzureichenden Dokumente findet sich in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie wieder. Die Auswertung und Diskussion uber die Durchfuhrung der Flughafenentgeltregelungen, die Hohe der Ent- gelte und auch uber die Qualitat der erbrachten Dienstleistungen soil im Rahmen der Konsultationen stattfinden. Auch eventuelle Anderungen sollen das Ergebnis einver- nehmlichen Verhandlungen zwischen dem Flughafenleitungsorgan und Flughafennut­zern sein. Sollte eine solche Verhandlung nicht einvernehmlich moglich sein, sieht Art. 11 der Richtlinie vor, eine unabhangige Aufsichtsbehorde einzuschalten (Art. 6 Abs. 3). Um uberhaupt uber die Qualitat der erbrachten Dienstleistungen etc. diskutie- ren zu konnen bzw. sie auszuwerten, sind die Mitgliedstaaten gem. dem Art. 10 der Richtlinie grundlegend dazu verpflichtet, alle erforderlichen MaBnahmen zu ergreifen um den Flughafenleitungsorganen eine Umsetzung der jeweiligen Anforderungen vollumfanglich gewahrleisten zu konnen. Die Flughafenentgeltrichtlinie 2009/12/EG bildet damit einen gemeinsamen Rechtsrahmen fur die EU- Mitgliedstaaten, indem sie wesentliche Merkmale von Flughafenentgelten aufgreift und versucht zu definieren. Konkrete und detaillierte Aussagen zu einzelnen wesentlich und auch essentiellen Fak- toren, wie bspw. Kostenelemente, sind darin nicht wiederzufinden. Die Richtlinie stellt vielmehr eine Art Spielregeln mit gleichen und fairen Ausgangsbedingungen fur das Zustandekommen von Flughafenentgelten dar. Dabei sollen moglichst die Interessen beider Seiten berucksichtigt werden.²⁴

2. Rahmenbedingungen nationale Ebene

Die deutschen Verkehrsflughafen alsjuristische Person - meist in der Form der GmbH und AG vertreten - sind Subjekte des Privatrechts. Die Erhebung von Entgelten fur die Nutzung der Flughafeninfrastruktur ergibt sich somit aus einem Vertragsverhalt- nis, welches durch die Benutzung von Start und Landungen faktisch zustande kommt. Die Entgeltverordnungen sind damit im Rahmen der § 305 ff. BGB als Allgemeine Geschaftsbedingungen zu verstehen und mussen den Voraussetzungen resp. Vorgaben der Gesetzesnormen entsprechen.²⁵

In § 19b Abs. 1 S. 3 LuftVG wird die Genehmigung fur die Erhebung von Entgelten fur die Nutzung von Dienstleistungen und Einrichtungen des Flughafens erteilt, wenn die Entgelte den Bestimmungen der Richtlinie entsprechen. Sie mussen also nach ge- eigneten, objektiven, transparenten und diskriminierungsfreien Kriterien festgelegt sein. Fur Flughafen, diejahrlich mehr als 5 Millionen Fluggastbewegungen verzeich- nen, gilt zusatzlich § 19b Abs. 3 Nr. 3 LuftVG. Dieser enthalt die Vorschrift, dass die Hohe der Entgelte in einem angemessenen Verhaltnis zur Hohe der „voraussichtlich tatsachlichen Kosten“ stehen und die „Orientierung an einer effizienten Leistungser- stellung“ erkennbar sein muss.²⁶ Die Vorschriften des §19b LuftVG - und vor allem die erfassten Entgelte - mussen in Einklang mit den Kriterien des Art. 3 der Richtlinie stehen. Ein weiterer wesentlicher Bestandteil des EU-binnenmarktkonformen Trans- parenzgebots ist die sachgerechte und dokumentierte Kostenrechnung nach MaBgabe der Kostenarten, Kostenstellen und Kostentrager. Wird eine Entgelthohe vorgeschla- gen, muss der Flughafenbetreiber gem. § 19b Abs. 3 Nr. 3 LuftVG die ihm voraus- sichtlich entstehenden und tatsachlichen Kosten nach den MaBgaben der Kostenarten,

Kostenstellen und Kostentrager prazise darstellen. Auch hier ist das Transparenzgebot maBgeblich und die Kalkulationsbasis muss fur die Flughafennutzer transparent und vollstandig aufbereitet werden. Ein sog. „cherry picking“ (Rosinenpicken) zwischen 1st- und kalkulatorischen Kosten ist untersagt. Durch eine Vergleichsmarktanalyse auf Grundlage der „Best Practice“- Methode konnen wettbewerbsanaloge Preise herge- stellt werden. Ausweislich gibt es jedoch wenige brauchbare Effizienzkostendaten- satze von Flughafenbetreibern in einem Wettbewerbsumfeld, welche fur die Ver­gleichsmarktanalyse heranzuziehen sind. In der gegenwartigen Praxis sind Vergleichs- marktanalysen regelmaBig keine geeignete Grundlage, um eine Erkennung der Orien- tierung an einer effizienten Leistungserstellung darzustellen.²⁷ Die Vergleichsmarkt­analyse beruht auf anderen entgeltregulierten Sektoren vgl. mit den § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, § 21 Abs. 3 und 4 EnWG, § 3 Abs. 3 Satz 2 PEntgV und ist seit Jahrzehnten in der Rechtsprechung - vor allem aus kartellrechtlicher Sicht - etabliert. Hinsichtlich des Flughafensektors ist das Konzept der Vergleichsmarktanalyse jedoch praktisch nicht tragbar. Hierbei sind wichtige Umstande wie der Standort im Einzelfall maBgeb­lich und somit auch nicht vergleichbar mit anderen Flughafen. Auch wenn bestimmte Flughafen objektiv im Wettbewerb zueinanderstehen, so sind deren Kosten- und Leis- tungsstrukturen nicht ansatzweise miteinander zu vergleichen.²⁸

