Die positive und negative betriebliche Übung bei Gratifikationen und anderen Bonuszahlungen unter Berücksichtigung der aktuellen Literatur und Rechtsprechung

INHALTSVERZEICHNIS

A. Die betriebliche Übung
I. Begriff
II. Entstehung der Bindungswirkung
1. Die Vertragstheorie
2. Die Vertrauenstheorie
3. Einschränkung
4. Ausschluss der Bindungswirkung
III. Neu eintretende AN
IV. Beseitigung einer betrieblichen Übung
1. Änderungskündigung
2. Vorbehalt
4. Negative betriebliche Übung
5. Günstigkeitsprinzip

B. Sonderzahlungen, insbes. Gratifikationen
I. Begriff
1. Sonderzahlung mit reinem Entgeltcharakter
a. 13. Monatsgehalt
2. Sonderzahlung für Betriebstreue
a. Gratifikationen
aa. Abgrenzung Gratifikation zum 13. Monatsgehalt
bb. Anwesenheitsprämie
3. Sonderzahlung mit Mischcharakter
4. Auslegung
II. Anspruchsgrundlage
1. Rechtliche Regelungen
2. Betriebliche Übung
3. Gleichbehandlungsgrundsatz
a. Vergleichbarkeit
III. Kürzung von Sonderzahlungen
1. Elternzeit
2. Zeiten des Wehrdienstes
3. Zeiten während einer Streikteilnahme
4. Krankheit
IV. Rückzahlung von Sonderzahlungen
V. Mitbestimmung des Betriebsrates
1. Auf einem Tarifvertrag beruhende Gratifikationen
2. Weitere Rechtsgrundlagen

C. Fazit

A. Die betriebliche Übung

I. Begriff

Allgemeine Arbeitsbedingungen können durch betriebliche Übung entstehen. Nicht alles was in einem Betrieb vollzogen wird, ist ausdrücklich in einer gesetzlichen Formulierung oder Vereinbarung festgehalten. Vieles beruht auf schlichter Gewohnheit und damit auf dem Vertrauen der Weitergewährung. Das Arbeitsrecht ist besonders anfällig für solche Vertrauenstatbestände. Die soziale Schutzwürdigkeit, und damit einhergehend, wenn auch umstritten, die rechtliche Unterlegenheit der AN bekräftigen das Vertrauen in ein konsequentes Verhalten des AG^[1]. Probleme entstehen jedoch dann, wenn der AG dieses Verhalten und die daraus resultierenden Leistungen einschränken, oder einstellen will. Hier stellt sich die Frage, ob der AN auf Grund des in der Vergangenheit gezeigten Verhaltens des AG, einen Anspruch auf zukünftige Fortgewährung der Leistung hat. Als Anspruchsgrundlage kommt in diesem Fall die betriebliche Übung in Betracht. Unter betrieblicher Übung wird die regelmäßige Wiederholung gleichförmiger Verhaltensweisen des AG verstanden, aus denen die AN schließen können, ihnen solle diese Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden^[2]. Gegenstand kann jeder Arbeitsvertragsinhalt werden, also insbesondere die Gewährung von Gratifikationen und Zulagen, aber auch die Arbeitsbefreiung aus bestimmten Anlässen (Heilig Abend, Silvester, etc)^[3]. Eine Begünstigung der AN ist jedoch nicht zwingend notwendig. Auch nachteilige Verhaltensweisen können so verbindlich werden^[4].

II. Entstehung der Bindungswirkung

Mangels einer gesetzlichen Anspruchsgrundlage, wurde in der Rechtsprechung und Literatur versucht, einen Anspruch durch Hilfskonstruktion zu schaffen^[5]. Die rechtliche Bindungswirkung der betrieblichen Übung wird danach im Wesentlichen durch die folgenden, kurz dargestellten, zwei Theorien begründet.

1. Die Vertragstheorie

Nach der vom BAG vertretenen Vertragstheorie kommt eine stillschweigende Vereinbarung zwischen AG und AN zustande. Gewährt der AG dabei mindestens dreimalig eine gleichförmige Leistung, so ist dieses Verhalten aus dem objektiven Empfängerhorizont des AN als Vertragsangebot auf Beibehaltung oder Fortsetzung des Verhaltens in der Zukunft aufzufassen und kann von Seiten des AN gem. § 151 Satz 1 BGB angenommen werden^[6]. Die aufgrund der betrieblichen Übung erworbenen Ansprüche, werden somit Teil des Arbeitsvertrages^[7]. Dabei kommt es nicht auf den tatsächlichen Bindungswillen des AG an^[8]. Für die Bindungswirkung der betrieblichen Übung ist vielmehr entscheidend, wie der AN als Erklärungsempfänger das Verhalten des AG nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Begleitumstände verstehen durfte^[9]. Das Vertragsangebot kann daher von Seiten des AG ausdrücklich, konkludent oder durch andauernde Gewährung einer Leistung über einen längeren Zeitraum liegen, wobei erst die dreimalige gleichförmige Erbringung einen Rechtsanspruch des AN aus betrieblicher Übung begründet^[10].

