Die Anfechtbarkeit von Darlehen wegen Unentgeltlichkeit in der Insolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter

Inhaltsverzeichnis

Quellenverzeichnis

I. Die Rechtsprechung des BGH zur Doppelinsolvenz

II. Die Einzel- und Doppelinsolvenz
1. Die Einzelinsolvenz im Verfahren der Insolvenzordnung
2. Die Doppelinsolvenz in der Insolvenzordnung

III. Das Recht der Insolvenzanfechtung

IV. Die alte Rechtslage vor dem MoMiG
1. Der Dualismus im alten Eigenkapitalersatzrecht
2. Eigenkapitalersatz- und Insolvenzrecht im alten Recht
3. Die Terminologie des Eigenkapitalersatzrechts
a) Der Begriff der eigenkapitalersetzenden Darlehen
b) Das Tatbestandmerkmal des „Stehenlassen“
a. Die subjektiven Anforderungen
b. Die anfechtbare Rechtshandlung

V. Das gemeinsame Thema in den Judikaturen des BGH
1. Das erste Urteil
a) Der dem Urteil zugrundeliegende Sachverhalt
b) Die Entscheidung des BGH
c) Stellungnahme zum Urteil
2. Das zweite Urteil
a) Der dem Urteil zugrundeliegende Sachverhalt
b) Die Entscheidung des BGH
3. Die Überleitung in das neue Kapitalersatzrecht
a) Insolvenzrechtliche Lösung
b) Sachlicher Anwendungsbereich
c) Zeitlicher Anwendungsbereich
d) Das neue Regelungskonzept
4. Stellungnahme zum Urteil

VI. Fazit und Ausblick zur Rechtsprechungslinie des BGH

Quellenverzeichnis

I. Kommentare
1. Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Insolvenzrecht, 3. Auflage 2017/ Wagner
2. Braun, Insolvenzordnung, 7. Auflage 2017/ de Bra/Bäuerle
3. Beck-online Großkommentar, Gesamt Hrsg. Gsell/Krüger/Lorenz/Mayer, Hrsg. Gsell, Stand: 01.12.2016/ Kähler
4. GmbHG Großkommentar Band II §§ 29-52, 1. Auflage 2007/ Habersack
5. Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage 2016/H/S/ Streitz
6. J von Staudingers Kommentar zum BGB, Staudinger, BGB – Buch 1 Allgemeiner Teil §§ 21 – 79 (Allgemeiner Teil 2), Neubearbeitung 2005/ Günter Weick
7. Karsten Schmidt, Insolvenzordnung, 19. Auflage 2016/ Karsten Schmidt
8. Karsten Schmidt, Insolvenzordnung, 18. Auflage 2013/ Karsten Schmidt
9. Münchner Kommentar zum Insolvenzrecht: Band 2 § 103 - 269, 2. Auflage 2008, MüKoInsO/ Füchsl/Weishäupl/Kirchhof/Ott/Hintzen
10. Münchner Kommentar zum Handelsrecht: Band 3 §§ 161-237 Konzernrecht der Personengesellschaften 3. Auflage 2011/ Karsten Schmidt
11. Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Auflage, 2012/ Altmeppen
12. Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Auflage, 2015/ Altmeppen
13. Scholz, GmbHG, 11.Auflage, 2012/ Emmerich
14. Spindler/Stilz, Aktiengesetz, 3. Auflage 2015/ Cahn/v. Spannenberg
15. Uhlenbruck, Wilhelm (Hrsg.), Insolvenzordnung, 12. Auflage 2003/ Bork

II. Dissertation
1. Lüneborg, Cäcilie, Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen, 2010, universitäre Dissertation. Passau, 2009

III. Monographie
2. Seibert, Ulrich (Hrsg.), RWS-Dokumentation 23 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen – MoMiG, 2008/ Seibert

