Die vorzeitige Beendigung des Bauvertrages / Die prozessuale Geltendmachung der Rechte des Auftraggebers

1. Die vorzeitige Beendigung eines Bauvertrags durch den Auftraggeber

1. 1. Die Kündigung ohne Grund gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B

Haben die Vertragsparteien keine Vereinbarungen über die Kündigung getroffen, so kann der Auftraggeber den Bauvertrag jederzeit kündigen (§ 8 Nr. 1 VOB/B). Man spricht hier auch vom freien Kündigungsrecht des Auftraggebers. Die Kündigung kann fristlos und ohne Begründung erfolgen.

Der Auftraggeber kann ebenfalls frei entscheiden, in welchem Umfang er den Bauvertrag kündigt. Er kann beispielsweise den gesamten Bauvertrag kündigen oder die Kündigung auf einen Teil der auszuführenden Leistung beschränken.

Die Kündigung nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B unterliegt dem Schriftformerfordernis. Es handelt sich um eine bedingungsfeindliche, empfangsbedürftige Willenserklärung. Der Zugang beim Auftragnehmer ist Voraussetzung. Das Wort „Kündigung“ muss nicht enthalten sein. Es genügt, wenn durch Auslegung der Umstände und dem Erklärungsinhalt eine endgültige Beendigung angenommen werden kann, z.B. bei einem ausgesprochenen Baustellenverbot.^[1]

Die freie Kündigung hat zur Folge, dass der Auftragnehmer einen Anspruch auf seinen vollen Werklohn hat. Jedoch mindert sich die Vergütung nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B. Danach muss sich der Auftragnehmer anrechnen lassen, was er an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

Bei der Frage, ob Ersparnisse oder/und anderweitiger Erwerb vorliegt, ist auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen. Ein Rückgriff auf eine allgemeine betriebswirtschaftliche Kostenkontrolle^[2] oder auf einen branchenüblichen Gewinn^[3] ist nicht möglich.

Erspart sind diejenigen Kosten, die auf Grund der Nichtausführung der Leistungen infolge der Kündigung entfallen sind.^[4]

Der Auftragnehmer soll nach Kündigung jedoch nicht schlechter oder besser stehen, als bei vollständiger Ausführung des Vertrages.

Bei einer prozessualen Auseinandersetzung ist eine Klage, in der der Auftragnehmer eine Vergütung nach § 649 S. 2 BGB (§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B verweist auf § 649 BGB) verlangt, nur schlüssig, wenn er zu den ersparten Aufwendungen oder zum Erwerb durch anderweitige Verwendung der Arbeitskraft entsprechend vorträgt.

Im Gegensatz dazu ist der Auftraggeber verpflichtet, darzulegen, dass höhere Aufwendungen oder mehr an anderweitigem Erwerb erzielt wurde, als sich der Auftragnehmer anrechnen lassen will. Der Auftraggeber trägt für Art und Umfang der streitigen Ersparnis die volle Beweislast.

Da das für den Auftraggeber in der Praxis sehr schwierig ist, ist der Auftragnehmer gegebenenfalls verpflichtet, seine gesamte Kalkulation offen zu legen, sofern er den entgangenen Gewinn geltend machen will.

Einsparen wird der Auftragnehmer direkte Kosten (für Lohn, Material und Geräte), soweit diese aufgrund der Kündigung kurzfristig abbaubar sind und damit eingespart werden können. Hat der Auftragnehmer bereits Material angeschafft, kommt es darauf an, ob er das Material in absehbarer und zumutbarer Zeit anderweitig verwenden kann.^[5]

Die Parteien können auch eine andere Vereinbarung über die nichterbrachten Leistungen treffen. Die Begrenzung der Vergütung auf eine Pauschale ist durch AGB zulässig. Sie muss jedoch in einem angemessenen Verhältnis zu dem vereinbarten Werklohn stehen.^[6]

Bei vorzeitiger Beendigung durch Kündigung kann der Auftragnehmer Abnahme der erbrachten Leistungen gemäß § 12 VOB/B verlangen, soweit seine Leistungen abnahmereif sind.^[7]

1. 2. Die außerordentliche Kündigung des Auftragsgebers

1. 2. 1. Allgemeine Grundsätze

Grundsätzlich kann jeder Bauvertrag vom Auftraggeber aus wichtigem Grund gekündigt werden. Dieser Kündigungsgrund kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden. Der wichtige Kündigungsgrund kann in einer schweren schuldhaften Verletzung oder einer sonstigen Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses bestehen. Für das Vorliegen des wichtigen Grundes trägt der Auftraggeber die Beweislast.

