Urheberrechtliche Probleme im Internet. Eine Neuorientierung des Begriffes der öffentlichen Wiedergabe

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A. Einleitung

B. Problemaufriss und deutsches Recht

C. Europaische Harmonisierung durch die Richtlinie 2001/29/EG

D. Bisherige Rechtsprechung des EuGH zur offentlichen Wiedergabe
I. EuGH, Urt. v. 7.12.2006 - SGAE
II. EuGH, Urt. v. 7.3.2013 -ITVBroadcasting.
HI. EuGH, Urt. v. 13.2.2014 - Svensson
IV. EuGH, Beschl. v. 21.10.2014 -BestWater
V. EuGH, Urt. v. 8.9.2016 - GSMedia
VI. EuGH, Urt. v. 7.8.2018 - Cordoba
VII. Analyse und kritische Wurdigung der Urteile
1. Prufungsablauf des EuGH
2. Unterschied zum deutschen Verstandnis der Verwertungsrechte
3. Kritik an den Kriterien des EuGH
a. „neues Publikum“
b. „spezielles technisches Verfahren“
c. „Gewinnerzielungsabsicht“
d. „Kenntnis der Rechtsverletzung“
e. Stellungnahme
4. Kritik aus technischer und praktischer Sicht
a. Hyperlinks
b. Inline Linking (insb. Framing)
c. Probleme durch die Handhabung des EuGH
d. Stellungnahme

E. Gewonnene Feststellungen

F. Begriffsuntersuchung der Offentlichkeit
I. Grundsatze der Auslegung einer Richtlinie
II. Auslegung der Offentlichkeit
1. Wortlaut
2. Historie
3. Systematik
4. Sinn und Zweck
5. Zwischenergebnis der Auslegung
HI. Problematischer Ansatz des EuGH
IV. Zwischenergebnis

G. Berucksichtigung internetspezifischer Aspekte bei der Offentlichkeit

H. Bedeutung des Interessenausgleichs im Urheberrecht
I. Interessen des Urhebers oder Rechteinhabers
II. Interessen der Nutzer und der Allgemeinheit
III. Begrenzung der Wahrnehmung von Grundrechten
IV. Verortung der Interessenabwagung in einer Prufung
V. Zwischenergebnis

I. Bewertung des Hyperlinkings und des Framings nach objektiven MaBstaben
I. Rechtsprechung deutscher Gerichte
II. Hyperlinking
1. Das Werk ist mit Zustimmung des Rechteinhabers im Internet
2. Das Werk ist ohne Zustimmung des Rechteinhabers im Internet
III. Framing
1. Ein Frame wird zu einem Werk gesetzt, das mit Zustimmung des Rechteinhabers im
Internet verfugbar ist
2. Ein Frame wird zu einem Werk gesetzt, das ohne Zustimmung des Rechteinhabers im
Internet verfugbar ist
IV. Ergebnisse zu Hyperlinks und Framing

J. Cdrdoba als Wandel zu einer objektiven offentlichen Wiedergabe?

K. Stellungnahme und praktische Anwendung
I. Auswirkung auf neue Google-Bildersuche
H. Thumbnails

L. Vorschlag und Fazit

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Cordoba ist eine sudspanische Stadt in der Region Andalusien. Auf dem Weg Richtung Sevilla, Granada oder Malaga gelegen, lohnt sich ein Besuch dort schon deshalb, weil das UNESCO-Weltkulturerbe, die Mezquita-Catedral, zu bestaunen ist.¹ iQue bonito!

Touristen und Fotografen halten ihren Urlaub mit der Kamera fest. Ein Foto dieser idyllischen Stadt ist nun zum urheberrechtlichen Streitge- genstand geworden, weil die Gesamtschule Waltrop eine Presentation auf die schuleigene Intemetseite stellte, bei der unbefugt eine Fotogra- fie Cordobas verwendet wurde. Das ergangene Urteil des EuGH vom 7.8.2018ist damit der Ausgangspunkt der zugrunde liegenden Arbeit.

Dabei verfolgt sie zwei wesentliche Ziele. Der erste Teil der Arbeit hat zur Aufgabe, die Auslegung des Begriffes der offentlichen Wiedergabe im Internet durch den EuGH zu widerlegen und auf die Elemente zu- ruckzustufen, die tatsachlich in ihr enthalten sein mussen. Dabei wird vor allem die Offentlichkeit anhand objektiver Merkmale ausgelegt. Weiterhin wird die Interessenlage verdeutlicht, die zu einem gerechte- ren Ausgleich im spezifischen Kontext des Internets fuhren soil.

Der zweite Schwerpunkt der Arbeit liegt darin, eine objektivere und technisch-spezifische Sichtweise auf das Hyperlinking, Framing und Uploading zu bekommen. Im Mittelpunkt der Untersuchung stehen die Kementscheidungen des EuGH zu Svensson, BestWater und GSMedia. Bewertet wird zudem das neue Urteil Cordoba anhand der gewonnenen Erkenntnisse zum Framing.

