Arbeitnehmerüberlassung und Betriebsübergang im Entleiherbetrieb

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Die Entscheidung im Einzelnen
I. Sachverhalt des Verfahrens der Vorlagefragen
II. Das Urteil

C. Interpretation

D. Kritik
I. Falsche Rechtsfolge
II. Schutzzweck-Zirkelschluss?
III. Spannungsverhältnis zur Betriebsübergangsrichtlinie

E. Die Rechtsfigur des nicht-vertraglichen Arbeitnehmers

F. Reichweite der Entscheidung
I. Generelle Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern und Stammarbeitnehmern
II. Keine Auswirkung auf vorübergehende Leiharbeit
III. Beschränkung auf Konzernsachverhalte
IV. Kumulation von II. und III.
V. Missbrauchskontrolle
VI. Eigene Bewertung

G. Rechtslage in Deutschland
I. Bisheriges Verständnis von Leiharbeit und Betriebsübergang im Entleiherbetrieb
II. Gleichartiges Verfahren in Deutschland?
1. Dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung
a) § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG a.F.
b) Verhältnis zwischen „vorübergehend“ und der Höchstüberlassungsdauer
aa) Selbstständige Tatbestandsmerkmale
bb) Konkretisierung vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung durch die Höchstüberlassungsdauer
c) Zwischenergebnis
2. Rechtsfolgen dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung
3. Ausnahmetatbestände
a) Das Konzernprivileg, § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG
aa) Dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung
bb) Konzerninterne Personalverwaltungsgesellschaften
cc) Zwischenergebnis
b) Arbeitsplatzsichernde Arbeitnehmerüberlassung, § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG
c) Gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung, § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG
d) Personalgestellung im Sinne des § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG
aa) Dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung
bb) Tatbestand
cc) Europarechtswidrigkeit
dd) Zwischenergebnis
e) Arbeitnehmerüberlassung bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts, § 1 Abs. 3 Nr. 2c AÜG
f) Arbeitnehmerüberlassung in Gemeinschaftsunternehmen, § 1 Abs. 3 Nr. 3 AÜG
aa) Dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung
bb) Konzerninterne Personalverwaltungsgesellschaft
cc) Einstellung zum Zwecke der Überlassung
dd) Zwischenergebnis
4. Zwischenergebnis
III. Ergebnis

H. Anwendung der Grundsätze der Albron-Catering-Entscheidung auf Gemeinschaftsbetrieb

I. Fazit und Ausblick

J. Literaturverzeichnis

Für Abkürzungen wird verwiesen auf Kirchner, Hildebert, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 8. Auflage, Berlin 2015.

A. Einleitung

Das Unionsrecht ist in der heutigen Zeit aus einer sinnvollen Betrachtung mitgliedstaatlicher Arbeitsrechtsordnungen längst nicht mehr wegzudenken.

Bereits auf der Ebene des unionsrechtlichen Primärrechts geben etwa die Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art. 45 AEUV sowie das Diskriminierungsverbot des Art. 157 AEUV bedeutsame Impulse.

Darüber hinaus dienen zahlreiche arbeitsrechtliche Gesetze und Einzelvorschriften der Umsetzung von Richtlinien der EU¹. Sofern diese Richtlinien nicht ausdrücklich auf die Begrifflichkeiten der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen verweisen, sind die umsetzenden Vorschriften unionsautonom auszulegen. Maßgebend sind dann nicht mehr die einzelstaatlichen Rechtsbegriffe, sondern ihre unionsrechtlichen Pendants.

Ein prominentes unter zahlreichen Beispielen für eine Divergenz zwischen unionsrechtlichen und nationalrechtlichen Begrifflichkeiten etablierte etwa die Danosa-Entscheidung² des EuGH: Der Gerichtshof stellte hier fest, dass eine Fremdgeschäftsführerin einer lettischen Aktiengesellschaft als Arbeitnehmerin im Sinne der RL 92/85/EWG (Mutterschutzrichtlinie) und folgerichtig auch im Sinne des umsetzenden lettischen Gesetzesrechts zu qualifizieren sei. Es versteht sich, dass dieses Ergebnis auch für die Auslegung des deutschen MuSchG relevant ist, das ebenfalls die Mutterschutzrichtlinie umsetzt.

Speziell zur Arbeitnehmereigenschaft ergingen in der Folgezeit weitere Entscheidungen³, die Nicht-Arbeitnehmer im Sinne der nationalrechtlichen Vorschriften als Arbeitnehmer im Sinne des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs⁴ einordneten.

Der Einfluss der richtlinienkonformen Auslegung erschöpft sich jedoch keineswegs darin, Begriffe auszutauschen. Vielmehr kann auch geboten sein, grundlegende mitgliedstaatliche Systemverständnisse aufzugeben, um dem Schutzzweck einer Richtlinie im Einzelfall gerecht zu werden. In diesen Bereich fällt die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-242/09 (Albron-Catering)⁵ zur Auslegung der RL 2001/23/EG (im Folgenden Betriebsübergangsrichtlinie). Der Fall behandelte eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassungskonstellation eines niederländischen Brauereikonzerns. Der Gerichtshof entschied, dass ein Vertragsverhältnis zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer für das Vorliegen eines Betriebsübergangs im Sinne des Art. 1 RL 2001/23/EG – jedenfalls in der Konstellation der vorgelegten Frage – entbehrlich sei.

Die Entscheidung ist insoweit besonders praxisrelevant, als sie thematisch das Feld der Matrixstrukturen⁶ streift, die einen wachsenden Trend darstellen und Rechtsprechung sowie Rechtswissenschaft daher aktuell und künftig verstärkt beschäftigen (werden).⁷

Hinzukommt die jüngste Neuregelung des AÜG⁸, die zum 01.04.2017 in Kraft getreten ist und dem deutschen Recht der Arbeitnehmerüberlassung neue Konturen gibt. Auch ihre Folgen sind noch nicht in Gänze absehbar. Literatur und Rechtsprechung befinden sich auch insoweit noch in der Findungsphase.

