Nociones de los delitos de maltrato corporal relevante y trato degradante

CONTENIDOS

RESUMEN

INTRODUCCIÓN

1.- MARCO CONCEPTUAL
1.1.- Conceptualización general del maltrato y su relación con la infancia y la adolescencia
1.1.1.- Agresividad
1.1.2.- Agresión
1.1.3.- Violencia
1.1.4.- Diferencia biopsicosocial y jurídicas entre niños/as y adolescentes
1.2.- Conceptualización jurídica elemental de la norma
1.2.1.- Principio de legalidad o reserva
1.2.2.- Tipo penal abierto
1.2.3.- Tipo abierto y constitucionalidad de la norma
1.2.4.- Bien jurídico
1.2.5.- Sujeto activo del delito
1.2.6.- Sujeto pasivo del delito
1.2.7.- La acción o conducta
1.2.8.- Elementos descriptivos y normativos del tipo
1.2.9.- La facultad de corrección de los padres

2.- DESARROLLO
2.1.- Antecedentes internacionales generales de la regulación
2.2.- Descripción histórica en Chile de la ley 21.013
2.3.- Maltrato corporal relevante
2.3.1.- Bien jurídico protegido
2.3.1.1.- Autores que equiparan el bien jurídico protegido al de lesiones, esto es, la integridad y salud personales:
2.3.1.2.- Autores que entienden la protección de un bien jurídico distinto:
2.3.2.- Tipo básico de maltrato corporal relevante
2.3.2.1.- Conducta
2.3.2.2.- Referencia al maltrato infantil
2.3.2.3.- Maltrato por omisión
2.3.2.4.- Sujeto activo
2.3.2.5.- Sujeto pasivo
2.3.3.- Elemento normativo: la relevancia
2.3.3.1.- Dificultades en la determinación y algunos criterios
2.3.3.2.- Relevancia y principio de insignificancia
2.3.3.3.- Nuestra opinión respecto del elemento relevancia
2.3.3.3.1.- Maltrato infantil y relevancia
2.3.3.- Tipo agravado de maltrato corporal relevante
2.3.3.1.- Especial calidad del sujeto activo como fundamento de agravación
2.3.3.2.- Conducta por omisión del tipo agravado
2.4.- Trato degradante
2.4.1.- Descripción de tipo
2.4.1.1.- Bien jurídico protegido
2.4.1.2.- Posible inconstitucionalidad del tipo por indeterminación del bien jurídico
2.4.1.3.- Conducta
2.4.1.4.- Elemento normativo: El trato degradante
2.4.1.5.- Algunos parámetros de determinación
2.4.1.6.- Trato degradante en niños y niñas
2.4.1.7.- Resultado requerido: Menoscabo grave a la dignidad
2.4.1.8.- Trato degradante por omisión
2.5.- Algunas relaciones concursales generales de la norma en cuestión
2.5.1.- Maltrato corporal relevante y otros delitos
2.5.2.- Maltrato corporal relevante y lesiones
2.5.3.- Concurso respecto de la Ley N° 20.066 de Violencia Intrafamiliar

3.- CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

RESUMEN

La presente investigación, describe los delitos de «maltrato corporal relevante» y «Trato Degradante» contemplados en el art. 403 bis y ter del Código Penal, respectivamente, relacionándolos con algunas instituciones de dogmática jurídica penal para situarla a su respecto. Se dará un enfoque especial al maltrato infantil y se relacionaran conceptos como bien jurídico protegido, elementos normativos del tipo y el principio de insignificancia. Se acudirá a criterios jurisprudenciales y opiniones doctrinales principalmente españolas, debido a que su legislación contempla figuras penales similares y de contexto internacional en relación al maltrato infantil.

INTRODUCCIÓN

El presente estudio busca una aproximación exploratoria en la descripción de los delitos de «maltrato corporal relevante» y el «trato degradante» tipificados en la ley 21.013, la cual por su reciente data no tiene mayor discusión nacional a nivel doctrinal, como así mismo, un desarrollo jurisprudencial que permita evidenciar cómo se desarrollan los tipos en lo concreto.

