Probleme und Lösungsansätze bezüglich der Haftung von GmbH-Geschäftsführern

Inhaltsverzeichnis

II Abkürzungsverzeichnis

1 Rechtfertigung der Thematik und Ziel der Arbeit

2 Grundzüge der rechtlichen Verfassung der GmbH
2.1 Die Rechtsnatur der GmbH
2.2 Die Organe der GmbH
2.2.1 Die Gesellschafterversammlung
2.2.2 Der Aufsichtsrat
2.2.3 Der Geschäftsführer

3 Die Haftung gegenüber der Gesellschaft
3.1 Grundlagen des Haftungstatbestandes gemäß § 43 GmbHG
3.2 Verletzung der Unternehmensleitungspflicht
3.2.1 Unternehmensleitungspflicht und Weisungsgebundenheit .
3.2.1.1 Grenzen des Weisungsrechts
3.2.2 Der Ermessensspielraum
3.2.2.1 Der Rechtsrat
3.2.2.2 Amtsniederlegung
3.2.3 Sorgfältige Entscheidungsvorbereitungen und risikoreiche Geschäfte
3.2.3.1 Überschreitung von Kreditrichtlinien
3.2.3.2 Geschäfte ohne Absicherung
3.2.3.3 Forderungen und Wechselgeschäfte
3.2.3.4 Spekulationsgeschäfte
3.2.4 Verhaltenspflicht hinsichtlich der Unternehmenspolitik ..
3.2.4.1 Unternehmensgegenstand als Handlungsrahmen
3.2.4.2 Festlegung des Unternehmensziels
3.2.4.3 Haftung wegen sozialer Aktivitäten
3.2.4.4 Schädigung der Gesellschaft
3.2.5 Gesetzliche Vorgaben nach dem KonTraG
3.3 Verletzung der Treuepflichten
3.3.1 Definition und Funktion der Treuepflicht
3.3.2 Verschwiegenheitspflicht .
3.3.3 Wettbewerbsverbot
3.3.3.1 Wettbewerbsverbot kraft Gesetzes
3.3.3.2 Nachtvertragliches Wettbewerbsverbot
3.3.3.3 Rechtskonsequenzen eines Verstoßes
3.3.4. Haftung bei Vorteilsannahme
3.3.5. Nachwirkende Rücksichtnahme
3.4 Die Zurechnung des Verhaltens anderer
3.4.1 Haftung bei mehreren Geschäftsführern
3.4.1.1 Haftungsgemeinschaft und interner Ausgleichsanspruch
3.4.2 Haftung wegen Organisationsverschuldens
3.5 Gesetzlich speziell geregelte Haftungstatbestände
3.5.1 Haftungsrisiken bei der GmbH - Gründung
3.5.2 Haftung wegen Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften
3.5.2.1 Das „Auszahlungsverbot“ nach § 30 GmbHG
3.5.2.2 Unzulässiger Erwerb eigener Anteile
3.5.2.3 Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehn
3.5.2.4 Rechtsfolgen
3.5.2.5 Kreditgewährung an Geschäftsführer
3.5.2.6 Verbotene Ausschüttungen aus ungebundenem Vermögen ..
3.5.3 Haftung wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht
3.5.3.1 Insolvenzantragspflicht
3.5.3.1.1 Fristbeginn
3.5.3.2 Haftungstatbestand
3.5.3.2.1 Die Überschuldung
3.5.3.2.2 Die Zahlungsunfähigkeit
3.5.3.2.3 Masseschmälerung nach Eintritt der Insolvenzreife
3.5.3.3 Das Verschulden des Geschäftsführers

4 Die Haftung gegenüber den Gesellschaftern
4.1 Haftungsgrundsatz
4.2 Spezielle Haftungstatbestände
4.2.1 Haftung aus Vertrag
4.2.2 Unzulässige Stammkapitalrückzahlung
4.2.3 Haftung aus unerlaubter Handlung
4.2.4 Haftung wegen Verletzung sonstiger Schutzgesetze

5 Die Haftung gegenüber den Gläubigern der GmbH
5.1 Die Handelndenhaftung im Gründungsstadium der GmbH
5.1.1 Errichtung und Vertretung der Vorgesellschaft
5.1.1.1 Die Vorgesellschaft
5.1.1.2 Handeln für die Vorgesellschaft
5.1.2 Die Handelndenhaftung
5.1.2.1 Der Haftungstatbestand
5.1.2.2 Der Handelnde
5.1.2.3 Das Handeln für die GmbH
5.1.3 Haftungsfolgen
5.2 Die Haftung gegenüber Gläubigern aus laufender Tätigkeit
5.2.1 Haftung aus Rechtsgeschäft
5.2.2 Haftung aus Verschulden bei Vertragsabschluss
5.2.2.1 Grundsatz der Eigenhaftung
5.2.2.2 Besonderes Vertrauen
5.2.2.3 Wirtschaftliches Eigeninteresse ..
5.2.3 Haftung wegen fehlender Organisation
5.2.4 Verletzung von Schutzgesetzen
5.2.4.1 Verletzung der Insolvenzantragspflicht .
5.2.4.2 Verschulden des Geschäftsführers .
5.2.4.3 Weitere Schutzgesetze
5.2.5 Haftung des Geschäftsführers einer unterkapitalisierten GmbH

6 Die Haftung gegenüber dem Finanzamt
6.1 Rechtliche Voraussetzungen
6.1.1 Betroffener Personenkreis
6.1.2 Umfang der steuerlichen Pflichten
6.1.3 Pflichtverletzung
6.1.3.1 Nichtzahlung von Steuern
6.1.3.2 Grundsatz der anteiligen Tilgung
6.1.3.3 Die Haftung für nicht abgeführte Lohnsteuer
6.1.4 Verschulden des Geschäftsführers
6.1.5 Kausalitätszusammenhang
6.1.5.1 Nichtfestsetzung
6.1.5.2 Nicht rechtzeitige Festsetzung
6.1.5.3 Nichterfüllung
6.1.5.4 Nicht rechtzeitige Erfüllung
6.1.5.5 Zahlungen von Steuervergütungen oder Erstattungen
6.2 Auswahlermessen des Finanzamtes .