IV. Handbücher/Lehrbücher
1. Schmidt, Karsten, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Auflage 2009 /Karsten Schmidt
2. Holzborn/v. Viethinghoff, Haftung und Insolvenz im GmbH-Recht, 1. Auflage 2013/ Gruschinske/Orthmann

V.Zeitschriften/Aufsätze
1. Altmeppen, Holger, Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen in der Praxis, NJW 50, 2008, 3601 ff.
2. Blöse, Jochen, GmbHR 14, Eigenkapitalersatz: Anfechtung des Stehenlassens von Gesellschafterleistungen in der Insolvenz des Gesellschafters als unentgeltliche Leistung, 2009, S. 763 ff.
3. Bork, Reinhard, Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts zugunsten des Insolvenzrechts, ZGR 2, 2007, S. 250 ff.
4. Bruschke, Gerhard, Die Anfechtung von Rechtshandlungen im Insolvenzverfahren, AO-StB 12, 2016, S. 361 ff.
5. Burmeister, Frank, Nohlen, Nicolas, Insolvenzanfechtung des Stehenlassen eines Gesellschafterdarlehens in der Doppelinsolvenz – Fortgeltung der Rechtsprechung des BGH auch nach MoMiG?, NZI 2, 2010, S. 41 ff.
6. Dahl, Michael, BGH: Keine Anfechtbarkeit der Auszahlung eines Gesellschafterdarlehens an die Gesellschaft als unentgeltliche Leistung in der Insolvenz des Gesellschafters BB 06, 2017, S. 269 ff.
7. Gehrlein, Markus, Das Eigenkapitalersatzrecht im Wandel seiner gesetzlichen Kodifikation, BB 11, 2011, S. 3 ff.
8. Haas, Ulrich, Anfechten des Stehenlassens einer Gesellschafterhilfe Anmerkungen zum BGH Urteil vom 02.04.2009 IX/ZR 236707, DStR 31, 2009, 1954 ff.
9. Haas, Ulrich, Das neue Kapitalersatzrecht nach dem RegE-MoMiG, ZInsO 12, 2007, S. 617 ff.
10. Habersack, Matthias, Gesellschafterdarlehen nach MoMiG, Anwendungsbereich, Tatbestand und Rechtsfolgen der Neuregelung, ZIP 46, 2007, S. 2145 ff.
11. Herrlich, Gerd-Christian, Merkel Helmut, Die neue Rechtsprechung des BGH zur Insolvenzanfechtung unentgeltlicher Leistungen im Mehrpersonenverhältnis – ein Irrweg?, WM 50, 2010, S. 2343 ff.
12. Hölken, Helge, keine Schenkungsanfechtung von Gesellschafterdarlehen, Juris Praxis Report Insolvenzrecht 6, 2017, Anmerkung 2.
13. Huber, Andreas, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 13.10.2016, Az. IX ZR 184/14 - Zur Anfechtbarkeit der Auszahlung eines Gesellschafterdarlehens als unentgeltliche Leistung, EWIR 1, 2017, S. 17 f.
14. Hubert, Ulrich, Habersack, Matthias, 12 Thesen zu einer möglichen Reform des Rechts kapitalersetzender Gesellschaftsdarlehen, BB 1, 2006, S. 1 ff.
15. Jeitner, David, Doppelinsolvenz: Anfechtungsrecht bei Insolvenz einer Personengesellschaft gegen Personengesellschafter, NZI 13, 2009, S. 673 ff.
16. Kaiser, Godehard, Die Insolvenzanfechtung nach § 134 InsO – Ausweitung der Anfechtbarkeit von Drittleistungen?, WM 1, 2007, S. 1 ff.
17. Looschelders, Dirk, Makowsky, Mark, Relativität der Schuldverhältnisse und Rechte Dritter, JA 10, 2012, S. 721 ff.
18. Proske, Stefan, BGH: Anfechtungsbefugnis des Gesellschafterverwalters in der Doppelinsolvenz, BB 5, 2009, S. 176 ff.
19. Thole, Christopher, Nachrang und Anfechtung von Gesellschafterdarlehen – zwei Seiten derselben Medaille?, ZHR 176 (2012), S. 513 ff.

