Gemeinsamkeiten und Unterschiede bei der Konstruktion und Regulierung von Pfandbriefen und Asset-Backed-Securities

Inhaltsverzeichnis

I. Einführung

II. Grundstrukturen von Pfandbriefen und ABS
1. Pfandbriefe
a) Grundlagen
b) Vorteile
c) Rechtliche Ausgestaltung durch das PfandBG
aa) Pfandbriefbank
bb) Rechtliche Einordnung des Pfandbriefes
cc) Deckungsmasse
2. Asset-Backed-Securities
a) Grundlagen
b) Vorteile
c) Rechtliche Rahmenbedingungen
aa) Forderungsabtretung
bb) Rechtsform der Zweckgesellschaft und Wertpapieremission
cc) Verwaltung der Forderungen durch den Servicer
3. Vergleich der Grundstrukturen von Pfandbriefen und ABS

III. Insolvenzrechtliche Untersuchung
1. Insolvenz des sich refinanzierenden Unternehmens
a) Pfandbriefe
aa) Risiken und Schutzmechanismen im Vorfeld
bb) Folgen des Insolvenzeintritts - Sachwalterverfahren
b) ABS
aa) Risiken bei Buchgrundschulden als Vermögensgegenstände
bb) Umqualifizierungsrisiko des Schuldverhältnisses
cc) Risiko des Insolvenzverwalterwahlrechts nach § 103 InsO
dd) Risiko der unvollständigen Trennung
ee) Risiko der Insolvenzanfechtung
c) Vergleich: Insolvenz des sich refinanzierenden Unternehmens
2. Insolvenz der Deckungsmasse
a) Pfandbriefe
b) ABS
c) Vergleich: Insolvenz der Deckungsmasse
3. Ergebnis der insolvenzrechtlichen Untersuchung

IV. Kapitalmarkt- und bankaufsichtsrechtliche Analyse
1. Gewährleistung von Transparenz
a) Publizitätsvorschriften
aa) Prospektpflicht
bb) Spezielle Publizitätsvorschriften hinsichtlich der Deckungsmasse
b) Regulierung von strukturbedingten Intransparenzen
2. Aufsicht und Vorgaben zum Risikomanagement
a) Erlaubnispflicht
b) Laufende Aufsicht durch einen Treuhänder
c) Laufende staatliche Aufsicht
d) Verpflichtung zum Risikomanagement
3. Auswirkungen auf die Eigenkapitalausstattung von Kreditinstituten
4. Besonderheiten bei Kreditinstituten als Investoren
a) Begrenzung des Anlageverhaltens
b) Überwachung der Risiken
c) Eigenkapitalunterlegung
d) Notenbankfähigkeit
5. Strafrecht
6. Ergebnis der kapitalmarkt- und bankaufsichtsrechtlichen Analyse

V. Fazit und Ausblick

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Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

I. Einführung

Seit Ausbruch der jüngsten Finanzkrise analysieren zahlreiche Experten aus Politik, Wirtschaft und Wissenschaft die Ursachen der Rezession und sind sich dabei zumindest in einem Punkt größtenteils einig: Ein Grund der Finanzmarktkrise sind Asset-Backed-Securites (ABS).¹ Denn erst durch die von US-Banken praktizierte Verbriefung von Hypothekenforderungen mittels ABS-Transaktionen konnte sich die Krise am US-amerikanischen Immobilienmarkt zu einer globalen Finanzmarktkrise entwickeln, in deren Sog auch deutsche Banken gerieten. Die Tatsache, dass ABS-Transaktionen nunmehr im Zentrum der Kritik stehen, darf nicht vergessen lassen, dass vor der Finanzkrise nicht wenige Stimmen² eine Anpassung des deutschen Rechtsrahmens forderten, damit auch deutsche Unternehmen von der „alchemistischen“ Wirkung³ der ABS-Transaktionen profitieren können. Die Idee der Verbriefung selbst ist im deutschen Recht allerdings kein Novum: Mit der Pfandbriefemission existiert bereits seit langem eine Verbriefungstechnik, welche sich im Gegensatz zu ihrem amerikanischen Pendant nicht nur weitestgehend krisenfest⁴ zeigte, sondern sogar als Hoffnungsträger⁵ und Vorbild⁶ galt. Dies wirft die Frage auf, ob das Pfandbriefrecht eine Orientierung für die zukünftige gesetzliche Ausgestaltung von ABS bieten kann. Hilfreich ist daher eine Untersuchung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Pfandbriefen und ABS hinsichtlich ihrer Konstruktion und Regulierung im deutschen Recht. Dies ist Gegenstand der folgenden Ausarbeitung. Zunächst sollen dabei beide Finanzierungsinstrumente kurz vorgestellt werden, um anschließend ihre Grundstrukturen zu vergleichen. Der darauf folgende Abschnitt widmet sich der Insolvenzsicherheit beider Anlageformen. Im dritten Teil der Arbeit wird die kapitalmarkt- und bankaufsichtsrechtliche Regulierung von Pfandbriefen und ABS vergleichend analysiert.