7 Die Haftung gegenüber den Trägern der Sozialversicherung
7.1 Rechtsgrundlagen
7.1.1 Melde- und Abführungspflicht
7.1.2 Entstehen der Beitragsschuld ..
7.1.3 Schutzgesetz
7.2 Die Verantwortlichkeit des GmbH - Geschäftsführers
7.2.1 Abführung von Beiträgen bei erfolgter Lohnauszahlung
7.2.2 Bereithaltungspflicht von Mitteln für fällig werdende Beiträge

8 Die Haftung des Geschäftführers im Konzern
8.1 Der konzernrechtliche Haftungstatbestand
8.2 Die Folgen der konzernrechtlichen Haftung
8.3 GmbH & Co. KG

9 Verantwortlichkeit für Produktfehler und Umweltschäden
9.1 Strafrechtliche Produktverantwortlichkeit
9.2 Strafrechtliche Verantwortung für Umweltbeeinträchtigungen

10 Lösungsansätze zur Haftungsvermeidung u. -begrenzung
10.1 Problembeschreibung
10.2 Definition und Zweck von Haftung
10.2.1 Ermitteln der Ursachen für den Haftungseintritt
10.3 Subjektive Faktoren
10.3.1 Aktuelle Rechtslage hinsichtlich der Qualifikation von Geschäftsführern
10.3.2 Entwickeln eines Lösungsansatzes
10.3.2.1 Definition u. Struktur der möglichen Rechtsnorm
10.3.2.2 Platzierung der „neuen“ Rechtsnorm im normativen Regelwerk
10.3.3 Formelle und materielle Struktur des Lehrgangs
10.3.3.1 Persönliche Voraussetzungen
10.3.3.2 Konzept des Lehrgangs
10.3.4 Bewertung der „neuen“ Rechtsform im Idealfall
10.4 Objektive Faktoren
10.4.1 Lokalisierung des geeigneten Gesetzes
10.4.2 Die Entstehung und Entwicklung des GmbH - Rechts
10.4.3 Konsequenz der Lückenhaftigkeit des GmbHG
10.4.4. Bedeutung höchstrichterlicher Rechtsprechung
10.4.5 Überlegungen zur Lösung des Problems

11 Schlussbemerkung

Literaturverzeichnis

Rechtsprechungsverzeichnis

Quellenverzeichnis

Eidesstattliche Erklärung ..

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Rechtfertigung der Thematik und Ziel der Arbeit

Das Recht der GmbH ist im „Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränk-ter Haftung“ geregelt und stammt aus dem Jahre 1892.¹ Der Gesetzgeber wollte mit Schaffung dieser Rechtsform dem Bedürfnis nach unternehmerischer Betätigung in Form und Gestalt einer Gesellschaft mit auch geringerer Kapitalausstattung unter gleichzeitiger Minimierung bzw. Ausschaltung der Gefahr persönlicher Haftung nachkommen.

Heutzutage gehört die Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu den am weitesten verbreiteten Unternehmensformen im Rahmen der Kapitalgesellschaften der deut-schen Rechtsordnung. Dies ist nicht verwunderlich, denn jene Beliebtheit die GmbH als Unternehmensträger zu wählen, resultiert aus dem erwähnten Privileg der „be-schränkten Haftung“.

Aufgrund dessen wird immer wieder die Meinung vertreten, man brauche als Unternehmer lediglich eine GmbH zu gründen und man hafte nur noch beschränkt mit dem Stammkapital dieser Gesellschaft. Somit sei man dann generell den Unternehmensrisiken, insbesondere denen der Haftung, geschickt entgangen und das Privatvermögen sei dem Zugriff der Gläubiger entzogen.

Diese Auffassung ist vom Grundsatz her zwar korrekt, aber die zunehmende Ausdif-ferenzierung des GmbH - Rechts, insbesondere durch die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH der vergangenen Jahre haben Mittel und Wege aufgezeigt, um das wichtigste Organ der GmbH in Regress zu nehmen: den Geschäftsführer!²

Nach § 35 Abs. 1 GmbHG ist der Geschäftsführer der gesetzliche Vertreter der GmbH. Aus dieser Rechtsstellung heraus kann er die Gesellschaft nach außen unbe-schränkt und unbeschränkbar vertreten. Er tritt somit in eine besondere und weit rei-chende Rechtsbeziehung gegenüber der Gesellschaft sowie allen Gesellschaftsgläu-bigern.

Diese Rechtsbeziehung ist an diversen Pflichten geknüpft, die in einer Vielzahl von Gesetzen wie im GmbH-Gesetz, Bürgerlichen Gesetzbuch, Strafgesetzbuch, in der Abgabenordnung und anderen Steuergesetzen, im Sozialgesetzbuch, der Insolvenz-ordnung sowie im stets wachsenden Richterrecht, um die wichtigsten zu nennen, enthalten sind.

Es ist daher unverkennbar ein Trugschluss, dem viele GmbH - Geschäftsführer unterliegen, wenn sie denken, sie seien „unantastbar“ aufgrund der Haftungsbeschränkung der GmbH. Denn das oben aufgeführte Repertoire an zu beachtenden Pflichten birgt kaum noch abzuschätzende Haftungsrisiken, die für den Geschäftsführer bei schuldhaften Geschäftsverhalten von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen bis hin zu strafrechtlich erfüllten Tatbeständen reichen können.

Die vorliegende Arbeit untersucht die wichtigsten Haftungsrisiken, mit denen ein GmbH - Geschäftsführer konfrontiert werden kann, wobei eine Gliederung nach den potentiellen Anspruchsgläubigern von Schadensersatzansprüchen gegen den Geschäftsführer erfolgt.

Das Ziel dieser Arbeit ist es, dem Geschäftsführer und anderen interessierten Perso-nen einen Überblick über die drohenden Haftungsgefahren zu verschaffen und letzt-endlich dazu korrespondierend entsprechend geeignete Lösungen in Form von Haf-tungsvermeidung und - begrenzung zu liefern respektive Lösungsansätze aufzuzei-gen.

2 Grundzüge der rechtlichen Verfassung der GmbH

2.1 Die Rechtsnatur der GmbH

Die GmbH ist gemäß § 13 Abs. 1 GmbHG eine juristische Person des Privatrechts. Sie ist daher wie eine natürliche Person selbständige Trägerin von Rechten und Pflichten. Als durch die Rechtsordnung geschaffenes „künstliches Konstrukt“ bedarf die GmbH zur Gewährleistung und Erfüllung ihrer Handlungsfähigkeit notwendig ihrer Organverwalter: die Geschäftsführer. Diese führen die Geschäfte der Gesellschaft nach innen und vertreten diese gerichtlich und außergerichtlich.¹ Für zum Schadenersatz verpflichtende Handlungen ihrer Organmitglieder hat die GmbH ohne Entlastungsmöglichkeit gegenüber Dritten einzustehen.

Es ist streng zwischen den Rechten und Pflichten der GmbH und solchen der Ge-schäftsführer zu unterscheiden. Die GmbH ist die Eigentümerin des Gesellschafts-vermögens. Denn sie wird im Grundbuch eingetragen. Die rechtsgeschäftlichen Er-klärungen der Geschäftsführer binden nur die Gesellschaft, nicht aber die Gesell-schafter. Nach § 13 Abs. 2 GmbHG haftet den Gläubigern für die Verbindlichkeiten der GmbH ausschließlich das Gesellschaftsvermögen. Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen bedarf es daher stets eines vollstreckbaren Titels gegen die Gesellschaft. Als juristische Person ist die GmbH gemäß § 50 Abs. 1 ZPO partei-fähig. Sie kann folglich unter ihrer Firma klagen und verklagt werden.

Die GmbH ist zudem als Handelsgesellschaft Kaufmann im Sinne der §§ 6 HGB und 13 Abs. 3 GmbHG und unterliegt mithin losgelöst von ihrem Geschäftsgegenstand den Bestimmungen des Handelsgesetzbuches.