2. Die Vertrauenstheorie

Die Vertragstheorie wird durch Elemente der in der Literatur vorherrschenden Vertrauenstheorie ergänzt, da die dreimalig wiederholte, gleichförmige Leistung dogmatisch nur mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes über § 242 BGB begründet werden kann. Der Grund der Rechtsbindung liegt demnach in dem vom AG erweckten Vertrauen des AN auf Fortsetzung des bisherigen Verhaltens. Die Verpflichtung des AG entsteht, im Gegensatz zur Vertragstheorie, bei der diese durch stillschweigende rechtsgeschäftliche Vereinbarung geschieht, durch das nach Treu und Glauben geltenden Verbotes des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium)^[11]. Tätigt der AG jedoch irrtümlich eine Leistung, und ist dieser Irrtum für den AN erkennbar, ist ein Anspruch aus betrieblicher Übung nicht begründet^[12].

Umstritten ist heute, ob es sich bei der Betriebsübung um einen Vertrauenstatbestand handelt, oder um eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung^[13]. Der Theorienstreit erscheint jedoch entbehrlich, da der Rechtsanspruch bei beiden Theorien aus einer dreimaligen, gleichförmigen Gewährung entsteht^[14]. Lediglich bei der Irrtumsanfechtung durch den AG, bei einer für den AN nachteiligen Übung, versagt nach h. M. die Vertrauenstheorie. In diesem Fall muss auf die Vertragstheorie zurückgegriffen werden^[15].

Die betriebliche Übung entsteht räumlich entsprechend der Leistungspraxis des AG und somit abteilungsbezogen, betrieblich oder unternehmensweit.

3. Einschränkung

Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kommt nur dann in Betracht, wenn für die Leistung keine sonstige Anspruchsgrundlage aus Gesetz, Betriebsvereinbarung, Tarif- oder Arbeitsvertrag besteht. Anknüpfungspunkt für die Entstehung eines Rechtsanspruchs ist für beide Theorien, dass die Leistung gegenüber mehreren AN erbracht worden ist^[16]. AN können demnach keine Ansprüche für die Zukunft ableiten. Dies ist auch der Fall, wenn die Leistungen zwar dreimal, jedoch in unterschiedlicher Höhe gewährt werden^[17].

4. Ausschluss der Bindungswirkung

Für den AN entsteht nur dann ein vom AG nicht einseitig zu beseitigender Anspruch aus betrieblicher Übung, wenn dieser die Leistung vorbehaltlos gewährt. Dem AG wird allerdings die Möglichkeit eingeräumt, durch einen entsprechenden Vorbehalt eine zukünftige Rechtsbindung auszuschließen. Unterschieden werden muss hier zwischen Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt^[18].

a) Beim Freiwilligkeitsvorbehalt wird jede Bindung des AG ausgeschlossen. Voraussetzung ist, dass dem Empfänger gem. §§ 133, 157 BGB deutlich wird, dass es sich um eine freiwillige Leistung ohne Bindungswirkung für die Zukunft handelt, die jederzeit widerrufbar ist. Hierfür ist eine Formulierung notwendig, die die Sonderzahlung als freiwillige Leistung, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht kennzeichnet, die auch bei wiederholter Zahlung keinen Rechtsanspruch für die Zukunft begründet. Ausreichend ist auch eine, für den AN erkennbare, auf das jeweilige Kalenderjahr bezogene Zusage einer Leistung^[19].

b) Anders als beim Freiwilligkeitsvorbehalt wird eine Rechtsbindung des AG beim

Widerrufsvorbehalt nicht ausgeschlossen. Es wird jedoch das Recht eingeräumt,

sich einseitig von der betrieblichen Übung lösen zu können. Zu berücksichtigen ist

allerdings, dass die Ausübung des Widerrufs nur nach billigem Ermessen gem. §315 I, III BGB erfolgen darf. Geschieht dieser aus Gründen geringfügig materieller AG-Leistungen, wie beispielsweise eine Erhöhung der Personalkosten, so handelt es sich dabei um einen, als unbillig anzusehenden Anlass^[20].