II. Grundstrukturen von Pfandbriefen und ABS

1. Pfandbrief e

a) Grundlagen

Pfandbriefe sind von Pfandbriefbanken ausgegebene Bankschuldverschreibungen⁷, welche durch eine von § 1 I Nr. 1-4 PfandBG vorgeschriebene Haftungsmasse gedeckt sind. Als Haftungsmassen kommen beispielsweise Grundpfandrechte (§ 1 I Nr. 1 PfandBG) oder Forderungen gegen staatliche Stellen (§ 1 I Nr. 2 PfandBG) in Betracht. Die Anfänge des Pfandbriefes reichen zurück bis zu einer Kabinetts-Ordre Friedrichs des Großen aus dem Jahr 1769, mit der die Geldnot des schlesischen Landadels behoben werden sollte.⁸ Bereits im Jahr 1900 wurde mit dem HBG eine einheitliche Rechtsgrundlage für die Emission von Hypothekenpfandbriefen geschaffen. Das am 19.07.2005 in Kraft getretene PfandBG fasste die Einzelregelungen des HBG, des ÖPG sowie des SchiffsBG in einem Gesetz zusammen.

b) Vorteile

Pfandbriefbanken können durch die Emission von Pfandbriefen ihre Kreditvergabe refinanzieren.⁹ Aus Sicht der Investoren steht mit dem Pfandbrief eine sichere Anlagemöglichkeit zur Verfügung.¹⁰ Die hohe Akzeptanz des Pfandbriefes spiegelt sich z. B. darin wider, dass Pfandbriefe nach § 1807 I Nr. 4 BGB mündelsicher sind.¹¹ Insgesamt ist der Pfandbrief mit einem Umlauf von ca. 395 Mrd. Euro¹² ein fest etabliertes Finanzierungsinstrument am deutschen Kapitalmarkt und gilt insbesondere seit Einführung von großvolumigen Emissionen von über einer Mrd. Euro, sog. „Jumbo-Anleihen“, als Vorbild für die Ausgestaltung von pfandbriefähnlichen Produkten (Covered Bonds) in ganz Europa.¹³

c) Rechtliche Ausgestaltung durch das PfandBG

aa) Pfandbriefbank

Mit Inkrafttreten des PfandBG wurde das bis dahin geltende Spezialbankenprinzip aufgehoben.¹⁴ Eine Pfandbriefbank benötigt nunmehr gemäß § 2 I 1 PfandBG eine schriftliche Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Die Voraussetzungen hierfür richten sich nach § 2 I 2 Nr. 1-5 PfandBG, wobei insbesondere das Erfordernis einer Erlaubnis für das Kreditgeschäft i. S. d. § 1 I 1 Nr. 2 KWG bedeutsam ist. Seit Einführung des PfandBG steht einer Pfandbriefbank die Wahl der Rechtsform offen.¹⁵ Ein Blick in die Praxis¹⁶ zeigt, dass mehr als die Hälfte der Pfandbriefbanken Anstalten des öffentlichen Rechts sind. Privatrechtliche Pfandbriefbanken sind größtenteils als AG organisiert.

bb) Rechtliche Einordnung des Pfandbriefes

Zumeist handelt es sich bei Pfandbriefen um Inhaberschuldverschreibungen nach §§ 793 ff. BGB¹⁷ und damit um Wertpapiere nach § 2 Nr. 1b) WpPG und § 2 I Nr. 3a) WpHG.¹⁸ Seltener lauten Pfandbriefe auf den Namen.¹⁹

cc) Deckungsmasse

Als Haftungsgrundlage dient den Pfandbriefinhabern eine gesetzlich definierte Deckungsmasse, welche dem Zugriff der übrigen Gläubiger der Pfandbriefbank im Insolvenzfall entzogen ist. Mögliche Deckungsmassen sind von der Pfandbriefbank erworbene Hypotheken bzw. Grundschulden²⁰, Forderungen gegen staatliche Stellen oder Schiffshypotheken (§ 1 I 2 Nr. 1-3 PfandBG). Seit der Einfügung des § 1 I 2 Nr. 4 PfandBG im Jahre 2009 können weiterhin erworbene Registerpfandrechte an Flugzeugen zur Sicherung herangezogen werden.²¹ Nach § 1 II 1 PfandBG kann es für die Deckung eines Hypothekenpfandbriefes genügen, wenn die Pfandbriefbank auf die Übertragung des Grundpfandrechts einen Anspruch hat, sofern ihr bei Insolvenz des verwaltenden Kreditinstituts ein Aussonderungsrecht zusteht. Darüber hinaus sind gemäß § 19 PfandBG bis zu einem festgelegten Umfang weitere Deckungswerte zulässig.²²

Es gilt das Prinzip der kongruenten Deckung, d. h. sowohl Nennwert als auch Barwert der emittierten Pfandbriefe müssen jederzeit durch Nennwert bzw. Barwert der Deckungsmasse vollständig gedeckt sein, § 4 II bzw. I 1 HS 1 PfandBG. Zusätzlich muss gemäß § 4 I 1 HS 2 PfandBG eine übersichernde Barwertdeckung von mindestens 2% vorhanden sein. § 5 I 1 PfandBG verpflichtet die Pfandbriefbank ferner zu der Führung eines Deckungsregisters, in welches alle Deckungswerte einzutragen sind.

