Öffentlich-rechtliche Verträge im öffentlichen Bereich. Gemeinsamkeiten, Unterschiede und Besonderheiten

Inhaltsverzeichnis

1. Einleitung

2. Begriffsklärung
2.1. Vertrag
2.2. Öffentlichrechtlichkeit

3. Vertragsarten im Verwaltungsrecht
3.1. Koordinationsrechtliche Verträge
3.2. Subordinationsrechtliche Verträge
3.2.1. Vergleichsvertrag - 55 VwVfG
3.2.2. Austauschvertrag - 56 VwVfG

4. Besonderheiten und Unterschiede zu privatrechtlichen Verträgen

5. Gemeinsamkeiten mit privatrechtlichen Verträgen

6. Fazit

Literaturverzeichnis

1. Einleitung

Der Verwaltungsvertrag, vom Gesetzgeber in den -- 54 ff. VwVfG als öffentlich-rechtlicher Vertrag bezeichnet, stellt die zweitwichtigste Handlungsform des Staates dar¹. Der öffentlich-rechtliche Vertrag wurde vom Gesetzgeber gleichberechtigt neben den Verwaltungsakt gestellt². Somit ist eine moderne Handlungsform geschaffen worden, die den Bürger nicht bloß der Verwaltung untergeordnet sieht, sondern ihm auch eine Ebenbürtigkeit zuerkennt³.

Besonders wenn gegenseitige Rechte und Pflichten begründet werden sollen, kann die Behörde einen Verwaltungsvertrag mit dem oder den Betreffenden schließen, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen⁴.

Conrad Bornhak (geb. 1861, gest. 1944), ein deutscher Richter (1891 – 1900) und außerordentlicher Professor im Fach Staats- und Völkerrecht an der Berliner Universität, lehnte die Zulässigkeit des Verwaltungsvertrags ab: „Ein Vertrag des Staates mit seinen Untertanen ist unmöglich, da die für den Vertragsbegriff notwendige Gleichstellung der Vertragsteile und die Möglichkeit der beiderseitigen Verpflichtung fehlt.“⁵.

Auch Otto Mayer (geb. 1846, gest. 1924), Professor im Fach Verwaltungsrecht an der Kaiser-Wilhelm-Universität in Straßburg (1882 – 1903) und im Fach öffentliches Recht an der Universität Leipzig (1903 – 1918) befand im Jahre 1888 dass „[…] wahre Verträge des Staates auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes überhaupt nicht denkbar.“ seien⁶.

Die von ihm maßgeblich geprägte ältere deutsche Verwaltungsrechtslehre sah einen Widerspruch in der übergeordneten Position des Staates und der öffentlichen Gewalt, und der dem Vertragsbegriff inhärenten Gleichberechtigung der Vertragsparteien⁷.

Diese Ansicht verhinderte eine umfassende Anerkennung öffentlich-rechtlicher Verträge bis in die 1960er Jahre, bis das BVerwG die grundsätzliche Zulässigkeit ebenjener öffentlich-rechtlichen Verträge prüfte und bejahte⁸.

Die vorliegende Arbeit möchte die Gemeinsamkeiten mit und die Unterschiede zu privatrechtlichen Verträgen sowie die Besonderheiten öffentlich-rechtlicher Verträge herausarbeiten.

2. Begriffsklärung

Der öffentlich-rechtliche Vertrag begründet, ändert oder hebt ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts auf, wobei dieser ausschließlich auf die Verwaltungstätigkeit von Behörden abstellt und daher auch als Verwaltungs- oder verwaltungsrechtlicher Vertrag bezeichnet wird⁹.

Zur Einordnung, ob ein öffentlich-rechtlicher Vertrag vorliegt, ist zunächst zu prüfen, ob der Bürger gleichberechtigt bei der Formulierung der Bedingungen mitwirken konnte. Wenn dies der Fall ist, wäre die erste Voraussetzung gegeben. Hat der Bürger jedoch beispielsweise nur die Möglichkeit der Zustimmungsverweigerung, läge ein zustimmungsbedürftiger Verwaltungsakt vor¹⁰.