Nach § 8 Nr. 5 VOB/B ist die Kündigung schriftlich zu erklären. Die Schriftform ist Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung durch den Auftraggeber und gilt für alle in § 8 Nr. 1-4 aufgeführten Fallgestaltungen einer Kündigung durch den Auftrag­geber. Die Schriftform ist bei der Übersendung per Telefax gewahrt.^[8]

Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund durch den Auftraggeber kann in AGB nicht ausgeschlossen werden.^[9]

Beispiele für das Kündigungsrecht des Auftraggebers aus wichtigem Grund:

- Der Auftragnehmer wirft dem Auftraggeber gegenüber Dritten betrügerisches Verhalten vor.
- Er verweigert die gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B begründete Anpassung des Pauschal­preises.^[10]
- Der Auftragnehmer berät den Auftraggeber im Rahmen der schlüsselfertigen Errichtung eines „Ausbauhauses" über die Finanzierbarkeit des Bauvorhabens falsch.^[11]
- Der Auftragnehmer hält an einer Bauausführung entgegen den Regeln der Technik fest.
- Ständiges Ignorieren von Bauherrenwünschen. Ständige Verletzung der allgemeinen Beratungs- ­und Aufklärungspflichten.
- Der Auftragnehmer verstößt trotz Abmahnungen des Auftraggebers mehrfach und nachhaltig gegen eine Vertragspflicht und sein Verhalten gibt im Übrigen einen

hinreichenden Anlass für die Annahme, dass er sich auch in Zukunft nicht vertragstreu

verhalten wird.^[12]

- Die von dem Unternehmer zu erbringende Leistung (Lieferung und Installation eines

Winter­gartens) ist aufgrund bauplanungsrechtlicher Vorschriften nicht

genehmigungsfähig^[13].

- 8 Nr. 2 bis 4 VOB/B nennt ausdrücklich drei Kündigungstatbestände für den VOB- Bauvertrag, wonach der Auftrageber aus einem wichtigen Grund, der in der Person des Unternehmers liegt, kündigen kann; gleichzeitig wird eine Vergütungsregelung für diese Fälle getroffen. Die Aufzählung stellt aber keine abschließende Regelung dar; vielmehr kann der Bauherr auch hier wegen sonstiger schwerer positiver Vertragsverletzungen des Auftragnehmers den Bauvertrag kündigen.

1. 2. 2. Außerordentliche Kündigung wegen Insolvenz (§ 8 Nr. 2 VOB/B)

Der Auftraggeber kann den Bauvertrag kündigen, wenn der Unternehmer seine Zahlungen einstellt, bzw. ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt ist, Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder Ablehnung der Eröffnung mangels Masse stattgefunden ist (§ 8 Nr. 2 VOB/B).

Eine Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der Auftragnehmer zahlungsunfähig ist, d.h. wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 InsO). Nach § 17 Nr. 2 InsO ist nicht mehr die dauernde Zahlungsunfähigkeit maßgeblich, sondern es genügt, dass die Fälligen Ansprüche zum Zeitpunkt der Beurteilung nicht bedient werden können und dies nach außen erkennbar wird.^[14]

Kündigt der Auftraggeber, sind nach dem Wortlaut des § 8 Nr. 2 VOB/B die ausgeführten Leistungen entsprechend § 6 Nr. 5 VOB/B nach den Vertragspreisen abzurechnen. Allerdings kann der Auftraggeber (Bauherr) Schadensersatz wegen Nichterfüllung der nicht ausgeführten Leistungen verlangen.^[15]

1. 2. 3. Kündigung gem. § 8 Nr.3 VOB/B

Ein wichtiges Kündigungsrecht des Auftraggebers regelt § 8 Nr. 3 VOB/B. Danach kann der Auftraggeber den Bauvertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer die ihm gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung während der Bauausführung (§ 4 Nr. 7) bzw. zur Vertragserfüllung im Falle der Verzögerung der Bauausführung (§ 5 Nr. 4 VOB/B) fruchtlos verstreichen ließ.^[16] Ist die rechtzeitige Erfüllung eines Bauvertrages durch Hindernisse ernsthaft in Frage gestellt, die im Verantwortungs­bereich des Auftragnehmers liegen, und ist dem Auftraggeber ein weiteres Zuwarten nicht mehr zuzumuten, kann es ausnahmsweise genügen, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist setzt, die fristgerechte Erfüllbarkeit des Bauvertrages nachzuweisen, und gleichzeitig erklärt, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehen werde.^[17] Einer Auftragsentziehung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit § 4 Nr. 7 VOB/B steht nicht entgegen, dass die vereinbarte Fertigstellungsfrist für das Bauwerk erst später endet.^[18] Die Abrech­nung der Vertragsleistung erfolgt in diesen Fällen nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB.

Eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B ist nach OLG Hamm auch dann erforderlich, „wenn der Unternehmer eine Nachbesserung be­reits ernsthaft und endgültig verweigert hat, die Nachbesserung gerade durch ihn für den Auftraggeber unzumutbar ist oder wenn inzwischen über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist".^[19] Eine Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B ist nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil die Mängelbeseitigungskosten rela­tiv gering sind.

1. 2. 4. Kündigung aus sonstigen wichtigen Gründen

Der Vorschrift des § 8 Nr. 3 VOB/B kommt - über den Wortlaut hinaus - die Be­deutung einer Generalklausel „für Fälle grober Vertragsverletzung durch den Auf­tragnehmer" zu.^[20] Das heißt, dass ein Auftraggeber ist berech­tigt, den VOB-Vertrag wegen positiver Vertragsverletzung fristlos aufzukündigen, wenn der Vertragszweck durch schuldhaftes Fehlverhalten des Auftragnehmers so gefährdet ist, dass es dem Vertragstreuen Auftraggeber unzumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen; eine fristlose Kündigung ist vor allem gerechtfertigt, wenn der Auf­tragnehmer trotz Abmahnungen des Auftraggebers mehrfach und nachhaltig ge­gen eine Vertragspflicht verstößt und damit die Annahme gerechtfertigt ist, dieser werde sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten.

Die Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B kann wirksam erst nach fruchtlosem Ablauf der vorgenannten Frist ausgesprochen werden. Fristsetzung, Androhung der Auftragsentziehung einerseits und Auftrags­entziehung andererseits, also die Kündigung, können nicht in demselben Schreiben vorgenommen werden. Das Kündigungsrecht entsteht nämlich erst mit fruchtlosem Fristablauf, es sei denn, dass der Auftragnehmer die Erfüllung des Vertrages schon vorher ernsthaft verweigert oder schwerwiegend und schuldhaft gegen seine Vertragspflichten verstoßen hat, so dass die Vertrauensgrundlage des Bauvertra­ges erschüttert ist.^[21] Nimmt der Auftraggeber nach Ablauf der gesetzten Frist (ver­bunden mit der Androhung der Entziehung des Auftrages) noch Arbeiten des Auf­tragnehmers an, kann er erst nach erneuter Fristsetzung nebst Androhung des Auf­tragsentzuges wirksam gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B kündigen.

1. 2. 5. Kündigung gem. § 8 Nr. 4 VOB/B

Schließlich kann der Auftraggeber den Bauvertrag auch kündigen, wenn Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe eine Abrede getroffen hatte, die eine unzulässige Wett­bewerbsbeschränkung darstellt (§ 8 Nr. 4 VOB/B). Das Kündigungsrecht ist nicht nur bei Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber nach der VOB/A gegeben, sondern auch zugunsten privater Auftraggeber, sofern sie eine diesen Vergabeverfahren entsprechende Ausschreibung vorgenommen haben.

Die Kündigung ist innerhalb von 12 Werktagen (einschließlich Samstag) nach Bekannt werden des Kündigungsgrundes auszusprechen, wo­bei dieselben Folgen wie bei § 8 Nr. 3 VOB/B (siehe Punkt 5. der Erläuterung) zum Zuge kommen. Die Kündigungsfrist beginnt mit Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung dem Auftragnehmer.^[22]

1. 2. 6. Rechtsfolgen

Nach Entziehung des Auftrages stehen dem Auftraggeber folgende Ansprüche zu:

5.1. Er kann einmal den noch nicht vollendeten Teil der Leistungen zu Lasten des Unterneh­mers durch einen Dritten ausführen lassen,^[23] wobei dem Auftraggeber Ansprüche auf Ersatz des etwa entstehenden weiteren Schadens verbleiben. Die Mehrkosten und weitere Schäden sind im Einzelnen abzurechnen (§ 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B). Als Mehrkosten können nur die tatsächlichen, vom Drittunternehmen auch abgerechneten Leistungen geltend gemacht werden und insoweit diese nach der Kündigung entstanden sind.^[24]