Praktisch werden die neue Google-Bildersuche und Thumbnails be- leuchtet.

Abgeschlossen wird die Arbeit mit einem Vorschlag zum Umgang mit urheberrechtlichen Problemen im Internet.

Nicht Gegenstand der Arbeit ist die Frage, inwiefem der EuGH durch seine Rechtsprechung ein neues Haftungskonzept am Begriff der of- fentlichen Wiedergabe einrichtet.

B. Problemaufriss und deutsches Recht

Fotografiert ein Hobbyfotograf die Silhouette einer spanischen Stadt, ist dieses Bild gem. § 72 UrhG geschutzt, bei Vorliegen der Werkei- genschaften gem. §21 Nr. 5 UrhG.

Dem Rechteinhaber stehen die Verwertungsrechte aus §§ 15 ff. UrhG zu. Die Verwertungsrechte vermitteln AusschlieBlichkeitsrechte des Urhebers an seinem Werk und geben ihm die Befugnis, eine Verwer- tung zu verbieten oder zu erlauben, damit ein positives Nutzungs- und ein negatives Verbotsrecht.²

In § 15 II 1 UrhG ist das ausschlieBliche Recht der offentlichen Wie- dergabe normiert. § 15 II 2 UrhG enthalt enumerative Beispiele der of­fentlichen Wiedergabe und ist anhand des Wortlauts „insbesondere“ nicht abschlieBend.³

Ladt nun der angesprochene Hobbyfotograf sein Lichtbild beispiels- weise auf Facebook hoch, stellen sich urheberrechtliche Fragen zur of­fentlichen Wiedergabe, wenn ein dritter Nutzer auf dieses Profilbild in einem Beitrag aufmerksam macht und verlinkt oder das Bild sogar run- terladt und emeut veroffentlicht.

Dreh- und Angelpunkt ist dabei die Frage, ob es sich um ein offentliches Zuganglichmachen nach § 19a UrhG sowie eine offentliche Wieder­gabe nach § 15 II 1 UrhG handelt. Anhand dieser Frage entscheidet sich, ob es sich um eine urheberrechtlich relevante oder irrelevante Nut- zung handelt.⁴

Das deutsche Recht ist nicht alleine maBgeblich, um die Frage zu be- antworten.

C. Europaische Harmonisierung durch die Richtlinie 2001/29/EG

Eine umfassende Rechtsetzung fand auf dem Gebiet des Urheberrechts bisher nicht statt, vielmehr bestimmen einzelne Richtlinien die nationa- len Regelungen.⁵ Vorliegend ist die Richtlinie 2001/29/EG⁶ (im Weite- ren: Info-RL) heranzuziehen.

In Art. 3 I sieht die Info-RL vor, dass den Urhebem das ausschlieBliche Recht zusteht, die drahtgebundene oder drahtlose offentliche Wieder- gabe ihrer Werke zu erlauben oder zu verbieten.

Was den Begriff der offentlichen Wiedergabe anbelangt, findet sich in der Info-RL keine Legaldefinition.⁷ Das Recht der offentlichen Zu- ganglichmachung ist systematisch ein Unterfall des Rechts der offent- lichen Wiedergabe.⁸

Das nationale Recht ist bei der Begriffsbestimmung der offentlichen Wiedergabe zwar maBgeblich, weil dabei die Richtlinien umgesetzt wurden.⁹ Allerdings ist der geregelte Inhalt unionsweit einheitlich und autonom auszulegen.¹⁰ Die Verwertungsrechte und damit das Recht der offentlichen Wiedergabe sind vollharmonisiert und das Schutzniveau, das die Richtlinie gewahrt, darf weder uber- noch unterschritten wer- den.¹¹ Ergibt damit die Auslegung des EuGH, dass eine offentliche Wiedergabe nicht besteht, so darf das nationale Recht keine anneh- men.¹² Nicht umfasst vom Begriff der offentlichen Wiedergabe in Art.

3 I Info-RL ist die Offentlichkeit, die am Ursprungsort der Offentlich- keit anwesend ist.¹³ Dies kommt in BE 23 der Info-RL zum Ausdruck.

D. Bisherige Rechtsprechung des EuGH zur offentlichen Wieder- gabe

Seit Inkrafttreten der Info-RL am 22. Mai 2001 hat sich der EuGH mehrmals mit dem Begriff der offentlichen Wiedergabe auseinanderge- setzt. Nachfolgend wird Bezug auf die Auslegung in den wichtigsten Entscheidungen genommen. AnschlieBend wird die Rechtsprechung kritisch gewurdigt.