I. Die Rechtsprechung des BGHzur Doppelinsolvenz

Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte mehrfach in seiner Rechtsprechung zu Rechtsfragen der Doppelinsolvenz Position zu beziehen. Im Falle einer Doppelinsolvenz hatte er im Jahre 2008 Stellung zu nehmen, inwieweit das Stehenlassen eines Gesellschafterdarlehens der Schenkungsanfechtung unterliegen könne.¹ Nunmehr konnte er im Jahr 2016 ein zweites Mal nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) zu einem Fall der Doppelinsolvenz judizieren, inwieweit die Auszahlung eines Gesellschafterdarlehens der Schenkungsanfechtung unterliegen könne,² mit im Hinblick auf das Ergebnis seines erstes Urteil konträr wirkenden Ergebnissen: Im ersten Urteil bejahte er, dass das Stehenlassen eines Gesellschafterdarlehens in der Gesellschaft der Schenkungsanfechtung unterliege. Dagegen verneinte er in seinem zweiten Urteil die Anfechtbarkeit der Auszahlung eines Gesellschafterdarlehens an eine Gesellschaft. Diese auf den ersten Blick diametral gegensätzlichen Entscheidungen sollen im Rahmen dieser Arbeit einzeln und danach als historische Einheiten kritisch auf ihre Unterschiede analysiert und anhand der den Urteilen zugrundeliegenden Literatur-, Gesetzes- und Rechtsprechungs-materialien aufgearbeitet werden, um zu untersuchen, welche Motive und rechtlichen Gesichtspunkte den BGH in seinen beiden Urteilen zur Doppelinsolvenz zu so gegenläufigen Ergebnissen kommen ließen.

II. Die Einzel- und Doppelinsolvenz

Bevor aber im Detail auf die Urteile eingegangen werden kann, ist zu klären, was den Fall der Doppelinsolvenz von dem der Einzelinsolvenz überhaupt so gravierend unterscheidet.

1. Die Einzelinsolvenz im Verfahren der Insolvenzordnung

Die vom Insolvenzrecht als Teil des privaten Vermögens- und Haftungsrechts³ geregelte Grundkonstellation ist die der Einzelinsolvenz. Diese Vorgabe ergibt sich aus dem Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse, wonach dem Gläubiger - soweit das materielle Recht nichts anderes anordnet - nur gegenüber seinem Schuldner ein Anspruch zusteht (§ 241 Abs. 1 BGB⁴ ).⁵ Wird ein Insolvenzverfahren eröffnet, verliert der Schuldner seine Vermögensverfügungsbefugnis (§ 80 Abs. 1 InsO)⁶ und die Gläubiger ihre Rechtsmacht, Ansprüche gegen ihn einzeln vollstrecken zu lassen (§ 89 InsO), sowie mit einer etwaigen Gegenforderung ihrerseits eine Aufrechnung (§ 96 InsO) herbeizuführen⁷. Der Insolvenzverwalter zieht die Insolvenzmasse zusammen, verwertet und verteilt sie unter den zur Tabelle angemeldeten Gläubigern.⁸ Mit Beendigung des Verfahrens (§ 200 Abs. 1 InsO) erhält der Schuldner die Verfügungsrechte über sein Vermögen zurück.⁹ Die Gläubiger können ihre restlichen Forderungen nach dem Verfahrensende weiter gegen den Schuldner geltend machen und gegen ihn (zwangs-)vollstrecken.