Diese Arbeit widmet sich zunächst der genauen Analyse des Urteils und versucht sodann unter Rekurs auf relevante Fragestellungen des Europarechts, die Folgen für das deutsche Arbeitsrecht abzustecken. Dabei werden wir freilich die aktuelle Rechtslage – insbesondere die jüngste AÜG-Reform – im Blick haben und allenfalls zum besseren Verständnis oder im Rahmen von Folgefragen auf frühere Stadien Bezug nehmen.

Um den Rahmen dieser Arbeit nicht zu sprengen, werden wir allenfalls kursorisch auf die Voraussetzungen des Betriebsübergangs eingehen. Wir werden regelmäßig voraussetzen, dass ein Betriebsübergang im Entleiherbetrieb vorliegt, und lediglich dessen Folgen genauer untersuchen. Weiterhin muss das Feld der Matrixstrukturen ausgespart werden.⁹

B. Die Entscheidung im Einzelnen

Zunächst soll das Urteil der Rechtssache Albron-Catering näher betrachtet werden. Erhellend ist hierbei, zunächst das Verfahren vor den niederländischen Gerichten darzustellen, in dessen Rahmen die Fragen des Vorabentscheidungsverfahrens, Art. 267 Abs. 1 lit. b) AEUV, gestellt wurden. Sodann werden wir eine erste Grobeinordnung der Rechtsauffassung des EuGH vornehmen.

I. Sachverhalt des Verfahrens der Vorlagefragen

Heineken International ist ein niederländischer Brauerei-Konzern. Das gesamte Personal, das für den Konzern tätig ist, ist in der Personalverwaltungsgesellschaft „Heineken Nederlands Beheer BV“¹⁰ zusammengefasst (im Folgenden HNB). HNB ist zentraler Arbeitgeber und stellt Personal zu den einzelnen Gesellschaften innerhalb des Heineken International-Konzerns ab. John Roest war bei HNB in der Abteilung „Lieferung“ von Mahlzeiten beschäftigt und wurde im Zuge dessen bei der „Heineken Nederlands BV“ (im Folgenden HBV) eingesetzt. Diese wiederum hatte mit weiteren Unternehmen des Heineken International-Konzerns Verträge über die Belieferung mit Mahlzeiten.

Diese Verträge wurden gekündigt. Die Belieferung mit Mahlzeiten übernahm in der Folgezeit die nicht konzernangehörige Albron Catering BV (im Folgenden: Albron).

Grafisch lässt sich die Konstellation folgendermaßen darstellen:

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

¹¹

Herr Roest wurde von Albron übernommen, allerdings zu schlechteren Arbeitsbedingungen als denen, die er zuvor bei HBV gehabt hatte.

Deshalb erhob er Klage beim Kantonrechter auf Feststellung, dass in Gestalt der Übertragung der Tätigkeit der Belieferung mit Mahlzeiten zwischen HBV und Albron ein Betriebsübergang im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie vorliege und dass die bei HNB beschäftigten Arbeitnehmer, die zu Heineken Nederland abgestellt wurden, ab diesem Zeitpunkt von Rechts wegen bei Albron beschäftigt gewesen waren. Darüber hinaus beantragte er insbesondere, Albron aufzugeben, auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis rückwirkend die Arbeitsbedingungen anzuwenden, die zwischen ihm und HNB gegolten hatten.

Die erste Instanz entschied zugunsten von Herrn Roest. Daraufhin legte Albron Rechtsmittel beim Gerechtshof te Amsterdam ein. Dieser legte dem EuGH die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung, Art. 267 Abs. 1 lit. b) AEUV, vor:

„1. Ist die Richtlinie 2001/23/EG in dem Sinne auszulegen, dass es sich nach Art. 3 Abs. 1 nur dann um einen Übergang von Rechten und Pflichten auf den Erwerber handelt, wenn der Veräußerer des zu übertragenden Unternehmens auch formell der Arbeitgeber der betroffenen Arbeitnehmer ist, oder bringt der mit der Richtlinie 2001/23/EG beabsichtigte Schutz der Arbeitnehmer mit sich, dass beim Übergang eines Unternehmens einer zu einem Konzern gehörenden Betriebsgesellschaft die Rechte und Pflichten in Bezug auf die für dieses Unternehmen tätigen Arbeitnehmer auf den Erwerber übergehen, wenn das gesamte innerhalb des Konzerns tätige Personal bei einer (ebenfalls zu diesem Konzern gehörenden) Personalgesellschaft beschäftigt ist, die als zentraler Arbeitgeber fungiert?

2. Wie lautet die Antwort auf den zweiten Teil der ersten Frage, wenn die dort genannten Arbeitnehmer, die für ein zu einem Konzern gehörendes Unternehmen arbeiten, bei einer anderen, ebenfalls zu diesem Konzern gehörenden Gesellschaft beschäftigt sind, die keine Personalgesellschaft wie in der ersten Frage beschrieben ist?“

II. Das Urteil

Bereits in der Resümmierung der Fragen stellt der EuGH die Rechtsfigur des nichtvertraglichen Arbeitgebers vor, den er definiert als „Unternehmen des Konzerns, zu dem die Arbeitnehmer ständig entsandt waren, ohne jedoch mit diesem durch einen Arbeitsvertrag verbunden zu sein“. Diesen subsumiert der EuGH im Folgenden unter den Begriff des Veräußerers im Sinne des Art. 2 Abs. 1 lit. a), Art. 3 RL 2001/23/EG.