Die GmbH ist eine Kapitalgesellschaft, wobei das Stammkapital nach § 5 Abs. 1 GmbHG eine gesetzliche Mindesthöhe von EUR 25.000 vorweisen muss. Dieses Mindestkapital setzt sich zusammen aus den Stammeinlagen der Gesellschafter, die jeweils mindestens EUR 100 betragen.

Aufgrund der körperschaftlichen Organisation haben Veränderungen in der Person oder im Vermögen der Gesellschafter keinen Einfluss auf die Gesellschaft, weshalb sie als Körperschaft gilt und eine besondere Erscheinungsform des (wirtschaftlichen) Vereins darstellt.¹

2.2 Die Organe der GmbH

Das GmbHG sieht nur zwei zwingende Organe der Gesellschaft vor: den Geschäftsführer sowie die Gesellschafterversammlung. Die Bildung eines Aufsichtsrats ist nach § 52 GmbHG in das Ermessen der Gesellschafter gestellt. Anders verhält es sich allerdings bei mitbestimmten Gesellschaften.

2.2.1 Die Gesellschafterversammlung

Die Gesamtheit der Gesellschafter ist das oberste und beschließende Organ der GmbH. Ihre Zuständigkeit erstreckt sich, soweit nicht Gesetz oder Satzung etwas anderes bestimmen, auf alle Angelegenheiten.² Zu diesen gehören insbesondere die Feststellung des Jahresabschlusses und die Ergebnisverwendung, die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern sowie die Prüfung und Überwachung der Ge-schäftsführung.

2.2.2 Der Aufsichtsrat

Im GmbHG ist die Bildung eines Aufsichtsrates, welcher die Funktion eines Über-wachungsorgan darstellt, nicht vorgeschrieben. Sie kann aber durch den Gesell-schaftsvertrag festgelegt werden. Allerdings ist nach dem Betriebsverfassungsgesetz ein Aufsichtsrat notwendig bei Gesellschaften mit mehr als 500 Arbeitnehmern, nach dem Mitbestimmungsgesetz bei Gesellschaften mit mehr als 2.000 Arbeitnehmern und bei Montangesellschaften nach dem Montan - Mitbestimmungsgesetz.

2.2.3 Der Geschäftsführer

Der Geschäftsführer ist gemäß § 35 GmbHG das Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan der Gesellschaft. Zum Organ bestellt wird der Geschäftsführer durch die Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit, soweit die Satzung nicht eine andere, qualifizierte Mehrheit vorschreibt.³ Nach denselben Regeln wird der Geschäftsführer von der Gesellschafterversammlung als Organ abberufen. Eine solche Abberufung als Organ, d.h. der Widerruf seiner Bestellung zum Geschäftsführer, ist jederzeit ohne Einhaltung bestimmter Fristen möglich.

Von der Funktion als Organ der Gesellschaft ist seine eigene Rechtsbeziehung zur GmbH und zu ihren Gesellschaftern zu trennen. Diese wird entweder bereits durch die Gesellschaftssatzung oder in der Regel durch einen Anstellungsvertrag definiert. Dieser Anstellungsvertrag ist zumeist ein Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscha-rakter nach den §§ 661 ff., 675 BGB. Somit ist der Geschäftsführer einerseits Ange-stellter (nicht Arbeitnehmer),¹ und andererseits ist er als Organ für die Gesellschaft und deren Leitung verantwortlich.

In seinem Handeln ist er aber nicht völlig frei, sondern ist entsprechend des gesetzlichen Leitbildes nach § 37 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich an die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung gebunden.

Infolge der relevanten Organstellung wirken alle Handlungen des Geschäftsführers für und gegen die von ihm vertretene GmbH. Denn der Geschäftsführer handelt ja nicht für sich selbst, sondern stets, auch wenn es zu Vertragsverstößen oder Rechtsverletzungen kommt, für die von ihm vertretene GmbH.

Aus diesem Grunde werden nachfolgend als Erstes die Haftungstatbestände im Verhältnis der GmbH zu ihrem Geschäftsführer geprüft.

3 Die Haftung gegenüber der Gesellschaft

3.1. Grundlagen des Haftungstatbestandes gemäß § 43 GmbHG

Gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG haben die Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Verletzen sie ihre Pflicht, so sind sie der Gesellschaft solidarisch zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.²

Die Norm des § 43 GmbHG entspricht den Haftungsregeln im Aktienrecht und Ge-nossenschaftsrecht.³ Die Bestimmung regelt allgemein die Pflichten, die Verantwor-tung, den Sorgfaltsmaßstab und die Haftung der Geschäftsführer gegenüber ihrer Gesellschaft. Es handelt sich somit um den Grundtatbestand der Pflichtenbestim-mung und Haftungsregelung. Ergänzt wird dieser Tatbestand durch eine Reihe ande-rer Vorschriften im GmbHG, auf die später noch näher eingegangen wird.

Es handelt sich dabei trotz des stringenten Haftungsmaßstabes um eine Verschul-dungshaftung und nicht etwa um eine Verlagerung des unternehmerischen Verlust-risikos von der Gesellschaft auf den Organwalter. Voraussetzung seiner Einstands- pflicht ist folglich, dass der Geschäftsführer die für sein Amt geltenden Verhaltens-regeln vermeidbar, d.h. schuldhaft im Sinne des § 276 BGB verletzt und hierdurch ursächlich einen Schaden der Gesellschaft herbeiführt. Allerdings kam der BGH in einem Urteil¹ zu dem Schluss, dass die Darlegungs- und Beweisregel teilweise um-zukehren ist und korrespondierend die Beweislastregel des § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG Anwendung findet. Damit hat der Geschäftsführer darzulegen und zu beweisen, dass er die im Interesse der Gesellschaft gebotene Sorgfalt beachtet hat oder ihn diesbe-züglich kein Verschulden trifft.

Handelt der Geschäftsführer entgegen seinen dienstvertraglichen Pflichten, stellt dies eine Schlechterfüllung des Vertrags dar. Er ist dann der GmbH zum Ersatz des dar-aus folgenden Schadens verpflichtet. Unabhängig davon greift § 43 GmbHG immer als gesetzliche Anspruchsgrundlage ein. Es ist daher unbedeutend, ob ein wirksamer Anstellungsvertrag vorliegt. Die Haftung hängt allein davon ab, ob der Geschäftsfüh-rer das Amt tatsächlich angetreten hat. Insoweit reicht es, dass jemand wie ein Ge-schäftsführer handelt, ohne dazu bestellt worden zu sein. Man spricht dann vom so genannten faktischen Geschäftsführer.² Es kommt also im Zweifel nicht auf die Wirksamkeit der Bestellung an und schon gar nicht auf die Eintragung im Handels-register.

3.2 Verletzung der Unternehmensleitungspflicht

3.2.1 Unternehmensleitungspflicht und Weisungsgebundenheit

Der Geschäftsführer hat die Gesellschaft nach anerkannten betriebswirtschaftli-chen Grundsätzen unter Wahrung der gesetzlichen Bestimmungen zu leiten. Die geschuldete Sorgfalt erfasst damit einerseits die wirtschaftliche Zweckmäßig-keit als anderseits ebenso die Rechtmäßigkeit des unternehmerischen Handelns. Da-bei hat der Geschäftsführer sich stets an die Vorgaben der Satzung und des Anstel-lungsvertrages sowie den Weisungen der Gesellschafterversammlung zu halten.