2. Asset-Backed-Securities

a) Grundlagen

Im Gegensatz zu dem traditionellen deutschen Pfandbrief entwickelte sich das Finanzierungsinstrument der ABS erst in den siebziger Jahren in den Vereinigten Staaten.²³ Wirtschaftlich betrachtet liegt der ABS-Transaktion folgendes Basismodell zugrunde: Ein Unternehmen (Originator) verkauft illiquide Aktiva, namentlich Forderungsportfolios, an eine eigens dafür gegründete Zweckgesellschaft. Diese finanziert den Erwerb des Forderungspools mit der Emission von verzinsten Wertpapieren. Investoren erlangen damit Zahlungsansprüche gegen die Zweckgesellschaft, wobei ihnen der auf die Zweckgesellschaft übertragene Forderungsbestand als Haftungsgrundlage zur Verfügung steht.²⁴ ABS sind demnach verbriefte Zahlungsansprüche gegen die Zweckgesellschaft, welche durch einen Forderungsbestand (assets) gegen Kapitalverlust gesichert (backed) sind.²⁵ Als weiterer Mitwirkender bei ABS-Transaktionen ist der Servicer zu nennen, welcher die Verwaltung des Forderungspools für die Zweckgesellschaft übernimmt. In der Praxis wird es sich meist um den Originator handeln.²⁶

Bei dem erläuterten Grundmodell handelt es sich um True-Sale -Transaktionen, d. h. es findet eine tatsächliche Übertragung des Forderungsportfolios auf die Zweckgesellschaft statt.²⁷ Abweichend hiervon werden bei synthetischen Verbriefungen lediglich die forderungsimmanenten Risiken auf die Zweckgesellschaft übergeleitet, welche als Gegenleistung eine Prämie erhält.²⁸ Wird das Ausfallrisiko übertragen, liegt ein Credit Default Swap vor.²⁹ Durch die Ausgabe von Anleihen, deren Rückzahlung von dem Kreditrisiko abhängt (Credit Linked Notes), kann die Zweckgesellschaft das Risiko im Gegenzug zu einer Zinszahlung auf Investoren übertragen.³⁰ Derartige Kreditderivate sollen jedoch mangels relevanter Refinanzierungskomponente³¹ nicht Gegenstand näherer Betrachtung sein.

b) Vorteile

Aus betriebswirtschaftlicher Sicht liegt der Hauptvorteil von ABS-Transaktionen für den Originator in dem sofortigen Liquiditätsgewinn zu günstigen Konditionen. Im Gegensatz zu einer Kreditaufnahme ist die (möglicherweise schlechte) wirtschaftliche Situation des Originators für die Höhe des Zinssatzes nicht von Bedeutung, da es für die Risikobewertung von ABS lediglich auf die Qualität des Forderungspools ankommt.³² Auf diese Weise erhalten auch mittelständische Unternehmen indirekten Zugang zum Kapitalmarkt. Hier besteht die Möglichkeit, sich mit anderen Unternehmen einer gemeinsamen Zweckgesellschaft zu bedienen (sog. Multi-Seller -Strukturen), um die Transaktionskosten zu senken.³³ Die gewonnene Liquidität kann der Originator zum Abbau von Verbindlichkeiten oder für weitere Investitionen nutzen.³⁴ Außerdem können Risiken aus dem Unternehmen ausgelagert und die Risikostruktur durch Diversifikation optimiert werden. So kann der Originator beispielsweise regionale oder sektorale Klumpenrisiken verringern.³⁵ Handelt es sich bei dem Originator um ein Kreditinstitut, haben ABS-Transaktionen den weiteren Vorteil, dass durch die Verkleinerung des Kreditvolumens unter gewissen Voraussetzungen³⁶ die Höhe des vorzuhaltenden Eigenkapitals reduziert werden kann.³⁷

Volkswirtschaftlich betrachtet ist das bereits angesprochene neue Investitionspotential des Originators für den gesamten Markt von Vorteil. Aufgrund hoher Konkurrenz profitieren mittelbar auch Kunden des Originators von dessen günstigeren Refinanzierung.³⁸ Zumindest bis vor der Finanzkrise³⁹ stand Investoren des Weiteren ein vergleichsweise sicheres und rentables Anlageprodukt zur Verfügung.⁴⁰

c) Rechtliche Rahmenbedingungen

Im Unterschied zu dem PfandBG gibt es für ABS in Deutschland keine einheitliche gesetzliche Regelung. Vielmehr gilt allgemeines Vertragsrecht.

aa) Forderungsabtretung

Die Abtretung der Forderungen an die Zweckgesellschaft richtet sich nach §§ 398 ff. BGB. Dies setzt zunächst voraus, dass die gegenwärtigen oder zukünftigen Forderungen bestimmbar⁴¹ sowie weder höchstpersönlicher Art (§ 399 Var. 1 BGB) noch unpfändbar (§ 400 BGB) sind.