Die genannten Punkte der Richtlinie in Verbindung mit den deutschen Regelungen uber die Flughafenentgeltregelungen stehen teilweise in einem Missverhaltnis gegen- uber. Deutlich wird bei genauerem Betrachten der deutschen Vorschriften, dass Re- formbedarf besteht und die Umsetzung der Richtlinie beachtliche Probleme bereitet. Im Folgenden sollen die bedeutsamsten Problembereiche kurz erlautert und Losungs- ansatze herausgearbeitet werden.

a) Billigkeitskontrolle gem. §315 BGB

Flughafenentgelte sind grundsatzlich als privatrechtliche Entgelte anzusehen, da sie als eine Gegenleistung fur die dafur erbrachte Dienstleistung entrichtet werden. Die Flughafenentgeltrichtlinie dient hierbei Entgeltordnung im Sinne von Allgemeinen Geschaftsbedingungen, welche von den Flughafenbetreibern selbst festgesetzt werden. Eine solche Festsetzung geschieht somit einseitig, was zunachst die Zustimmung uber die Hohe der Entgelte entbehrlich macht, denn ein Einvemehmen von

Flughafenbetreiber und Flughafennutzer ist dabei nicht notwendig. Genau wie andere AGB Bestimmungen unterliegt die Entgeltordnung aber auch der Billigkeitskontrolle des § 315 BGB.²⁹ Eine solche Festsetzung ist demnach auch nur dann verbindlich, wenn sie denn der Billigkeit entspricht. Dies fuhrt zu der Moglichkeit hin, dass fest- gesetzte Entgeltverordnung gerichtlich auf dessen Billigkeit gepruft werden kann.³⁰

Aufgrund der Monopolstellung eines Flughafenbetreibers gegenuber dem Flughafen­nutzer folgert das LG Berlin das Erfordernis der Billigkeit. Die daraus resultierende besondere Pflicht zur Rucksichtnahme beinhaltet vor allem die angemessene Beteili- gung bei der Veranderung oder Aufstellung einer Entgeltordnung. Diese angemessene Beteiligung wird in der Praxis vorrangig mit der Durchfuhrung von Konsultationsver- fahren dargetan. Allerdings wird den Flughafennutzer weniger die Moglichkeit gege- ben, sich zu den relevanten Bemessungskriterien fur die Entgelterhebung auszuspre- chen.³¹ Ob die Bestimmungen der Entgelte uber die Hohe der Billigkeit auch tatsach- lich entsprechen, muss mithilfe einer Abwagung zwischen den objektiven wirtschaft- lichen Interessen der beiden Vertragsparteien stattfinden. AuBerdem muss eine umfas- sende Wurdigung des Vertragszwecks untersuch werden. Das Ziel hierbei ist gerade nicht ein „gerechter Preis“ an sich, sondem es soil in erster Linie der Sicherung ele- mentarer Vertragsgerechtigkeit dienen und ob die Entgeltregelungen den Grenzen der Billigkeit entsprechen.³² Weiterhin sind die Bestimmungen des Verwaltungsprivat- rechts zu beachten, also allejene denen ein Flughafenunternehmer in Zusammenhang der staatlichen Daseinsfursorge seine Funktion erfullt. Zu erwahnen ist hier insbeson- dere der Grundsatz des Kostenbezuges, wonach das verlangte Entgelt ein angemesse- nes Aquivalent zu der vom Flughafenbetreiber angebotenen Dienstleistung darstellen muss. Auch hierbei geht es vordergrundig um die Wahrung des offentlichen Interesses anstatt um die Angemessenheit des Entgeltes an sich. Die Aufgabe des Flughafenbe­treibers zur effektiven Erfullung des Daseinsvorsorgeauftrags ist als primar zu betrach- ten. Gestutzt wird diese Ausfuhrung noch dadurch, dass es den Flughafenbetreibem auch nicht untersagt ist, Gewinne zu erzielen. Sie mussen also nicht nur Einnahmen generieren, um ihre eigenen Kosten zu decken. Eine Verpflichtung zur kostendecken- den Arbeitsweise gibt es im Gegensatz dazu allerdings auch nicht.

[...]

¹ Vgl. Richter/Wambach, ZBW 2017, S. 339.