Die Gesellschafter bestimmen im Rahmen des Unternehmensgegenstandes die Unternehmenspolitik, die in der Regel durch Gesellschafterbeschlussfassung und entsprechende Weisungen an die Geschäftsführung. Dagegen ist es die Aufgabe der Geschäftsführung, diese Grundsätze in die Praxis umzusetzen und dabei auch kreativ eigene Vorschläge zu erarbeiten.

Handelt der Geschäftsführer in Ausführung einer Weisung der Gesellschafter, so kommt eine Schadensersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft regelmäßig nicht in Betracht. Dies folgt bereits aus einem Umkehrschluss zu § 43 Abs. 3 GmbHG. Der Organwalter kann folglich sein Haftungsrisiko verringern, indem er vorab einen Be- schluss der Gesellschafterversammlung herbeiführt. Selbstverständlich kann er sich dann nicht auf eine Weisung berufen, wenn er auf die Willensbildung der Gesell-schafter pflichtwidrig eingewirkt hatte. Eine solche Pflichtwidrigkeit wäre festzustel-len, wenn der Geschäftsführer den Gesellschaftern die im Entscheidungsprozess er-forderlichen Informationen hätte unvollständig und nicht wahrheitsgemäß zu kom-men lassen.

Die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit sind als oberstes Organ auch jederzeit in der Lage mittels ihrer Weisungen in die Geschäftsführung einzugreifen, wozu sie aller-dings immer eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses bedürfen. Der Ge-schäftsführer ist sodann verpflichtet, solche Weisungen grundsätzlich auszuführen. Er darf die Weisungen nicht auf Zweckmäßigkeit hin überprüfen bzw. ihre Ausfüh-rung ablehnen.

Folge der Geschäftsführer nun bedenkenlos diesem oben aufgeführten Grundsatz, könnte er schon bald in eine latente Haftungsfalle geraten. Unter welchen Umständen und ob diese Folgepflicht seitens des Geschäftsführers durchbrochen werden kann, wird nachstehend untersucht.

3.1.1.1 Grenzen des Weisungsrechts

Auf den ersten Blick vielleicht kuriose erscheinend hat der Geschäftsführer auch solche Weisungen zu befolgen, die geeignet sind, der Gesellschaft einen Nachteil zu verschaffen. Insofern besteht bei der GmbH - im Gegensatz zur AG - kein Schädigungsverbot der Gesellschafter gegenüber ihrer Gesellschaft.¹

Das Weisungsrecht der Gesellschafter findet allerdings seine - zwingenden - Gren-zen in den normativen Anforderungen unserer Rechtsordnung. Der Geschäftsführer muss und darf folglich solche Anordnungen nicht befolgen, die ihn dem Vorwurf eines strafbaren oder ordnungswidrigen Verhaltens aussetzen würden. Derartige rechtswidrige Weisungen liegen vor, wenn der entsprechende Gesellschafterbe-schluss inhaltlich oder verfahrensmäßig nichtig ist. Insbesondere bei einer mögli-chen Verletzung des Gebots der Stammkapitalerhaltung nach den Vorschriften der §§ 30, 31 GmbHG ist insoweit Vorsicht geboten. Auf Grund dessen hat der Gesetz-geber im öffentlichen Interesse sowie wegen des normativen Gläubigerschutzes dem Geschäftsführer zahlreiche Aufgaben zur autonomen Entscheidung zugewiesen und damit verbindlich der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter entzogen. Dies betrifft zunächst die Verantwortung für Aufbringung und Sicherung des normativen Haf-tungsfonds. Besonders die strenge Handelndenhaftung des Geschäftsführers im Gründungsstadium, die später noch genauer reflektiert wird, verdeutlicht die maß-gebliche Funktion der Organwalter bei der Gewährleistung gläubigerbezogener Schutzpflichten.

Es ist somit festzuhalten, dass der Geschäftsführer in diesem Fällen trotz entspre-chender Weisungen der Gesellschafter pflichtwidrig handeln kann, z.B. bei Auszah- lungen an die Gesellschafter aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens.

Bei zunächst anfechtbaren Gesellschafterbeschlüssen ist äußerst diplomatisch vor-zugehen. In solchen Fällen ist der Geschäftsführer gut beraten, wenn er den Ablauf der Anfechtungsfrist abwartet. Denn ist der Beschluss sodann unanfechtbar gewor-den, besteht für den Geschäftsführer eine Folgepflicht, die ihn in einem solchen Fall zugleich entlastet.¹

Nun erfordert der Unternehmeralltag häufig eine schnelle Entscheidungsbereitschaft, sodass die Anfechtungsfristen nicht unbedingt abgewartet werden können. Wenn besondere Eile geboten wird, gilt, dass eine bloße Anfechtungsmöglichkeit, wie auch eine bereits anhängige Anfechtungsklage den Geschäftsführer nicht an der Be-schlussausführung hindern. Das bedeutet, dass dieser in eigener Verantwortung mit der gebotenen Sorgfalt zu prüfen hat, ob er den Beschluss ausführen wird oder nicht. Unabhängig von der Risikoabwägung, trägt er in jedem Falle die volle Verantwor-tung, auch wenn die Beschlussanfechtung erfolgreich durchgreift.²

3.1.2 Der Ermessensspielraum

Bei der Unternehmensführung steht dem Geschäftsführer ein weiter Ermessens- re-spektive Entscheidungsspielraum zu Verfügung. Innerhalb dieses Ermessensspiel-raumes hat er bei der Wahrnehmung der ihm durch Gesetz und Satzung zugewiese-nen Aufgaben mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vorzugehen.

Dieser Ermessensspielraum unterliegt nur einer eingeschränkten richterlichen Über-prüfung, d.h. die gerichtliche Kontrolle von Geschäftsführer - Entscheidungen be-schränkt sich auf die Prüfung, ob die vom Geschäftsführer in Anspruch genommenen Maßnahmen im Rahmen der Gesetze und Satzung liegen. Jede darüber hinaus ge-hende gerichtliche Nachprüfung in die Zweckmäßigkeit unternehmerischer Entschei-dungen wäre eine hier nicht gebotene Inhaltskontrolle und gleichzeitig ein Eingriff in die unternehmerische Freiheit und Selbstverantwortung der Geschäftsführer.³ Es wäre zudem ökonomisch dysfunktional, die ex ante getroffen wirtschaftlichen Ent-scheidungen im lichte der ex post gewonnenen Erkenntnisse zu bewerten und dem Geschäftsführer das Risiko eines ökonomischen Fehlschlags haftungsrechtlich zuzu-ordnen. Letztlich würde so eine mit dem Haftungsmodell des § 43 Abs. 2 GmbHG nicht zu vereinbarende „Erfolgshaftung“ des Organwalters begründet. Dies wider-spricht der stringenten Verschuldensorientierung im Rahmen der gesetzlichen Or-ganhaftung.⁴ Sollte sich der Geschäftsführer als in seiner Amtsführung unerfolgreich erweisen, so mögen ihn die Gesellschafter gemäß § 38 GmbHG abberufen. Ein hin-reichender Grund für seine haftungsrechtliche Inanspruchnahme besteht demgegen-über nicht.