La dictación de esta nueva ley, obedece en lo sustancial a la existencia del pleno consenso respecto de la necesidad de dar protección a los niños, las niñas y adolescentes frente a toda forma de maltrato físico o psicológico, independiente de que éste se produzca o no en el contexto intrafamiliar; todo, en el contexto temporal de los múltiples casos de maltrato infantil, develados recientemente a la opinión pública, ejercidos por personas contratadas, paradojalmente, para su cuidado y protección; es decir, por terceros sin ningún tipo de vínculo de parentesco, pero que, sin embargo, ejercen un cuidado legal de estos menores.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que la normativa no ha estado exenta de críticas. En efecto, en el proceso previo de discusión de la norma, se advirtió que la figura del maltrato corporal relevante, tendría el carácter de «Ley penal en blanco» (abierta), la cual terminaría por entregarle la determinación de la conducta punible al criterio discrecional del juez, lo que conllevaría, en un futuro, a una posible condición de inconstitucionalidad. A mayor abundamiento, también se evidenció, en esta misma discusión previa, la dificultad que implicaría distinguir la facultad de corrección de los padres o cuidadores, es decir, saber cuándo se convierte en un maltrato corporal «de manera relevante», el ejercicio de esta facultad; esto, además de la preocupación de que la normativa abra la puerta a que se judicialicen las relaciones familiares.

En relación al contexto analítico anteriormente señalado, es de suma importancia para el presente estudio, indagar tres aristas del área de familia, que se desprenden de la problemática jurídica penal de la norma anteriormente enunciada, las cuales son: 1) Explorar, conforme al bien jurídico protegido, las conductas sancionadas; 2) conseguir un acercamiento a elementos conceptuales indeterminados, tales como «relevancia», «especial deber de cuidado» y «trato degradante»; y, por último, 3) relacionar las figuras penalizadas con el maltrato infantil.

1.- MARCO CONCEPTUAL

1.1.- Conceptualización general del maltrato y su relación con la infancia y la adolescencia

La conceptualización del maltrato es amplia. En efecto, acudiendo en primer lugar a la Real Academia Española (RAE), observamos que la expresión «maltratar» es entendida como el «Tratar mal a alguien de palabra u obra». Es decir, bajo esta óptica general, se puede identificar que el concepto del maltrato está vinculado directamente con ambas formas de vulneración que son objeto de esta investigación; a saber, el «maltrato corporal relevante» (expresión de maltrato de obra) y el «trato degradante» (más vinculado a lo que podría entenderse como un tipo de maltrato verbal-psicológico).

En este sentido, técnicamente importa distinguir el maltrato de otro término, de uso muy popular, pero no muchas veces comprendido en toda su complejidad; cual es el concepto de «violencia», definida por la misma RAE, como la acción de «violentar»; verbo que a su vez hace alusión a la utilización de «...medios violentos a cosas o personas para vencer su resistencia».

El uso de la violencia en las personas, nos sugiere a priori la idea o indicio de algún grado de vulneración de la dignidad humana, por cuanto su fin es el sometimiento mediante una dinámica mal tratante, sin embargo, esto requiere una mayor especificidad en la estructuración conceptual de estos aspectos comportamentales en el ser humano, que, por esencia, tienden a poseer fuerte componente intersubjetivos en sus percepciones, aspecto propio de la experiencia humana en general.

Siendo así de complejo el establecer definiciones tipos, para elementos altamente subjetivos, necesariamente se debe contemplar conocimientos que disciplinas profesionales como la psicología y la psiquiatría, entre otras, pueden aportar para su más correcta delimitación conceptual.

Siguiendo aquella lógica de acercamiento técnico a estos conceptos, se considerará a uno de los grandes exponentes teóricos contemporáneos en esta materia, el médico psiquiatra argentino-francés, Dr. Reynaldo Perrone (2012), quien propone una mirada fragmentaria de esta temática, entre tres conceptos elementales del comportamiento humano en una dinámica vincular de poder, los cuales, generalmente tienden a confundirse y, por ende, a mal interpretarse en diversos ámbitos –entre ellos, también en el ámbito jurídico–; componentes que tienen directa relación con el ejercicio del maltrato entre las personas. Perrone los delimita en los conceptos de «agresividad», «agresión» y «violencia», elementos que, para efectos de una mejor comprensión, se pasarán a revisar con mayores detalles, en los siguientes párrafos:

1.1.1.- Agresividad

Según el experto, el primero de los tres conceptos, la «agresividad», es entendida como una característica innata y sumamente útil para el desarrollo y la subsistencia humana. Plantea que se ha logrado comprender que «...todo organismo viviente, en ciertas condiciones desfavorables, puede manifestar agresividad y que esta es necesaria para conservar la vida... esta fuerza vital se expresa en todos los intercambios que conciernen a la perpetuación de la existencia, la definición del territorio personal y las acciones que apuntan a la autoafirmación... cuando el ser vivo se encuentra en una situación difícil y se confronta con la intimidación o el desafío, necesita de la agresividad» (Perrone, 2012, p. 21).