2.1. Vertrag

Gemäß - 311 Abs. 1 BGB erfordert die Begründung eines Schuldverhältnisses einen Vertrag zwischen den Beteiligten¹¹, es sei denn, dass vom Gesetz etwas anderes vorgeschrieben ist¹². Eine Ausnahme ist das einseitige Rechtsgeschäft, wie beispielsweise die Auslobung gemäß - 657 BGB. Hier wird durch das öffentlich bekanntgemachte Versprechen eine bestimmte Handlung zu belohnen, eine Verpflichtung des Auslobenden begründet. Die Vornahme der Handlung begründet wiederum einen Anspruch des Handelnden gegenüber dem Auslobenden¹³.

Für das Zustandekommen eines Vertrages müssen mindestens zwei übereinstimmende Willenserklärungen vorliegen und die Parteien müssen sich über die essentialia negotii, also die Hauptpunkte des Rechtsgeschäfts, einig sein¹⁴.

Weiterhin ist es erforderlich, dass die Parteien sich ihrer Erklärungen und der damit verbundenen Rechtsfolgen bewusst sind, und der Wille vorhanden ist, eine rechtliche Bindung einzugehen. Die durch die Übereinstimmung der abgegebenen Willenserklärungen herbeigeführte Rechtsfolge muss von beiden Parteien gewollt sein¹⁵.

Der Vertrag begründet ein Synallagma - ein gegenseitiges Verpflichtungsverhältnis -, dass für die Vertragspartner Ansprüche bzw. Verpflichtungen erwachsen lässt¹⁶.

2.2. Öffentlichrechtlichkeit

Welches Vertragsrecht angewendet wird, ergibt sich daraus, ob der Vertrag privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur ist. Daraus werden auch Haftung, Vollstreckung und der Rechtsweg im Streitfall bestimmt. Damit die -- 54 ff. VwVfG einschlägig sind, muss der Vertrag ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründen, ändern oder aufheben¹⁷.

Dieses Rechtsverhältnis muss Pflichten oder Rechte betreffen, deren Träger eine Behörde ist¹⁸. Eine Behörde ist ein handelndes Organ einer juristischen Person des öffentlichen Rechts¹⁹.

Ob der Vertrag dem öffentlich-rechtlichen Gebiet zuzurechnen ist, ist durch Prüfung des Vertragsgegenstands und ergänzend des Vertragszwecks zu ermitteln. Hierbei ist zu klären, ob nicht ein Vertrag des Privatrechts vorliegt²⁰, da das VwVfG nur dann Anwendung findet, wenn die Verwaltung nicht in privatrechtlicher oder verwaltungsprivatwirtschaftlicher Form tätig wird²¹.

Die Klassifizierung erfolgt ausschließlich nach objektiven Gesichtspunkten und nicht nach dem subjektiven Ermessen der Vertragspartner²².

Bei der Prüfung kommt es entscheidend auf den Vertragsgegenstand an, bei dessen Ermittlung der Gesamtinhalt des Vertrages zu berücksichtigen ist²³.

Der Vertrag kann sowohl öffentlich-rechtliche, als auch privatrechtliche Teile enthalten. Insgesamt handelt es sich dann dennoch um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, auch wenn der privatrechtliche Teil überwiegt²⁴.

Die Behörde hat in bestimmten Fällen ein dem Vertragsschluss vorgelagertes, mittelbares Wahlrecht zwischen privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Form der Handlung. Nämlich dann, wenn der Vertragsgegenstand beides zulässt. Wird dieses Wahlrecht nicht explizit wahrgenommen, wird widerleglich vermutet, dass die Behörde ihre Aufgaben im Rahmen des öffentlichen Rechts wahrnimmt²⁵.

3. Vertragsarten im Verwaltungsrecht

Für öffentlich-rechtliche Verträge gibt es keine Systematik im eigentlichen Sinne. Geregelt werden lediglich eventuell bestehende besondere Rechtmäßigkeitserfordernisse. Es wird dadurch nur der minimal zu schaffende Konsens erzielt, der bei der Schöpfung des VwVfG hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Verträge nötig war²⁶.

Es werden in - 54 VwVfG lediglich zwei Arten von Verwaltungsverträgen, die koordinationsrechtlichen und die subordinationsrechtlichen Verwaltungsverträge, unterschieden²⁷.