Vorbehaltlich des Ausnahmetatbestandes nach § 354a I HGB für Handelsforderungen⁴², ist die Forderungsabtretung weiterhin nach § 399 Var. 2 BGB nichtig, wenn Schuldner und Originator (Zedent) ein Abtretungsverbot vereinbart haben. Rechtsunsicherheit bestand hinsichtlich der Frage, ob sich aus dem gesetzlich zwar nicht normierten, aber allgemein anerkannten⁴³ Bankgeheimnis ein stillschweigend vereinbartes Abtretungsverbot ableiten lässt.⁴⁴ Schließlich ist die Weitergabe von schuldnerbezogenen Daten an Dritte in der Praxis häufig unvermeidbar. Diese Annahme ginge jedoch weit über eine realitätsnahe Auslegung des Kreditvertrages hinaus und widerspräche der Wertung des § 22d IV KWG.⁴⁵ Mangels Gesetzesqualität des Bankgeheimnisses⁴⁶ bzw. Strafbarkeit nach § 203 StGB⁴⁷ ist ferner § 134 BGB nicht einschlägig. Auch Vorschriften des BDSG sind keine Verbotsgesetze nach § 134 BGB.⁴⁸ Die Datenweitergabe führt damit nicht zur Nichtigkeit der Abtretung, sondern allenfalls zu Schadensersatzansprüchen.⁴⁹

Zumindest im Falle einer verschlüsselten und anonymisierten Datenübermittlung ist die Vereinbarkeit mit dem Bankgeheimnis anzunehmen.⁵⁰ Dasselbe gilt für § 4 I 1 BDSG, da gemäß § 28 I Nr. 2 BDSG eine Rechtfertigung vorliegt: So tritt im Rahmen einer Interessenabwägung das Geheimhaltungsinteresse des Schuldners hinter das Refinanzierungsinteresse der Bank zurück, denn der an möglichst vorteilhaften Kreditkonditionen interessierte Kunde profitiert mittelbar von einer günstigen Refinanzierung der Bank.⁵¹ Da der Originator die Forderungsverwaltung übernimmt, wird eine anonymisierte Datenweitergabe in der Praxis genügen. Aus demselben Grund muss die Abtretung dem Schuldner auch dann nicht angezeigt werden, wenn es sich um ein Verbraucherdarlehen handelt, § 496 II 2 BGB. Die Unwirksamkeit einer Klausel des Darlehensvertrags nach § 309 Nr. 10 BGB berührt die Wirksamkeit der Abtretung ebenfalls nicht.⁵²

bb) Rechtsform der Zweckgesellschaft und Wertpapieremission

Die Wahl einer geeigneten Rechtsform für die Zweckgesellschaft ist im Zusammenhang mit der Art ihrer Refinanzierung zu betrachten: So ist eine rechtliche Ausgestaltung als Publikumskommanditgesellschaft nicht zweckmäßig, da Investoren lediglich Eigentumsanteile erwerben können, welche aufgrund des Verwaltungsaufwandes und erhöhten Erklärungsbedarfes nur beschränkt handelbar sind.⁵³ In der Praxis⁵⁴ wird daher die Rechtsform einer GmbH gewählt, welche im Vergleich zur AG kostengünstig und flexibel einzurichten ist und den Forderungskauf durch die Ausgabe von Anleihen refinanzieren kann.⁵⁵ Dies hat des Weiteren den Vorteil, dass ein Management der Zahlungsströme aus dem Forderungsportfolio stattfinden kann (Pay-Through -Verfahren), um dem Risiko einer vorzeitigen Forderungstilgung durch den Schuldner vorzubeugen.⁵⁶ Als Anleihemöglichkeiten kommen Inhaberschuldverschreibungen nach §§ 793 ff. BGB sowie Schuldscheine nach § 371 BGB in Betracht: Aufgrund hoher Flexibilität in der Ausgestaltung ermöglicht die Ausgabe von Schuldscheinen zwar, kostengünstig Großkredite bei einem überschaubaren Investorenkreis aufzunehmen;⁵⁷ die Weiterübertragung kann jedoch nur im Wege der Zession nach §§ 398 ff., 952 I 1 BGB erfolgen.⁵⁸ Inhaberschuldverschreibungen sind dagegen nach sachenrechtlichen Grundsätzen übertragbar und zeichnen sich folglich im Unterschied zu Schuldscheinen durch Fungibilität aus.⁵⁹ Daher wird im Folgenden von ABS als Schuldverschreibungen ausgegangen.

cc) Verwaltung der Forderungen durch den Servicer

Der Verwaltungsvertrag zwischen der Zweckgesellschaft und dem Originator als Servicer ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB.⁶⁰ Die früher umstrittene⁶¹ Problematik, ob nach dem damaligen Art. 1 § 1 RBerG eine behördliche Erlaubnis für die Forderungsverwaltung notwendig war, wurde durch das RDG gelöst: Nach § 2 II 2 RDG gelten abgetretene Forderungen für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd. Der Originator erbringt somit keine Inkassodienstleistung nach § 2 II 1 RDG und benötigt demzufolge keine gesetzliche Erlaubnis nach §§ 3, 10 I Nr. 1 RDG.

3. Vergleich der Grundstrukturen von Pfandbriefen und ABS

Bevor auf einzelne Aspekte vertiefend eingegangen wird, sollen Pfandbriefe und ABS bezüglich ihres konzeptionellen Aufbaus verglichen werden. Vielfach wird auf die Verwandtheit beider Instrumente hingewiesen:⁶² So sind beide Anlageprodukte Schuldverschreibungen, welche mit Vermögenswerten unterlegt sind und den Investoren durch Trennung der Deckungsmassen von dem übrigen Unternehmen eine möglichst sichere Anlageform bieten sollen. Außerdem dient die Emission der Refinanzierung.