I. EuGH, Urt. v. 7.12.2006 - SGAE

In der ersten Entscheidung zur Auslegung der offentlichen Wiedergabe aus Art. 3 I Info-RL beschaftigte sich der EuGH mit der Frage, ob in das Verwertungsrecht der Urheber an ihren Musikwerken durch Ver- breitung des Signals uber Femsehgerate im Hotel eingegriffen wurde.¹⁴ Aus den BE 9, 10 und 23 folgt die Dritte Kammer, dass der Begriff weit zu verstehen ist und fuhrt dies vor allem auf das zu erzielende hohe Schutzniveau fur den Urheber zuruck.¹⁵ Entscheidend ist in dem Urteil, dass der EuGH an den Begriff der Offentlichkeit das Kriterium des Er- reichens eines „neuen Publikums“ aus einem nicht rechtsverbindlichen WIPO-Leitfaden knupft.¹⁶ Im Ergebnis entschied der EuGH, dass die Verbreitung eines Signals mittels in den Hotelzimmem aufgestellter Femsehapparate eine offentliche Wiedergabe darstellt.

II. EuGH, Urt. v. 7.3.2013 -ITVBroadcasting

Die offentliche Wiedergabe stand infrage, weil TVC im Internet die Femsehsendungen von ITV Broadcasting fast in Echtzeit ubermit- telte.¹⁷ Hierbei auBerte sich der EuGH zur Frage der offentlichen Wie­dergabe dahingehend, dass auf das Kriterium des „neuen Publikums“ verzichtet werden kann und dass Art. 3 I Info-RL eine Wiedergabe einer Femsehsendung im Internet als dffentlich ansieht.¹⁸

III. EuGH, Urt. v. 13.2.2014 - Svensson

Fraglich war in diesem richtungsweisenden Fall, ob ein Hyperlink auf einen Artikel im Internet eine offentliche Wiedergabe darstellt.¹⁹ Zwar stellt das Hyperlinking eine Wiedergabe dar, Einschrankungen werden jedoch bei der Offentlichkeit deshalb gemacht, weil in demselben tech- nischen Verfahren im Internet kein „neues Publikum“ erreicht wird.²⁰

IV. EuGH, Beschl. v. 21.10.2014 - BestWater

Zu entscheiden war im selben Jahr uber die Frage, ob die Einbettung eines auf einer fremden Intemetseite dffentlich zuganglich gemachten fremden Werkes in eine eigene Intemetseite im Wege des Framings eine offentliche Wiedergabe i.S.d. Art. 3 I Info-RL darstellt.²¹ Mit Be- zug auf das Svensson-Urteil vemeinte dies der EuGH, weil es am „neuen Publikum“ fehle.²²

V EuGH, Urt. v. 8.9.2016 - GS Media

Besondere Bedeutung hat ebenfalls das Urteil des EuGH zu GS Media erfahren. Zu klaren war die Frage, ob vom Begriff der offentlichen Wie­dergabe das Linksetzen auf eine Seite mit geschutzten Werkenumfasst ist, die auf einer anderen Website ohne Erlaubnis des Urheberrechtsin- habers frei zuganglich sind.²³ Der EuGH beantwortete die Auslegungs- frage dahingehend, dass beim Linksetzen weder ein „neues technisches Verfahren“ noch ein „neues Publikum“ erreicht wird, allerdings dann von einer offentlichen Wiedergabe auszugehen ist, wenn der Verletzer eine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt.²⁴ Die Kenntnis der Rechtswid- rigkeit der Einstellung der Werke ins Internet wird bei Gewinnerzie- lungsabsicht widerleglich vermutet.²⁵ Liegt keine Gewinnerzielungsab- sicht vor, so beurteilt sich die Frage der offentlichen Wiedergabe nach der Kenntnis oder dem Kennenmussen der Rechtswidrigkeit.²⁶

VI. EuGH, Urt. v. 7.8.2018 - Cordoba

Im in der Einleitung beschriebenen Fall legte der EuGH Art. 3 I Info- RL dahingehend aus, dass es sich um eine offentliche Wiedergabe han- delte.²⁷ Ein „neues Publikum“ werde durch den Upload erreicht. Der Rechteinhaber habe keine Kontrolle mehr uber sein Werk.

VII. Analyse und kritische Wurdigung der Urteile

Die Rechtsprechung des EuGH stellt sich beim Begriff der offentlichen Wiedergabe uneinheitlich und einzelfallbezogen dar. Obwohl die Kri- terien konkret am Fall zur Geltung kommen, lassen sich Gemeinsam- keiten feststellen.

1. Prufungsablauf des EuGH

Aus den angesprochenen Urteilen ergibt sich ein gewisser Prufungsab­lauf des Art. 3 I Info-RL. Der EuGH pruft die offentliche Wiedergabe in zwei kumulativen Tatbestandsmerkmalen. Es muss sich um eine „Handlung der Wiedergabe“ handeln, die „offentlich“ erfolgt.²⁸ Die „Wiedergabe“ versteht der EuGH mit Ruckgriff auf BE 23 der Info- RL weit und knupft daran das Ziel, dem Urheber einen moglichst um- fassenden Schutz zu gewahrleisten.²⁹

Unter „Offentlichkeit“ versteht der EuGH eine unbestimmte Zahl po- tentieller Adressaten und begrifflich eine ziemlich grobe Zahl von Per- sonen.³⁰ Ausreichend ist dies fur die Bestimmung einer „Offentlich- keit“ jedoch nicht. Hinzutreten muss eine Gesamtwertung, bei der die Kriterien des „speziellen technischen Verfahrens“, „neuen Publikums“,

die „Rolle des Nutzers“ sowie die „Gewinnerzielungsabsicht“ einbezo- gen werden.³¹ Es ist vom Einzelfall abhangig, ob die Kriterien vorlie- gen.