Der Geschäftsführer sollte aber aufgrund dessen nicht zu unbekümmert agieren. Denn sein unternehmerisches Ermessen schafft keinen Haftungsfreiraum, sondern gibt nur Entscheidungsfreiheit binnen bestimmter Grenzen, bei der jedoch ausdrück-lich die Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensführung zu beachten sind.

3.2.2.1 Der Rechtsrat

Der Geschäftsführer erfährt zwar durch den ihm zur Disposition gestellten Ermes-sensspielraum eine weitgehende unternehmerische Entscheidungsfreiheit, doch diese schützt ihn keineswegs vor Haftungsinanspruchnahme resultierend aus mangelnder Qualifikation. Er kann sich im Haftungsfall zu seiner Entlastung nicht darauf beru-fen, er hätte nach bestem Wissen gehandelt. Denn soweit der Geschäftsführer be-stimmte Kenntnisse und Fähigkeiten, die angesichts der Größe, des Geschäftsfelds und der Finanzlage der Gesellschaft erforderlich sind, nicht besitzt, ist er gehalten, sich diesbezüglich externer oder interner Berater zu bedienen. Darüber hinaus ist er bei schwierigen Rechtsfragen, beispielsweise, ob eine gegenüber der Gesellschaft erhobene Forderung erfüllt werden oder man es auf einen Rechtsstreit ankommen lassen soll oder bei der Gestaltung nicht alltäglicher, schwieriger Verträge, ver-pflichtet, sich sachkundig rechtlich beraten zu lassen. Genügt er dieser Konsulta-tionspflicht nicht und entsteht durch sein Verhalten der Gesellschaft nun ein Scha-den, so hat er dafür einzustehen.¹

3.2.2.2 Amtsniederlegung

Der Geschäftsführer kann ebenso in seinem Ermessen entscheiden, zu welchem Zeit-punkt er sein Amt niederzulegen gedenkt. Nach der Rechtsprechung ist auch eine sofortige Amtsniederlegung grundsätzlich sofort wirksam, unabhängig davon, ob ein wichtiger Grund vorliegt oder ein solcher von dem Geschäftsführer zumindest be-hauptet wird.² Aus Gründen der Rechtssicherheit soll damit vermieden werden, dass bei Auseinandersetzungen über die Berechtigung der Amtsniederlegung möglicher-weise erst nach einem mehrjährigen Rechtsstreit darüber entschieden wird.

Allerdings ist darauf zu achten, dass eine unberechtigte Amtsniederlegung ein haf-tungsbegründendes Verhalten darstellen kann. Zwar ist eine solche jederzeit mög-lich und auch wirksam. Erfolgt sie aber ohne einen hinreichenden Grund und mit sofortiger Wirkung, liegt darin eine Pflichtverletzung im Sinne des § 43 Abs. 2 GmbHG. Es muss zumindest eine frühzeitige Ankündigung der Amtsniederlegung erfolgen, damit die GmbH einen neuen Geschäftsführer rechtzeitig suchen und bestellen kann. Des Weiteren kann die Gesellschaft gegen einen Geschäftsführer, der ohne einen wichtigen Grund sein Amt niedergelegt hat, gegebenenfalls aus dem An-stellungsvertrag heraus Schadensersatzansprüche gelten machen. Gleiches gilt in Fällen, in denen der Geschäftsführer ohne sachlichen Grund den Geschäftsführerver-trag mehrere Jahre vor Ablauf der fest vereinbarten Vertragsdauer kündigt.

3.2.3 Sorgfältige Entscheidungsvorbereitungen und risikoreiche Geschäfte

Wie oben dargelegt, steht dem Geschäftsführer ein weites unternehmerisches Ermessen zu, dass ihn jedoch nicht von der Verpflichtung entbindet, seine Entscheidungen unter sorgfältiger Abwägung des Für und Wider, insbesondere der für die Gesellschaft bestehenden Chancen und Risiken, angemessen vorzubereiten und gegebenenfalls im eigenen Interesse zu dokumentieren.

Zwar darf er im Rahmen seiner Geschäftsführung Risiken eingehen, doch müssen diese in einem ausgewogenen Verhältnis zu den erhofften Erträgen und der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft stehen.¹ Hierzu ist der Organwalter verpflichtet alle ihm zugänglichen Informationen in den Abwägungsprozess einzubeziehen und gegebenenfalls bei Geschäftspartnern, Banken, Wirtschaftsauskunfteien etc. ergänzende Auskünfte einzuholen. Dies ist besonders angezeigt bei der erstmaligen Zusammenarbeit mit neuen Vertragspartnern.

Insgesamt sind die Anforderungen an die seitens des Geschäftsführers geschuldete Sorgfalt umso höher, je mehr sich im Stadium der Entscheidungsfindung mögliche Risiken und Unsicherheiten abzeichnen. Im Zweifel ist der Geschäftsführer gehalten, eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung herbeizuführen. Sind dann die verfahrensrechtlichen Vorgaben erfüllt, scheidet eine Haftung des Geschäftsführers mangels Verschulden auch dann aus, wenn sich das Risiko verwirklicht. Verabsäumt er aber das Herbeiführen eines solchen Beschlusses, gerät er bei Risikoeintritt in Haftung.

Die Beurteilung, ob nun ein Pflichtverstoß vorliegt, ist besonders schwierig bei risikoreichen Geschäften. Sie sind nur dann pflichtwidrig, wenn das erlaubte Risiko ü-berschritten wird. Dies ist immer dann der Fall, wenn im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts erkennbar feststeht, dass die Handlung für die Gesellschaft wahrscheinlich nachteilig ist. Stellt sich dies erst nachträglich heraus, kann dem Geschäftsführer daraus kein haftungsrechtlicher Nachteil erwachsen.

Im Grundsatz ist festzuhalten, dass der Geschäftsführer keine Existenz bedrohenden oder unverhältnismäßige Risiken eingehen darf. Was dies im Einzelfall bedeutet, ist nachstehend im Rahmen wichtiger Sachverhalte, die haftungsrelevanten Charakter haben können, zu würdigen.

3.2.3.1 Überschreitung von Kreditrichtlinien

Die Gesellschafter sind als oberstes und beschließendes Organ verantwortlich für die Grundsätze der Unternehmenspolitik der Gesellschaft. Diese Grundsätze sind sodann vom Geschäftsführer entsprechend umzusetzen. Das bedeutet, dass von den Gesellschaftern vorgegebene Kreditrichtlinien seitens des Geschäftsführers strikt eingehalten werden müssen. Lässt der Geschäftsführer dies außer Acht, liegt im Regelfall ein erheblicher Pflichtverstoß gegen die Sorgfaltspflichten vor.