Bajo esta mirada, la agresividad es una habilidad adaptativa, es la «...fuerza al servicio de la supervivencia...»; es decir, es «...la capacidad para oponerse a la amenaza, a la coacción y a la coerción» (Ibíd., p. 23). Por su parte, según Littré (1994, citado en Perrone, 2012), «...la palabra coacción (que connota actos concretos): ella define la “fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute algo”, y coerción (que connota influencia) evoca la “presión que se ejerce sobre alguien para forzar su voluntad o su conducta”...» (p. 24).

En definitiva, en el ser humano «...la capacidad de defenderse de los ataques del entorno relacional es determinante para su equilibrio y salud mental» (Perrone, 2012, p. 16), por lo cual, la agresividad es una característica útil y necesaria para la subsistencia y el sano desarrollo de cada persona.

Sin perjuicio de lo anterior, si bien la agresividad es una importante «respuesta adaptativa individual» para los desafíos y dificultades del entorno, en algunos casos, estas modalidades agresivas «...se acentúan, se amplifican y pueden volverse un rasgo de carácter perturbador o patológico» (Perrone, 2012, p. 17).

1.1.2.- Agresión

En segundo término, tenemos el concepto de «agresión», el cual es definido por Perrone (2012) como «...la fuerza al servicio de la desestabilización del otro, de su desequilibrio o de la modificación de su naturaleza.

«La agresión es más que la agresividad. Esta última existe en la agresión y se manifiesta cuando los controles interiorizados o sociales de la agresividad han fracasado o cuando se busca voluntariamente utilizarla sin retención ni límite» (p. 59).

En relación a lo anterior, podemos entender que la agresión es un acto de agresividad, que contiene elementos específicos que lo caracterizan, los cuales tienen que ver con un descontrol que sobrepasa los límites de los controles sociales, en el cual se utiliza la agresividad como una fuerza al servicio de la desestabilización del otro, de su desequilibrio o de la modificación de su naturaleza. Es un ataque en contra de un otro, a fin de imponerse mediante la utilización de la fuerza. Según el autor, «...una agresión es un ataque asestado contra algo, sea un objeto, una persona, un grupo, una colectividad o una nación. Se necesita de la agresividad para actuarla, sin embargo, a diferencia de la violencia, la finalidad no es la de destruir el objeto atacado sino, como fue dicho precedentemente, la de provocar un vuelco de su equilibrio intrínseco, la de modificar su posición para debilitarlo con el objetivo de obtener un beneficio o de establecer (o restablecer) una posición más ventajosa. La agresión está asociada con sorpresa, rapidez, golpe inesperado, episodio único o repetido, predecible o traicionero» (Perrone, 2012, p. 59).

1.1.3.- Violencia

Por último, y como tercer concepto, tenemos a la «violencia». Esta es definida como «...una fuerza utilizada para destruir el objeto al que ella apunta. Existe violencia cuando la fuerza sin límite se pone al servicio de la satisfacción del deseo –de aquel que ejerce la violencia– a expensas de aquel que la sufre» (Ibíd., p. 60).

En este análisis, sin embargo, debe «...retenerse el carácter intencional que reviste el acto violento. Aun si las motivaciones son múltiples el objetivo siempre es provocar un efecto demoledor en la materia donde hace impacto; la finalidad es la dominación, el sojuzgamiento, la imposición por la fuerza y cuando es necesario, incluso la muerte del sujeto que obstaculiza este designio» (Ibíd., p. 61).

En virtud de lo expresado anteriormente, se propone el siguiente gráfico para ilustrar la relación que Perrone plantea, existiría entre los conceptos de «agresividad», «agresión» y «violencia», siendo unos contenidos por otros:

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Como es posible apreciar, en todo lo mencionado hasta el momento, tanto el concepto de «agresión» como el de «violencia», poseen elementos que pudiesen tener estrechos vínculos con el concepto del «maltrato», sin embargo, se debe tener en cuenta que su grado de cercanía dependerá del nivel de daño que perciba la víctima en relación a la conducta agresora de su victimario; en otras palabras, dependerá tanto de la calidad de respuestas adaptativas individuales (agresividad) que el sujeto agredido posea para hacer frente a los embates coactivos y coercitivos del agresor, como también de la intencionalidad de dañar que este último (victimario) posea, en el hecho en cuestión.