Für die Frage des Bestehens eines Arbeits vertrages, dessen Rechte und Pflichten aufgrund eines Betriebsübergangs auf den Erwerber übergehen, Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG, stellt der EuGH zunächst auf das einzelstaatliche Begriffsverständnis ab. Die alternative Nennung eines Arbeits verhältnisses in Art. 3 Abs. 1 RL 2001/23/EG zeige jedoch, dass ein Arbeitsvertrag zwischen Arbeitnehmer und Veräußerer nach dem Willen des Unionsgesetzgebers nicht zwingend erforderlich sei, damit dem Arbeitnehmer der Schutz der Betriebsübergangsrichtlinie zuteil werde. Der Arbeitsvertrag und das Arbeitsverhältnis sollen sich zudem gleichwertig gegenüberstehen. Damit sei nicht davon auszugehen, dass bei Vorliegen eines Arbeitsvertrags und eines Arbeitsverhältnisses nur ersterer maßgebend sei. Vertraglicher und nichtvertraglicher Arbeitgeber können damit beide Veräußerer im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie sein.

Sodann referiert der EuGH zum Begriff des Übergangs einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des Art. 1 Abs. 1 lit. b) RL 2001/23/EG („der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“). Aus dem Abstellen auf eine wirtschaftliche Einheit ergebe sich, dass „ein Übergang eines Unternehmens im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG insbesondere einen Wechsel der juristischen oder persönlichen Person voraus[setze], die für die wirtschaftliche Tätigkeit der übertragenen Einheit verantwortlich ist und die in dieser Eigenschaft als Arbeitgeber der Arbeitnehmer dieser Einheit Arbeitsverhältnisse mit diesen – gegebenenfalls ungeachtet des Fehlens vertraglicher Beziehungen mit diesen Arbeitnehmern – begründet“.

Somit könne „der Stellung eines vertraglichen Arbeitgebers, der jedoch nicht für die wirtschaftliche Tätigkeit der übertragenen wirtschaftlichen Einheit verantwortlich ist, für die Zwecke der Bestimmung der Person des Veräußerers nicht systematisch Vorrang gegenüber der Stellung eines für diese Tätigkeit verantwortlichen nichtvertraglichen Arbeitgebers gebühren“. Bestehen damit in einem Konzern ein vertraglicher und ein nichtvertraglicher Arbeitgeber nebeneinander, könne als „Veräußerer“ im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie auch der nichtvertragliche Arbeitgeber betrachtet werden, „der für die wirtschaftliche Tätigkeit der übertragenen Einheit verantwortlich ist und der in dieser Eigenschaft Arbeitsverhältnisse mit den Arbeitnehmern dieser Einheit begründet, und zwar auch bei Fehlen vertraglicher Beziehungen zu diesen Arbeitnehmern“. Dies erfordere auch der Schutzzweck der Betriebsübergangsrichtlinie. Nach Erwägungsgrund Nr. 3 zielt diese auf den Schutz der Arbeitnehmer und die Wahrung ihrer Ansprüche bei einem Inhaberwechsel.

Beachtlich ist schließlich, dass die zweite Frage seitens des EuGH nicht explizit beantwortet wird.¹² Diese suchte klar zu ergründen, ob eine etwaige Entscheidung zugunsten der Anwendung der Betriebsübergangsrichtlinie auch außerhalb von Konzernkonstellationen Geltung beanspruchen würde.¹³

C. Interpretation

Da der EuGH keine Superrevisionsinstanz ist, sondern im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV nur die an ihn gerichteten Fragen beantwortet, hat er das Verfahren, dem die Vorlagefragen entstammten, selbstverständlich nicht entschieden.

Unergiebig – und insoweit nicht dem letztgenannten Umstand geschuldet – ist dabei zunächst, dass der EuGH zwar „auf Tatbestandsseite“ die Figur des nichtvertraglichen Arbeitgebers ins Rechtsleben ruft, jedoch keine explizite Aussage dazu trifft, wie es um die „Rechtsfolgenseite“ derselben bestellt ist: Rückt der Erwerber lediglich in die Rechtsstellung des nichtvertraglichen Arbeitgebers ein und übernimmt damit die Stellung des Einsatzunternehmens als Entleiher oder übernimmt er die Rechtsstellung des Vertragsarbeitgebers und wird damit direkter Vertragspartner des (Leih-)Arbeitnehmers?

Obgleich der EuGH seine Haltung zu den Rechtsfolgen nicht ausdrücklich offenlegt, wird überwiegend davon ausgegangen, dass er von einem Eintritt des Leiharbeitnehmers in die Stammbelegschaft des Erwerbers ausgeht.¹⁴

Dies lässt sich wie folgt herleiten. Im zugrundeliegenden Rechtsstreit verlangte Herr Roest von Albron die Anwendung der Rechte aus seinem Arbeitsverhältnis mit der Personalverwaltungsgesellschaft HNB. HNB war aber ersichtlich nicht Veräußerer im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie.¹⁵ Es war nämlich bereits kein Betrieb(-steil) von HNB auf Albron übergegangen, sondern von HBV.¹⁶ Weiterhin setzt der Veräußererbegriff eine tatsächliche Leitungsmacht und Organisationsbefugnis voraus,¹⁷ die dem Verleiher im Sinne der Arbeitnehmerüberlassung gerade fehlt.¹⁸

Außerdem konnten die Arbeitsbedingungen bei HNB nach originärem Verständnis nicht von HBV auf Albron übergehen. Hierfür verweist Willemsen ¹⁹ zurecht auf das auch dem Europarecht bekannte Prinzip „nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet“²⁰. Elking stellt fest, dass sich der EuGH bei Zugrundelegung dieses Verständnisses für unzuständig hätte erklären müssen.²¹ Insoweit wäre nämlich offensichtlich gewesen, dass Herr Roest in keinem Falle die begehrte Weitergeltung seiner Arbeitsbedingungen mit HNB hätte herbeiführen können.²² Bei offensichtlich fehlender Entscheidungserheblichkeit muss der EuGH seine Unzuständigkeit feststellen.²³