2. Die Doppelinsolvenz in der Insolvenzordnung

Im Falle der Doppelinsolvenz melden anders als bei der Einzelinsolvenz mehrere Rechtssubjekte – in der Regel eine Gesellschaft und ihre Gesellschafter – jeweils getrennt für sich Insolvenz an.¹⁰ Die Befriedigung ihrer Gläubiger erfolgt wie obig dargestellt grundsätzlich in getrennten Verfahren. Die Gefahr einer Doppelinsolvenz besteht rechtsformübergreifend.¹¹ Abhängig von der Haftungslage der Gesellschafter und der Gesellschaft kann es aber mehr oder weniger zu Friktionen zwischen den Verfahren kommen.¹² Um solche zu vermeiden und die Verfahren besser zu verzahnen können zwei Insolvenzverwalter bestellt werden, die dann die jeweiligen Vermögenmassen verfahrensübergreifend abwickeln können.¹³ Ist die insolvente Gesellschaft eine juristische Person, haftet nur sie mit ihrem Vermögen.¹⁴ Existieren unbeschränkt haftende Gesellschafter (§§ 128, 162 Abs. 2 HGB, § 278 Abs. 1 AktG, § 735 BGB), wird das Vermögen der Gesellschafter im Insolvenzverfahren der Gesellschaft mitverwertet.¹⁵ Stehen einem Gesellschafter oder der Gesellschaft Anfechtungsrechte oder Ansprüche gegenüber dem jeweilig anderen zu, entscheidet der Insolvenzverwalter, ob er diese geltend machen will (§§ 80 Abs. 1, 129 Abs. 1 InsO).¹⁶ Ist eine Anfechtung erfolgreich, werden die Vermögensposten vollwertig zur Masse des vorherigen Rechtsinhabers zurückgeführt (§ 143 Abs. 1 S. 1 InsO). Andere gegenseitige Ansprüche der Insolvenzschuldner werden dagegen zur jeweiligen Tabelle angemeldet und im Verteilungsverfahren (§§ 192 ff InsO) quotal berücksichtigt.¹⁷ Nachrangige Forderungen werden oft mangels Masse nicht befriedigt.¹⁸ Die durch Anfechtung rückabzuwickelnden Leistungen gehen der Insolvenzmasse, von der sie abgezogen werden, im Regelfall unwiederbringlich verloren (§ 143 Abs. 1 S. 1 InsO). Hierin zeigt sich, dass die Frage, ob eine Forderung, die einer insolventen Partei gegenüber ihrem ebenso zahlungsunfähigen Kontrahenten zusteht, als vor- oder nachrangiger Anspruch zu dessen Tabelle angemeldet werden kann (§ 174 Abs. 1, Abs. 3 InsO) oder, ob die der Forderung zugrundeliegende Rechtshandlung anfechtbar oder unanfechtbar ist, im Falle einer Doppelinsolvenz für die Insolvenzmassen beider Schuldner höchste Bedeutsamkeit zukommt.