El siguiente cuadro sintetiza los conceptos contenidos en la teoría de Perrone (2012), que permiten hacen una relación a priori con la definición antes vista del maltrato:

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En este análisis, podríamos incorporar al concepto de maltrato como un área específica de la agresividad, la cual contiene tanto a los actos de agresión como a los actos de violencia:

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En esta misma lógica, para Perrone (2012) la «violencia» puede dividirse en tres tipos:

1.1.3.1.- Violencia agresión: Es la que se desarrolla en una relación de simetría. Es un enfrentamiento desde una posición igualitaria. Esta «...violencia se manifiesta como un intercambio de gritos, insultos, amenazas y finalmente de golpes: tanto uno como otro reivindican su pertenencia a un mismo estatus de fuerza y poder» (p. 86).

1.1.3.2.- Violencia castigo: Esta violencia toma forma de castigo y se inscribe en el marco de una relación desigual, dado que la capacidad de la víctima para «...oponerse a su agresor es deficitaria, soporta la violencia sin oposición. Por falta de autoestima o por desprecio de sí misma, se acomoda a esta fatalidad, sin recurrir a ninguna instancia social de protección, como son (o podrían ser) la policía o la ley. En los casos extremos, esta forma de violencia castigo se transforma en sumisión y cautiverio para el que sufre.

«Se manifiesta en forma de castigos, servicias, torturas, negligencias o falta de cuidados. Uno de los actores reivindica una condición superior a la del otro y se arroga el derecho de infligirle un sufrimiento, muchas veces cruel, a quien, por definición, coloca en una clase inferior a la suya. Desde su punto de vista, el otro, “subhombre, subniño, infrahumano, sirviente, indigno, anormal o diabólico”, se merece el castigo y debe recibirlo sin rebelarse» (p. 87).

Esta, por su propia naturaleza, es la que generalmente está asociada a situaciones de maltratos de parte de un adulto hacia un niño, niña o adolescente, debido a la relación asimétrica natural de poder que existe entre ambos.

1.1.3.3.- Violencia represalia (o castigo con simetría latente): Por último, esta es una variante de la «violencia castigo» y se da cuando el «...sujeto que se encuentra en la posición baja, obligado a sufrir castigo, se resiste a pesar de la relación desfavorable de fuerzas. Aunque se somete a la violencia, está en desacuerdo con la situación y guarda una secreta voluntad de oponerse, lo cual, cuando es percibido por el agresor, aumenta la intensidad del castigo, que apunta entonces a quebrar el núcleo de resistencia» (p. 89). Entonces, este tipo de violencia es aquella expresión de «...intercambio entre aquel que agrede y se impone y aquel que recibe el castigo –pero resiste en silencio– esperando el momento de dar vuelta la situación» (Ibíd.).

1.1.4.- Diferencia biopsicosocial y jurídicas entre niños/as y adolescentes

En primera instancia, se puede decir que existe una importante diferencia en la condición biopsicosocial que posee un niño versus las de un adolescente, ante una situación de maltrato ejercida por un adulto. En el caso de un adolescente –legalmente entendido en Chile, como un sujeto que transita etariamente en el rango de los 14 y 18 años de edad (ley 20.084 de Responsabilidad Penal Juvenil)–, estas características serían propias de una persona que se encuentra en una etapa evolutiva intermedia entre la niñez y la adultez; es decir, se entiende que poseería mayores y mejores mecanismos de defensas antes situaciones externas de agresión o violencia. Por lo cual, a priori, se debiera hacer un trato analítico diferenciado entre ambas etapas del desarrollo: niñez y adolescencia.

Según la psicología evolutiva clásica, la adolescencia se comprende como la fase de la incorporación al estadio de las «operaciones formales», la cual sería la última de las cuatro etapas en la Teoría del Desarrollo Cognitivo de Piaget. En esta se adquiere la capacidad de pensar de manera abstracta, manipulando ideas en la mente, sin depender de la manipulación concreta de objetos. Esta etapa comienza en la adolescencia y continua en toda la adultez (Inhelder y Piaget, 1958). Es decir, bajo esta visión, el adolescente comienza a alcanzar un nivel de significación del mundo que lo rodea, más profundo y real, lo que conlleva que este también cuente con mayores herramientas cognitivas en la comprensión y significación, tanto de los aspectos positivos de la vida –para la estructuración definitiva de su personalidad–, como también de aquellos que son negativos, como es el caso del maltrato. En esta lógica, al comenzar a comprender de mejor manera los fenómenos (estímulos) externos que constantemente interactúan con su persona, también se empieza a tener, progresivamente, un mayor control de la emocionalidad, especialmente si esta fue previamente fortalecida en la etapa de su infancia.