Weiter lohnt ein Blick in die Schlussanträge des Generalanwalts Bot.²⁴ Dieser entnimmt der Betriebsübergangsrichtlinie im Rahmen von Konstellationen mit konzerninternen Personalverwaltungsgesellschaften das Gebot einer „Als ob“-Betrachtung. Entsprechende Sachverhalte sollen so behandelt werden, „als ob die Anstellungsgesellschaft die Arbeitsverträge mit den Arbeitnehmern des Konzerns für Rechnung jeder einzelnen Betriebsgesellschaft schlösse, bei denen sie eingesetzt werden.“²⁵ Folglich dürfe „der Umstand, dass die Arbeitsverträge der bei der übertragenen Gesellschaft eingesetzten Arbeitnehmer mit einer anderen Gesellschaft des Konzerns abgeschlossen wurden, den Übergang der Rechte und Pflichten aus diesen Verträgen auf den Erwerber nicht hindern.“²⁶

Es ist anzunehmen, dass sich der EuGH diese Ausführungen stillschweigend zu eigen gemacht hat.²⁷ Für den umgekehrten Fall wäre gegenteilig eine negative Erwähnung indiziert gewesen.

Nicht zu überzeugen vermag dagegen der Hinweis von Forst ²⁸, der Unternehmenskaufvertrag zwischen Veräußerer und Erwerber werde nach diesem Verständnis zu einem Vertrag zulasten Dritter, da der Verleiher durch ihn seinen Arbeitnehmer verliere. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass zwischen HBK und Albron überhaupt ein Unternehmenskaufvertrag bestanden haben sollte. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des EuGH für einen Betriebsübergang indes auch nicht erforderlich.²⁹ Im Übrigen wäre dieser Vertrag auch kein Vertrag zulasten Dritter. Ein solcher erfordert nämlich, dass der Nachteil für den Dritten nicht nur ein (unbeachtlicher) Reflex ist, sondern gerade unmittelbare Folge des Willens der Parteien.³⁰ So verhält es sich in dieser Konstellation aber nicht, da der Vertragsarbeitgeber den Nachteil des Verlustes seines Arbeitnehmers lediglich aufgrund des Eingreifens des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB verliert – nicht jedoch unmittelbar durch den Unternehmenskaufvertrag selbst.³¹

Nach alledem ist zu folgern, dass der EuGH von einem Eintritt des Leiharbeitnehmers in die Stammbelegschaft des Erwerbers ausgeht.³²

D. Kritik

Die Albron-Catering-Entscheidung wurde in der Literatur vielfach kritisiert. Die wesentlichen Angriffspunkte wollen wir im Folgenden näher untersuchen.

Bei deren Lektüre lohnt jedoch, sich das Folgende bewusst zu machen: Hätte der EuGH entschieden, dass es für die Anwendbarkeit der Betriebsübergangsrichtlinie eines Vertrags zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer bedürfte, stünde deren Schutz innerhalb von Konzernkonstellationen regelmäßig zur Disposition der Holding.³³ Durch Einrichtung einer zentralen Personalverwaltungsgesellschaft, die sämtliches Konzernpersonal einzig mit dem Zweck beschäftigt, es an die personallosen Betriebsgesellschaften zu verleihen, könnten die Rechtsfolgen der die Betriebsübergangsrichtlinie umsetzenden Vorschriften leicht vermieden werden.³⁴ Zwar dürfte die Betriebsübergangsrichtlinie vom Regelfall der Identität von Veräußerer und Vertragsarbeitgeber ausgegangen sein. Zweifelhaft ist dagegen, ob dies ihren Schutzbereich erschöpfen sollte.

Insoweit ist auch auf die Begriffsdefinition des Arbeitnehmers in Art. 2 Abs. 1 Lit. d) Betriebsübergangsrichtlinie hinzuweisen:

„Arbeitnehmer ist jede Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund des einzelstaatlichen Arbeitsrechts geschützt, ist.“

Diese legt gerade nicht fest, in welchem Verhältnis der betreffende aufgrund einzelstaatlichen Arbeitsrechts geschützt werden sollte. Damit erklärt sich auf der anderen Seite aber auch, dass freie Dienst- und Werkunternehmer nicht erfasst werden.³⁵

I. Falsche Rechtsfolge

Anknüpfend an unsere Ausführungen zur Interpretation des Urteils ließe sich fragen, ob der EuGH unter Zugrundelegung der Anwendbarkeit der Betriebsübergangsrichtlinie zum richtigen Ergebnis gelangt. Dies ist seitens der Literatur verschiedentlich bestritten worden.³⁶

Willemsen erhebt hierbei das Verdikt, der EuGH gehe den Weg von einem sozialpolitisch wünschenswerten Ergebnis hin zu einer nachträglichen (Schein-)Begründung.³⁷

Da der EuGH Heineken Nederland als (nichtvertraglichen) Arbeitgeber im Sinne der RL 2001/23/EG angesehen hatte, hätte dies nach den genannten Autoren in der Rechtsfolge dazu führen müssen, dass auch nur die (nichtvertraglichen) Arbeitsbedingungen zwischen Heineken Nederland und Herrn Roest auf Albron übergegangen wären.³⁸ Stattdessen wurde im Ergebnis von einer Weitergeltung der Arbeitsbedingungen von Herrn Roest zu HNB ausgegangen.³⁹ Sieht man Heineken Nederland als nichtvertraglichen Arbeitgeber im Sinne der RL 2001/23/EG an, kann auch nur die Stellung als nichtvertraglicher Arbeitgeber auf Albron übergehen.⁴⁰ Hier lässt sich abermals das Prinzip „nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet“ anführen.⁴¹ Herr Roest hätte danach nur den Einsatz als Leiharbeitnehmer bei Albron fordern können; der Betriebsübergang hätte aber im Grunde nicht dazu führen dürfen, dass er zum Stammarbeitnehmer bei Albron wurde.⁴²

Nach der Einordnung des EuGH gelangt der Leiharbeitnehmer derweil aufgrund des Betriebsübergangs zu einem Arbeitsverhältnis mit seinem Einsatzunternehmen. Da Kettenüberlassungen etwa in Deutschland spätestens ⁴³ seit dem 01.04.2017⁴⁴ gemäß § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG verboten sind, kann er beim Erwerber hier auch niemals in eine erneute Beschäftigung als Leiharbeitnehmer einrücken, sondern wird stets regulärer Arbeitnehmer.⁴⁵ Ihm würde in der Folge kein weiterer Wechsel des Einsatzbetriebs zugemutet werden.

