Über "Low Performance" im Beruf

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Zugrunde liegende Fragestellungen

3. Inhaltliche Annäherung an den Begriff

4. Wirtschaftliche Betrachtungsweise
4.1 Erscheinungsformen von Low Performance
4.1.1 Die „Nichtleistung“
4.1.2 „Minderleistung“ vs. „Schlechtleistung“
4.1.2.1 Die „Minderleistung“
4.1.2.2 Die „Schlechtleistung“
4.1.3 Die Fehlleistung
4.1.4 Kombination verschiedener Erscheinungsformen und unspezifische Fälle
4.2 Betriebswirtschaftliche Problemfelder für das Unternehmen
4.2.1 Wirtschaftliche Folgen bei Nichtleistung
4.2.1.1 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
4.2.1.2 Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
4.2.1.3 Innerbetrieblicher Organisationsaufwand
4.2.1.4 Vergiftetes Betriebsklima und Mitarbeiterfluktuation
4.2.1.5 Reibungsverluste im Außenverhältnis
4.2.2 Wirtschaftliche Folgen der Minderleistung
4.2.2.1 Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
4.2.2.2 Innerbetriebliche Umverteilung
4.2.2.3 Negativauswirkungen auf das Betriebsklima
4.2.2.4 Reibungsverluste
4.2.3 Wirtschaftliche Folgen der Schlechtleistung
4.2.3.1 Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
4.2.3.2 Nachbearbeitungsaufwand, erhöhter Ressourcenverbrauch und sonstige Negativauswirkungen auf die Produktion
4.2.3.3 Negativauswirkungen auf das Betriebsklima
4.2.4 Wirtschaftliche Folgen der Fehlleistung
4.2.5 Kumulative Verwirklichung unterschiedlicher Risiken
4.3 Fazit

5. Möglichkeiten der arbeitsrechtlichen Reaktion auf festgestellte Low Performance
5.1 „Ultima Ratio“ und Verhältnismäßigkeit
5.2 Die verschiedenen Gründe für Low Performance
5.2.1 Personenbedingte Ursachen
5.2.2 Verhaltensbedingte Ursachen
5.2.3 Mischtatbestände
5.2.4 Fazit
5.3 Einseitige arbeitsrechtliche Reaktionsmöglichkeiten
5.3.1 Die arbeitgeberseitige Beendigungskündigung
5.3.1.1 Die außerordentliche fristlose Kündigung
5.3.1.2 Sonderfall: Die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist
5.3.1.3 Die ordentliche Kündigung
5.3.1.3.1 Grundproblem Kündigungsschutz
5.3.1.3.2 Die verhaltensbedingte Kündigung
5.3.1.3.3 Die personenbedingte Kündigung
5.3.1.3.4 Zum Umgang mit Mischtatbeständen
5.3.2 Die Abmahnung
5.3.3 Die Suspendierung
5.3.4 Einseitige Änderung von Arbeitsbedingungen vs. Änderungskündigung
5.3.5 Die Ermahnung
5.3.6 Die Arbeitsanweisung
5.3.7 Fazit
5.4 Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers
5.5 Fazit

6. Rechtsprechungspraxis
6.1 Wissenschaftliche Methodik
6.1.1 Theoretische Grundlagen
6.1.2 Qualitative Inhaltsanalyse nach Philipp Mayring
6.1.3 Vorstellung des wissenschaftlichen Vorgehens
6.1.3.1 Planung
6.1.3.2 Auswahl und Erhebung des Datenmaterials
6.1.3.3 Induktive Kategorienbildung
6.1.3.4 Ergebnis, Interpretation und Anwendung von Gütekriterien
6.1.3.4.1 Objektivität
6.1.3.4.2 Reliabilität
6.1.3.4.3 Validität
6.1.3.4.4 Zeitliche Aussagekraft und Einzelfallbezogenheit
6.2 Risiken des Arbeitgebers im Zusammenhang mit Kündigungsschutzprozessen
6.2.1 In Betracht kommende Risikobereiche und Einschränkung der Forschungsfrage
6.2.1.1 Prozesskostenrisiken
6.2.1.2 Sonstige Risikobereiche
6.2.1.3 Speziell: Annahmeverzugslohnrisiken im Kündigungsrechtsstreit und Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes aufgrund praktischer Relevanz
6.2.2 Das Problem der Beweislastverteilung
6.2.3 Prozesskostenrisiken im Kündigungsrechtsstreit
6.2.4 Annahmeverzugslohnrisiken im Kündigungsrechtsstreit
6.2.4.1 Grundsätzliche Problemstellung im Rahmen der Analyse
6.2.4.2 Der Analyse zugrunde gelegte Annahmen
6.2.4.3 Analyseergebnisse
6.2.4.3.1 Abhängigkeit zwischen Beschäftigungsdauer und Kündigungsfrist
6.2.4.3.2 Einfluss des Gehalts und der Verfahrensdauer auf die Annahmeverzugslohnrisiken
6.2.5 Gesamtkostenrisiko
6.3 Instrumente zur Identifikation und gerichtsfesten Dokumentation von Low Performance
6.3.1 Praktische Relevanz
6.3.2 Vorstellung der grundsätzlich in Betracht kommenden Messinstrumente
6.3.2.1 Der Soll-Ist-Vergleich
6.3.2.2 Die Zielvereinbarung
6.3.2.3 Bildung von Vergleichsgruppen
6.3.2.4 Forced Ranking nach Jack Welch
6.3.3 Bewertung der Messinstrumente aufgrund der empirisch gewonnenen Erkenntnisse
6.3.3.1 Klassifizierung der gegenständlichen Entscheidungen
6.3.3.2 Grundsätze der Rechtsprechung im Hinblick auf die einzelnen gebildeten Kategorien
6.3.3.2.1 Ursache im verhaltensbedingten Bereich
6.3.3.2.1.1 Quantitative Low Performance
6.3.3.2.1.2 Qualitative Low Performance
6.3.3.2.1.3 Low Performance in quantitativer und/ oder qualitativer Hinsicht
6.3.3.2.1.4 Fazit
6.3.3.2.2 Ursache im personenbedingten Bereich
6.3.3.2.2.1 Quantitative Low Performance
6.3.3.2.2.2 Qualitative Low Performance
6.3.3.2.2.3 Fazit
6.3.3.2.3 Ursache im personen- und / oder verhaltensbedingten Bereich
6.3.3.2.3.1 Quantitative Low Performance
6.3.3.2.3.2 Qualitative Low Performance
6.3.3.2.3.3 Low Performance in quantitativer und / oder qualitativer Hinsicht
6.3.3.2.3.4 Fazit
6.3.3.2.4 Zwischenergebnis
6.3.3.3 Bewertung der Messinstrumente auf Grundlage der Erkenntnisse
6.3.4 Fazit
6.4 Handlungsmöglichkeiten für den Arbeitgeber

7. Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

Anlagenverzeichnis [Die Anlage dieser Arbeit wurde von der Redaktion entfernt.]