En este sentido, Ortiz (1999, referido en Colom y Fernández, 2009) explica que los estudios sobre los procesos emocionales en la adolescencia, dan cuenta que estos presentan una serie de características significativamente más complejas que en la etapa de la niñez. Entre estas, se menciona que:

- «Se tiene una mayor conciencia de los estados afectivos que en edades anteriores y hacen más referencia a estados mentales a la hora de explicar sus emociones.
- «Se ha adquirido un mayor conocimiento acerca del efecto que tienen sus estados afectivos –negativos y positivos–, en el modo de percibir a la gente y en la realización de actividades y tareas.
- «Existe la conciencia de que una persona puede motivar simultáneamente emociones contrarias y esto no anula los sentimientos de afecto o cariño.
· «Se ha desarrollado una mayor comprensión de las emociones de los demás, siendo el adolescente mucho más sensible a qué características personales de los otros pueden influir en la modulación de su respuesta emocional.
- «El mayor avance de su pensamiento hipotético permite al adolescente considerar la influencia de múltiples factores personales en las reacciones de los demás. A su vez, posee más capacidad para indagar y recabar información sobre las personas a la hora de inferir y explicar emociones complejas.
- «La autorreflexión y las competencias cognitivas de los adolescentes se asocian con una mayor referencia a estrategias cognitivas en la modulación de los estados emocionales y una mayor confianza en la regulación de sus estados afectivos» (p. 239).

Precisamente, tomando como base argumental esta realidad evolutiva, provista por la ciencia, es que la legislación chilena actualmente estipula que «...todos los adolescentes entre 14 y 18 años son responsables ante la ley penal, tienen derecho a defensa gratuita, y de ser condenados a encierro, no son derivados a recintos carcelarios adultos, sino a centros especiales. Además, reciben un conjunto de garantías, como acceso a educación y programas de rehabilitación antidrogas y alcohol» (Ley Fácil, s/f). Esta contemplación particular de la ley para este grupo de menores de edad, es debido a la concepción que se ha ido construyendo de la responsabilidad que se adquiere progresivamente en el desarrollo humano, según las capacidades que, con el tiempo, pueden y deben ir asumiendo los menores de edad; situación que, en el caso del tema de esta investigación, permite considerarlo como un elemento importante de diferenciación entre la condición de vulnerabilidad biopsicosocial de un niño o niña, versus la de un adolescente. Sin perjuicio de esto, no se debe olvidar que, aún en el contexto de estas importantes diferencias etarias, el adolescente sigue siendo un menor de edad en desarrollo, por lo cual, aún tiene una importante relación de asimetría de poder, frente a una persona adulta mayor de 18 años de edad.

La anterior diferenciación niño-adolescente, puede brindar un elemento clarificador más, para la mejor delimitación de lo que pueden ser las conductas de maltrato «relevante» y trato «degradante», ejercidas por un adulto en contra de un menor de edad, tomando en consideración –o como una de las tantas consideraciones– la condición etaria de la víctima, estableciendo como norma evolutiva del desarrollo humano: que, a menor edad, más significativo e impactante se percibe el efecto de la violencia y la agresividad en la vida de un niño o adolescente.

1.2.- Conceptualización jurídica elemental de la norma

1.2.1.- Principio de legalidad o reserva

Este principio en Derecho Penal, tiene una finalidad limitadora de la facultad de castigar que posee el Estado. Al efecto, tomando en consideración las ideas que expone Garrido (2007a,), en síntesis, y en lo que interesa al objeto de este estudio, se observa:

a) Que en su literalidad, el principio se refiere a la reserva a la ley, de manera absoluta, de todo lo relativo a la configuración del delito.
b) Que una de las manifestaciones de este principio, denominada «lex stricta» –en relación a la conducta– implica que no basta con que el legislador considere un acto como delito, sino que además es necesario que se describa con claridad y exhaustivamente la conducta a que se refiere, diferenciando una de otra adecuadamente, de modo que puedan individualizarse sin dudas.
c) Que esta exigencia de precisión legal de la conducta, se denomina mandato de determinación o de taxatividad, el cual se vincula con el tipo penal, toda vez que «...al legislador le corresponde tipificar el delito, o sea describir los elementos subjetivos y objetivos que conforman la conducta conminada con sanción penal; el principio de tipicidad es un aspecto del mandato de determinación» (Garrido, 2007a, p. 33).
d) Que el reconocimiento constitucional del mandato lo encontramos en el art. 19, N° 3, de la Constitución Política de la República de Chile (1980), en el cual se señala:

«Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella».

e) Por último, este mandato «...es el límite de la posible arbitrariedad del legislador, y algunos sostienen que también lo es para los órganos jurisdiccionales; el primero para castigar una conducta debe describirla con precisión, los segundos sólo pueden imponer una sanción –dentro de los márgenes autorizados– a aquellas conductas expresamente descritas por la ley, y no a otras, aunque se les parezcan» (Cobo, citado por Garrido, Ibíd.).

1.2.2.- Tipo penal abierto

Siguiendo a Welzel (1956), podemos señalar que los tipos penales abiertos son aquellos en que solo parte del injusto está legalmente descrito y en el resto es necesario su complementación a través del juez.

En cuanto a su denominación, se designa «tipo abierto» en contraposición a los denominados «tipos cerrados», que son aquellos que enumeran exhaustivamente los elementos materiales del injusto.

Sin embargo, como advierte Bustos (1994), jamás un tipo será en estricto sentido cerrado, por cuanto siempre requerirá una labor de complementación por parte del juez.

Por su parte, en Zaffaroni (2002), podemos entender el motivo por el cual se utiliza esta fórmula legislativa. Al respecto, el autor expresa que «...por mucho que una legislación quiera respetar la legalidad, el propio lenguaje tiene limitaciones, de modo que la construcción legal de los tipos nunca agota la legalidad estricta, que requiere la labor interpretativa de reducción racional de lo prohibido, propia del derecho penal» (p. 441).

Desde otra perspectiva, Garrido (2007b) refiere que los tipos abiertos son «...aquellos en que normalmente la conducta descrita es socialmente adecuada, pero el tipo penal la sanciona únicamente en situaciones de especial desvalor» (p.114).

En definitiva, los tipos «penales abiertos», son semejantes a las «leyes penales en blanco», con la diferencia de que la complementación del tipo no se realiza por remisión a una regla jurídica de menor jerarquía, sino que a través de la discreción judicial.

Welzel (1956) nos da un ejemplo que nos puede servir para mejor entender esta figura. Plantea que si se toma en referencia una disposición que sancionaba la coacción (antiguo art. 240 del C.P. alemán, vigente en dicha época), en esta no se indica de ninguna manera la antijuricidad con el cumplimiento del tipo, pues hay en la vida social un sinnúmero de coacciones, a través de amenaza de un mal sensible, que son completamente adecuadas al derecho, de modo que, desde un principio, no se puede decir que está indicada la antijuricidad con el cumplimiento del tipo de coacción. El legislador –refiere el autor– tomó en cuenta esta situación de hecho, al agregar una regla positiva para el establecimiento de la antijuricidad [tipicidad] al tipo de coacción del art. 240, inc. 2: «Es antijurídica [típica] la coacción, si el empleo del medio concreto de coacción (fuerza o amenaza) es socialmente reprobable para la obtención del objeto aspirado» (p. 87).

Evidentemente, los tipos penales abiertos son objeto de reparos en cuanto a su constitucionalidad, por cuanto serían una excepción al principio de legalidad en su expresión de lex stricta o mandato de taxatividad, que exige del legislador la descripción clara y exhaustiva en lo sustancial de la conducta prohibida.

Así se ha señalado por nuestro Tribunal Constitucional (STC Rol N°1011-07-INA), que «...son contrarias a la Constitución las leyes penales en blanco propias o abiertas, esto es, aquellas en que la descripción de la conducta está entregada a una norma infralegal sin indicar legalmente el núcleo fundamental de ella, y las que entregan la determinación de la conducta punible al criterio discrecional del juez» (Cfr. Considerando Cuarto).