Da die RL 2001/23/EG ausweislich des Erwägungsgrundes 3 jedoch nur eine Sicherung der Rechte des Arbeitnehmers – im status quo –⁴⁶ erreichen will, ist zunächst zweifelhaft, ob eine derartig grundlegende Veränderung des Vertragsverhältnisses wirklich in ihrem Sinne ist.⁴⁷

Insofern überzeugte tatsächlich eher die Ansicht, die lediglich die Position als nichtvertraglicher Arbeitgeber vom Veräußerer auf den Erwerber übergehen lassen will⁴⁸. Dann bestünde zwar keine gesicherte Erwerbsperspektive auf Dauer zum Erwerber, dies wäre jedoch deshalb unschädlich, weil der Vertragsarbeitgeber derselbe bliebe, sodass bei Ende der Arbeitnehmerüberlassung zum Erwerber eine Anschlussbeschäftigung bei einem neuen Entleiher gefunden werden könnte.⁴⁹ Gelingt dies nicht, kann ihm freilich betriebsbedingt gekündigt werden. Dies liegt aber gerade im Wesen der Leiharbeit.

II. Schutzzweck-Zirkelschluss?

Strukturell bekannt ist die Kritik⁵⁰ an einem Seitens des EuGH vielfach bemühten (Zirkel-)Schluss nach dem folgenden Muster: „Dem Schutzzweck einer (unionsrechtlichen) Vorschrift ist dann am besten gedient, wenn man ihren Anwendungsbereich möglichst weit auslegt.“⁵¹ Willemsen schreibt hierzu unter dem Stichwort „diffuses Schutzzweckargument“:

„Zwar trifft es zu, dass die Richtlinie 2001/23/EG den Schutz der Arbeitnehmer bei einem ‚Inhaberwechsel‘ bezweckt. Die Frage ist aber doch, wann ein derartiger Inhaberwechsel vorliegt. Würde bereits das allgemeine Schutzzweckargument genügen, um die Anwendung der Richtlinie zu begründen, würde diese in der Tat ‚uferlos‘⁵².“⁵³

Wenn es darum geht, den Anwendungsbereich einer Vorschrift zu bestimmen, kann man nicht ausschließlich argumentieren, dass sich ihr Schutz vergrößerte, wenn man die Vorschrift weit auslegt. Die Beziehung ist vielmehr reziprok, denn der Schutz einer Vorschrift soll nach dem Willen des Normgebers wiederum nur diejenigen Sachverhalte erfassen, die unter ihren Anwendungsbereich fallen.⁵⁴

Der Anwendungsbereich ist daher auch anhand der übrigen⁵⁵ Auslegungsmethoden zu bestimmen. Wollte man weitere Fälle hierunter fassen – etwa weil der telos einer Vorschrift klar über ihren Wortlaut hinausgeht –⁵⁶, hieße dies nichts anderes als die Vorschrift (vorliegend also die Richtlinie⁵⁷ ) analog anzuwenden.⁵⁸

Zurecht bemerkt Willemsen, dass bei ausschließlicher Argumentation mit dem Schutzzweck der Betriebsübergangsrichtlinie auch die schlichte Funktionsnachfolge erfasst werden müsste.⁵⁹ Letzteres ist aber nach mittlerweile geklärter Rechtsprechung des EuGH abzulehnen.⁶⁰

Das Schutzzweckargument ist dagegen vorliegend vor dem Hintergrund valide, dass es Konzernen andernfalls möglich wäre, die Regelungen der Richtlinie ohne besonderen Aufwand zu vermeiden. Dies würde die Effektivität der Richtlinie faktisch stark einschränken, sodass sich ein Spannungsverhältnis zum europarechtlichen effet utile ergibt.⁶¹ Hiermit sind auch die Bereiche der Gesetzesumgehung und des Rechtsmissbrauchs angesprochen.⁶²

Es liegt die dringende Vermutung nahe, dass der Normgeber diesen Fall mitgeregelt hätte, wenn er ihn vorhergesehen hätte.⁶³ Damit ändert sich damit die Blickrichtung weg von der Frage „Sollte der fragliche Fall auch von der Richtlinie erfasst werden?“ zur Frage „Kann es angehen, diesen Fall nicht zu erfassen?“.

Es geht also nicht mehr nur um die weitest mögliche Bestimmung des Schutzbereichs der Richtlinie, sondern darum, Konstruktionen auszuschließen, die ihren Regelungszweck (partiell) vereiteln könnten.

Die Bezugnahme auf den Rechtsmissbrauch ist insbesondere in den Schlussanträgen des Generalanwalts Bot auch ausdrücklich zu finden.⁶⁴

Letztlich ist ohnehin bereits nach der deutschen Einordnung strittig, ob es eines eigenständigen Instruments der Gesetzesumgehung bedarf oder sich problematische Fälle nicht bereits über eine teleologische Auslegung der jeweiligen Vorschrift erfassen lassen.⁶⁵

Die Schutzzweckargumentation des EuGH bietet damit keinen methodologischen Ansatzpunkt für Kritik.