Dennoch gibt es wesentliche Unterschiede zwischen ABS und Pfandbriefen:

- Divergenzen bestehen zunächst im Hinblick auf das sich refinanzierende Unternehmen: Während grundsätzlich jedes Unternehmen Originator einer ABS-Transaktion sein kann, kommt als Pfandbriefbank nur ein Kreditinstitut mit einer Erlaubnis der BaFin in Betracht. Des Weiteren sind Originator und Zweckgesellschaft rechtlich getrennte Gebilde, wohingegen die sich refinanzierende Pfandbriefbank selbst Wertpapiere emittiert.
- Auch die Deckungsmassen unterscheiden sich beträchtlich: Der Inhalt der Deckungsmasse von Pfandbriefen ist nach § 1 I 2 Nr. 1-4 PfandBG gesetzlich vorgegeben, während die Haftungsmasse von ABS verschiedenste Forderungen, z. B. aus Handels- oder Leasingverträgen, enthalten kann. Aufgrund des Kongruenzprinzips wechselt die dynamische Deckungsmasse von Pfandbriefen im Laufe der Zeit in ihrer Zusammensetzung. Die Deckungsmasse von ABS ist hingegen grundsätzlich geschlossen.⁶³
- Ein weiterer struktureller Unterschied betrifft die Zinsansprüche der Investoren: Pfandbriefe sind Wertpapiere, deren Zinsen aus dem allgemeinen Unternehmens-Cashflow der Pfandbriefbank beglichen werden.⁶⁴ Die Zinsen für ABS stammen indessen aus dem Cash-Flow der Deckungsmasse.⁶⁵ Folglich findet bei ABS-Transaktionen ein Transfer des Kreditrisikos auf die Investoren statt, was bei Pfandbriefemissionen nicht der Fall ist.⁶⁶

Die genannten strukturellen Unterschiede der beiden Verbriefungsformen haben zur Folge, dass eine Subsumtion des ABS-Modells unter das deutsche Pfandbriefrecht ausgeschlossen ist, weshalb ABS gemäß § 41 PfandBG nicht unter der Bezeichnung „Pfandbrief“ ausgegeben werden können.⁶⁷

Im Mittelpunkt der nachfolgenden Betrachtung stehen einerseits Hypothekenpfandbriefe und andererseits Mortgage-Backed-Securities (MBS)⁶⁸, d. h. ABS, welche durch grundpfandrechtlich gesicherte Darlehensforderungen gedeckt sind, da sich diese beiden Untergruppen strukturell am nächsten stehen und aufgrund der Finanzmarktkrise von größter Aktualität sind. Kreditgeber von grundpfandrechtlich gedeckten Darlehen sind meist Banken, so dass weiterhin davon ausgegangen wird, dass der Originator – wie auch die Pfandbriefbank – ein Kreditinstitut i. S. d. § 1 I 1 KWG ist.

III. Insolvenzrechtliche Untersuchung

Sowohl Pfandbriefe als auch ABS sollen ihrem Hauptzweck nach ein möglichst sicheres Anlageprodukt darstellen. Bei Pfandbriefen ergibt sich dies aus dem PfandBG⁶⁹, bei ABS aus dem Interesse des Originators an einem guten Rating, um sich möglichst günstig refinanzieren zu können. Ziel beider Wertpapierarten ist es demzufolge vor allem, das Ausfallrisiko und somit das Insolvenzrisiko auf ein Minimum zu reduzieren. Von zentraler Bedeutung ist daher die Untersuchung insolvenzrechtlicher Aspekte. Dabei muss zwischen der Insolvenz des sich refinanzierenden Unternehmens und der Insolvenz der Deckungsmasse unterschieden werden.

1. Insolvenz des sich refinanzierenden Unternehmens

Die Insolvenz des Originators bzw. der Pfandbriefbank soll die Ansprüche der Wertpapierinhaber möglichst unberührt lassen. Man spricht von dem Ziel der Insolvenzfestigkeit.

a) Pfandbrief e

Obwohl seit 1900 erst eine Pfandbriefbank⁷⁰ zahlungsunfähig war, scheint angesichts der Finanzmarktkrise und der Abschaffung des Spezialbankenprinzips die Insolvenz einer Pfandbriefbank nicht unmöglich: So mussten bereits einige Pfandbriefbanken die staatlichen Hilfen des Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung in Anspruch nehmen.⁷¹

aa) Risiken und Schutzmechanismen im Vorfeld

Bereits im Vorfeld eines etwaigen Insolvenzverfahrens kann die BaFin der Pfandbriefbank nach §§ 46a I Nr. 1, 46 I 1 KWG ein allgemeines Zahlungsverbot auferlegen. Unklar ist, ob das Moratorium das Pfandbriefgeschäft betrifft,⁷² was die Pfandbriefansprüche gefährden würde. Dagegen spricht, dass dadurch die Pfandbriefkurse fallen könnten, was auch für die übrigen Gläubiger nachteilig wäre.⁷³ Es ist daher zumindest anzunehmen, dass die BaFin im Rahmen ihrer Ermessensausübung hiervon absieht.⁷⁴