III. Das Recht der Insolvenzanfechtung

Beide Urteile des BGH betrafen die Anfechtbarkeit einer auf Gesellschafterdarlehen bezogene Rechtshandlung. Klärungsbedürftig war, ob das Stehenlassen in oder die Auszahlung eines Darlehens (§ 488 I 2 BGB) an die Gesellschaft als unentgeltliche Leistung der Gesellschafter einer Schenkungsanfechtung (§ 134 InsO) unterliegen könne. Zum besseren Verständnis der Thematik wird den Urteilsanalysen eine kurze Einführung zum Recht der Insolvenzanfechtung vorangestellt. Der Bestand des allen Gläubiger haftenden Schuldnervermögens soll durch die Insolvenzanfechtung wiederhergestellt werden.¹⁹ Zweck der Insolvenzanfechtung ist somit die Anreicherung der Insolvenzmasse mit verflossenen Vermögen.²⁰ Anfechtbar ist jede gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 129 InsO) (ebd. S. 362), soweit sie das Schuldvermögen verkürzt. Unabhängig von der konkreten rechtlichen Einordnung liegt in jedem willensgeleiteten Handeln oder Unterlassen (§ 129 Abs. 2 InsO), mittels der unmittelbar oder mittelbar Rechtsfolgen herbeigeführt werden, eine Rechtshandlung (ebd. S. 362). Lediglich höchstpersönliche Entscheidungen sind regelmäßig nicht anfechtbar (ebd. S. 362). Soweit die Willensbetätigung aus wirtschaftlicher Sicht zu einer Minderung der Insolvenzmasse führt, liegt eine Gläubigerbenachteiligung vor (ebd. S. 362). Ohne Bedeutung für die Beurteilung der Gläubigerbenachteiligung ist die subjektive Motivation des Schuldners (ebd. S. 362). Speziell unentgeltliche Rechtshandlungen sind gemäß § 134 InsO anfechtbar. Die Unentgeltlichkeit einer Rechtshandlung definiert sich durch das Fehlen einer Gegenleistung für eine gewährte Vermögensmehrung (ebd. S. 366.). Unentgeltliche Zuwendungen sind weniger schutzwürdig als ein Erwerb, für den der Empfänger ein ausgleichendes Vermögensopfer zu erbringen hat.^[21] Solche Zuwendungen soll der Empfänger innerhalb der Vier-Jahres-Frist billigerweise nicht auf Kosten der Allgemeinheit der Gläubiger behalten dürfen (ebd. S. 1). Deswegen räumt § 134 InsO dem Insolvenzverwalter aus Billigkeitsgründen eine (weitere) Anfechtungsmöglichkeit ein, um solche weniger schutzwürdigen Vermögensverschiebungen zur Insolvenzmasse ziehen zu können (ebd. S. 1).

IV. Die alte Rechtslage vor dem MoMiG

Die zu besprechenden Entscheidungen befassen sich weiter intensiv mit der Frage, wie Gesellschafterdarlehen in der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter vor und nach den Reformen des MoMiG zu behandeln sein sollen. Um die Entscheidungen nachvollziehen zu können, sind deswegen sowohl Kenntnisse über das alte, wie auch über das neue Kapitalersatzrecht eine zwingende Voraussetzung. Zur besseren Verständlichkeit der Ausführungen wird daher im Folgenden kurz auf den Gegenstand des Eigenkapitalersatzrechts, dessen früheren Verhältnis zur Insolvenzordnung und auf die für die Urteile relevanten Tatbestandsmerkmale des alten Eigenkapitalersatzrechts eingegangen.

1. Der Dualismus im alten Eigenkapitalersatzrecht

Das Eigenkapitalersatzrechts regelt die Krisenfinanzierung von Gesellschaften durch die Gesellschafter. Sie kann durch die Gewährung von Fremdkapital oder gleichartigen Leistungen erfolgen.²² Als Fremdkapital zur Verfügung gestellte Darlehen oder eigenkapitalähnliche Leistungen sollten wie Eigenkapital gebunden werden (ebd. S. 167). Diese Bindung konnte durch die Vereinbarung eines vertraglichen Rangrücktritts oder kraft Gesetzes eintreten (ebd. S. 168). Neben den gesetzlichen Vorschriften zur eigenkapitalähnlichen Bindung eigenkapitalersetzender Darlehen (§§ 32a, 32b GmbHG a.F.) traten die ungeschriebenen Auszahlungsverbote des BGH. Im Wege richterlicher Rechtsfortbildung stellte er die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen, welche das Grund- bzw. Stammkapital (§§ 7, 278 Abs. 3 AktG) angriffen, einer verbotenen Auszahlung von Kapitaleinlagen (§ 30 GmbHG) gleich.²³ Dogmatisch wurde diese Rechtsfortbildung mit dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) begründet.²⁴ Der Gesellschafter handle widersprüchlich, wenn er das zur Überbrückung der Krise gezahlte Darlehen vor Beendigung der Krise abziehe oder seine Darlehensforderung als (normale) Insolvenzforderung zur Tabelle der Gesellschaft anmelde.²⁵ Überdies solle ihn eine „Finanzierungsfolgenverantwortung“ treffen, falls er die Gesellschaft in einer Krise mit Fremdkapital statt mit Eigenkapital fortfinanziere (ebd. Rn. 10). Die Folge der Gleichstellung war, dass rechtswidrig gezahlte Leistungen in entsprechender bzw. analoger Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG der Gesellschaft zu erstatten waren.²⁶ Diese Rechtsprechungslinie perpetuierte sich im Laufe der Zeit zu den so genannten „Rechtsprechungsregeln“. In entsprechender bzw. analoger Anwendung der für die GmbH geltenden Kapitalerhaltungsregeln erweiterte der BGH die Rechtsprechungsregeln auf alle anderen Formen der Kapitalgesellschaften (ebd. Rn. 103). Dieser Dualismus von gesetzlichen und richterrechtlichen Vorschriften zum Eigenkapitalersatz prägte das alte Eigenkapitalersatzrecht maßgeblich.