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Einseitige Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers im Arbeitsverhältnis

Abbildung 2: Allgemeines inhaltsanalytisches Ablaufmodell

Abbildung 3: Ablaufmodell der induktiven Kategorienbildung

Abbildung 4: Ablaufmodell der deduktiven Kategorienanwendung

Abbildung 5: Kriterien der qualitativen Inhaltsanalyse

Abbildung 6: Erst- und zweitinstanzliche Kostenpositionen im Arbeitsrechtsstreit

Abbildung 7: Ermittlung des Gegenstandswertes im Hinblick auf einen Kündigungsschutzantrag

Abbildung 8: Prozesskostenrisiken in Abhängigkeit vom Gegenstandswert

Abbildung 9: Prozesskostenrisiken in Abhängigkeit zum Bruttomonatsgehalt

Abbildung 10: Wahrscheinliche Verfahrensdauer bei Zugrundelegung der analysierten Entscheidungen

Abbildung 11: Wahrscheinliche Verfahrensdauer bei Zugrundelegung der Erhebungen des Stat. Bundesamtes

Abbildung 12: Arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren im Jahr 2016 nach Art der Erledigung

Abbildung 13: Der Ermittlung der Annahmeverzugslohnrisiken zugrunde gelegte Annahmen

Abbildung 14: Auswertung der Fälle nach der Dauer der unterstellten gesetzlichen Kündigungsfrist

Abbildung 15: Abhängigkeit zwischen Beschäftigungsdauer und Kündigungsfrist im Rahmen von § 622 Abs.2 BGB

Abbildung 16: Klassifizierung nach Zeitraum zwischen Ablauf der Kündigungsfrist und gerichtlicher Entscheidung

Abbildung 17: Zusammensetzung der Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung (Stand 2018)

Abbildung 18: Einfluss von Gehalt und Verfahrensdauer auf die Höhe der Annahmeverzugslohnrisiken

Abbildung 19: Einfluss von Gehalt und Verfahrensgang auf das Gesamtkostenrisiko

Abbildung 20: Auswertung der gerichtlichen Entscheidungen nach dem Gegenstand der jeweiligen Auseinandersetzung

Abbildung 21: Auswertung der Urteile nach Obsiegen, Abmahnungserfordernis und Sachvortrag

Abbildung 22: Klassifizierung der Entscheidungen nach Ursache und Wirkung der Low Performance

1. Einleitung

Der Begriff der Minderleistung, neu-deutsch „Low Performance“, ist seit einigen Jahren sowohl bei den zuständigen Personalentscheidungsträgern wie auch bei Juristen in aller Munde. Dabei bestehen allerdings erhebliche Unwägbarkeiten im Zusammenhang mit der Fragestellung, wann die Minderleistung eines Arbeitnehmers geeignet ist bzw. Anlass dazu geben sollte, arbeitsrechtliche Konsequenzen zu ziehen, wie in diesem Zusammenhang am besten vorgegangen werden kann und sollte und vor allem, wann Minderleistungen von Arbeitnehmern aus Perspektive der Rechtsprechung gegebenenfalls von Arbeitgebern noch hingenommen werden müssen. In diesem Zusammenhang hören sowohl Rechtsanwälte wie auch Gerichte von Arbeitgeberseite oft den Einwand, der betroffene Mitarbeiter arbeite doch schließlich nichts. Fest steht aber einerseits, dass persönliche Einschätzungen und Befindlichkeiten vor allem dann, wenn und soweit auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet und der Arbeitgeber mithin einen besonderen Grund zur Kündigung benötigt, nur in den allerseltensten Fällen geeignet sind, die Wirksamkeit einer Arbeitgeberkündigung zu rechtfertigen. Anderseits können Arbeitgeber allerdings nicht grenzenlos verpflichtet sein, dauerhaft Leistungsdefizite von Mitarbeitern hinzunehmen, ohne in der Lage zu sein, hierauf arbeitsrechtlich reagieren, insbesondere, sich schließlich des Arbeitsverhältnisses entledigen zu können.

Diese Masterarbeit soll unter Einbeziehung empirischer Erkenntnisse die Fragestellung beantworten, wann überhaupt von arbeitsrechtlich erheblicher Low Performance zu sprechen ist, welche Möglichkeiten betroffene Arbeitgeber haben, um hierauf sachgerecht zu reagieren, welche Risiken aus einer arbeitgeberseitigen Kündigung resultieren und welche Möglichkeiten es für Arbeitgeber gibt, Low Performance so zu dokumentieren, dass im Streitfall auch die mit der Sache betrauten Gerichte von der Minderleistung des Arbeitnehmers überzeugt werden können.

Abschließend sollen die aus arbeitgeberseitiger Perspektive bestehenden, grundsätzlich denkbaren Reaktionsmöglichkeiten anhand der gewonnenen Erkenntnisse bewertet werden. Denn der Verfasser dieser Arbeit weiß aus seiner eigenen anwaltlichen Beratungstätigkeit, dass ein Großteil der letztlich gegenständlichen rechtlichen Probleme oft zumindest auch daraus resultiert, dass Arbeitgeber - aus welchen Beweggründen auch immer - personellen Entwicklungen über eine nicht unerhebliche Zeitdauer tatenlos gegenüberstehen sowie Reaktionen in der Hoffnung hinauszögern, der Arbeitnehmer werde schon allein wieder in die Spur finden und sich von sich aus wieder vertragstreu verhalten. Eigentlich notwendige personelle Entscheidungen und Konsequenzen werden insoweit oftmals „zunächst“ zurückgestellt. Erfüllt sich die arbeitgeberseitige Erwartung dann letztlich doch nicht, so ist auf Arbeitgeberseite bereits ein derart hoher Frustrationsgrad verwirklicht, dass dann oft ohne genauere Prüfung der Rahmenbedingungen und Handlungsmöglichkeiten sowie ohne entsprechende Risikoabwägung unmittelbar und vor allem unüberlegt gehandelt wird. Diese Handlungen erweisen sich allerdings in arbeitsrechtlicher Hinsicht sehr wahrscheinlich als unwirksam. Erhebliche rechtliche und vor allem wirtschaftliche Nachteile für den betroffenen Arbeitgeber sind die Folge, welche bei frühzeitiger Identifikation und Reaktion zumeist hätten begrenzt, bestenfalls sogar gänzlich vermieden werden können.

2. Zugrunde liegende Fragestellungen

Vor diesem Hintergrund liegen der vorliegenden Arbeit insbesondere die folgenden Fragestellungen zugrunde:

a) Welche wirtschaftlichen Folgen hat Low Performance für das Unternehmen?
b) Welche grundsätzlichen arbeitsrechtlichen Möglichkeiten haben Arbeitgeber, um einseitig auf Low Performance zu reagieren?
c) Mit welchen finanziellen Risiken müssen Arbeitgeber insbesondere im Zusammenhang mit einem Kündigungsrechtsstreit voraussichtlich rechnen?
d) Welche Instrumente sind geeignet, um Low Performance zu identifizieren und gerichtsfest zu dokumentieren?