Schutz gegen eine Beeinträchtigung der Deckungsmasse durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen übriger Gläubiger der Pfandbriefbank gewährt § 29 S. 1 PfandBG. Während des Insolvenzverfahrens gilt überdies das allgemeine Zwangsvollstreckungsverbot des § 89 I InsO.⁷⁵ Statthafter Rechtsbehelf ist grundsätzlich die Erinnerung nach § 766 ZPO.⁷⁶

Ein weiteres Risiko für Pfandbriefgläubiger sind Liquiditätslücken aufgrund verschiedener Zahlungstermine von Pfandbriefen und Deckungswerten, falls die Pfandbriefbank die kongruente Deckung nicht mehr bereitstellen kann. § 4 Ia PfandBG schließt dies innerhalb der ersten 180 Tage aus, da für diesen Zeitraum die Pflicht zu einem taggenauen Abgleich der Fälligkeiten besteht. Gemäß § 6 II PfandBG darf Pfandbriefgläubigern ferner kein Kündigungsrecht eingeräumt werden, so dass der Bestand der Pfandbriefbank nicht durch Entzug der Refinanzierung gefährdet werden kann.⁷⁷

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¹ Heun, JZ 2010, 53, 55; Horn, BKR 2008, 452, 456 ff.; Fischer, in: Bankrecht, Rn. 1.8; Märker/Hillesheim, ZRP 2009, 65 f.; Möschel, ZRP 2009, 129, 130; Schalast, BB 2010, 1040, 1042.

² Aus Sicht des Bundesfinanzministeriums Asmussen, ZfgKW 2006, 1016 ff. Weiterhin Böhm, BB 2004, 1641, 1644; Gehring, ABS, S. 200; Gögler, ABS, S. 129; Fleckner, ZIP 2004, 585, 598; ders., WM 2007, 2272, 2280.

³ So Schwarcz, DB 1997, 1289; zustimmend Arlt, Securitisation, S. 106 f.

⁴ BaFin, Jahresbericht 2009, S. 131; Koppmann, Gedeckte Schuldverschreibungen, S. 2, 36.

⁵ Vgl. Beschluss der Europäischen Zentralbank vom 2. Juli 2009 über die Umsetzung des Programms zum Ankauf gedeckter Schuldverschreibungen, ABl. L-175/18. Von einer „stabilisierenden Wirkung“ spricht Rasche, ZfgKW 2008, 34, 35. Das amerikanische Wirtschaftsmagazin Forbes titelte „Covered Bonds Can Rebuild America“, Crebo-Rediker/Rediker, Covered Bonds Can Rebuild America, Forbes v. 28.07.2008.

⁶ Claussen, DB 2009, 999, 1001. Vgl. auch ders., in: FS Hopt, S. 1695, 1705.

⁷ Ekkenga, in: Bank- und Börsenrecht, § 6 Rn. 154; Kronenberg, ZBB 2010, 241, 243.

⁸ Hagen, in: Unternehmensfinanzierung, § 19 Rn. 4. Zur detaillierten historischen Betrachtung der Pfandbriefe siehe Kern, Gedeckte Wertpapiere, S. 12 ff.

⁹ Hagen, in: Unternehmensfinanzierung, § 19 Rn. 1; Kupjetz/Schuster, BKR 2010, 408 f.

¹⁰ Rümker/Keßeböhmer, in: Bankrechts-Handbuch II, § 124 Rn. 45; Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage vom 17. Juli 2009, BT-Drucks. 16/13823, S. 1 f.

¹¹ Siehe auch § 1 I Nr. 3a PfandBrMündSV.

¹² Deutsche Bundesbank, Monatsbericht November 2010, Statistischer Teil, S. 50.

¹³ Claussen, in: FS Hopt, S. 1695, 1704 f .; Hagen, in: Unternehmensfinanzierung, § 19 Rn. 39; Stöcker, in: Bankrechts-Handbuch I, § 86a Rn. 2, 121, 127.

¹⁴ Frank/Glatzl, WM 2005, 1681; Rümker/Keßeböhmer, in: Bankrechts-Handbuch II, § 124 Rn. 40; Schuster/Sester, ZBB 2004, 481.

¹⁵ Rümker/Keßeböhmer, in: Bankrechts-Handbuch II, § 124 Rn. 45. Vor 2005 konnten Pfandbriefbanken nur als AG oder KGaA betrieben werden, §§ 2 HGB, 2 I SchiffsBG.

¹⁶ Siehe Deutsche Bundesbank, Emissionsinstitute ab 19. Juli 2005, S. 1 ff.

¹⁷ Habersack, in: MüKo BGB V, § 793 Rn. 10; Sprau, in: Palandt BGB, Einf v § 793 Rn. 7.

¹⁸ Heidelbach, in: Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 2 WpPG Rn. 7; Kumpan, in: Kapitalmarktrechts-Kommentar, § 2 WpHG Rn. 24.