Beabsichtigt der Geschäftsführer eine unternehmerische Maßnahme, um den stagnierenden Absatz seines Unternehmens auszuweiten und begehrt die Aufnahme von Kreditmitteln größeren Umfangs, so muss er, insbesondere, wenn die Gesellschafter die schlechte Absatzlage bisher nicht kannten, diese auf jeden Fall über seine Ambitionen informieren und sich, auch wenn es sich nicht um ein satzungsmäßiges Zustimmungsgeschäft handelt, deren Genehmigung für eine solche grundlegende Neuordnung der Geschäftskredite einholen.¹

3.2.3.2 Geschäfte ohne Absicherung

Grundsätzlich bleibt der Geschäftsführer unbedingt gehalten, bei der Kreditierung von Rechtsgeschäften die branchenüblichen Sicherheiten zu vereinbaren und diese auf ihre Werthaltigkeit und Durchsetzbarkeit zu überprüfen.²

Bei Grundstücksgeschäften muss der Geschäftsführer, auch wenn die Gesellschaft durch einen Notar beraten wurde, stets darauf achten dass keine ungesicherte Vorleistung erfolgt. Bei einem Grundstücksverkauf z.B. darf eine Auflassung erst erklärt werden, wenn der Kaufpreis bezahlt oder anderweitig abgesichert ist. Bei einem Grundstückskauf hingegen darf Zahlung erst geleistet werden, wenn der Eigentumsübertragungsanspruch auf die Gesellschaft gesichert ist. Andernfalls macht sich der Geschäftsführer hier schadensersatzpflichtig.

Beim Verkauf von Waren auf Kredit an ein Unternehmen, mit dem bislang noch kei-ne Geschäftsbeziehung bestand und dessen wirtschaftliche Verhältnisse und somit dessen Zahlungsmoralität nicht vorher abgeklärt wurden, muss sich der Geschäfts-führer auf alle Fälle ausreichende Sicherheiten geben lassen oder den Eigentumsvor-behalt, einschließlich erweitertem und verlängertem Eigentumsvorbehalt, vereinba-ren. Ansonsten liegt, wenn die Forderung Not leidend wird, ein Sorgfaltsverstoß mit Schadensersatzverpflichtung vor wie beim ungesicherten Grundstücksgeschäft.

3.2.3.3 Forderungen und Wechselgeschäfte

Ein Geschäftsführer darf niemals einen Wechsel ausstellen, wenn aus dem Grundge-schäft kein Anspruch besteht oder wenn die zu Grunde liegende Forderung streitig ist. Auf Forderungen der Gesellschaft gegenüber Dritten darf, von unbedeutenden Kleinbeträgen des täglichen Geschäfts einmal abgesehen, der Geschäftsführer nicht in eigener Entscheidungsmacht verzichten, wenn für einen solchen Verzicht oder Erlass die Zustimmung der Gesellschafterversammlung satzungsmäßig erforderlich gewesen war.

Der Organwalter macht sich ebenso haftbar, wenn er eine Forderung der Gesellschaft verjähren lässt, obwohl er die Umstände, die zur Verjährung führten, kannte.

3.2.3.4 Spekulationsgeschäfte

Die Würdigung von Pflichtverstößen seitens des Geschäftsführers im Rahmen von Spekulationsgeschäften ist nicht immer einfach. Zunächst ist natürlich der oben ge-schilderte und notwendige Risikoabwägungsprozess des Pro und Contras zu berück-sichtigen. Dem kommt hinzu, dass der Organwalter im Einzelfall geradezu verpflich-tet sein kann, solche Geschäfte zu tätigen. Für einen anderen können jene Geschäfte aller Art strikt verboten sein.

Das hat zur Folge, dass im Einzelfall Devisengeschäfte zur Absicherung von Auslandsforderungen unternehmerisch geboten sein können. Jedoch auch hochspekulativen Charakter haben, wenn es an dem zu sichernden Grundgeschäft fehlt.

Maßgebend für die Beurteilung der Frage, ob eine zum Schadenersatz verpflichtende Handlung eines Geschäftsführers vorliegt, ist auch hier wieder der Zeitpunkt der Vornahme eines solchen Geschäftes. Steht zu diesem Zeitpunkt für den Geschäfts-führer erkennbar fest, dass dieses Rechtsgeschäft wahrscheinlich nachteilig für die Gesellschaft ist, macht er sich im Schadensfall haftbar. Allerdings tritt der Tatbe-stand der Haftung nicht ein, wenn der Risikocharakter zum Zeitpunkt der Vornahme des Geschäfts nicht erkennbar war.

Ein weiteres entscheidendes Kriterium für die Beurteilung, ob in diesen Fällen eine Pflichtverletzung vorliegt oder nicht, ist der Gegenstand des Unternehmens sowie der darüber hinausgehend normierte Wille der Gesellschafter. Diese bestimmen die Ge-schäftspolitik einschließlich des Unternehmenszieles und mithin auch die Art und den Umfang der generell für den Geschäftsführer zulässigen oder gebotenen Ge-schäfte.

Nun stellt sich die Frage, wie aber nun jene Fälle zu würdigen sind, in denen der Ge-schäftsführer die grundsätzliche Rechtskonstellation erfüllt, d.h. wegen sorgfältiger Entscheidungsvorbereitung oder nicht erkennbaren Vorliegen eines Risikos in keine Haftung gerät. Aber er offensichtlich Grundsätze der Unternehmenspolitik missach-tet und auf Grund dieser Missachtung der Gesellschaft ein Schaden entsteht.

Diese Problematik wird nun in den folgenden Abschnitten untersucht.

3.2.4 Verhaltenspflicht hinsichtlich der Unternehmenspolitik

3.2.4.1 Unternehmensgegenstand als Handlungsrahmen

Die Geschäftsführer haben die Bestimmungen der Satzung und ihres Dienstvertrages sowie einer eventuellen Geschäftsordnung einzuhalten und dabei die satzungsmäßi-gen Zustimmungserfordernisse der Gesellschafter zu befolgen. Sie haben sich ebenso insbesondere an die durch den Gesellschaftsvertrag definierten Gegenstand des Un-ternehmens gezogenen Grenzen zu halten. Der Gegenstand des Unternehmens macht zum einen Außenstehenden kenntlich, in welchem Geschäftsbereich die Ge-sellschaft agiert. Des Weiteren soll sie auch die Gesellschafter vor einer willkürli- chen Ausweitung des Geschäftsbetriebes sichern und somit auch die Eingehung anderer Risiken vermeiden.

Die Haftungsrelevanz in solchen Sachverhalten soll nun an dem nachstehenden Beispiel näher erörtert bzw. verdeutlicht werden:

Die Gesellschaft A handelt mit neuen und gebrauchten Kraftfahrzeugen. Der Unter-nehmensgegenstand wurde folglich dahin gehend satzungsgemäß fixiert. Die wirt-schaftliche Lage der Gesellschaft ist momentan bescheiden. Der Geschäftsführer kommt nun während eines Nahost-Krieges auf die Idee, dass im Rahmen des Unter-nehmensgegenstandes auch der Verkauf von Panzern möglich wäre. Die Gesellschaft erfährt nun beachtliche Gewinne und solange das Geschäft floriert, sind auch die Gesellschafter, die von dieser Geschäftsausweitung Kenntnis haben, hoch begeistert. Plötzlich fällt eine Krieg führende Partei als Kaufpreisschuldner aus und die Gesell-schaft erleidet einen wirtschaftlichen Schaden wegen Forderungsausfall. Die Gesell-schafter machen den Geschäftsführer verantwortlich und verlangen Schadensersatz in Höhe des entstandenen Forderungsausfalls.