Der Unterschied zwischen den angesprochenen Formen des Vorbehalts wird deutlich, wenn der AG untätig bleibt. Während beim Freiwilligkeitsvorbehalt keine Rechtsbindung des AG entsteht und daher die AN auch nicht begründet eine Leistung verlangen können^[21], ist beim Widerspruchsvorbehalt ein Anspruch entstanden, von dem sich der AG noch lösen muss. Die Leistung kann demnach so lange weiter verlangt werden, bis der AG seine Leistungsverpflichtung widerruft.

III. Neu eintretende AN

Tritt ein AN neu in den Betrieb ein, so stellt sich die Frage, ob sich dieser auf die im Betrieb bestehende Übung anspruchsgründend berufen kann. Ein unmittelbarer Rückgriff scheidet aus, da gegenüber dem neu eintretenden AN die anspruchsbegründenden Voraussetzungen nicht bestehen. Aus dem Gebot der Gleichbehandlung ergibt sich jedoch, dass für Neueintretende gemäß § 157 BGB grundsätzlich die Bedingungen gelten müssen, die bei ihrem Eintritt bereits begründet waren^[22]. Nur wenn der AG eine ausdrückliche Lossagung für die Zukunft erklärt hat, ist er nicht verpflichtet die betriebliche Übung bei Neueinstellungen weiter zu führen. Gleiches gilt, wenn der AG im Betrieb bekannt gemach hat, dass er die betriebliche Übung gegenüber Neueintretenden ab einem bestimmten Stichtag nicht fortführen will^[23]. In diesem Fällen kann er jederzeit durch eindeutige, einseitige Erklärung die betriebliche Übung gegenüber dem neuen AN beenden. Dies muss jedoch ausdrücklich geschehen. Eine ledigliche Nichterfüllung der begründenden Ansprüche reicht dafür nicht aus^[24].

Eine für die AN ungünstige betriebliche Übung kann für neu eintretende AN nur dann Geltung erlangen, wenn sie ausdrücklich beim Abschluss des Arbeitsvertrages vom AG kenntlich gemacht wurde^[25].

IV. Beseitigung einer betrieblichen Übung

Eine bereits bestehende betriebliche Übung kann durch die im Folgenden dargestellten Möglichkeiten beendet werden.

[...]

^[1] Lieb, § 1 Rdnr. 53.

^[2] Std. Rspr., zuletzt BAG, Urteil vom 16.4.1997, NZA 1998 S. 423; Preis in Erfurter Komm, §611 Rdnr. 261.

^[3] Kitter/ Michalski, § 13 Rdnr. 38; Junker, §1 Rdnr. 79.

^[4] Hromadka/ Maschmann, Band I, § 5 Rdnr. 180; Schaub, ArbR, § 111 Rdnr 13.

^[5] Schaub, NZA 1984, S. 241, 243.

^[6] Gamillscheg, FS f. Hilger u. Stumpf, S. 423.

^[7] Tappe/ Koplin, DB, 1998, S. 2114.

^[8] Preis in Erfurter Komm, § 611 Rdnr. 262.

^[9] Lieb, §1 Rdnr. 58; Junker, §1 Rdnr. 82.

^[10] Gitter/ Michalski, S. 25.

^[11] Hromadka/ Maschmann, Band I, § 5 Rdnr. 185.

^[12] Preis in Erfurter Komm, § 611 Rdnr. 262.

^[13] Richardi in MünchArbR, § 13 Rdnr. 4.

^[14] Kittner/ Zwanzig, ArbR, §13 Rdnr. 36; Boemke, § 5 Rndr 97.

^[15] Hromadka/ Maschmann, Band I, § 5 Rdnr. 186.

^[16] Preis in Erfurter Komm, § 611 Rdnr. 262; Wollenschläger, Rdnr. 100.

^[17] Boemke, § 5 Rdnr 98 ff.

^[18] Dütz, §4 Rdnr. 166; Boemke, § 5 Rdnr. 102.

^[19] Schiefer in NZA, 2000, Heft 11, S. 562; Link, § 78 Rdnr. 32.

^[20] Junker, § 1 Rdnr. 83.

^[21] BAG Urteil vom 12.1.2000, NZA 2000, S.944 f.

^[22] Dütz, ArbR, § 2 Rdnr. 57.

^[23] Gamillscheg, FS f. Hiliger u. Stumpf, S. 234.

Hromadka/ Maschmann, Band I, § 5 Rdnr. 195.

^[24] Preis in Erfurter Komm, § 611 Rdnr. 268.

^[25] Kittner/ Zwanzig, ArbR, § 13 Rdnr. 45.