¹⁹ Kern, Gedeckte Wertpapiere, S. 79; Hagen, in: Unternehmensfinanzierung, § 19 Rn. 1; Schuster/Sester, ZBB 2004, 481, 482; Sprau, in: Palandt BGB, Einf v § 793 Rn. 7.

²⁰ Grundschulden sind gemäß § 18 PfandBG Hypotheken grundsätzlich gleichgestellt.

²¹ Hierzu ausführlich Schmalenbach/Sester, WM 2009, 725 ff.

²² Eingehend hierzu Frank/Glatzl, WM 2005, 1681, 1685.

²³ Eichholz/Nelgen, DB 1992, 793; Jahn, in: Bankrechts-Handbuch II, § 114a Rn. 2; Paul, in: Handwörterbuch Bank-/Finanzwesen, S. 126; Tollmann, ZHR 169 (2005), 594, 597.

²⁴ Eine Darstellung des Grundmodells findet sich beispielsweise in Eichholz/Nelgen, DB 1992, 793; Fleckner, ZIP 2004, 585; Gehring, ABS, S. 2 f.; Gögler, ABS, S. 21. f; Küppers/Brause, AG 1998, 413 f.; Pannen/Wolff, ZIP 2006, 52.

²⁵ Böhm, BB 2004, 1641; Schröder, NJW 2010, 1169; Waschbusch, ZBB 1998, 408, 409. So auch BaFin, Rundschreiben 4/97 (ABS), WM 1997, 1821.

²⁶ Früh, BB 1995, 105, 106; Pannen/Wolff, ZIP 2006, 52; Zeising, BKR 2007, 311, 313.

²⁷ Jahn, in: Bankrechts-Handbuch II, § 114a Rn. 12; Litten/Cristea, WM 2003, 213, 214; Pannen/Wolff, ZIP 2006, 52, 53; Ricken, Verbriefung, S. 21.

²⁸ Tollmann, ZHR 169 (2005), 594, 598; Zeising, BKR 2007, 311, 313.

²⁹ Claussen, in: FS Hopt, S. 1695, 1703; Pannen/Wolff, ZIP 2006, 52, 53.

³⁰ Ehricke, ZIP 2004, 2262, 2269; Jahn, in: Bankrechts-Handbuch II, § 114a Rn. 12a.

³¹ Ehricke, ZIP 2004, 2262, 2269; Litten/Cristea, WM 2003, 213, 214.

³² Baums, Asset Securitization, S. 4; ders., WM 1993, 1, 3; Paul, in: Handwörterbuch Bank-/Finanzwesen, S. 130.

³³ Schmeisser/Leonhardt, DStR 2007, 169, 173; Schwarcz, DB 1997, 1289, 1292 f., 1296.

³⁴ Früh, BB 1995, 105, 106; Waschbusch, ZBB 1998, 408; 415 f.

³⁵ Tollmann, in: Boos KWG, Vorb. §§ 22a ff. Rn. 3; Zeising, BKR 2007, 311, 315. Zur Entstehung von Klumpenrisiken siehe Hanke/Socher, NJW 2010, 1435.

³⁶ Näheres hierzu in den Ausführungen auf S. 26. f.

³⁷ Stürner, ZHR 173 (2009), 363, 365; Tollmann, ZHR 169 (2005), 594, 598.

³⁸ BT-Drucks. 15/5852, S. 15; Arlt, Securitisation, S. 575; Früh, WM 2000, 497, 503.

³⁹ Während der Finanzkrise kam der ABS-Markt fast völlig zum Erliegen; Franke/Krahnen, FAZ v. 24.11.2007, S. 13; Koppmann, Gedeckte Schuldverschreibungen, S. 16.

⁴⁰ Kronenberg, ZBB 2010, 241, 248; Waschbusch, ZBB 1998, 408, 417.

⁴¹ Grüneberg, in: Palandt BGB, § 398 Rn. 14; Schmeisser/Leonhardt, DStR 2007, 169, 170.

⁴² Dieser gilt wiederum nur, wenn der Gläubiger kein Kreditinstitut ist, § 354a II HGB.

⁴³ Böhm, BB 2004, 1641, 1642; Bruchner/Krepold, Bankrechts-Handbuch I, § 39 Rn. 7; Früh, WM 2000, 497, 500; Stiller, ZIP 2004, 2027, 2029; siehe Nr. 2 (1) AGB-Banken.

⁴⁴ OLG Frankfurt a. M. NJW 2004, 3266, 3267; dazu ablehnend Böhm, BB 2004, 1641, 1642 ff. sowie Arlt, Securitisation, S. 571 m. w. N.

⁴⁵ BGHZ 171, 180, 190; Bruchner, BKR 2004, 394, 395 f.; Stiller, ZIP 2004, 2027, 2031.

⁴⁶ BGHZ 171, 180, 186 f.; Bruchner, BKR 2004, 394, 395; Stiller, ZIP 2004, 2027, 2030.

⁴⁷ Kusserow/Dittrich, WM 1997, 1786, 1792; Stiller, ZIP 2004, 2027, 2030.

⁴⁸ BGHZ 171, 180, 186 ff. m. w. N.

⁴⁹ BGHZ 171, 180, 184 (eine hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen, BVerfG NJW 2007, 3707 f.); Kern, in: Bankrecht, Rn. 9.297.