III. Spannungsverhältnis zur Betriebsübergangsrichtlinie

Weiterhin lässt sich kritisch feststellen, dass durch die Rechtsprechung des EuGH Art. 2 Abs. 2 UAbs. 1 RL 2001/23/EG deutlich an Bedeutung verliert.

Die Vorschrift lautet:

„Diese Richtlinie lässt das einzelstaatliche Recht in Bezug auf die Begriffsbestimmung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses unberührt.“

Die Richtlinie erklärt also zunächst die einzelstaatlichen Begriffe für maßgebend. Art. 2 Abs. 2 UAbs. 2 RL 2001/23/EG enthält von diesem Grundsatz drei Ausnahmen, jeweils eine für Teilzeitarbeitsverträge (Nr. 1) und befristete Arbeitsverträge (Nr. 2) sowie eine für Arbeitnehmerüberlassung. Letztere lautet:

[...]

---

¹ Etwa das AGG (2000/43/EG, RL 2002/73/EG, 2004/113/EG, RL 2006/54/EG), das TzBfG (RL 97/81/EG, RL 1999/70/EG), das MuSchG (RL 92/85/EWG), das AÜG (RL 2008/104/EG), das BetrAVG (RL 2003/41/EG), § 613a BGB (RL 2001/23/EG).

² EuGH, Urteil vom 11.11.2010 – C-232/09, NZA 2011, 143–148; bestätigt durch EuGH, Urteil vom 09.07.2015 – C-229/14, NZA 2015, 861–863 – Balkaya.

³ So etwa zur Arbeitnehmereigenschaft insbesondere von DRK-Schwestern im Sinne der RL 2008/104/EG (im Folgenden Leiharbeitsrichtlinie) EuGH, Urteil vom 17.11.2016 – C-216/15, NZA 2017, 41–43 – Betriebsrat der Ruhrlandklinik (diese Entscheidung wurde in BAG, Beschluss vom 21.02.2017 – 1 ABR 62/12, NZA 2017, 662–669 übernommen).

⁴ „Arbeitnehmer ist, wer während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt und dafür eine Vergütung erhält.“, EuGH, Urteil vom 03.07.1986 – Rs. 66/85, NVwZ 1987, 41 – Lawrie-Blum; m.w.N. EuGH, Urteil vom 28.02.2013 – C-544/11, BeckRS 2013, 80423, Rn. 30 – Petersen; EuGH, Urteil vom 10.09.2014 – C-270/13, EuZW 2014, 946 – Haralambidis/Casilli.

⁵ EuGH, Urteil vom 21.10.2010 – C-242/09, NJW 2011, 439–441.

⁶ Solche lassen sich unter anderem dadurch beschreiben, dass innerhalb eines Konzerns bestimmte Funktionen bestimmten Konzernunternehmen zentral zugewiesen werden, während sie in den anderen Konzernunternehmen nicht mehr ausgeübt werden, dazu m.w.N. Kort, NZA 2013, 1318 (1318 f.); Mückl, DB 2015, 2695.

⁷ Dazu Mückl, DB 2015, 2695.

⁸ Durch das Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21.02.2017, BGBl. I 2017, 258–262.

⁹ Dazu sei auf Mückl, DB 2015, 2695–2701 verwiesen, der zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Übertragung der Grundsätze der Albron-Catering-Entscheidungen nur in besonderen Fallgruppen geboten ist.

¹⁰ „Beheer“ lässt sich mit „Management“ übersetzen. „BV“ steht für „Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid“ und ist das niederländische Pendant zur deutschen GmbH.

¹¹ Diese Darstellung ist denen von Willemsen, NJW 2011, 1546 (1547) und Elking, Nichtvertraglicher Arbeitgeber, S. 43 f. nachempfunden. Die letztgenannte Quelle enthält weitere Schaubilder zur Veranschaulichung.

¹² Vgl. auch Gaul/Ludwig, DB 2011, 298 (299).

¹³ EuGH, Schlussantrag des GA vom 03.06.2010 – C-242/09, BeckRS 2010, 90678, Rn. 55 geht auf die Frage ein, überantwortet ihre Beantwortung jedoch wiederum dem EuGH, der den Ball nicht annimmt.

¹⁴ Bauer/Medem, NZA 2011, 20 (22); Willemsen, NJW 2011, 1546 (1548); Gaul/Ludwig, DB 2011, 298 (300); Elking, Nichtvertraglicher Arbeitgeber, S. 199–201; Witte, Leiharbeit, S. 162 f.; a.A. Forst, RdA 2011, 228 (232 f.); Hamann, jurisPR-ArbR 29 (2011), Anm. 1; offen lassend Heuchemer/Schielke, BB 2011, 758 (763);.

¹⁵ Bauer/Medem, NZA 2011, 20 (22).

¹⁶ Elking, Nichtvertraglicher Arbeitgeber, S. 200.

¹⁷ Ausführlich Henssler/Willemsen/Kalb -Willemsen, § 613a, Rn. 45–48; Bauer/Medem, NZA 2011, 20 (22); Raab, EuZA 4 (2011), 537 (549).

¹⁸ Raab, EuZA 4 (2011), 537 (550); Elking, Nichtvertraglicher Arbeitgeber, S. 204.

¹⁹ Willemsen, NJW 2011, 1546 (1548); sich anschließend Elking, Nichtvertraglicher Arbeitgeber, S. 199; Witte, Leiharbeit, S. 225 f.; im Ergebnis auch Raab, EuZA 4 (2011), 537 (545, 550).

²⁰ „Niemand kann mehr Recht übertragen als er selbst hat.“

²¹ Elking, Nichtvertraglicher Arbeitgeber, S. 200 f.

²² Elking, Nichtvertraglicher Arbeitgeber, S. 200 f.

²³ EuGH, Beschluss vom 24.03.2011 – C-194/10, NZG 2011, 622 (624), Rn. 32; m.w.N. EuGH, Urteil vom 16.07.1992 – C-343/90, Slg. 1992, I-04673, Rn. 18, Lourenço Dias/Director da Alfândega do Porto.