² Vgl. Giesberts, ZLW 2012, S. 187.

³ Vgl. Schiller in Grabherr/ Reidt/ Wysk, LuftVG, § 19b Rn. 2.

⁴ Vgl. Beckers/Klatt/Kuhling/Schall, N&R 2010, S. 97.

⁵ Vgl. Albrecht, Wissenschaftliche Analyse der Entgeltregulierung deutscher Verkehrsflughafen, S. 14.

⁶ Vgl. Landgrebe, Liberalisierung und Regulierungsmanagement im Telekommunikationsmarkt,

⁷ Vgl. Albrecht, Wissenschaftliche Analyse der Entgeltregulierung deutscher Verkehrsflughafen, S. 15.

⁸ Vgl. Beckers/Klatt/Kuhling/Schall, N&R 2010, S. 98.

⁹ Vgl. Beckers/Klatt/Kuhling, Entgeltregulierung der deutschen Flughafen, Gutachten im Auftrag des BDF, TU Berlin, Arbeitsgruppe Infrastrukturokonomie und -management, S. 10.

¹⁰ Vgl. Jacquemin, Netzmanagement im Luftverkehr: statische und dynamische Planungsmodelle zur Gestaltung von Hub-&-Spoke-Flugnetzwerken, S. 25.

¹¹ Vgl. Albrecht, Wissenschaftliche Analyse der Entgeltregulierung deutscher Verkehrsflughafen, S. 15.

¹² Vgl. Beckers/Klatt/Kuhling, Entgeltregulierung der deutschen Flughafen, Gutachten im Auftrag des BDF, TU Berlin, Arbeitsgruppe Infrastrukturokonomie und -management, S. 9.

¹³ Vgl. Malina, Potenziale des Wettbewerbs und staatlicher Regulierungsbedarf von Flughafen in Deutschland 2006, S. 42.

¹⁴ Vgl. Malina, Potenziale des Wettbewerbs und staatlicher Regulierungsbedarf von Flughafen in Deutschland, S. 100f.

¹⁵ Vgl. Beckers/Klatt/Kuhling, Entgeltregulierung der deutschen Flughafen, Gutachten im Auftrag des BDF, TU Berlin, Arbeitsgruppe Infrastrukturokonomie und -management, S. 57 f.

¹⁶ Vgl. Beckers/Klatt/Kuhling, Entgeltregulierung der deutschen Flughafen, Gutachten im Auftrag des BDF, TU Berlin, Arbeitsgruppe Infrastrukturokonomie und -management, S. 14; Malina Potenziale des Wettbewerbs und staatlicher Regulierungsbedarf von Flughafen in Deutschland, S. 139 f.

¹⁷ Vgl. Beckers/Klatt/Kuhling, Entgeltregulierung der deutschen Flughafen, Gutachten im Auftrag des BDF, TU Berlin, Arbeitsgruppe Infrastrukturokonomie und -management, S. 15f.

¹⁸ Vgl. Thieflen/Gramlich, Flughafenentgelte, Studie des Arbeitskreises Luftverkehr der Technischen Universitat Chemnitz im Auftrag der Fraktion von Bundnis 90/Die Grunen im Brandenburger Landtag, S. 13.

¹⁹ Vgl. Rathgeb/Schiwek in Giemulla/Schmidt, LuftVG, § 19b Rn. 12; Schiller in Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, § 19b Rn. 2.

²⁰ Vgl. Albrecht, Wissenschaftliche Analyse der Entgeltregulierung deutscher Verkehrsflughafen, S. 19.

²¹ Vgl. Koenig/Schramm, N&R 2014, S. 232; Gramlich, N&R 2016, S. 15.

²² Vgl. Gramlich, N&R 2016, S. 14.

²³ Vgl. Monopolkommission, XXI. Hauptgutachten 2016, Kapitel I Flughafenregulierung, S. 61.

²⁴ Vgl. Gramlich, N&R 2016, S. 14 f.

²⁵ Vgl. Rathgeb/Schiwek in Giemulla/Schmidt, LuftVG, § 19b Rn. 14 f.; Schiller in Grab- herr/Reidt/Wysk, LuftVG, § 19b Rn. 30.

²⁶ Vgl. Monopolkommission, XXI. Hauptgutachten 2016, Kapitel I Flughafenregulierung, S. 61; Gramlich, N&R 2016, S. 16.

²⁷ Vgl. Koenig/Schramm, N&R 2014, S. 234; Gramlich, N&R 2016, S. 15.

²⁸ Vgl. Schiller in Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, § 19b Rn. 111.

²⁹ Vgl. Giesberts, ZLW 2012, S. 189.

³⁰ Vgl. Rathgeb/Schiwek in Giemulla/Schmidt, LuftVG, § 19b Rn. 138.

³¹ Vgl. Giesberts, ZLW 2012, S. 189 f.; LG Berlin, Urteil v. 25.08.2000 - 96 O 197, ZLW 2001, S. 475.

³² Vgl. Schiller in Grabherr/Reidt/Wysk, LuftVG, § 19b Rn. 44 f.