No obstante, el contenido de elementos abiertos en la descripción del tipo, no implica a priori que la norma sea inconstitucional. Al efecto, Cury (2005) expresa que «...ese género de disposiciones sólo es aceptable cuando reúne características capaces de asegurar al ciudadano el conocimiento cabal de los mandatos y prohibiciones protegidos por una pena penal» (p. 179). Por su parte, Bustos (1994) considera que «...al igual que en las leyes penales en blanco, el límite de lo admisible desde el punto de vista constitucional sólo quedará sobrepasado en aquellos casos en que el tipo legal no contenga el núcleo fundamental de la materia prohibida, y por tanto, la complementación ya no sea sólo cuantitativa, sino eminentemente cualitativa» (p. 162).

1.2.3.- Tipo abierto y constitucionalidad de la norma

Uno de los delitos en cuestión, contiene un elemento normativo, la «relevancia», que ha llevado a catalogar a la norma, en la discusión del proyecto, como una ley penal en blanco (en sentido de ley penal abierta).

En el trámite de control preventivo de constitucionalidad de la ley, ante el Tribunal Constitucional de Chile (Sentencia Rol 3407-17-CPR), no se resolvió el tema sobre la inconstitucionalidad de la norma por su eventual carácter de ley penal en blanco; ello, por cuanto se estimó que el artículo en cuestión no era materia de dicho control, por no tratarse de Ley Orgánica Constitucional. En consecuencia, solo se sabrá la opinión del T.C., en el eventual caso que se presenten los respectivos requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Sin perjuicio de lo anterior, es un antecedente a tener en cuenta, la opinión minoritaria expresada en dicho examen preventivo, señalada en el siguiente párrafo del voto disidente:

«Que, el artículo 403 bis en sus tres incisos usa la expresión “de manera relevante”, concepto abierto, cuya valoración queda entregada íntegramente al juez de fondo, abriendo un abanico de posibilidades judiciales a efecto de interpretar tal concepto, convirtiendo al tipo penal en una ley penal en blanco propia, dado que la estimación del accionar punible queda entregado a la amplia discrecionalidad del juez que juzga el hecho» (Considerando Disidente N° 8).

En este sentido, es importante observar que, si bien la descripción del tipo contiene un elemento que podría señalarse como abierto, «la relevancia», éste no atentaría contra el principio de legalidad, por cuanto el núcleo fundamental del tipo «maltratar corporalmente» se describe adecuadamente.

Además, es evidente que la expresión se agregó en un intento de restringir el riesgo de aplicación más amplia aún del tipo, si no tuviese este elemento.^[1]

En consecuencia, no se considera que la incorporación de la expresión «relevante» sea suficiente justificación para invalidar la norma.

1.2.4.- Bien jurídico

El Derecho Penal, en su acepción de derecho subjetivo, esto es, como facultad exclusiva de castigar que tiene el Estado; reconoce como límite en un Estado Social de Derecho, que el ejercicio de dicha facultad no sea omnímoda, es decir, que las facultades que castigar del Estado tenga ciertos límites. Esta limitación se conoce como principio de lesividad, que legitima el derecho penal en cuanto se dirija a la protección de bienes jurídicos valiosos (Garrido, 2007a; Zaffaroni, 2002).

Al efecto, Cury (2005) nos dice que «...los bienes jurídicos son estados sociales valiosos, que hacen posible la convivencia y a los que, por eso, el ordenamiento jurídico les ha otorgado reconocimiento» (p. 52). Con «estados sociales», este autor significa que los bienes jurídicos preexisten a su consagración, como tales, por el derecho, el cual se limita a conferirles ese carácter mediante el otorgamiento de su protección.

Por su parte, Garrido (2007a), citando a Welzel, refiere que el bien jurídico protegido es «...un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significación social es protegido jurídicamente» (p. 63).

Zaffaroni (2002), a su vez, precisa separar el concepto de «bien jurídico afectado» de la noción «bien jurídico tutelado», concluyendo que éste último es una inversión extensiva racionalizante del primero (porque el derecho en definitiva no los tutela, independiente de que sea una pretensión discursiva), correspondiendo exclusivamente al bien jurídico afectado, la expresión dogmática del principio de lesividad, que requiere también una entidad mínima de afectación (por lesión o por peligro) excluyendo las bagatelas o afectaciones insignificantes (p. 128 y ss).