2. Unterschied zum deutschen Verstandnis der Verwertungsrechte

Schwierigkeiten bereitet das Verstandnis des EuGH zu den Verwer- tungsrechten aus der deutschen Perspective.

Der EuGH geht davon aus, dass Handlungen, durch die Nutzer urheber- rechtlich geschutzte Werke verwerten, der zentrale Gegenstand der Verwertungsrechte sind.³² Zu verstehen ist das Recht der offentlichen Wiedergabe vielmehr als ein Recht an der offentlichen Wiedergabe von Nutzem.³³ Dieses Verstandnis zieht nach sich, dass subjektive Um- stande, die in der Person des Nutzers liegen, wesentlich sind, beispiels- weise die „Gewinnerzielungsabsicht“ oder die „Kenntnis der Urheber- rechtsverletzung“.³⁴ Der Begriff der Offentlichkeit wird deshalb nicht mehr objektiv, sondem der Leitidee des EuGH folgend subjektiv aus- gelegt. Das Motiv der „Zuganglichmachung an ein neues Publikum“ findet bei einem subjektiven Verstandnis Eingang in die Beurteilung der Offentlichkeit.³⁵

Zwischen den Nutzem und den Empfangem muss ein Kommunikati- onsvorgang stattfinden, das Publikum also aufnahmebereit sein.³⁶ Beim Begriff der Offentlichkeit pruft der EuGH nicht, ob zwischen dem Nut­zer und dem Empfangerkreis ein personliches Band vorliegt.³⁷

Diese Herangehensweise ist mit dem deutschen Verstandnis der offent­lichen Wiedergabe aus § 15 II 1 UrhG nicht gleichzusetzen. Verwer­tungsrechte verstehen sich danach nicht aus der Perspektive der Nutzer, sondem vielmehr als Rechte, die der Kontrolle des Urhebers unterste- hen.³⁸ Subjektive Angelegenheiten der Nutzer wie die Erwerbsabsicht oder die Kenntnis der Rechtsverletzung spielen danachkeine Rolle. Das deutsche Urheberrechtsgesetz geht in § 15 UrhG davon aus, dass der Urheber in seiner Beziehung zum Werk geschutzt ist.³⁹

Aus der deutschen Perspektive lasst sich somit an der Praxis des EuGH anstoBen, dass § 15 UrhG einen anderen Ansatzpunkt verfolgt als Art. 3 I Info-RL. Da es sich vorliegend um eine Vollharmonisierung handelt, sind die Entscheidungen des EuGH maBgeblich und die Verwertungs- rechte europarechtskonform auszulegen.⁴⁰

3. Kritik an den Kriterien des EuGH

Der EuGH verwendet einzelne Elemente mit unterschiedlicher Gewich- tung und fuhrt bei der offentlichen Wiedergabe eine individuelle Be- trachtung durch, bei der die einzelnen Elemente unselbstandig mitei- nander verflochten sind.⁴¹ Zu untersuchen sind die einzelnen Kriterien daraufhin, ob sie zur Begriffsbestimmung der Offentlichkeit beitragen.

a. „neues Publikum“

Zuerst ist das Merkmal des „neuen Publikums“ zu untersuchen. Ein „neues Publikum“ ist ein Publikum, an das der Urheber nicht dachte, als die ursprungliche offentliche Wiedergabe erlaubt wurde.⁴² Im Fall ITV Broadcasting wurde auf das Element komplett verzichtet, wohingegen es im Fall Svensson entscheidend gegen eine offentliche Wiedergabe des Linking sprach.⁴³

Das Kriterium des „neuen Publikums“ verdient keine Zustimmung, weil es einem unverbindlichen Leitfaden der WIPO zur Auslegung der RBU entspricht und damit weder in einem vdlkerrechtlichen Vertrag noch in der Info-RL zu finden ist.⁴⁴

Der EuGH bestimmt die Offentlichkeit, die nicht in der Richtlinie defi- niert ist, alleine anhand eines Leitfadens.⁴⁵ Zudem bezieht sich dieses Kriterium ausschlieBlich auf den Fall des Rundfunks.⁴⁶ Der EuGH dehnt das Kriterium jedoch ohne Einschrankung auf Falle des Hyperlinkings, Framings oder des Uploads eines Bildes aus.