3. Inhaltliche Annäherung an den Begriff

Der Begriff des sog. „Low Performers“ geht auf Jack Welch zurück, welcher davon ausgegangen ist, dass sich das in einem Unternehmen beschäftigte Personal in drei grundsätzliche Leistungskategorien unterteilen lässt.¹

Nach Welch stellen die besten 20 Prozent der beschäftigten Mitarbeiter die sogenannten „A- Player“ dar. Dies sind die für das Unternehmen besonders wertvollen Leistungsträger, hinsichtlich derer das Unternehmen alles Notwendige unternehmen wird, um sie möglichst dauerhaft an das Unternehmen zu binden. Das sich hieran anschließende Mittelfeld, welches nach Welch ca. 70 Prozent der Belegschaft ausmacht, nimmt allerdings ebenfalls eine tragende und wichtige Rolle im Unternehmen ein. Denn immerhin ist hier die weit überwiegende Anzahl von Mitarbeitern, die sogenannten „B-Player“, versammelt. Ohne deren Fähigkeiten, Energie und Engagement würde und könnte das Unternehmen schlichtweg nicht existieren. Aus diesem Grund ist es nach Ansicht von Welch auch verfehlt, diese Gruppe zu vernachlässigen. Unterhalb des Mittelfeldes existiert aber eben auch - gewissermaßen als Schlusslicht - eine Gruppe von 10 Prozent, welche Welch als sogenannte „C-Player“ umschreibt. Es handelt sich hierbei um die leistungsschwächsten und damit schlechtesten Mitarbeiter. Die Aufgabe des Unternehmens besteht nach Welch nun darin, ein Personalmanagement zu etablieren, welches geeignet ist und dafür Sorge trägt, das Mittelfeld in seiner Gesamtheit zu beobachten und in einer Art und Weise zu fördern, dass die große Mehrheit an B-Playern motiviert ist, die Leistungen zu verbessern. Nach Ansicht von Welch geht es hierbei allerdings gerade nicht darum, B-Player vor dem Abstieg in die leistungsschwächste Gruppe zu bewahren: Unter rein unternehmerischen Gesichtspunkten muss sich das Unternehmen vielmehr möglichst kurzfristig von den Schlusslichtern trennen.²

Wenngleich die von Welch insoweit aufgestellte „20-70-10-Regel“ auf den ersten Blick sehr einleuchtend erscheinen mag, begegnet sie gleichwohl grundlegenden Bedenken: Unabhängig von eher subjektiven Erwägungen, ob eine solche Differenzierung denn gerecht und fair sei oder diese nicht gar dazu führe, dass der Teamgeist im Unternehmen hierdurch unterwandert würde, bleibt insoweit jedenfalls objektiv und vor allem wertungsfrei festzuhalten, dass es bereits in der Natur der Sache liegt, dass es in einer beliebigen Personengruppe unter Leistungsgesichtspunkten letztlich immer zwingend Leistungsträger, ein verhältnismäßig großes Mittelfeld sowie eben auch leistungsschwächere Personen geben muss. Dies folgt bereits daraus, dass niemals alle Menschen gleich gut sein können, und würde insbesondere auch dann gelten, wenn und soweit die gesamte Gruppe von außen betrachtet ausschließlich aus Leistungsträgern bestehen würde. In einer beliebigen Personengruppe muss es immer auch solche Personen geben, welche unter objektiven Kriterien die Schlusslichter darstellen. Folgt man nun der Empfehlung von Welch und entfernt diese Personen, so ist es ein Naturgesetz, dass nunmehr andere Personen, welche bis dato dem Mittelfeld angehört haben, zu den Schlusslichtern der Gruppe werden. Es bleibt damit also zwingend die Frage, wie ein Unternehmen der von Welch formulierten Zielsetzung nachkommen kann und sich sämtlicher C-Player entledigen können soll.

Ungeachtet der hier angerissenen Problemfelder, welche aus den Überlegungen von Welch folgen, hat dieser mit der von ihm aufgestellten „20-70-10-Regel“ gleichwohl einen entscheidenden Grundstein für die Klassifizierung der in einem Unternehmen beschäftigten Mitarbeiter gelegt. Spricht man von Low Performern, so sind also diejenigen unteren 10 Prozent der Beschäftigten gemeint, welche nach Ansicht von Welch das Unternehmen mehr belasten als für dieses einen wie auch immer gearteten Beitrag leisten.³

Ist der Low Performer das schwächste Glied einer Gruppe und erfolgt die diesbezüglich vorzunehmende Beurteilung ausschließlich unter Leistungsgesichtspunkten, so stellt sich allerdings zwingend die Folgefrage, welche Kriterien im Rahmen der diesbezüglichen Abstufung heranzuziehen sind. Dabei stellt sich vor allem das Problem, dass, je nach Betrachtungsweise, unterschiedlichste, teils gegensätzliche Aspekte denkbar erscheinen. Stellt man hier auf quantitative oder auf qualitative Aspekte ab? Geht man von der Erwartungshaltung des Arbeitgebers aus? Kommt es auf die Leistungen der Gruppe oder auf das individuelle Leistungsvermögen des betreffenden Mitarbeiters an?

Demgemäß existieren auch in der Literatur die unterschiedlichsten Vorstellungen von der Person des Low Performers: Während eine Ansicht⁴ ausschließlich auf das formale Kriterium der Arbeitsgeschwindigkeit abstellt, Low Performing in diesem Sinne also bereits dann vorliegen soll, wenn ein Mitarbeiter seine Arbeitsleistung zu langsam erbringt, ergänzt eine andere Ansicht⁵ hier zumindest noch, dass die Arbeitsweise darüber hinaus auch ungenau sein müsse. Eine weitere vertretene Auffassung⁶ stellt auf die individuelle Leistungsfähigkeit der Mitarbeiter ab und macht demgemäß die Qualifikation als Low Performer vor allem von der Frage abhängig, ob der betreffende Mitarbeiter seine eigenen Leistungen steigern will oder kann. Während bei den vorgenannten Ansätzen der unmittelbare Bezug zum Leistungsspektrum der übrigen Mitarbeiter fehlt bzw. zumindest keine hinreichende Berücksichtigung findet, stellt schließlich eine andere Ansicht⁷ zumindest auch auf einen Vergleich der Mitarbeiter untereinander ab und verlangt insoweit für die Bejahung von Low Performing ein Zurückbleiben der Arbeitsleistung hinter der Erwartungshaltung des Arbeitgebers in quantitativer oder qualitativer Hinsicht durch geringere oder schlechtere Leistungen als diejenigen der übrigen Mitarbeiter. Schließlich bringt eine weitere Auffassung⁸ auch die individuelle Erwartungshaltung des Arbeitgebers ins Spiel und nimmt insoweit einen direkten Vergleich zwischen geschuldeter Soll- und erbrachter Ist-Leistung des betreffenden Arbeitnehmers vor.

Letztlich haben sämtliche der vorstehend dargestellten Ansätze gemeinsam, dass sie - mehr oder weniger - den Fokus auf bestimmte Teilaspekte legen, welche sie sodann zum Schwerpunkt der durch den Arbeitgeber zu treffenden Einordnungsentscheidung machen. Fest steht allerdings - zumindest nach der dieser Arbeit zugrunde liegenden deutschen Rechtslage -, dass die besondere Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses, in welchem sich die zu beurteilenden Mitarbeiter befinden, hierbei entweder überhaupt keine oder nur eine unzureichende Berücksichtigung findet.