Siguiendo a Garrido (2007b), es posible observar que la intensidad de ataque al bien jurídico, permite distinguir entre «delitos de lesión» y los de «peligro», y este último, entre «peligro concreto» y «peligro abstracto». En síntesis, basados en este autor, se define el (p. 330):

a) «Delito de lesión», como aquel que, para su perfeccionamiento –o sea su consumación–, exige que realmente se produzca la lesión o menoscabo del bien jurídico que está destinado a proteger.
b) «Delito de peligro», por el contrario, no requiere producción de una lesión al bien jurídico para su perfeccionamiento, sino que se satisface con la sola creación de un riesgo de lesión de éste.
c) «Delitos de peligro concreto», requieren que la conducta ciertamente constituya un efectivo riesgo para el bien jurídico protegido.
d) «Delitos de peligro abstracto», no requieren la verificación de si la acción estuvo en la real posibilidad de lesionar al bien objeto de protección. Esto es, haya o no creado un riesgo, la conducta se estima en sí misma peligrosa, y por ello, su prohibición se conmina con una sanción penal, como ocurre con la tenencia, fabricación o posesión de llaves falsas.

1.2.5.- Sujeto activo del delito

En dogmática penal, sujeto activo es quien realiza toda o una parte de la acción descrita por el tipo. Siguiendo a Garrido (2007b), algunas características que en resumen interesan al estudio son (pp. 70, 71 y 94):

a) La generalidad de los tipos son neutros en cuanto al sujeto, pues, no se hacen requerimientos particulares a su respecto en cuanto a edad, sexo o número de ellos.
b) Por excepción, el tipo penal restringe la posibilidad de ejecución a determinados individuos, hipótesis que constituyen los denominados tipos especiales, que requieren de un sujeto calificado, y la calidad especial que deben cumplir es un elemento del tipo objetivo.
c) Dentro de los tipos especiales, encontramos los denominados impropios, que son delitos que cuentan con un tipo penal común base, que puede ser realizado por cualquiera persona, sin embargo, cuando interviene como autor un sujeto calificado (intraneus) el mismo hecho da lugar a una figura diferente, que normalmente se reprime con sanción más grave.
d) Si bien generalmente los tipos penales no exigen más que un solo sujeto para su realización, excepcionalmente, puede requerir para conformarse que sus autores sean necesariamente varias personas.
e) Aunque doctrinariamente una persona jurídica también puede ser sujeto activo, en nuestro derecho, salvo que haya norma expresa que lo reconozca, tal eventualidad es discutible, por motivos de índole sistemáticos. Así, el Código Penal parece articulado, pensando sólo en que el autor de los hechos sean seres humanos (estructuras penales «el que», «al que», eximentes, agravantes, penas).

1.2.6.- Sujeto pasivo del delito

Cousiño (1975) señala que el «Sujeto pasivo del delito es el que sufre las consecuencias de la acción delictuosa del sujeto activo del mismo y que es lesionado en alguno de sus intereses jurídicos que la ley ampara» (p. 281). En relación a esta definición de base, y tomando en cuenta lo explicado por Garrido (2007b), es posible establecer algunas precisiones que merecen ser observadas para el efecto de este estudio:

a) El sujeto pasivo del delito, no siempre es una persona determinada.
b) La concepción de sujeto pasivo del delito, puede comprender personas jurídicas, entidades como la familia, el Estado e incluso la sociedad toda.
c) Conceptualmente, el término no es idéntico al de sujeto pasivo de la acción que es la persona sobre la cual recae la actividad típica, aunque normalmente ambos términos coinciden
d) El sujeto pasivo de la acción, no necesariamente es quien sufre la lesión al bien jurídico.
e) El sujeto pasivo del delito, coincide con el objeto de la acción, cuando esta recae sobre el cuerpo de la víctima, quien es a su vez titular del bien jurídico protegido.

1.2.7.- La acción o conducta

La acción es el presupuesto sustancial del delito. No obstante, en cuanto a su concepción, existen distintas visiones siendo conocido el debate entre la noción casualista y la finalista (se pueden agregar otras, como concepción neokantiana y la social de acción).

En este estudio exploratorio, se seguirá la «posición finalista» de Hans Welzel, referido por Cury (2005), quien postula que la acción es una «actividad final», es decir, es un «...obrar orientado conscientemente desde el fin» (p. 261). Siguiendo esta lógica, es posible destacar un par de elementos dignos de ser considerados para este cometido (Ibíd., pp. 263 y 264):

[...]

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¹ Al respecto, ver en Biblioteca del Congreso Nacional (s/f) informe de Comisión Mixta de Fecha 10 de enero, 2017 pp. 300 a 322, en que se señala entre los motivos del rechazo del artículo original por parte de la Cámara de Diputado, el no contener el criterio de relevancia, razón por la cual se propuso su incorporación.