²⁴ EuGH, Schlussantrag des GA vom 03.06.2010 – C-242/09, BeckRS 2010, 90678.

²⁵ EuGH, Schlussantrag des GA vom 03.06.2010 – C-242/09, BeckRS 2010, 90678, Rn. 46.

²⁶ EuGH, Schlussantrag des GA vom 03.06.2010 – C-242/09, BeckRS 2010, 90678, Rn. 47. (Hervorhebung von mir)

²⁷ M.w.N. Elking, Nichtvertraglicher Arbeitgeber, S. 201.

²⁸ Forst, RdA 2011, 228 (233); so auch Greiner, NZA 2014, 284 (289).

²⁹ EuGH, Urteil vom 19.05.1992 – C 29/91, AP BGB § 613a Nr. 107, Leisatz Nr. 1 – Redmond Stichting; EuGH, Urteil vom 14.04.1994 – C-392/92, NZA 1994, 545, Rn. 14 – Christel Schmidt; EuGH, Urteil vom 11.03.1997 – C-13/95, NZA 1997, 433, Rn. 11 – Ayse Süzen; EuGH, Urteil vom 26.11.2015 – C-509/14, EuZW 27 (2016), 117 (118, Rn. 29–31) – Aira Pascual; m.w.N. Kühn, NJW 2011, 1408 (1410); Raab, EuZA 4 (2011), 537 (551); m.w.N. Elking, Nichtvertraglicher Arbeitgeber, S. 215; Waltermann, Arbeitsrecht, Rn. 410.

³⁰ M.w.N. Witte, Leiharbeit, S. 218–220.

³¹ Witte, Leiharbeit, S. 218–220.

³² Diese Rechtsauffassung herrschte in Großbritannien bereits seit 1995 vor, vgl. EAT, Duncan Webb OjJSet (Maidstone) Ltd vs. Cooper & others [1995] IRLR 663, Rn. 15; dazu Elking, Nichtvertraglicher Arbeitgeber, S. 201.

³³ Bauer/Medem, NZA 2011, 20 (21); Raab, EuZA 4 (2011), 537 (540 f.); Simon, ELR 2011, 97 (98); Elking, Nichtvertraglicher Arbeitgeber, S. 204; ähnlich auch EuGH, Schlussantrag des GA vom 03.06.2010 – C-242/09, BeckRS 2010, 90678, Rn. 49–51 – Albron Catering: „(49) Nach meiner Auffassung ist die Anwendung der Richtlinie 2001/23 auf den vorliegenden Sachverhalt schließlich geboten, um zu verhindern, dass Konzerne ihre Anwendung dadurch abwehren können, dass sie ihre Arbeitsverhältnisse nach dem Vorbild des Heinekenkonzerns ausgestalten. (50) Dabei muss bedacht werden, dass die Richtlinie 2001/23 dadurch, dass sie einen automatischen Übergang der Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen auf den Erwerber zum Zeitpunkt des Übergangs vorsieht, diesem Erwerber Lasten auferlegt, die den wirtschaftlichen Anreiz eines solchen Geschäfts in gleichem Maße mindern. Würde der Gerichtshof die Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf den vorliegenden Sachverhalt verneinen, bestünde die sichere Gefahr, dass Konzerne diese Art der Organisierung ihrer Arbeitsverhältnisse übernehmen, um auszuschließen, dass die Richtlinie im Fall eines Übergangs Anwendung findet. (51) Die Anwendung der Richtlinie 2001/23 könnte folglich in das Belieben der Konzerne gestellt sein, was mit ihrem zwingenden Charakter und dem mit ihr verfolgten Ziel unvereinbar ist.“ (Hervorhebung von mir).

³⁴ Bauer/Medem, NZA 2011, 20 (21); Simon, ELR 2011, 97 (98).

³⁵ Greiner, NZA 2014, 284 (289); MüKo-BGB -Müller-Glöge, § 613a, Rn. 80; ErfK-Preis, § 613a, Rn. 67. Konzeptionell anspruchsvoller ist dagegen die Frage nach Arbeitnehmerähnlichen (insbesondere Heimarbeitern), auf die immerhin einzelne arbeitsrechtliche Vorschriften Anwendung finden. Gegen deren Einbeziehung: BAG, Urteil vom 03.07.1980 – 3 AZR 1077/78, AP BGB § 613a Nr. 23; BAG, Urteil vom 24.03.1998 – 9 AZR 218/97, NZA 1998, 1001 (1002 f.), das annimmt, dass die Arbeitnehmer explizit vor Kündigung geschützt sein müssen; Staudinger-Annuß, § 613a, Rn. 31; ErfK-Preis, § 613a, Rn. 67. Für die Einbeziehung: KR-Treber, § 613a, Rn. 13; Däubler/Deinert/Zwanziger-Zwanziger, § 613a, Rn. 20 f. (nur für Heimarbeiter); MüKo-BGB-Müller-Glöge, § 613a, Rn. 80 stellt jedenfalls fest, eine analoge Anwendung des § 613a BGB auf Arbeitnehmerähnliche sei nicht zu begründen.

³⁶ Bauer/Medem, NZA 2011, 20 (21 f.); Willemsen, NJW 2011, 1546 (1548); Witte, Leiharbeit, S. 224–226.

³⁷ Willemsen, NJW 2011, 1546 (1548).

³⁸ Bauer/Medem, NZA 2011, 20 (21); Witte, Leiharbeit, S. 215 f., 224.

³⁹ Willemsen, NJW 2011, 1546 (1548).

⁴⁰ Ebenso Raab, EuZA 4 (2011), 537 (545).

⁴¹ So Willemsen, NJW 2011, 1546 (1548).