So unterscheidet das deutsche Recht strikt einerseits zwischen sogenannten Werkverträgen und auf der anderen Seite sogenannten Dienstverträgen: Während in § 631 Abs.1, 2 BGB⁹ gesetzlich normiert ist, dass Gegenstand des Werkvertrages die Herbeiführung eines konkreten Erfolges ist, ist eben dieser Erfolgscharakter, wie sich aus § 611 Abs.1 BGB ergibt, dem Dienstvertragsrecht gänzlich fremd. Anders als beim Werkvertrag schuldet der im Rahmen eines Dienstvertrages Verpflichtete also gerade nicht die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, sondern vielmehr einzig und allein die Vornahme der Leistung im Sinne des eigentlichen Wirkens.¹⁰ Der Arbeitsvertrag stellt allerdings nichts anderes als eine besondere Form des Dienstvertrages dar. Das Bundesarbeitsgericht vertritt hierzu in ständiger gefestigter Rechtsprechung¹¹ den folgenden Standpunkt:

Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann; der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Dagegen ist der Werkunternehmer selbständig. Er organisiert die für die Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und ist für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Besteller verantwortlich. Ob ein Werkvertrag, ein Dienst- oder ein Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben; ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer wird nicht durch Auferlegung einer Erfolgsgarantie zum Werkunternehmer...“¹²

Handelt es sich bei einem Arbeitsverhältnis aber um nichts anderes als um eine besondere Ausprägung des Dienstverhältnisses und ist es diesem immanent, dass durch den Verpflichteten gerade kein Erfolg, sondern vielmehr lediglich die Erbringung der Leistung selbst geschuldet ist, so ist es allerdings grundsätzlich auch nicht möglich, den Wert eines Arbeitnehmers für das Unternehmen - jedenfalls allein - am Eintritt bestimmter Leistungserfolge zu messen. Bezüglich des Inhalts des den Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis insoweit treffenden Pflichtenkatalogs geht das Bundesarbeitsgericht deshalb auch explizit von folgendem Grundsatz aus:

„. Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist nicht anzusetzen. Davon geht mit dem Landesarbeitsgericht auch die Revision aus. Der gegenteiligen Auffassung, der Arbeitnehmer schulde in Anlehnung an § 243 BGB aF eine “objektive Normalleistung”, folgt der Senat nicht. Sie berücksichtigt nicht ausreichend, dass der Arbeitsvertrag als Dienstvertrag keine “Erfolgshaftung” des Arbeitnehmers kennt. Der Dienstverpflichtete schuldet das “Wirken”, nicht das “Werk”...“¹³

Für die Beurteilung der Fragestellung, ob ein bestimmter Mitarbeiter (noch) dem Durchschnitt angehört oder (bereits) als Low Performer einzustufen ist, genügt also weder der bloße Abgleich seiner Leistungen mit denjenigen anderer Arbeitnehmer noch reicht es aus, insoweit lediglich auf die individuelle Leistungserwartung des Arbeitgebers abzustellen. Vielmehr billigt die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung allen Beschäftigten grundsätzlich gewisse Differenzen im Hinblick auf ihr individuelles Leistungsvermögen zu, welche vom Arbeitgeber hinzunehmen sind. Dies wiederum bedeutet aber im Umkehrschluss keinesfalls, dass es der Arbeitnehmer nunmehr selbst in der Hand hätte, zu bestimmen, was er arbeitsvertraglich schuldet. Wäre dem so, wäre missbräuchlichem Arbeitnehmerverhalten letztlich Tür und Tor geöffnet. Das Bundesarbeitsgericht schränkt die vorgenannte Aussage deshalb auch unmittelbar wieder wie folgt ein:

Daraus ist allerdings, wie die Revision zu Recht ausführt, nicht zu folgern, dass der Arbeitnehmer seine Leistungspflicht selbst willkürlich bestimmen kann. Dem Arbeitnehmer ist es nicht gestattet, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung einseitig nach freiem Belieben zu bestimmen. Er muss vielmehr unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Ob der Arbeitnehmer dieser Verpflichtung nachkommt, ist für den Arbeitgeber anhand objektivierbarer Kriterien nicht immer erkennbar. Der bloße Umstand, dass der Arbeitnehmer unterdurchschnittliche Leistungen erbringt, muss nicht zwangsläufig bedeuten, dass der Arbeitnehmer seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. In einer Vergleichsgruppe ist stets ein Angehöriger der Gruppe das “Schlusslicht”. Das kann seine Ursache auch darin haben, dass die übrigen Gruppenangehörigen besonders leistungsstark sind, sich überfordern oder dass umgekehrt der gruppenschwächste Arbeitnehmer besonders leistungsschwach ist. Andererseits ist das deutliche und längerfristige Unterschreiten des von vergleichbaren Arbeitnehmern erreichten Mittelwerts oft der einzige für den Arbeitgeber erkennbare Hinweis darauf, dass der schwache Ergebnisse erzielende Arbeitnehmer Reserven nicht ausschöpft, die mit zumutbaren Anstrengungen nutzbar wären...“¹⁴

Bei Zugrundelegung der vorstehend dargestellten Grundsätze und Überlegung könnte der Begriff des Low Performers somit wie folgt definiert werden:

Ein Low Performer ist ein Mitarbeiter, welcher die durchschnittliche Leistung vergleichbarer Arbeitnehmer deutlich und längerfristig unterschreitet, indem er seine persönliche Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft, welche mit zumutbaren Anstrengungen für ihn nutzbar wäre, und hierdurch das Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung im arbeitsrechtlichen Austauschverhältnis erheblich stört.¹⁵

4. Wirtschaftliche Betrachtungsweise

Der Grund, weshalb Jack Welch empfiehlt, sich von der seiner Einschätzung nach 10 Prozent der Belegschaft umfassenden Gruppe der Low Performer schnellstmöglich zu trennen, liegt vor allem in wirtschaftlichen Überlegungen: Mitarbeiter, welche nicht bzw. nicht in der Art arbeiten, in welcher man es von ihnen erwartet, belasten das Unternehmen und kosten dieses viel Geld.¹⁶ Zu der Frage, in welcher Größenordnung sich die durchschnittliche wirtschaftliche Belastung von Unternehmen durch Low Performance tatsächlich bewegt, gibt es keine belastbaren Erhebungen. Lediglich die Gallup GmbH hält insoweit als Ergebnis des von ihr für Deutschland erarbeiteten Engagement Indexes für das Jahr 2016 fest, dass die innere Kündigung von Mitarbeitern die deutsche Volkswirtschaft zwischen 80,3 und 105,1 Milliarden Euro jährlich kostet.¹⁷

4.1 Erscheinungsformen von Low Performance

Aber woher kommt diese Kostenbelastung? Um diese Frage sachgerecht beantworten zu können, ist es erforderlich, sich kurz mit den typischen Erscheinungsformen, in denen Low Performance auftreten kann, auseinanderzusetzen.