Die Vertragstypologie betreffende Regelungen sind lediglich in - 55 VwVfG für den Vergleichsvertrag, und in - 56 VwVfG für Austauschvertrag zu finden, welche die beiden wichtigsten subordinationsrechtlichen Verträge darstellen²⁸.

Das bedeutet, dass die Vertragspartner, vorausgesetzt es stehen keine Rechtsvorschriften entgegen, in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag Regelungen vereinbaren können, ohne an die Vertragstypologie des Zivilrechts gebunden zu sein²⁹.

3.1. Koordinationsrechtliche Verträge

- 54 S. 1 VwVfG betrifft die koordinationsrechtlichen Verträge³⁰.

Diese Verträge werden regelmäßig zwischen Trägern der öffentlichen Verwaltung geschlossen, weil ein Träger üblicherweise an den Anderen keinen Verwaltungsakt zur Begründung verbindlicher Rechte und Pflichten richten kann³¹.

Dennoch müssen die Vertragspartner koordinationsrechtlicher Verträge nicht ausschließlich Träger hoheitlicher Gewalt sein. Diese Verträge können auch zwischen Verwaltung und Bürger geschlossen werden, oder, beispielsweise bei der Übernahme von Unterhaltungspflichten, kann auch zwischen Bürgern ein koordinationsrechtlicher Vertrag zur Einigung über Art und Umfang ihrer Verpflichtungen vereinbart werden, wenn gemäß Art. 54 Abs. 4 BayStrWG die Baulast bei ebenjenen Beteiligten liegt³².

Die für den koordinationsrechtlichen Vertrag einschlägigen Normen im Bereich des Verwaltungsrechts sind neben dem oben angesprochenen - 54 S. 1 VwVfG die -- 57, 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 60 und 62 VwVfG³³.

So schreibt - 57 VwVfG Schriftform für öffentlich-rechtliche Verträge vor, es sei denn, dass eine Rechtsvorschrift, wie beispielsweise die notarielle Beurkundung in - 311b Abs. 1 BGB, eine strengere Form vorschreibt. Der Schriftform kommt hier eine Warn- und Beweisfunktion zu, die vor allem der Sicherheit im Rechtsverkehr dienen soll³⁴.

Ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis führt gemäß - 59 Abs.1 i.V.m. - 125 BGB zur Nichtigkeit des Vertrags³⁵. Jedoch gibt es unter engen Voraussetzungen auch hier Ausnahmen, beispielsweise wenn sich eine Vertragspartei auf die Nichtigkeit des Vertrags wegen Formmangels beruft, und die daraus resultierende Ungültigkeit des Vertrages einen schweren Verstoß gegen den vertragsrechtlichen Grundsatz von Treu und Glauben gemäß - 242 BGB bedeutet, sollen die Vertragspartner so gestellt werden, als läge kein Verstoß gegen Formerfordernisse vor³⁶.

Wird durch den Vertrag das Recht eines Dritten berührt, bedarf es gemäß - 58 Abs. 1 VwVfG dessen schriftlicher Zustimmung³⁷. Allerdings gilt es hier zu bestimmen, wann ein Vertrag in die Rechte Dritter eingreift. Folgt man dem Wortlaut der Norm, dürften damit lediglich Verfügungsverträge, also Verträge, die einen Dritten unmittelbar beschweren, gemeint sein³⁸.

Jedoch versteht die herrschende Meinung die Rechtsbeeinträchtigung im weiteren Sinne auch dahingehend, dass es genügt, dass einer der Beteiligten zu Maßnahmen verpflichtet wird, die zwangsläufig zu einer Rechtsbeeinträchtigung führen oder einen latenten, jederzeit realisierbaren Eingriff in die Rechte des Dritten in sich bergen³⁹. Somit gilt die Zustimmungsbedürftigkeit gemäß - 58 Abs. 1 VwVfG sowohl für Verfügungs-, als auch für Verpflichtungsverträge⁴⁰.

Ein kooperationsrechtlicher Vertrag, ohne die erforderliche Zustimmung, ist zunächst schwebend unwirksam. Sollte die Zustimmung erteilt werden, wird der Vertrag rückwirkend wirksam, bei Nichterteilung der Zustimmung wird der Vertrag endgültig unwirksam⁴¹.