2. Eigenkapitalersatz- und Insolvenzrecht im alten Recht

Das alte Eigenkapitalersatzrecht war genuin gesellschaftsrechtlich ausgestaltet.²⁷ Insolvenzrechtliche Sanktionen im Falle der Rückzahlung eigenkapitalersetzender Darlehen vor Insolvenz bestanden kaum (ebd. Rn. 5). Die Auszahlung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens war zwar bis zu einem Jahr vor der Stellung des Insolvenzantrags der Anfechtung durch den Insolvenzverwalter zugänglich (§ 135 Abs. 1 Nr.2 InsO a.F.), hierin erschöpfte sich der insolvenzrechtliche Schutz der Insolvenzmasse aber auch (ebd. Rn. 5). Infolgedessen, dass die Rechtsprechung die bis zu 10 Jahren zurückwirkende Verjährungsregel des § 31 Abs. 5 GmbHG auf den Rückforderungsanspruch bezüglich eigenkapitalersetzender Darlehen entsprechend bzw. analog anwendete, wurde jedoch die Option, die Auszahlung eines Gesellschafterdarlehens gem. § 135 Abs. 1 Nr.2 InsO anfechten zu können, in der Praxis kaum genutzt (ebd. Rn. 6). Der Schutz der Insolvenzmasse im alten Eigenkapitalersatzrecht wurde somit als ein rein gesellschaftsrechtliches Problem behandelt. Einen gesetzessystematischen Dualismus zwischen Insolvenzrecht und Gesellschaftsrecht hat es zwar insofern gegeben, praktisch war er aber nicht relevant.

3. Die Terminologie des Eigenkapitalersatzrechts

Das Eigenkapitalersatzrecht war und ist eine hochkomplexe Rechtsmaterie. Zum besseren Verständnis und um die Entscheidungen des BGH besser zu durchdringen, werden letztlich im Folgenden noch die wichtigsten Tatbestandmerkmale des (alten) Eigenkapitalersatz-rechts erläutert, über die der BGH in seinem ersten Urteil zu befinden hatte.

a) Der Begriff der eigenkapitalersetzenden Darlehen

Eigenkapitalersetzende Darlehen sind bilanziell Fremdkapitalposten, welche ein Gesellschafter seiner Gesellschaft in der Krise anstatt von Eigenkapital zur Finanzierung gewährt (vgl. § 32a Abs. 1 S. 1 GmbHG a.F.). Eine Gesellschaft befand sich in der Krise, wenn sie nicht mehr als kreditwürdig angesehen wurde.²⁸ Diese Situation lag spätestens dann vor, wenn eine Gesellschaft das zur Fortführung ihres Geschäftsbetriebs notwendige Fremdkapital nicht – oder wenigstens nicht mehr zu einem marktüblichen Zinsrahmen - akquirieren konnte²⁹ und der Gesellschafter dadurch zum einzig möglichen Kapitalgeber wurde.