4.1.1 Die „Nichtleistung“

Der plakativste, aber sicherlich auch offensichtlichste Fall ist dabei zunächst derjenige, in welchem ein Mitarbeiter seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung schlichtweg überhaupt nicht (mehr) nachkommt.¹⁸ Denkbar sind hierbei die verschiedensten Ausprägungen:

- Zu nennen ist hier derjenige Mitarbeiter, welcher nicht gewillt oder in der Lage ist, die geltenden Arbeitszeiten einzuhalten und chronisch zu spät kommt oder regelmäßig seinen Arbeitsplatz früher verlässt.
- Es gibt aber auch Mitarbeiter, welche die betrieblichen Pausenzeiten überdehnen, den schnellen Gang in die Kaffeeküche in ausgedehnte Kaffeepausen umwandeln, die Arbeitszeit für Privaterledigungen nutzen oder betriebliche Ressourcen, bspw. den Firmeninternetanschluss oder das Firmentelefon während der Arbeitszeit exzessiv für private Zwecke gebrauchen.
- Schließlich fallen hierunter aber auch die Fälle des sog. „Blau Machens“ oder Krankfeierns, also solche in denen Mitarbeiter ihre Urlaubsansprüche durch das Vorschieben von Erkrankungen „optimieren“.

4.1.2 „Minderleistung“ vs. „Schlechtleistung“

Neben dem vorgenannten auch für Laien eher offensichtlichen Fall von Low Performance sind aber auch Fallkonstellationen denkbar, in welchen der Mitarbeiter zwar rein formal seiner Arbeitsleistung nachgeht, aus Perspektive des Arbeitgebers jedoch gleichwohl ein Missverhältnis im wechselseitigen Leistungsaustauschverhältnis besteht. Diese Low Performance „im engeren Sinne“ ist sowohl in quantitativer, aber auch in qualitativer Hinsicht denkbar:

4.1.2.1 Die „Minderleistung“

Wenngleich sich im Arbeitsverhältnis das unter Ziff.3 bereits dargestellte Problem stellt, dass der Mitarbeiter jedenfalls im Anwendungsbereich des Deutschen Arbeitsrechts grundsätzlich keinen Erfolg, sondern vielmehr lediglich die Leistungserbringung als solche schuldet, ist es möglich, dass der tatsächliche Leistungsumfang des Arbeitnehmers in quantitativer Hinsicht negativ von der Leistungserwartung des Arbeitgebers abweicht. Der diese Situation umschreibende Begriff der „Minderleistung“, in welchem der betreffende Arbeitnehmer also weniger leistet als arbeitgeberseitig erwartet und / oder arbeitsvertraglich geschuldet wird, tritt dabei insbesondere in Fällen des „langsamen“ Arbeitens zutage, also dann, wenn der Arbeitnehmer nicht gewillt oder in der Lage ist, die Leistungserwartung mengenmäßig zu erfüllen.¹⁹

Zu denken ist hier beispielsweise an den Fabrikarbeiter, welcher nicht die von ihm erwartete Anzahl an Werkstücken innerhalb einer bestimmten vorgegebenen Zeit bearbeitet, an die Sekretärin, welche für die Niederschrift von Diktaten länger benötigt als andere Mitarbeiter, aber auch an den Außendienstmitarbeiter, dessen Umsätze nicht stimmen.

4.1.2.2 Die „Schlechtleistung“

Schlechtleistung liegt demgegenüber dann vor, wenn der betreffende Mitarbeiter sein „Soll“ zwar mengenmäßig erwartungsgemäß erledigt, er hierbei allerdings eine überdurchschnittlich hohe Fehlerquote verursacht.²⁰

In diese Rubrik fällt also bspw. der Industriearbeiter, bei welchem von 150 Werkstücken 60 fehlerhaft sind,²¹ aber auch der Vertriebsmitarbeiter, dessen Tätigkeit eine erhöhte Reklamationsquote aufweist.

4.1.3 Die Fehlleistung

Denkbar ist schließlich noch die sog. Fehlleistung, in welcher der Mitarbeiter schlicht eine falsche Leistung erbringt.²¹

Exemplarisch ist insoweit an den Produktionsmitarbeiter zu denken, welcher die Herstellung bestimmter Werkstücke schuldet, hierbei allerdings falsche Vorlagen zugrunde legt oder die falschen Materialien verwendet.

4.1.4 Kombination verschiedener Erscheinungsformen und unspezifische Fälle

An dieser Stelle ist allerdings auch darauf hinzuweisen, dass nicht zwingend jeder Fall von Low Performance exakt unter eine der vorgenannten Fallgruppen subsumiert werden können muss. Typischerweise wird man zwar in Fälle quantitativer oder eben qualitativer Schlechtleistung unterscheiden können.²² Denkbar sind allerdings auch Mischformen, in denen ein arbeitnehmerseitiges Verhalten beispielsweise Ausfluss auf dessen Arbeitsleistung sowohl in qualitativer wie auch in quantitativer Hinsicht entfaltet.²³ Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Frage nach den Erscheinungsformen von Low Performance letztlich stets aus der Perspektive des Arbeitgebers beantwortet werden wird: Es geht also insoweit vor allem darum, in Bezug auf welchen Bereich sich für den Arbeitgeber aus einem arbeitnehmerseitigen Verhalten Folgen für das Arbeitsverhältnis sowie nicht zuletzt für das gesamte betriebliche Leistungsgefüge offenbaren. Dies sagt für sich genommen allerdings noch nichts darüber aus, ob die Erscheinungsform, in welcher Low Performance wahrgenommen werden kann, letztlich auch abschließend die Auswirkungen des Verhaltens des Arbeitnehmers umfasst. So ist es beispielsweise denkbar, dass ein Mitarbeiter sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht nicht dazu imstande ist, adäquate Arbeitsergebnisse zu erbringen. Auch wird sich eine (partielle) Nichtleistung denknotwendig auch auf die Arbeitsmenge als solche negativ auswirken.

Welcher Erscheinungsform ein auftretender Fall zugeordnet wird, wird deshalb letztlich immer maßgeblich davon abhängen, aus welcher Perspektive heraus man ihn betrachtet und insbesondere worin der Arbeitgeber für sich den Schwerpunkt der dem Arbeitnehmer vorzuwerfenden Pflichtverletzung erblickt.

4.2 Betriebswirtschaftliche Problemfelder für das Unternehmen

Ungeachtet der im weiteren Verlauf dieser Arbeit noch zu thematisierenden Fragestellung, wann im Hinblick auf die vorgenannten unterschiedlichen typischen Erscheinungsformen von Low Performance (noch) von einmaligen Ausrutschern oder (bereits) von einer relevanten Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten zu sprechen ist, ergeben sich aus den verschiedenen Fallkonstellationen unterschiedliche Aspekte, welche beim Unternehmen erhebliche finanzielle Belastungen darstellen bzw. verursachen:

4.2.1 Wirtschaftliche Folgen bei Nichtleistung

Im Hinblick auf die tatsächliche Nichtleistung stellt sich dabei für das betroffene Unternehmen insbesondere zunächst das grundsätzliche Problem, dass im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis schnell ein erhebliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung entsteht.