- 59 Abs. 1 VwVfG regelt die Nichtigkeit von Verwaltungsverträgen. „Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergibt.“. Das bedeutet im Umkehrschluss jedoch, dass öffentlich-rechtliche Verträge, welche von den gesetzlichen Vorgaben zwar abweichen, aber für die - 59 VwVfG oder die Regelungen des BGB keine Nichtigkeit anordnet, zwar „schlicht rechtswidrig“ aber wirksam sind. Somit können sich die Parteien der Erfüllungsverpflichtung nicht durch Anfechtung, Kündigung oder Rücktritt entziehen⁴².

- 60 VwVfG nimmt Bezug auf die clausula rebus sic stantibus - die Klausel der gleichbleibenden Umstände - einem Grundsatz der gemäß BVerfGE 34, 216, 230 Verfassungsrang genießt. Danach kann das vertragsrechtliche Prinzip pacta sunt servanda – Verträge sind einzuhalten – auch ohne vertragliche Vereinbarung durchbrochen werden, wenn das Festhalten an Vereinbarungen, trotz Änderung der Vertragsgrundlage, unzumutbare Ergebnisse oder Erschwernisse zur Folge hätte⁴³.

- 62 VwVfG ordnet in S. 2 die subsidiäre Anwendung des BGB an, wenn das VwVfG keine Regelung zu einem bestimmten Umstand enthält. Jedoch ergibt sich aus der doppelten Modifikation „Ergänzend gelten […] entsprechend.“, dass grundsätzlich zu prüfen ist, ob die fragliche Norm des BGB mit dem Wesen des öffentlich-rechtlichen Vertrags vereinbar ist⁴⁴.

3.2. Subordinationsrechtliche Verträge

Der in - 54 S. 2 VwVfG geregelte subordinationsrechtliche Vertrag bezieht auf ein Über- und Unterordnungsverhältnis der Vertragsparteien⁴⁵.

Allerdings stellt die Formulierung des S. 2 „...anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen“ laut BVerwG tatsächlich nicht auf die Voraussetzung ab, dass die Behörde die vom Bürger zu erbringende Leistung durch einen gleichlautenden Verwaltungsakt hätte bestimmen können, sondern vielmehr darauf, dass die Behörde im entsprechenden Rechtsbereich subordinationsrechtlich hätte handeln können⁴⁶.

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¹ Voßkuhle / Kaiser, Grundwissen – Öffentliches Recht: Der öffentlich-rechtliche Vertrag, JuS 2013, 687 (687).

² Sodan / Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, - 83. Öffentlich-rechtlicher Vertrag, Rn. 1.

³ Voßkuhle / Kaiser, Grundwissen – Öffentliches Recht: Der öffentlich-rechtliche Vertrag, JuS 2013, 687 (687).

⁴ Robbers, Einführung in das deutsche Recht, Rn. 244.

⁵ Höfling / Krings, Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Begriff, Typologie, Fehlerlehre, Jus 2000, 625.

⁶ Voßkuhle / Kaiser, Grundwissen – Öffentliches Recht: Der öffentlich-rechtliche Vertrag, JuS 2013, 687 (687).

⁷ Höfling / Krings, Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Begriff, Typologie, Fehlerlehre, Jus 2000, 625.

⁸ Voßkuhle / Kaiser, Grundwissen – Öffentliches Recht: Der öffentlich-rechtliche Vertrag, JuS 2013, 687 (687).

⁹ Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 1401.

¹⁰ Voßkuhle / Kaiser, Grundwissen – Öffentliches Recht: Der öffentlich-rechtliche Vertrag, JuS 2013, 687 (688).

¹¹ Looschelders, Schuldrecht allgemeiner Teil, S. 39 Rn. 90.

¹² Brömmelmeyer, Schuldrecht allgemeiner Teil, S. 12, Rn. 3.

¹³ Looschelders, Schuldrecht allgemeiner Teil, S. 39 Rn. 91

¹⁴ Jacoby / v. Hinden, Studienkommentar BGB, Buch 1., Abschnitt 3., Titel 3. Vertrag, Rn 1.

¹⁵ Sodan / Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, - 83. Öffentlich-rechtlicher Vertrag, Rn. 2.

¹⁶ Wöhrlen / Metzler-Müller, Schuldrecht AT, S. 6, Rn. 12.