5.2. Der Auftraggeber hat einen Vorschussanspruch, mit dem er aufrechnen kann.^[25] Der Auftragnehmer, dem der Auftrag entzogen worden ist, kann nur den Anteil der vereinbarten Vergütung verlangen, der seinen bisher erbrachten Leistungen ent­spricht; angelieferte, aber noch nicht eingebaute Bauteile gehören dazu nicht.^[26]

5.3. Der Auftraggeber ist aber auch berechtigt, auf die weitere Ausführung ganz zu ver­zichten und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, wenn die Ausfüh­rung aus den Gründen, die zur Entziehung des Auftrages geführt haben, für ihn kein Interesse mehr hat.

1. 3. Die Kündigung wegen mehr als dreimonatiger Unterbrechung gemäß § 6 Nr. 7 VOB/B

Bei einer mehr als drei Monate dauernden Unterbrechung der Arbeiten kann es jeder Vertragspartei unzumutbar sein, am Vertrag festzuhalten. Jede soll deshalb kündigen dürfen, ohne dass mit den Arbeiten bereits begonnen worden sein muss.

- 6 Nr. 7 VOB/B ist auch dann anwendbar, wenn ein Auftragnehmer vor der Unterbrechung der Bauausführung mit seiner Arbeit auf der Baustelle noch nicht begonnen hat. Sie kann vor Ablauf der Dreimonatsfrist erklärt werden, wenn mit Sicherheit feststeht, dass die Unterbrechung länger als drei Monate dauern wird.

Die Kündigung nach § 6 Nr. 7 VOB/B kann auch die Vertragspartei erklären, aus deren Risikobereich die Ursache für die Unterbrechung der Bauausführung herrührt oder die diese zu vertreten hat, sofern ihr ein Festhalten an dem Vertrag nicht zumutbar ist.

In dem Fall, dass derjenige kündigt, der die Kündigung zu vertreten hat, schuldet er Schadensersatz nach § 6 Nr. 6 VOB/B. Schadensersatz für entgangenen Gewinn ist nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit geschuldet.

2. Die vorzeitige Beendigung durch den Auftragnehmer

Auch der Auftragnehmer ist unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt, seinerseits den Vertrag zu beenden.

2. 1. Allgemeines

Nicht nur der Auftraggeber hat nach der VOB/ B ein vertragliches Recht zur Kündigung. Der Auftragnehmer ist grundsätzlich an den mit dem Auftraggeber abgeschlossenen Vertrag gebunden, es sei denn, das Vertragsverhältnis wird durch das Verhalten des Auftraggebers so stark gestört, dass dem Auftragnehmer ein Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zuzumuten ist. Andernfalls hätte der Auftragnehmer die Möglichkeit, sich durch Kündigung der Vertragserfüllung immer dann zu entziehen, wenn dies für ihn wirtschaftliche Vorteile bietet.^[27] Der Auftragnehmer ist somit unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt, seinerseits den Vertrag vorzeitig zu beenden. Das BGB kennt nur die Kündigungsrechte nach §§ 642, 643 BGB bei Verletzung von Mitwirkungspflichten durch den Auftraggeber. § 9 VOB/ B hat dagegen eine erheblich detailliertere Kündigungsregelung, die den bauvertraglichen Abläufen besser gerecht wird.^[28] Der § 9 VOB/ B regelt die Kündigungsmöglichkeiten nicht abschließend. Er umfasst vielmehr nur zwei Fallgruppen, den Annahmeverzug des Auftraggebers hinsichtlich unterlassener Mitwirkungshandlungen, und den Annahmeverzug des Auftragnehmers wegen Nichtzahlung von Werklohn und den Schuldnerverzug des Auftraggebers aus sonstigen Gründen. Darüber hinaus bleiben außerordentliche Kündigungsrechte des Auftragnehmers aufgrund positiver Vertragsvertragsverletzung des Auftraggebers sowie das stetes bei Dauerschuldverhältnissen bestehende Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund unberührt.^[29] Für den Auftragnehmer ist demnach Vorsicht geboten. Kündigt er, ohne das die Voraussetzungen des § 9 VOB/ B vorliegen, dann ist dies eine Vertragsverletzung, die den Auftraggeber seinerseits zur Kündigung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/ B berechtigen kann.^[30]