4.2.1.1 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

So ist der Vertragstyp des Dienstvertrages und demgemäß auch derjenige des Arbeitsvertrages als besondere Ausprägung des Dienstvertrages vor allem dadurch gekennzeichnet, dass der Pflicht zur Leistungserbringung die Hauptpflicht des Dienstherrn bzw. des Arbeitgebers gegenübersteht, die vereinbarte Vergütung zu bezahlen.²⁵ Erbringt der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung nun aber ganz oder jedenfalls in Teilen überhaupt nicht, so stellt sich für das Unternehmen das Problem, die vereinbarte Vergütung bezahlen zu müssen, ohne hierfür eine entsprechende Gegenleistung zu erhalten.

Man könnte nunmehr hiergegen einwenden, dass doch im Deutschen Arbeitsrecht der Grundsatz gilt

„Ohne Arbeit kein Lohn“²⁶,

wonach Arbeitnehmer nur für diejenige Leistung zu vergüten sind, welche sie auch tatsächlich erbracht haben. Von eben diesem Grundsatz gibt es allerdings zahlreiche Ausnahmen, welche den Arbeitgeber letztlich doch dazu verpflichten können, die volle vertraglich vereinbarte Vergütung zu bezahlen, ohne eine entsprechende Leistung zu erhalten.

Die wohl bekannteste Abweichung von dem vorgenannten Grundsatz stellt insoweit die Tatsache dar, dass Arbeitgeber gem. § 3 EntgFG²⁷ verpflichtet sind, Entgeltfortzahlung im Falle von Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers zu leisten. Arbeitnehmer haben dabei gem. § 3 Abs.1 Nr. 1 EntgFG einen Anspruch auf volle Vergütung für die Dauer von grundsätzlich sechs Wochen. Liegt eine wiederholte andere Erkrankung des Arbeitnehmers vor, ist also der Ursprung der Erkrankung verschieden, so hat der Arbeitnehmer allerdings darüber hinaus für jede einzelne Erkrankung einen Entgeltfortzahlungsanspruch wiederum für die Dauer von sechs Wochen.²⁸ Handelt es sich hingegen um eine Fortsetzungserkrankung, welche auf demselben (chronischen) Grundleiden beruht, weshalb der Arbeitnehmer im laufenden Kalenderjahr bereits arbeitsunfähig erkrankt war, so hat er gem. § 3 Abs.1 S.2 EntgFG nur dann Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn er vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit mindestens zwölf Monate abgelaufen sind.

Man wird zwar im Einzelfall genau prüfen können und auch zu prüfen haben, ob tatsächlich eine anspruchsbegründende Arbeitsunfähigkeit des Mitarbeiters vorliegt. Insbesondere ist an dieser Stelle klarzustellen, dass der im EntgFG verwendete Begriff der Arbeitsunfähigkeit eben gerade nicht mit dem Begriff der Erkrankung einhergeht, von Arbeitsunfähigkeit vielmehr erst dann zu sprechen ist, wenn und soweit der Arbeitnehmer „... auf Grund von Krankheit seine zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann.“²⁹ Auch hat das betroffene Unternehmen gem. § 275 Abs.1 Nr.3b SGB³⁰ V die Möglichkeit, in begründeten Verdachtsfällen eine Begutachtung durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung zu veranlassen, im Rahmen derer festgestellt werden soll, ob tatsächlich Arbeitsunfähigkeit des betreffenden Mitarbeiters vorliegt.³¹ Wie § 275 Abs.la SGB V insoweit explizit festhält, besteht hierfür insbesondere dann Anlass, wenn und soweit der Mitarbeiter auffällig häufig oder auffällig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig ist oder der Beginn der Arbeitsunfähigkeit häufig auf einen Arbeitstag am Beginn oder am Ende einer Woche fällt oder die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigungen über Arbeitsunfähigkeit auffällig geworden ist. Ungeachtet der Problematik, dass diese Möglichkeit für den Arbeitgeber allerdings nur besteht, wenn und soweit der jeweilige Arbeitnehmer auch gesetzlich, also entweder pflicht- oder freiwillig versichert ist, besteht jedoch hierbei oft das Problem, dass betroffene Arbeitgeber diese Möglichkeit entweder überhaupt nicht kennen oder hiervon jedenfalls oftmals keinen Gebrauch machen.

So hat der Medizinische Dienst nach eigener Angabe im Jahre 2016 zwar 22,8 Prozent³² seiner Leistungen bei einer Gesamtfallzahl von immerhin 5,8 Millionen Fällen³³ im Bereich der Beratung und Begutachtung von Arbeitsunfähigkeit erbracht, was letztlich nichts anderes bedeutet, als dass es in diesem Bereich im Jahre 2016 insgesamt immerhin ca. 1.322.400 fallbezogene Prüfungen gab. Aber hierin sind auch sämtliche Verfahren inbegriffen, welche entweder auf Veranlassung des Versicherten oder aber seiner Krankenversicherung, also nicht auf arbeitgeberseitige Veranlassung geführt wurden. Würde man nunmehr die Häufigkeit der jeweiligen Initiatoren einer Arbeitsunfähigkeitsbegutachtung - Krankenversicherung, Arbeitnehmer und Arbeitgeber - abstrakt mit jeweils 1/3 bewerten - belastbare Zahlen hierzu sind weder öffentlich zugänglich noch bekannt -, so wären im Jahre 2016 theoretisch 440.800 Begutachtungsverfahren des Medizinischen Dienstes auf arbeitgeberseitige Veranlassung erfolgt.

In diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen ist, dass es in Deutschland im Jahr 2016 ca. 43,5 Millionen Erwerbstätige³⁴ gab, von welchen wiederum 90,1 Prozent Arbeitnehmer³⁵ waren. Es bestanden mithin im Jahr 2016 in Deutschland jedenfalls ca. 39.193.500 Beschäftigungsverhältnisse, ohne Berücksichtigung derjenigen Fälle, in denen sich Arbeitnehmer gleichzeitig in mehreren Beschäftigungsverhältnissen befinden. Stellt man diesem Ergebnis den durchschnittlichen Krankenstand in der gesetzlichen Krankenversicherung im Jahr 2016 gegenüber, welcher bei 4,25 Prozent³⁶ lag, so stünden den hochgerechneten 440.800 Begutachtungsverfahren letztlich jedenfalls 1.665.724 Arbeitsverhältnisse gegenüber, in denen statistisch ein Fall von Arbeitsunfähigkeit aufgetreten sein müsste. Es darf natürlich nicht außer Acht gelassen werden, dass die vorgenannten Zahlen einer Vielzahl von Variablen unterliegen und demgemäß nicht belastbar sind. Allerdings verdeutlicht die abstrakte Relation gleichwohl, dass Arbeitgeber nur in wirklichen Ausnahmefällen, nach der vorliegenden abstrakten Hochrechnung in allenfalls 25 Prozent aller Fälle im Raum stehender Arbeitsunfähigkeit, überhaupt von der Möglichkeit der Einschaltung des medizinischen Dienstes Gebrauch machen.