¹⁷ Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht: Abgrenzung öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Vertrag, JuS 2013, 1055 (1056).

¹⁸ Fehling in: Fehling / Kastner / Störmer, Verwaltungsrecht Handkommentar, VwVfG - 54 Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags, Rn. 38.

¹⁹ Decker in:Wolff / Decker, VwGO / VwVfG Studienkommentar, VwVfG - 1,2, Rn. 31.

²⁰ Voßkuhle / Kaiser, Grundwissen – Öffentliches Recht: Der öffentlich-rechtliche Vertrag, JuS 2013, 687 (688).

²¹ Decker in:Wolff / Decker, VwGO / VwVfG Studienkommentar, VwVfG - 1,2, Rn. 5.

²² Fehling in: Fehling / Kastner / Störmer, Verwaltungsrecht Handkommentar, VwVfG - 54 Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags, Rn. 38.

²³ BVerwG, Urteil v. 05.10.1965, Az.: BVerwG IV C 26.65, amtlicher Leitsatz, Nr. 1, 2

²⁴ Rödel, Verwaltungsakt und öffentlich-rechtlicher Vertrag in der anwaltlichen Praxis – Nebenbestimmungen, Widerruf, Rücknahme, Nichtigkeit, ZAP 2016, 315.

²⁵ Fehling in: Fehling / Kastner / Störmer, Verwaltungsrecht Handkommentar, VwVfG - 54 Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags, Rn. 38.

²⁶ Tegethoff in: Kopp / Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, - 54, Rn. 46.

²⁷ Decker in:Wolff / Decker, VwGO / VwVfG Studienkommentar, VwVfG - 54, Rn. 5.

²⁸ Decker in:Wolff / Decker, VwGO / VwVfG Studienkommentar, VwVfG - 54, Rn. 9.

²⁹ BVerwG, Beschluss v. 30.06.2008, Az.: 7 B 6.08, Rn. 19.

³⁰ Kämmerer in: Bader / Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 41. Edition, Stand o1.07.2018, VwVfG - 54 Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags, Einleitung.

³¹ Rödel, Verwaltungsakt und öffentlich-rechtlicher Vertrag in der anwaltlichen Praxis – Nebenbestimmungen, Widerruf, Rücknahme, Nichtigkeit, ZAP 2016, 315.

³² Tegethoff in: Kopp / Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, - 54, Rn. 47.

³³ Decker in:Wolff / Decker, VwGO / VwVfG Studienkommentar, VwVfG - 54, Rn. 6.

³⁴ Tegethoff in: Kopp / Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, - 57, Rn. 1.

³⁵ Sodan / Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, - 83. Öffentlich-rechtlicher Vertrag, Rn. 24.

³⁶ Tegethoff in: Kopp / Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, - 57, Rn. 15.

³⁷ Voßkuhle / Kaiser, Grundwissen – Öffentliches Recht: Der öffentlich-rechtliche Vertrag, JuS 2013, 687 (688).

³⁸ Butterwegge, Verwaltungsvertrag und Verwaltungsakt, Schriften zum öffentlichen Recht, Band 865, 2. Teil: Der Verpflichtungsvertrag, A. Der vertragserfüllende Verwaltungsakt, aa) - 58 I VwVfG.

³⁹ Tegethoff in: Kopp / Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, - 58, Rn. 7.

⁴⁰ Decker in:Wolff / Decker, VwGO / VwVfG Studienkommentar, VwVfG - 58, Rn. 3.

⁴¹ Voßkuhle / Kaiser, Grundwissen – Öffentliches Recht: Der öffentlich-rechtliche Vertrag, JuS 2013, 687 (688).

⁴² Sodan / Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, - 83. Öffentlich-rechtlicher Vertrag, Rn. 22.

⁴³ Tegethoff in: Kopp / Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, - 60, Rn. 2.

⁴⁴ Decker in:Wolff / Decker, VwGO / VwVfG Studienkommentar, VwVfG - 62, Rn. 6.

⁴⁵ Decker in:Wolff / Decker, VwGO / VwVfG Studienkommentar, VwVfG - 54, Rn. 5.

⁴⁶ Voßkuhle / Kaiser, Grundwissen – Öffentliches Recht: Der öffentlich-rechtliche Vertrag, JuS 2013, 687 (688).