⁵⁰ BaFin, Rundschreiben 4/97 (ABS), WM 1997, 1821, 1822.

⁵¹ Bartelt, ABS, S. 15; Früh, WM 2000, 497, 503; Gehring, ABS, S. 180; Kusserow/Dittrich, WM 1997, 1786, 1790.

⁵² Fischer, in: Bankrecht, Rn. 9.302; siehe auch BT-Drucks. 16/9821, S. 14.

⁵³ Baums, WM 1993, 1, 8; Kürn, MBS, S. 124; Ohl, ABS, S. 69.

⁵⁴ Siehe Europäische Zentralbank, List of Financial Vehicle Corporations, Zeile 99-152.

⁵⁵ Arlt, Securitisation, S. 647; Baums, WM 1993, 1, 8; Früh, BB 1995, 105, 107; Kürn, MBS, S. 126 ff.; Rosar, ABS, S. 41.

⁵⁶ Kürn, MBS, S. 126; Paul, in: Handwörterbuch Bank-/Finanzwesen, S. 129.

⁵⁷ Gehring, ABS, S. 164 f.; Ohl, ABS, S. 84.

⁵⁸ Arlt, Securitisation, S. 661; Grüneberg, in: Palandt BGB, § 371 Rn. 1; Habersack, in: MüKo BGB V, Vorb. §§ 793 ff. Rn. 8.

⁵⁹ Gehring, ABS, S. 164; Sprau, in: Palandt BGB, § 793 Rn. 9; Ohl, ABS, S. 84 f.

⁶⁰ Arlt, Securitisation, S. 655; Fleckner, ZIP 2004, 585, 597; Jahn, in: Bankrechts-Handbuch II, § 114a Rn. 38; Pannen/Wolff, ZIP 2006, 52.

⁶¹ Ausführlich zur alten Rechtslage Küppers/Brause, AG 1998, 413, 416 ff.; Kusserow/Dittrich, WM 1997, 1786, 1795 f.

⁶² Baums, Asset Securitization, S. 16; ders., WM 1993, 1, 10; Brinkmann, in: Uhlenbruck InsO, § 47 Rn. 39b; Fleckner, DB 2005, 2733, 2737; Früh, BB 1995, 105; Kokemoor/Küntzer, BB 2006, 1869; Koppmann, Gedeckte Schuldverschreibungen, S. 19; Paul, in: Handwörterbuch Bank-/Finanzwesen, S. 130; Tollmann, in: Boos KWG, Vorb. §§ 22a ff. Rn. 2; ders., ZHR 169 (2005), 594, 597; ders., WM 2005, 2017, 2018; Waschbusch, ZBB 1998, 408, 409.

⁶³ Arlt, Securitisation, S. 322; Hagen, in: Unternehmensfinanzierung, § 19 Rn. 29.

⁶⁴ Arlt, Securitisation, S. 322; vgl. Gehring, ABS, S. 41.

⁶⁵ Eichholz/Nelgen, DB 1992, 793; Küppers/Brause, AG 1998, 413, 414.

⁶⁶ Gehring, ABS, S. 41; Koppmann, Gedeckte Schuldverschreibungen, S. 19 f.

⁶⁷ Baums, WM 1993, 1, 11 (zum HBG); vgl. Stürner/Kern, Hypothekenpfandbriefe, S. 56 f.

⁶⁸ Fleckner, ZIP 2004, 585, 587; Pannen/Wolff, ZIP 2006, 52.

⁶⁹ BT-Drucks. 15/4321, S. 2; Hagen, in: Unternehmensfinanzierung, § 19 Rn. 1.

⁷⁰ Es handelt sich um die deutsche Grundschuldbank, welche im Jahr 1900 insolvent wurde, ohne zuvor einen Pfandbrief ausgegeben zu haben; Koppmann, Gedeckte Schuldverschreibungen, S. 311; ders., WM 2006, 305; Kronenberg, ZBB 2010, 241, 249.

⁷¹ Exemplarisch genannt seien die Hypo Real Estate Holding AG, die HSH Nordbank AG sowie die Düsseldorfer Hypothekenbank AG; für eine genaue Aufzählung siehe Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung, Stabilisierungsmaßnahmen des SoFFin (2010).

⁷² So z. B. Lindemann, in: Boos KWG, § 46a Rn. 11.

⁷³ Buchmann, WM 2009, 442, 443 f.

⁷⁴ Zur Möglichkeit eines Teilverfügungsverbotes siehe Buchmann, WM 2009, 442, 444.

⁷⁵ Auch das insolvenzfreie Vermögen wird von § 89 I InsO geschützt; Koppmann, Gedeckte Schuldverschreibungen, S. 325; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck InsO, § 89 Rn. 26.

⁷⁶ Ein Rechtsschutzbedürfnis ist sowohl für die Pfandbriefbank als auch für die einzelnen Pfandbriefbankgläubiger anzunehmen, Koppmann, Gedeckte Schuldverschreibungen, S. 317. Zu Rechtsbehelfen bzgl. § 89 InsO siehe Uhlenbruck, Uhlenbruck InsO, § 89 Rn. 42.

⁷⁷ Koppmann, Gedeckte Schuldverschreibungen, S. 144.