Eine Trennung zwischen einem ursprunglichen und einem neuen Pub- likum im Internet vorzunehmen, ist schwer, weil die Linie praktisch nicht besteht.⁴⁷ Vielmehr droht eine Erschopfung aus Art. 3 III Info-RL, wenn dasselbe Publikum angesprochen wird.⁴⁸

Es scheint, als beruhe dieses Kriterium auf einem historischen Missver- standnis des Art. 1 lblsRBU, verfehle okonomische Aspekte und drohe systematisch die Grenzen zum Urhebervertragsrecht und zu den Schranken zu verwischen.⁴⁹ Das zeigt, dass das Kriterium seine Bedeu- tung nicht erreicht und ergebnisorientiert angewendet wird.⁵⁰

Auf dogmatische Schwierigkeiten stoBt das an das „neue Publikum“ geknupfte Kriterium der „Einwilligung des Rechteinhabers“. Eine Ein- willigung ist grundsatzlich erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit zu prufen und keine Tatbestandsvoraussetzung.⁵¹ Mit der Verknupfung aus „neuem Publikum“ und „Erlaubnis des Rechtsinhabers“ korrespon- diert die Schwierigkeit, dass damit auch das Verbietungsrecht des Rechteinhabers erlischt.⁵² Knupft man die Erlaubnis immer an das „neue Publikum“, so fehlt dem Rechteinhaber ein Verbietungsrecht, wennein auf einerPlattform hochgeladenes Werkruntergeladen und auf eine neue Webseite hochgeladen wird.⁵³

Wunschenswert ist deswegen, dass der EuGH das Element aufgibt. Es ist nicht sachgerecht, ein „neues Publikum“ zu fordern, weil es nicht auf die Neuheit des Personenkreises ankommt, sondem auf die Hand- lung, die das Werk einer Offentlichkeit darbietet.

b. „spezielles technisches Verfahren“

Als zweites ist das „spezielle technische Verfahren“ zu untersuchen. Der EuGH nimmt an, dass dieses Merkmal dann relevant fur die Of­fentlichkeit wird, wenn das Werk in unterschiedlichen Medien wieder- gegeben wird.⁵⁴

Das Merkmal erscheint plausibel, weil es auf den Urheber zuruckgreift und ihn bei der Verwertung in einem anderen Medium berucksichtigt. Allerdings steht auch dabei wieder die Kommunikation zwischen Nut- zer und Empfanger im Vordergrund. Das Merkmal reiht sich in die sub- jektive Auffassung des EuGH ein. Beide stehen in einem Altematiwer- haltnis.⁵⁵ Liegt kein „spezielles technisches Verfahren vor“, so ist auf das „neue Publikum“ zuruckzugreifen. Auch hierbei bleibt zu fordern, dass das Merkmal aufgegeben wird, weil der Wortlaut des Art. 3 I Info- RL einen Ruckschluss auf ein „spezielles technisches Verfahren“ nicht zulasst.⁵⁶ Fordert man die Ruckstufung des „neuen Publikums“, so scheint es angebracht, auch das „spezielle technische Verfahren“ auf- zugeben.

c. „Gewinnerzielungsabsicht“

Im Fall GS Media erlangte das Merkmal der „Gewinnerzielungsab- sicht“ bei der offentlichen Wiedergabe entscheidende Bedeutung. Ver- mutet wird die „Gewinnerzielungsabsicht“ bei Untemehmem, wenn ein Hyperlink in voller Kenntnis des Schutzes des Werkes und eventuell fehlender Erlaubnis des Rechteinhabers veroffentlicht wird.⁵⁷

Problematisch ist an dem Einfluss dieses subjektiven Kriteriums, dass nicht unmittelbar klar ist, wann eine „Gewinnerzielungsabsicht“ vor- liegt.⁵⁸ Die Konturen dieses Begriffes sind nicht eindeutig, weil durch diesen weiten Begriff nicht feststeht, ob auf ein generelles kommerzi- elles Betreiben der Webseite abgestellt werden soil oder ob das Ge- schaftsmodell gerade auf der Verlinkung zu Webseiten Dritter basiert.⁵⁹

Praktisch stoBt diese Erwagung ebenfalls auf eine Wand. Denn Unter- nehmen trafe eine weitreichende Pruf- und Uberwachungspflicht dahin- gehend, ob es bei der Verlinkung auf das Werk zu einer urheberrechtli- chen Rechtsverletzung kam.⁶⁰

Zudem muss die widerlegliche Vermutung kritisiert werden. Es fallt be- reits Privatpersonen schwer, urheberrechtsverletzende Inhalte heraus- zufiltem. Einfacher fallt es Untemehmem nicht, weshalb die widerleg­liche Vermutung eine enorme Belastung fur diese darstellt.⁶¹ Gegen diese Vermutung ist vorzubringen, dass vermutlich die meisten Web- seitenbetreiber mit Gewinnerzielungsabsicht handeln und damit die wi­derlegliche Vermutung fur sie gilt.⁶² Die Folge ist ein erhebliches Haf- tungsrisiko.⁶³

Dogmatisch stoBt die subjektive Deutung der Offentlichkeit auf Prob- leme. Vermischt werden namlich durch die „Gewinnerzielungsabsicht“ Verschulden und Verletzungstatbestand.⁶⁴ Die Folge darf nicht sein, dass der Unterlassungsanspruch an Vorsatz oder Fahrlassigkeit ge- knupft wird.⁶⁵