- 9 schränkt sowohl die gesetzlichen Möglichkeiten der §§ 642, 643 BGB und auch die Bestimmungen des Allgemeinen Schuldrechts ein.^[31] So schränkt § 9 Nr.1a die Anwendbarkeit von §§ 281, 323 BGB ein. Der Auftragnehmer kann im VOB/ B – Vertrag wegen Verzug des Auftraggebers mit einer Hauptverbindlichkeit, nämlich der Zahlung, nicht zurücktreten, sondern lediglich nach § 9 Nr. 1 VOB/ B kündigen. In ähnlicher Weise bringt § 643 BGB im BGB-Vertrag die Anwendbarkeit des Allgemeinen Leistungsstörungsrechts ein.^[32] § 9 Nr. 1 a und Nr. 2 überlagern aber auch § 643 BGB, durch das Erfordernis einer ausdrücklichen Kündigungserklärung.^[33] Für Bauverträge, auf die das BGB in der seit 01.01.1002 geltenden Fassung anwendbar ist, lässt § 9 die neu geschaffenen, positiv rechtlichen Ansprüche nach §§ 280 ff. BGB unberührt, soweit diese auf Schadensersatz gerichtet sind. Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung kommt nur bei Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrages in Betracht.^[34] Der Rücktritt vom Vertrag nach §§ 323, 324 BGB wird durch § 9 Nr.1 VOB/ B und das darin vorgesehene Kündigungsrecht verdrängt.

Ist ein Bauvertrag beispielsweise wegen Verstoß gegen § 13 VgV oder § 1 SchwArbG nichtig, bedarf es ebenso keiner Kündigung mehr. Die Nichtigkeitsfolge tritt allerdings nur ein, wenn beide Parteien gegen das SchwArbG verstoßen haben, oder er eine Teil den einseitigen Verstoß des anderen kannte und bewusst zum eigenen Vorteil ausgenutzt hat.^[35] Die Möglichkeit des Rücktritt nach § 634 Nr. 3 BGB ist auch hier durch die §§ 8 und 9 VOB/ B ausgeschlossen.

[...]

^[1] OLG Saarbrücken, IBR 2000, 531

^[2] BGH, BauR 1996, 382 = NJW 1996, 1282

^[3] BGH, BauR 1996, 846 = NJW 1996, 3270

^[4] BGH, BauR 2000, 430, 431

^[5] OLG Köln, BauR 2004,1953

^[6] BGH, BauR 2000, 1194 und OLG Koblenz, BauR 2000, 419

^[7] BGH, BauR 2003, 689

^[8] OLG Düsseldorf, NJW 1992, 1050.

^[9] Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rnd. 1326.

^[10] BGH, NJW 1969, 233.

^[11] OLG Hamm, BauR 1993, 482 = NJW-RR 1993, 717.

^[12] BGH, BauR 1996, 704 = NJW-RR 1996, 1108.

^[13] OLG Köln, OLGR 1996, 165.

^[14] BGH, ZIP 2000, 1016.

^[15] Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen VOB-Kommentar, Rnd. 49.

^[16] OLG Dresden, BauR 1998, 565 = NJW-RR 1998, 672.

^[17] BGH, BauR 1983, 73.

^[18] OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1422.

^[19] OLG Hamm, OLGR 1998, 184.

^[20] BGH, BauR 1996, 704 = NJW-RR 1996, 1108.

^[21] Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rnd. 1322.

^[22] Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen VOB-Kommentar, Rnd. 85.

^[23] OLG Hamm, BauR 1996, 243, 244 u. NJW-RR 1997, 723.

^[24] Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen VOB-Kommentar, Rnd. 69.

^[25] BauR 1996, 243, 244.

^[26] BGH, BauR 1995, 545.

^[27] Henig, S. 467, Rn. 1; Leinemann; S. 293, Rn. 1

^[28] Leinemann; S. 293, Rn. 1

^[29] BGH NJW 1969, S. 3672, 3674; Leinemann in NJW 1998, S. 3672, 3674

^[30] BGH BauR 1996, S. 846 f.; Kappelmann/ Langen, S. 112, Rn. 147

^[31] Ingenstau/Korbion/Vygen, VOB/ B , § 9 Rn. 25; Leinemann, S. 293, Rn. 3

^[32] Erman/Seiler, § 643 BGB, Rn. 6

^[33] Leinemann, S. 294, Rn. 3

^[34] BGH BauR 1997, S. 156, 158; BGH BauR 1989, S.626, 628

^[35] BGHZ 111 ,308, 311; OLG Düsseldorf BauR 1993, S. 487 f.