Der Entgeltfortzahlungsanspruch selbst knüpft zwar gem. § 3 Abs.1 EntgFG explizit an die Voraussetzung an, dass der Arbeitnehmer infolge unverschuldeter Krankheit an seiner Arbeitsleistung gehindert ist. Insbesondere unter den vorgenannten Gesichtspunkten liegt es jedoch auf der Hand, dass hier in erheblichem Umfang eine Dunkelziffer und eine damit für den Arbeitgeber einhergehende Unwägbarkeit besteht, ob die Voraussetzungen der Entgeltfortzahlung letztlich tatsächlich erfüllt sind oder nicht. Diese folgt insbesondere auch aus der Tatsache, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht dazu verpflichtet ist, dem Arbeitgeber die Art und Ursache der Krankheit selbst mitzuteilen oder offenzulegen.³⁷ § 5 EntgFG begründet demgemäß nur in bestimmtem Umfang Anzeigepflichten des Arbeitnehmers im Hinblick auf den Bestand von Arbeitsunfähigkeit. Ist arbeits- oder tarifvertraglich nicht etwas anderes geregelt, so ist der Arbeitnehmer sogar innerhalb der ersten drei Kalendertage der Arbeitsunfähigkeit gem. § 5 Abs.1 S.1 EntFG nur dazu verpflichtet, die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Erst, soweit die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage bestehen sollte, besteht die Pflicht zur Vorlage einer entsprechenden ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Hat der Arbeitgeber nichts Abweichendes arbeitsvertraglich vorgeschrieben, so ist Missbrauchsmöglichkeiten durch den Arbeitnehmer hier selbstverständlich Tür und Tor geöffnet: Der Arbeitnehmer kann sich für drei Kalendertage krank melden, ohne die tatsächliche Existenz einer Arbeitsunfähigkeit gegenüber dem Arbeitgeber ärztlich nachweisen zu müssen. Der Arbeitnehmer würde seiner gesetzlichen Verpflichtung innerhalb der ersten drei Kalendertage beispielsweise dadurch vollkommen Genüge tun, dass er dem Arbeitgeber mitteilt, er sei krank. Wird der Arbeitnehmer während der Zeit der angeblichen Erkrankung dann nicht zufällig bei offensichtlich bester Gesundheit beim Feiern oder Shoppen beobachtet oder angetroffen, so wird es dem Arbeitgeber in aller Regel nur schwerlich möglich sein, im Streitfall nachzuweisen, dass die angebliche Erkrankung des Arbeitnehmers nur vorgetäuscht war. Im Falle des Vorliegens von Langzeiterkrankungen liegen dem Arbeitgeber umgekehrt zwar entsprechende ärztliche Atteste vor. Allerdings gelingt es dem Arbeitgeber auch aus den für ihn bestimmten Ausfertigungen nicht, entsprechende Rückschlüsse auf die Krankheitsursache abzuleiten, da diese das Krankheitsbild selbst nicht wiedergeben. Diese Informationen sind gem. § 5 Abs.1 S.5 EntgFG ausschließlich auf dem für die jeweilige Krankenkasse des Arbeitnehmers bestimmten Exemplar enthalten.

Das finanzielle Risiko des Arbeitgebers besteht im Falle des Vorliegens von Low Performance durch häufige Kurzzeiterkrankung des Arbeitnehmers oder aber durch längeren krankheitsbedingten Ausfall desselben also vor allem darin, Entgeltfortzahlung leisten zu müssen, ohne hierfür eine entsprechende Gegenleistung in Form der vereinbarten Arbeitsleistung zu erhalten. Wenngleich der Gesetzgeber versucht hat, den Arbeitgeber insoweit durch eine zeitmäßige Begrenzung der Entgeltfortzahlungsansprüche zu schützen, stellt dabei insbesondere der Fall häufiger Kurzzeiterkrankungen, aber auch derjenige längerer Arbeitsunfähigkeitszeiten mit unterschiedlicher Krankheitsursache ein erhebliches Problem dar.

Wie bereits dargestellt, ist der Arbeitgeber während der Dauer der Entgeltfortzahlung verpflichtet, die vertraglich vereinbarte Vergütung an den Arbeitnehmer weiter zu bezahlen. Dies bedeutet aber auch, dass der Arbeitgeber die hierauf bezogenen Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung, zur Pflegeversicherung sowie zu Einrichtungen der zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung vollständig abführen muss.³⁸ Zwar darf an dieser Stelle nicht unerwähnt bleiben, dass § 1 AAG³⁹ Arbeitgebern die grundsätzliche Möglichkeit der Teilnahme am sog. U1 Ausgleichsverfahren einräumt, um sich gegen die mit der Entgeltfortzahlung verbundenen wirtschaftlichen Risiken abzusichern. Ungeachtet der Tatsache, dass dieser Verfahren darin besteht, dass jedes beteiligte Unternehmen eine bestimmte Summe in Relation zu dem bezahlten Arbeitsentgelt zunächst in die Kassen einzahlen muss, um im Krankheitsfall eine teilweise Erstattung zu erhalten,⁴⁰ ist die Teilnahme jedoch gem. § 1 Abs.1 AAG ausschließlich solchen Unternehmen vorbehalten, welche nicht mehr als 30 Arbeitnehmer beschäftigen. Insbesondere für größere Unternehmen mit einer höheren Beschäftigtenzahl gibt es diese Möglichkeit also bereits per se nicht.

4.2.1.2 Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung

Gibt es im Falle von Arbeitsunfähigkeit zumindest noch einen objektivierbaren Grund dafür, dass der Arbeitgeber dem betreffenden Mitarbeiter Vergütung bezahlt, ohne hierfür eine Arbeitsleistung zu erhalten, so liegt das vorstehend dargestellte Ungleichgewicht zwischen arbeitgeberseitiger Leistung und der arbeitsvertraglichen Gegenleistung des Arbeitnehmers indes noch offener auf der Hand, wenn die Low Performance darin besteht, dass der Arbeitnehmer während der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit seiner Arbeitsleistung, bspw. durch regelmäßiges Zuspätkommen oder Frühergehen, durch Ausdehnung der betrieblichen Pausenzeiten oder durch Erledigung von Privatangelegenheiten während der Arbeitszeit, partiell überhaupt nicht nachkommt.

Der Arbeitgeber vergütet dann zumindest auch teilweise Zeiten, in welchen der Arbeitnehmer schlicht überhaupt keine Arbeitsleistung erbringt.

In Fällen, in denen im Unternehmen ein Zeiterfassungssystem existiert und sich der betreffende Arbeitnehmer für jedwede Art von Privatangelegenheit ausstempelt, könnte man nunmehr noch zugunsten des Arbeitnehmers davon ausgehen, dass dem Arbeitgeber dann im Hinblick auf die Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers ja bereits denknotwendig kein Schaden entstehen kann. Ungeachtet der Fragestellung, ob und inwieweit dieser theoretische Fall dann der Begrifflichkeit der Low Performance unterfallen kann, dürfte diese Konstellation allerdings wohl eher die Ausnahme als die Regel darstellen. Denn insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grundlage eines fixen kalendermonatlichen Gehalts vergütet wird, stellt jede auch noch so kleine Negativabweichung von der vertraglich vereinbarten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitsleistung - Situationen, in denen Arbeitszeitguthaben in Form von Überstunden oder Mehrarbeit im beiderseitigen Einvernehmen in Freizeit abgegolten werden, einmal außer Acht gelassen - ein finanzielles Problem für den Arbeitgeber dar: Dieser vergütet dann schlichtweg mehr Arbeitsleistung als tatsächlich durch den Arbeitnehmer erbracht wird.