Die „Gewinnerzielungsabsicht“ ist nicht zur Begriffsbestimmung der Offentlichkeit geeignet.

d. „Kenntnis der Rechtsverletzung“

Bei Unternehmern wird die „Gewinnerzielungsabsicht“ widerleglich vermutet, wohingegen nach GS Media Privatpersonen nur haftbar ge- macht werden konnen, wenn sie die Rechtsverletzung kennen oder ken- nen mussen.⁶⁶

Vor Schwierigkeiten steht die Verwendung dieses Kriteriums deshalb, weil Individualpersonen nicht die Moglichkeit haben, jedes verlinkte Werk auf die RechtmaBigkeit hin zu uberprufen.⁶⁷ In der Praxis ist die­ses Merkmal schwer handhabbar.⁶⁸

Ebenfalls spricht die oben genannte dogmatische Argumentation, dass ein Verschulden mit der offentlichen Wiedergabe auf Tatbestandsebene nichts zu tun hat, gegen dieses Merkmal bei der Begriffsbestimmung. Jedoch gibt gerade dieses Argument den Anlass dazu, die Kenntnis oder das Kennenmussen nicht zu verwerfen, sondem auf das zu reduzieren, was es ist: eine Frage des Verschuldens unabhangig vom Tatbestand.

e. Stellungnahme

Die Untersuchung hat gezeigt, dass die Offentlichkeit subjektive Merk- male beinhaltet. Die Rechtsprechung des EuGH fuhrt bei Verwendung dieser Kriterien zu Rechtsunsicherheit.⁶⁹ Von den Merkmalen des „neuen Publikums“, „speziellen technischen Verfahrens“, „Gewinner- zielungsabsicht“ und „Kenntnis der Rechtsverletzung“ ist im Rahmen der Prufung der Offentlichkeit abzusehen, weil sie untauglich oder nicht Bestandteil des Tatbestandes sind.

4. Kritik aus technischer und praktischer Sicht

Fraglich ist, ob die Urteile zu Hyperlinks und Framing in den Fallen Svensson, BestWater und GS Media den Begebenheiten des Internets gerecht werden. Der EuGH erachtet das Linksetzen grundsatzlich als zulassig und unterscheidet nicht zwischen dem bloben Hyperlinking und Framing.⁷⁰

a. Hyperlinks

Hyperlinks stellen Strukturelemente der Textbeschreibungssprache HTML dar.⁷¹ Hyperlinks verfolgen zwei Ziele. Sie verweisen auf einen bestimmten Inhalt an einem bestimmten Ort im Internet und stellen technisch die Moglichkeit dar, diese Inhalte aufzurufen.⁷² Als Vergleich sind Querverweise heranzuziehen, denn Hyperlinks erleichtem dem Benutzer das Auffinden.⁷³ Dem Oberbegriff Hyperlink unterfallen Surface Links, Deep Links und Inline Links. Unter Surface Links sind solche Verlinkungen zu verstehen, die den Nutzer von der verlinkenden Webseite zur Homepage der Zielseite fuhren.⁷⁴ Deep Links hingegen verweisen nicht auf die Homepage der Zielseite, sondem auf eine spe- zifische Unterseite der Zielseite.⁷⁵ Gemein haben beide, dass die Ziel­seite nicht in die verlinkende Seite integriert ist und keine Verbindung zueinander haben.

b. Inline Linking (insb. Framing)

Eine besondere Art der Verlinkung ist das Inline Linking. Der Inhalt der fremden Webseite wird dabei durch die Verknupfung, anders als beim Hyperlink, nicht im gesamten oder neuen Browserfenster darge- stellt, sondem erscheint in einem Rahmen auf der Ausgangsseite.⁷⁶

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¹ Ferren, Andrew, Cordoba Adds to its Allure, abrufbar unter: https://www.ny- times.com/2006/ll/12/travel/12next.html (zuletzt abgerufen am: 31.10.2018).

² Vgl. RehbinderIPeukert, Urheberrecht, § 16 Rn. 350; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, §15 Rn. 5; Kroitsch/Gotting, in: BeckOKUrhR, §15 Rn. 9; Dustmann, in: Fromm/Nordemann, UrhG, § 15 Rn. 1.

³ Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, §15 Rn. 30; Kroitsch/Gotting, in: BeckOK UrhR, § 15 Rn. 21; Dustmann, in: Fromm/Nordemann, UrhG, § 15 Rn. 4; Dreyer, in: Heidelberger Kommentar zum Urheberrecht, § 15 Rn. 34.

⁴ J. B. Nordemann, GRUR 2016, 245 (245).

⁵ Marl, Offentlichkeit im Urheberrecht, S. 314; Fischer, Europaisches Urheberrecht, S. 86 f.

⁶ Richtlinie 2001/29/EG des Europaischen Parlaments und des Rates zur Harmoni- sierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft.