b) Das Tatbestandmerkmal des „Stehenlassen“

Eine maßgebliche Frage unter der Geltung des alten Eigenkapitalersatzrechts war, wann ein Gesellschafter ein von ihm gewährtes Darlehen in der Gesellschaft stehen ließ und inwieweit dessen Rangrücktritt (vgl. § 39 I Nr.5 InsO) im Falle der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter der Anfechtung durch den Insolvenzverwalter des Gesellschafters unterliegen könne.

a. Die subjektiven Anforderungen

Nach den durch die Rechtsprechung des BGH entwickelten Grundsätzen für das Stehenlassen eines Gesellschafterdarlehens musste der Gesellschafter lediglich - aber zumindest - Kenntnis von der Krise der Gesellschaft gehabt haben, damit er sein Gesellschafterdarlehen in relevanter Weise stehen ließ.³⁰ Einer, wenn auch nur konkludenten, Finanzierungsabrede des Gesellschafters bedurfte es nicht.³¹ Die Kenntnis des Gesellschafters wurde widerleglich vermutet.³² Das etwaige Fehlen der Kenntnis von einer Krise der Gesellschaft hatte er im Streitfalle dem Gericht glaubhaft zu machen (ebd.). Der Gesellschafter hatte sich laufend über die Finanzlage der Gesellschaft zu informieren, woraus sich diese Vermutung rechtfertigte.³³ Zog der Gesellschafter sein Darlehen nicht binnen einer maximalen Überlegungsfrist von zwei bis drei Wochen nach dem Zeitpunkt der (vermuteten) Kenntniserlangung von der Krise der Gesellschaft ab, habe er mit dem Stehenlassen seines Darlehens (vermutlich) eine bewusste Finanzierungsentscheidung getroffen (ebd. Rn. 39), dass die stehengelassene Darlehensvaluta als notwendiger Eigenkapitalersatz der Gesellschaft zukommen sollte. Später wurde dieser Gedankengang auch auf Grundschulden erweitert, die zur Sicherung von einem Gesellschafter gegeben worden waren.³⁴

b. Die anfechtbare Rechtshandlung.

Schon vor dem ersten Urteil des BGH entsprach es der Ansicht in Teilen der juristischen Literatur, dass das Stehenlassen eines Gesellschafterdarlehens als Unterlassen (§ 129 Abs. 2 InsO) der Geltendmachung eines Anspruchs nicht mit dem Unterlassen eines Erwerbs gleichzusetzen sei³⁵ und deswegen der Anfechtung unterliegen müsse. Gedanklich könne der Gesellschafter seinen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nicht nochmal erwerben. Das Merkmal des „Stehenlassen“ wurde an die Möglichkeit des Gesellschafters geknüpft, das Darlehen abzuziehen oder es zu kündigen.³⁶ Mit Eintritt einer Krise wirkte die in der Gesellschaft belassene Darlehensvaluta dann eigenkapitalersetzend und konnte bis zur Beendigung der Krise nicht mehr herausverlangt werden.³⁷ Bilanziell lässt sich die Frage, ob ein relevantes Stehenlassen eines Gesellschafterdarlehens vorliegt, in ein Gesellschafterkonto übertragen. Der Gesellschafter musste für ein relevantes Stehenlassen seine Forderung auf seinem Gesellschafterkonto (§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB) wissentlich und willentlich aktiviert lassen.

V. Das gemeinsame Thema in den Judikaturen des BGH

Die beiden Urteile des BGH mögen in ihren Sachverhalt zwar verschiedene Fallkonstellationen betreffen, im Grundsatz stellt sich jedoch in beiden Urteilen generalisiert betrachtet dieselbe Frage: Inwieweit unterliegen Maßnahmen der (Fort-)Finanzierung durch den Gesellschafters vor dessen Insolvenz der Schenkungsanfechtung, wenn ebenso seine Gesellschaft nach der Insolvenz ihres Gesellschafters oder simultan Insolvenz angemeldet hat.