Der Geschäftsführer hat sich in diesem Fall tatsächlich schadensersatzpflichtig gegenüber der Gesellschaft gemacht, da die Aufnahme des neuen Geschäftszweiges nicht durch den Gegenstand des Unternehmens gedeckt war.

Er kann den Gesellschaftern zwar allenfalls eine Mitschuld zuweisen. Um sich aber abzusichern, hätte er darauf drängen müssen, dass die Satzung um den Unterneh-mensgegenstand „Handeln mit Kriegswaffen, insbesondere auch Panzern“ erweitert wird.

In all diesen Fällen handelt es sich nicht mehr um in die Kompetenz der Geschäftsführung fallende Geschäfte, sondern um zustimmungspflichtige, außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsleitung.¹

3.2.4.2 Festlegung des Unternehmensziel und Unternehmensinteresse

Mit dem Unternehmensziel ist das Formalziel der Gesellschaft als einen Teil ihres Gesellschaftszweckes gemeint. In der Regel enthalten die GmbH - Satzungen kein ausdrücklich formuliertes Unternehmensziel. Jedoch lässt sich aus dem Unternehmensgegenstand und anderen Satzungsbestimmungen jenes Ziel häufig herauslesen und in folgende große Kategorien bestimmen: wirtschaftliche, gemeinnützige, ideelle, privatwirtschaftliche oder öffentliche Ziele.

Die Zuständigkeit für die Festlegung des Unternehmensziels und des Unternehmens-interesse obliegt eindeutig den Gesellschaftern. Denn über richtungsweisende Ent-scheidungen zu bestimmen, fällt nicht mehr in die Geschäftsführungskompetenz, sondern ist den Gesellschaftern vorbehalten. Diese Kompetenzhierarchie folgt aus § 37 GmbHG.

3.2.4.3 Haftung wegen sozialer Aktivitäten

An Bedeutung gewinnt die Frage, inwieweit der Geschäftsführer für soziale Aktivitäten der Gesellschaft Ausgaben ohne Zustimmung der Gesellschafter veranlassen darf. Denn die fremdnützige Verwendung von Gesellschaftsmitteln tangiert stets das Gewinnbezugsrecht der Anteilseigner.

Sofern es sich um Sponsoringleistungen handelt, denen eine gewisse Gegenleistung, z.B. ein beachtlicher Werbeeffekt, gegenübersteht, sind solche Maßnahmen zulässig.

Bei der Diskussion um die Zulässigkeit von Spenden werden allerdings unterschied-liche Meinungen vertreten. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, unentgeltliche Zuwendungen an Dritte seien grundsätzlich unzulässig. Nach anderer Auffassung sind unentgeltliche Zuwendungen an politische Parteien eine spezielle Art der Ge-winnverteilung, für die entweder ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss oder eine entsprechende Satzungsbestimmung vorliegen müsse. Und nach einer dritten Auffas-sung sind Spenden im sozialen und gemeinnützigen Bereich Geschäftsführungsauf-gaben.¹

Grundsätzlich gilt, dass Maßnahmen, deren Nützlichkeit für die Gesellschaft zumindest zweifelhaft erscheint, stets eines legitimierenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedürfen. Diese Maxime gilt insbesondere für Parteispenden.² Ein „eigenmächtiges“ Handeln des Geschäftsführers ohne die Legitimation der Gesellschafter begründet neben der Einstandpflicht gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG im Regelfall den strafrechtlichen Vorwurf der Untreue.³

3.2.4.4 Schädigung der Gesellschaft

Der Geschäftsführer ist im Rahmen seiner Verhaltenspflicht gehalten, die Gesell-schaft vor Schaden zu bewahren. Voraussetzung für die Haftung ist wie oben bereits geschildert das Vorliegen eines durch die Pflichtverletzung schuldhaft verursachten Schadens. Als Schaden wird jede gesellschaftswidrige Minderung des Gesell-schaftsvermögens angesehen. Somit liegt ein Schaden auch dann vor, wenn die GmbH Leistungen erbracht hat, auf die Dritte keinen Anspruch hatten und für die keine angemessene Gegenleistung zu erwarten ist. Dazu zählen beispielsweise Be-stechungsgelder, Schmiergeldzahlungen, ungerechtfertigte bzw. überhöhte Provisio-nen und Geschenke.

Des Weiteren erfährt die Gesellschaft Nachtteile bei entgangenen Vorteilen. Jeder Geschäftsführer ist dazu verpflichtet, alle Geschäftschancen seiner Gesellschaft ge-zielt zu nutzen, sie Gewinn bringend zu führen und die wirtschaftlichen Vorteile zu wahren. Dies umfasst ebenso die Verpflichtung keine Geschäftschancen zu vereiteln. Der Geschäftsführer sollte daher eindeutig die Interessen der GmbH und seine eige-nen Interessen auseinander halten und keine zweckwidrigen Zahlungen der Gesell- schaft veranlassen. Ansonsten begründet er einen Pflichtverstoß und macht sich gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG der Gesellschaft gegenüber haftbar.

3.2.5 Gesetzliche Vorgaben nach dem KonTraG

Der Gesetzgeber hat mit dem „Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich“ vom 27.04.1998 den Geschäftsführer im Rahmen seiner Leitungsfunktion zu einer angemessenen Risikovorsorge, insbesondere zur Einführung eines Risikomanagements, verpflichtet.

Zwar sind durch das KonTraG ausdrücklich nur die Regelungen des AktG geändert worden, doch ist nach der Begründung des Regierungsentwurfs¹ davon auszugehen, dass die aktienrechtlichen Regelungen auch für den Pflichtenrahmen der Geschäfts-führer von Gesellschaften anderer Rechtsformen, insbesondere die einer GmbH, eine Ausstrahlungswirkung haben. Im Ergebnis bedeutet dies für den Pflichtenrahmen des Geschäftsführers nichts anderes als für den Vorstand einer Aktiengesellschaft.

Der Gesetzgeber hat dabei die Ausgestaltung des jeweils erforderlichen Überwa-chungs- bzw. Risikomanagement - Systems im Wesentlichen offen gelassen, so dass jede Geschäftsführung hier geeignete Maßnahmen selbst organisieren kann. Daher beschränkt sich § 91 Abs. 2 AktG darauf, ein Überwachungssystem einzufordern, durch welches Bestand gefährdende bzw. wesentliche Risken so früh als möglich erkannt werden.

Fehlt es an jenen entsprechenden organisatorischen Maßnahmen seitens des Geschäftsführers, so stellt dies für sich alleine betrachtet bereits ein gegebenenfalls zu Schadensersatz der Gesellschaft verpflichtendes Unterlassen da und rechtfertigt darüber hinaus unter Umständen nach einer Abmahnung seitens der Gesellschafter die Abberufung und Kündigung des Dienstvertrages aus wichtigem Grund.