⁷ EuGH, EuZW 2007, 81 (82); v. Ungern-Sternberg, in: Schricker/Loewenheim, § 15 Rn. 75; vgl. auch Walter, in: Europaisches Urheberrecht, S. 1053 Rn. 86; Haber- stumpf in: Buscher/Dittmer/Schiwy, § 15 Rn. 10; Stamatoudi/Torremans, in: EU Copyright Law, S. 416 Rn. 11.30.

⁸ EuGH, GRUR 2015, Ml (477); Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 19a Rn. 2; Dustmann, in: Fromm/Nordemann, UrhG, § 19a Rn. 1.

⁹ Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, §15 Rn. 24.

¹⁰ Dreyer, in: Heidelberger Kommentar zum Urheberrecht, §15 Rn. 48; v. Ungern- Sternberg, in: Schricker/Loewenheim, § 15 Rn. 68.

¹¹ Jani/Leenen, GRUR 2014, 362 (362); Jani, K&R-Beilage 2018, 15 (15); Schmidt- Wudy, EuZW 2014, 268 (268); Dreyer, in: Heidelberger Kommentar zum Urheber- recht,§ 15 Rn. 17,31.

¹² Vgl. v. Ungern-Sternberg, GRUR 2012, 1198 (1204).

¹³ v. Ungern-Sternberg, in: FS-Bomkamm, S. 1016; ders., in: Schricker/Loewen- heim, § 15 Rn. 52; Dreyer, in: Heidelberger Kommentar zum Urheberrecht, § 15 Rn. 52; Voltz, CR 2014, 721 (722).

¹⁴ EuGH, ECLI:EU:C:2006:764 = EuZW 2007, 81 (81).

¹⁵ EuGH, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 36 = EuZW 2007, 81(82).

¹⁶ EuGH, ECLI:EU:C:2006:764 Rn. 41 = EuZW 2007, 81(82).

¹⁷ EuGH, ECLI:EU:C:2013:147 = GRUR 2013, 500 (500).

¹⁸ EuGH, ECLI:EU:C:2013:147 Rn. 39 = GRUR2013, 500 (502).

¹⁹ EuGH, ECLI:EU:C:2014:76 = GRUR 2014, 360 (360).

²⁰ EuGH, ECLI:EU:C:2014:76 Rn. 24 = GRUR 2014, 360 (361).

²¹ EuGH, ECLI:EU:C:2014:2315 = GRUR 2014, 1196 (1196).

²² EuGH, ECLI:EU:C:2014:2315 Rn. 18 = GRUR 2014, 1196 (1197).

²³ EuGH, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 25 = GRUR 2016, 1152 (1153).

²⁴ EuGH, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 47 = GRUR 2016, 1152 (1154).

²⁵ EuGH, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 51=GRUR2016, 1152(1155).

²⁶ EuGH, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 49 = GRUR2016, 1152(1155).

²⁷ EuGH, ECLI:EU:C:2018:634 Rn. 35 = GRUR2018, 911 (913).

²⁸ EuGH, GRUR 2014, 360 (361); Dreyer, in: Heidelberger Kommentar zum Urhe- berrecht, § 15 Rn. 54; v. Ungern-Sternberg, in: Schricker/Loewenheim, § 15 Rn. 59; Jani, K&R-Beilage 2018,15 (16).

²⁹ Vgl. EuGH, EuZW 2007, 81 (82); EuGH, GRUR 2014, 360 (361).

³⁰ EuGH, EuZW 2014, 265 (266); EuGH, GRUR 2018, 911 (912).

³¹ Dreyer, in: Heidelberger Kommentar zum Urheberrecht, §15 Rn. 55; v. Ungern- Sternberg, in: Schricker/Loewenheim,§ 15 Rn. 59.

³² v. Ungern-Sternberg, GRUR 2012, 1198, (1199); Marl, Offentlichkeit im Urhe­berrecht, S. 317.

³³ Hervorhebung und Kursivdruck durch v. Ungern-Sternberg, GRUR 2012, 1198 (1200).

³⁴ Vgl. v. Ungern-Sternberg, GRUR 2012, 1198(1200).

³⁵ Vgl. v. Ungern-Sternberg, GRUR 2012, 1198(1200).

³⁶ v. Ungern-Sternberg, GRUR 2012, 1198 (1200).

³⁷ v. Ungern-Sternberg, in: Schricker/Loewenheim, § 15 Rn. 376 f.

³⁸ v. Ungern-Sternberg, GRUR2012, 1198(1199).

³⁹ v. Ungern-Sternberg, GRUR2012, 1198(1199).

⁴⁰ Siehe dazu oben unter C.

⁴¹ Stollwerck, in: BeckOK Europ. UrhR, RL 2001/29/EG Rn. 63; Dreyer, in: Heidel- berger Kommentar zum Urheberrecht, §15 Rn. 55.

⁴² Dreyer, in: Heidelberger Kommentar zum Urheberrecht, § 15 Rn. 55.

⁴³ Siehe dazu oben unter DII, III.