1. Das erste Urteil

In seinem ersten Urteil über die Frage einer Anfechtung in der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter hatte der BGH darüber zu entscheiden, ob das Stehenlassen eines Gesellschafterdarlehens noch durch den Insolvenzverwalter des Gesellschafters anfechtbar war, nachdem auf Seiten der Gesellschaft und des Gesellschafters das Insolvenzverfahren über ihre jeweiligen Vermögen eröffnet worden war.

[...]

¹ BGH, Urteil vom 2. April 2009 - IX ZR 236/07, WM 2009, 1042

² BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016– IX ZR 184/14

³ Karsten Schmidt, InsO /Karsten Schmidt, Einleitung, Rn. 19

⁴ Die verwendeten, nicht gesondert gekennzeichneten Abkürzungen entsprechen dem Kirchner Abkürzungsverzeichnis der Rechtsprache.

⁵ Loscheelders/Makowsky, JA 2012, 721 (721)

⁶ Karsten Schmidt, InsO /Karsten Schmidt, § 80 Rn. 6

⁷ Karsten Schmidt, InsO /Karsten Schmidt, § 38 Rn. 1

⁸ MüKoInsO, Ott, § 80 Rn. 48.

⁹ MüKoInsO, Hintzen, § 200 Rn. 33

¹⁰ Karsten Schmidt InsO/ Karsten Schmidt, § 93 Rn. 39

¹¹ Henssler/ Strohn/Steitz HGB § 128 Rn. 73

¹² Proske, BB 2009, 176 (180)

¹³ Karsten Schmidt InsO/ Karsten Schmidt, § 93 Rn. 39

¹⁴ Staudinger/ Weick, Einleitung zu §§ 21 ff. Rn. 8

¹⁵ Karsten Schmidt, InsO /Karsten Schmidt, § 93 Rn. 15

¹⁶ Jeitner, NZI 2009, 673 (673)

¹⁷ Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier/ Wagner, § 188, Rn. 1

¹⁸ MüKoInsO/ Füchsl/Weishäupl, § 187 Rn. 10

¹⁹ MüKoInsO/ Kirchhof, vor §§ 129 – 147 Rn. 2

²⁰ Bruschke, AO-StB, 2016, 361 (361 f.)

²¹ Kayser, WM 2007, 1 (1)

²² Karsten Schmidt, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 2009, S. 166 f.

²³ BGH v. 24.11.2003 – II ZR 171/01, BGHZ 157, 72 = ZIP 2004, 263

²⁴ Altmeppen, NJW 2008, 3601 (3601)

²⁵ Roth/Altmeppen/ Altmeppen, Anh § 30 Rn. 3

²⁶ Spindler/Stilz/ Cahn/v. Spannenberg AktG § 57 Rn. 103

²⁷ Braun InsO/ de Bra, § 135 Rn. 4

²⁸ BGH,Urteilvom 27. November 1989–II ZR 43/89

²⁹ Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 24. Juli 1987– 11 U 182/86

³⁰ BGH, Urteil vom 27. November 1989– II ZR 43/89

³¹ OLG Hamburg, WM, 1986, 130 (131); WM 1987, 1163 (1170)

³² BGH, Urteil vom 07. November 1994– II ZR 270/93–, BGHZ 127, 336 ff.

³³ Roth/Altmeppen/ Altmeppen, § 32a a.F. Rn. 40

³⁴ Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 04.April 1984 – 11 W 21/84

³⁵ MüKoInsO/ Kirchhof, § 129 Rn. 25 u.26

³⁶ GmbHG/ Habersack, § 32a, Rn. 44

³⁷ BGH, Urteil vom 26. November 1979– II ZR 104/77