⁴² Bauer/Medem, NZA 2011, 20 (21 f.); Elking, Nichtvertraglicher Arbeitgeber, S. 199–202. An dieser Stelle ist an Forst, RdA 2011, 228 (232 f.) zu erinnern, der anhand dieser Punkte tatsächlich davon ausgeht, der EuGH habe eine solche Rechtsfolge nicht beabsichtigt; kritisch auch Greiner, NZA 2014, 284 (289).

⁴³ Die Bundesagentur für Arbeit ging bereits zuvor von einer Unzulässigkeit der Kettenüberlassung aus, dazu Zimmermann, BB 2016, 53; Oberthür, ArbRB 2016, 109; Bissels/Falter, ArbR aktuell 2017, 33 (36).

⁴⁴ Durch das Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21.02.2017, BGBl. I 2017, 258–262.

⁴⁵ Bauer/Medem, NZA 2011, 20 (22).

⁴⁶ Forst, RdA 2011, 228 (233); Greiner, NZA 2014, 284 (289).

⁴⁷ Bauer/Medem, NZA 2011, 20 (22); Greiner, NZA 2014, 284 (289) spricht von einem „Zufallserfolg“ für den Arbeitnehmer; Forst, RdA 2011, 228 (233).

⁴⁸ Forst, RdA 2011, 228 (232 f.).

⁴⁹ Ablehnend Witte, Leiharbeit, S. 220–222, der darauf abstellt, dass bei einer dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung der Entleiher faktisch den Überlass-ungsvertrag nicht kündigen werde.

⁵⁰ Willemsen, NJW 2011, 1546 (1548).

⁵¹ Beispielhat die Kritik von Lorenz, NJW 2011, 2241 (2243) an EuGH, Urteil vom 16.06.2011, C-65/09, BeckEuRS 2011, 575052, auf welches BGH, Urteil vom 21.12. 2011 – VIII ZR 70/08, BGHZ 192, 148–172 (Fliesenfall) folgte:
„Die Entscheidung des EuGH hat erhebliche praktische Konsequenzen, insbesondere wirtschaftliche Konsequenzen für den Handel. Umso bedauerlicher ist der geringe Begründungsaufwand, dessen sich das höchste europäische Gericht bemüht: Mit keinem Wort geht der Gerichtshof auf die eigentlichen rechtlichen Probleme ein. Seine Argumentation kommt einem Zirkelschluss zumindest nahe, wenn er darlegt, die Aus- und Einbaukosten stellten zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands notwendige Kosten dar, weil zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands der Einbau erforderlich sei. Der Eindruck einer ergebnisorientierten, von verbraucherschutzrechtlicher Sozialromantik geprägten Entscheidung lässt sich dabei kaum vermeiden, wenn all dies letztlich aus dem geforderten ‚hohen Verbraucherschutzniveau‘ hergeleitet wird.“

⁵² „Uferlos“ ist aus der Überschrift des Beitrags von Gaul/Ludwig, DB 2011, 298–303 übernommen.

⁵³ Willemsen, NJW 2011, 1546 (1548).

⁵⁴ Insoweit steht die teleologische Auslegung, die ja gerade nach dem Willen des Normgebers fragt, bereits konzeptionell in der Nähe des Zirkelschlusses, dazu Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 28, 149–153; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 717–730a.

⁵⁵ Also nicht nur der teleologischen.

⁵⁶ Herrschend ist noch immer das Verständnis, dass der Wortlaut die Grenze der Auslegung bildet, dazu umfassend Klatt, Wortlautgrenze, S. 19–25; kritisch Höpfner, EuZW 2009, 159 f. Abzulehnen ist in diesem Rahmen nach richtiger Auffassung eine Gleichsetzung von der Wortlautgrenze mit grammatischer Auslegung, dazu Vogel/Pötters/Christensen, Richterrecht, S. 31–33, 35 f.

⁵⁷ Willemsen, NJW 2011, 1546 (1549) scheint dagegen § 613a BGB analog anwenden zu wollen, um – immerhin methodenehrlich – eine Übertragung der Arbeitsbedingungen des Vertragsarbeitgebers auf den Erwerber herbeizuführen.

⁵⁸ Herrschend ist in Deutschland das Verständnis, dass der Wortlaut die Grenze der Auslegung bildet, dieses Prinzip findet sich auch im europäischen Recht – wenngleich der EuGH selten von „Rechtsfortbildung“ spricht, dazu umfassend Klatt, Wortlautgrenze, S. 19–25; kritisch Höpfner, EuZW 2009, 159 f. Abzulehnen ist in diesem Rahmen derweil nach richtiger Auffassung eine Gleichsetzung von der Wortlautgrenze mit grammatischer Auslegung, dazu Vogel/Pötters/Christensen, Richterrecht, S. 31–33, 35 f.

⁵⁹ Willemsen, NJW 2011, 1546 (1548).

⁶⁰ EuGH, Urteil vom 11.03.1997 – C-13/95, NZA 1997, 433 (434), Rn. 16 – Ayse Süzen; EuGH, Urteil vom 20.01.2011 – C-463/09, NZA 2011, 148 (150), Rn. 51 – CLECE SA; anders noch EuGH, Urteil vom 14.04.1994 – C-392/92, NZA 1994, 545–546 – Christel Schmidt.

⁶¹ Raab, EuZA 4 (2011), 537 (542); Witte, Leiharbeit, S. 252.

⁶² Dazu unter F. V.

⁶³ In Wahrheit handelt es sich also schlicht um eine suboptimale Regelungstechnik des Richtliniengebers. Damit läge es im Grunde auch bei diesem, derartige Konzernkonstellationen ausdrücklicher und eindeutiger zu regeln.

⁶⁴ EuGH, Schlussantrag des GA vom 03.06.2010 – C-242/09, BeckRS 2010, 90678, Rn. 50 f. – Albron Catering.

⁶⁵ Dazu MüKo-BGB -Armbrüster, § 134, Rn. 12–15.