⁴⁴ Vgl. Dietrich, MMR 2014, 262 (262); Stracke, Die offentliche Wiedergabe am Beispiel sozialer Medien, S. 43 f.

⁴⁵ Dietrich, MMR 2014, 262 (262); Voltz, CR 2014, 721 (723).

⁴⁶ Dietrich, MMR 2014, 262 (262); andeutend Voltz, CR 2014, 721 (724).

⁴⁷ Hugenholtz/van Veltze, IIC 2016, 797 (809).

⁴⁸ Voltz, CR 2014, 721 (723); Riesenhuber, MR 2018, 19 (27).

⁴⁹ Ohly, GRUR 2018, 996 (1000).

⁵⁰ Wypchol, EuZW 2018, 822 (823); Voltz, CR 2014, 721 (724).

⁵¹ Haberstumpf GRUR 2016, 763 (767); Rauer/Ettig, WRP 2016, 1319 (1321).

⁵² Haberstumpf GRUR 2016, 763 (768).

⁵³ Vgl. Dietrich, GRURInt. 2014, 1162 (1163); Hofinger, ZUM 2014, 293 (295); Haberstumpf GRUR2016, 763 (768).

⁵⁴ Dreyer, in: Heidelberger Kommentar zum Urheberrecht, § 15 Rn. 55.

⁵⁵ Dietrich, GRURInt. 2014, 1162 (1162).

⁵⁶ Riesenhuber, MR 2018, 19 (27); Dietrich, MMR 2014, 260 (262).

⁵⁷ EuGH, GRUR2016, 1152 (1155); Jani, K&R-Beilage 2018, 15 (17).

⁵⁸ Schmidt-Wudy, EuZW 2016, 789 (790); Gluckstein, Hyperlinks konnen (also doch) Rechtsverletzung sein, abrufbarunter: https://www.lausen.com/blog/verlin- ken-kann-rechtsverletzung-sein/ (zuletzt abgerufen am: 11.10.2018); Schonhofen, DSRITB 2017,321 (328).

⁵⁹ Abrar, GRUR-Prax 2016, 450 (450).

⁶⁰ Abrar, GRUR-Prax 2016, 450 (450); Schonhofen, DSRITB 2017, 321 (330).

⁶¹ Vgl. Ohly, GRUR 2016, 1155 (1157); Schonhofen, DSRITB 2017, 321 (330).

⁶² Rauer/Ettig, WRP 2016, 1319 (1322).

⁶³ Ohly, GRUR 2016, 1155 (1157).

⁶⁴ Metzger, ZEuP 2017, 836 (856); Ohly, GRUR 2016, 1155 (1157); Schonhofen, DSRITB 2017,321 (328).

⁶⁵ Wgl. Metzger, ZEuP 2017, 836 (856); Schonhofen, DSRITB 2017, 321 (328).

⁶⁶ EuGH, GRUR2016, 1152 (1155).

⁶⁷ Rauer/Ettig, WRP 2016, 1319 (1321); Schonhofen, DSRITB 2017, 321 (330).

⁶⁸ Rauer/Ettig, WRP 2016, 1319 (1321) fuhren das Beispiel an, dass eine eindeutige Beurteilung des Linksetzens in einem Blog einer Anwaltskanzlei schwierig ist, da mit der eigenen Expertise geworben werden soil. Fraglich ist dabei, ob die Links al- leine Hintergrundinformationen liefem oder bereits mit Gewinnerzielungsabsicht gesetzt werden; Schonhofen, DSRITB 2017, 321 (328).

⁶⁹ Vgl. Schmidt-Wudy, EuZW 2016, 789 (790); Schonhofen, DSRITB 2017, 321 (328).

⁷⁰ EuGH, ECLI:EU:C:2014:76 = GRUR2014, 360; EuGH, ECLI:EU:C:2014:2315 = GRUR2014, 1196; EuGH, ECLI:EU:C:2016:644 Rn. 25 = GRUR2016, 1152.

⁷¹ Fezer/Buscher/Obergfell/Mankowski, UWG, Wettbewerbsrecht des Internets, S 12 Rn. 118.

⁷² Vgl. Fezer/Buscher/Obergfell/Mankowski, UWG, Wettbewerbsrecht des Internets, S 12 Rn. 118; LichtneckerlPlog, in: Paschke/Berlit/Meyer, Hamburger Kommentar fur Gesamtes Medienrecht, 28. Abschnitt Rn. 48; Sosnitza, CR 2001, 693 (694).

⁷³ Schmitz, in: Brocker/Czychowski/Schafer, Praxishandbuch Geistiges Eigentum im Internet, §7DIV Rn. 281.

⁷⁴ Saw, IIC 2018, 536 (538); Riesenhuber, MR2018, 19(31).

⁷⁵ Saw, IIC 2018, 536 (538); Riesenhuber, MR2018, 19(31).

⁷⁶ LichtneckerlPlog, in: Paschke/Berlit/Meyer, Hamburger Kommentar fur Gesamtes Medienrecht, 28. Abschnitt Rn. 48.