3.3 Verletzung der Treuepflichten

3.3.1 Definition und Funktion der Treuepflicht

Angesichts seiner treuhänderischen Funktion bei der Verwaltung und Mehrung des Gesellschaftsvermögens trifft den Geschäftsführer im Verhältnis zur Gesellschaft eine über § 242 BGB hinaus gesteigerte Treuepflicht. Er darf durch sein Verhalten den Erfolg seiner aktiven Förderpflicht nicht gefährden und das in ihn gesetzte Vertrauen nicht enttäuschen. Dabei findet die Treuebindung ihren Ausdruck weniger in konkreten Handlungsgeboten als in weit reichenden Unterlassungspflichten, die in gewissem Umfange auch über die Beendigung der Organstellung hinauswirken.

3.3.2 Verschwiegenheitspflicht

Als „sondergesetzliche“ Ausprägung erweist sich insofern die umfassende Ver-schwiegenheitspflicht des Geschäftsführers hinsichtlich vertrauter Informationen und Geheimnisse der Gesellschaft. Zwar enthält § 43 GmbHG diesbezüglich keine aus-drückliche Regelung, doch ist die Verletzung der „Geheimhaltungspflicht“ nach § 85 GmbHG strafrechtlich sanktioniert und folglich als immanente Ausprägung der Treuepflicht anerkannt. Eine Verpflichtung greift ab dem Zeitpunkt, sobald unter der Berücksichtigung der Belange der Gesellschaft ein Geheimhaltungsinteresse be-steht. Dieses umfasst auch vertrauliche Angaben von Kunden, Lieferanten u.a., so-weit diese der Gesellschaft im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit anvertraut wurden. Der Organwalter kann nicht im Namen der Gesellschaft auf die Geheimhaltung ver-zichten. Ein solches Vorgehen wäre nicht wirksam, da eine solche Dispositionsbe-fugnis die Gesellschaft im Verhältnis zu ihrem Geschäftsführer schutzlos stellen würde. Eine Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht bedarf stets eines einstim-migen Gesellschafterbeschlusses. Darüber hinaus ist der Geschäftsführer auch dann zur Verschwiegenheit verpflichtet, wenn die Gesellschafter dies im Rahmen ihrer Weisungsbefugnis anordnen.

3.3.3 Wettbewerbsverbot

Als maßgebliche Erscheinungsform der organschaftlichen Treuepflicht erweist sich darüber hinaus das umfassende Wettbewerbsverbot zu Lasten des Geschäftsführers im Tätigkeitsfeld der Gesellschaft. Dem Geschäftsführer ist es also verboten, seine Organstellung zum Nachteil seiner Gesellschaft im eigenen Interesse auszunutzen und sich dadurch persönlich zu bereichern.

3.3.3.1 Wettbewerbsverbot kraft Gesetzes

Es findet sich zwar häufig im Anstellungsvertrag eine entsprechende Abrede, doch unterliegt der Geschäftsführer auch unabhängig von einer ausdrücklichen oder still-schweigenden Vereinbarung einem umfassenden Wettbewerbsverbot. Das Wettbe-werbsverbot besteht kraft Gesetzes. Es wird begründet durch die Pflicht zu loyalem Verhalten gegenüber der Gesellschaft. Dem Geschäftsführer ist es mithin verboten im Geschäftszweig seiner Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte zu machen und zwar gleichgültig, ob dadurch die Gesellschaft im Einzelfall geschä-digt wird oder nicht und ob die Gesellschaft diese Geschäfte selbst betreiben konnte, wollte oder nicht.

Darüber hinaus kommt es nicht darauf an, ob der Geschäftsführer von der sich bie-tenden Geschäftsmöglichkeit dienstlich oder privat Kenntnis erlangt hat. Die Organ-stellung ist insoweit unteilbar. Mangels einer entgegenstehenden Vereinbarung hat er folglich seine gesamte Arbeitskraft der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen. Dabei haben seine eigenen Interessen immer hinter den Belangen der Gesellschaft zurück-zutreten.

[...]

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¹ Siehe Hefermehl, Wolfgang, Einführung , 1999, S. X.

² Siehe dazu Daumke, Michael / Kessler, Jürgen, GmbH-Geschäftsführer, 2003, S. 20.

¹ Siehe § 35 Abs. 1 GmbHG .

¹ Dazu §§ 21 ff BGB.

² Siehe § 45 GmbHG.

³ Siehe §§ 46 Nr. 5, 47, 48 Abs. 1 GmbHG

¹ Weitere Ausführungen dazu finden sich bei Daumke, Michael / Kessler, Jürgen, GmbHGeschäftsführer, 2003, S. 337

² Siehe § 43 Abs. 2 GmbHG.

³ Vgl. dazu § 93 AktG und § 34 GenG.

¹ BGH-Urteil v. 08.07.1985, NJW (1986), S. 54 ff.

² Siehe dazu ausführlicher Prühs, Hagen, Rechte & Pflichten, 2004, S. 18 f., 59 ff.

¹ BGH - Urteil v. 17.09.2001, GmbHR (2001), S. 1036 ff.

¹ § 43 GmbHG; dazu Schneider, H., in: Scholz, F., Kommentar zum GmbHG, § 43 RdNr. 101 ff.

² § 43 GmbHG; dazu Schneider, H., in: Scholz, F., Kommentar zum GmbHG, § 43 RdNr. 103

³ § 43 GmbHG; dazu Schneider, H., in: Scholz, F., Kommentar zum GmbHG, § 43 RdNr. 47 f; § 43 GmbHG; ebenso Roth, G./Altmeppen, H., GmbHG - Kommentar, 1997, § 43 RdNr. 6.

⁴ Siehe oben unter 3.1.

¹ Vgl. diesbezüglich Daumke, Michael / Kessler, Jürgen, GmbH-Geschäftsführer, 2003, S. 207

² BGH - Urteil v. 08.02.1993, GmbH-Stpr. (1993), S. 157

¹ § 43 GmbHG; vgl. Lutter, M./Hommelhoff, P., GmbH-Gesetz, 2000, § 43, Anm. 12.

¹ BGH-Urteil v. 31.05.1978, WM (1978) , S. 1065 f.

² § 43 GmbHG; vgl. Lutter, M./Hommelhoff, P., GmbH-Gesetz, 2000, § 43, Anm. 12.

¹ § 43 GmbHG; dazu Schneider, H., in: Scholz, F., Kommentar zum GmbHG, § 43, Anm. 58.

¹ Vgl. dazu Westermann, Harm Peter, Gesellschaftliche Verantwortung, in: ZIP 1990, S. 771

² § 43 GmbHG; weitergeh. Schneider, H., in: Scholz, F., Kommentar zum GmbHG, § 43, Anm. 66 f

³ BGH - Urteil v. 06.12.2001, DB (2002), S. 626 ff.

¹ Vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 13/9712 v. 28.01.1998, S. 15.