Man könnte nunmehr insoweit einwenden, es liege doch schließlich allein am Arbeitgeber, wenn er sich von solchen Mitarbeitern nicht umgehend trennt. Auch wurde bereits höchstrichterlich geklärt, dass der Arbeitgeber für Zeiten, in welchen der Mitarbeiter keine Arbeit erbringt, auch keine Vergütung schuldet.⁴¹ Unabhängig von der noch zu thematisierenden Fragestellung, wann und insbesondere unter welchen Voraussetzungen in derartigen Fällen eine arbeitgeberseitige Kündigung zulässig und möglich ist, bleibt insoweit allerdings bereits an dieser Stelle festzuhalten, dass der Arbeitgeber, um personalrechtlich reagieren zu können, zunächst überhaupt erst einmal Kenntnis über den entsprechenden Sachverhalt und den Umfang sowie die Intensität der dem Arbeitnehmer zur Last zu legenden Pflichtverletzungen erlangen muss. Gerade in Situationen, in welchen sich die Pflichtverletzung nicht dadurch offenbart, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitsplatz über mehrere Tage hinweg unentschuldigt fernbleibt, sondern in denen sie darin liegt, dass der Arbeitnehmer in regelmäßigen Abständen ein paar Minuten später zur Arbeit erscheint, den Arbeitsplatz sodann ein paar Minuten früher wieder verlässt sowie die Arbeitszeit beispielsweise zum privaten Surfen im Internet nutzt, erfordert es eine genaue Beobachtung durch Kollegen und Vorgesetzte, um den Arbeitgeber überhaupt in die Lage zu versetzen, dem Arbeitnehmer die Pflichtverletzungen auch tatsächlich nachweisen zu können.⁴²

Typischerweise wird der Arbeitgeber hierauf erst dann aufmerksam werden, wenn ein Stadium erreicht ist, in welchem der Arbeitnehmer in der verbleibenden Arbeitszeit seine arbeitsvertraglichen Aufgaben nicht mehr sachgerecht erledigen kann oder sich Kollegen und / oder Vorgesetzte über dessen Verhalten beschweren. Zu diesem Zeitpunkt sind aber oftmals bereits Monate verstrichen, in denen das pflichtwidrige Verhalten des Arbeitnehmers unentdeckt und dementsprechend auch ungeahndet geblieben ist.

4.2.1.3 Innerbetrieblicher Organisationsaufwand

Neben den vorgenannten unmittelbaren finanziellen Folgen, welche sich aus der Erkrankung von Mitarbeitern sowie aus der Tatsache, dass diese sich nicht an die vertraglichen Arbeitszeitvorgaben halten, für den Arbeitgeber innerhalb des betroffenen Arbeitsverhältnisses selbst ergeben, steht das Unternehmen desweiteren insbesondere aber auch vor dem Problem, den dem jeweiligen Mitarbeiter in der innerbetrieblichen Organisation zugewiesenen Arbeits- und Aufgabenbereich sowie die hierin enthaltenen Tätigkeiten möglicherweise anderweitig auffangen und abdecken zu müssen.

Im Falle der Erkrankung von Mitarbeitern muss der Arbeitgeber den hieraus resultierenden Arbeitsausfall für die Dauer der Erkrankung anderweitig kompensieren. Kurzfristig wird er dies dadurch tun, dass die krankheitsbedingt nicht erledigten Aufgaben und Zuständigkeit interimsmäßig auf die verbleibenden Mitarbeiter umverteilt werden. Hält der Arbeitgeber keine entsprechende Personalreserve vor, so sind hier entsprechende Mehrbelastungen des verbleibenden Mitarbeiterstammes vorprogrammiert, welche sich vor allem im außerplanmäßigem Anfall von Überstunden, aber darüber hinaus auch daran zeigen können, dass den Mitarbeitern normalerweise zufallende Aufgaben nicht oder nicht mehr in der gewohnten Weise erledigt werden können, also die Kompensation der Aufgabenbereiche des ausgefallenen Kollegen letztlich zulasten der von den übrigen Mitarbeitern übernommenen Tätigkeiten erfolgt.⁴³ Erst, wenn und soweit feststeht, dass der betreffende Arbeitnehmer längerfristig ausfällt oder von vornherein feststeht, dass der Arbeitsausfall auch nicht für eine kurze Überbrückungszeit anderweitig umverteilt werden kann, wird der Arbeitgeber möglicherweise darüber nachdenken, zumindest zunächst für die voraussichtliche Dauer des Ausfalls eine Ersatzkraft vertretungshalber einzustellen,⁴⁴ da dies wiederum für ihn mit dem Eingehen neuer arbeitsrechtlicher Verpflichtungen und entsprechenden Risiken verbunden ist. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass die befristete Einstellung von Mitarbeitern zur Überbrückung vorübergehenden Arbeitsbedarfs Zulässigkeitsvoraussetzungen unterliegt und insbesondere auch unter Anwendung der Möglichkeit der sog. sachgrundlosen Befristung die diesbezüglichen Gestaltungsspielräume nicht grenzenlos zulässig sind.⁴⁵

Neben der sich insbesondere bei der Umverteilung der unerledigten Aufgaben auf den bereits existierenden Mitarbeiterstamm ergebenden Mehrbelastung besteht sowohl im Falle der hausinternen Umschichtung wie auch bei der Neueinstellung von Ersatzkräften vor allem darin ein erhebliches Problem für den Arbeitgeber, dass sowohl erheblicher Arbeits- wie auch Zeitaufwand im Zusammenhang mit der Einarbeitung derjenigen Kollegen, welche die Aufgaben des ausgefallenen Mitarbeiters übernehmen sollen, entsteht. Ist der Mitarbeiter in einer Abteilung beschäftigt, in welcher mehrere Mitarbeiter für denselben Aufgabenbereich arbeitsteilig zuständig sind, so mag dieser Aspekt zumindest dahingehend vernachlässigt werden können, dass keine neue thematische Auseinandersetzung mit dem Verantwortungsbereich zu erfolgen hat. Ist der betreffende Mitarbeiter allerdings für Spezialgebiete, beispielsweise die Buchhaltung, exklusiv zuständig, so dürften seine Zuständigkeitsbereiche nicht ohne ganz erheblichen Einarbeitungsaufwand von anderen Mitarbeitern auch nur in Ansätzen sachgerecht abgedeckt werden können. Das gleiche gilt darüber hinaus natürlich auch für die zu erledigenden Tätigkeiten selbst: Hat der Mitarbeiter nicht nur mit anderen Mitarbeitern arbeitsteilig, bspw. in Projekten, zusammengearbeitet, sondern Aufgaben (jedenfalls darüber hinaus) auch allein betreut, so dürfte es bereits mit erheblichem Aufwand verbunden sein, aktuelle Sachstände zu recherchieren und Zeit- und Aktionspläne sowie Prioritätenlisten für mögliche weitere Schritte zu erarbeiten. Es geht hier also vor allem um inhaltliche Informationsdefizite, welche zunächst aufgeholt werden müssen, um überhaupt in die Lage versetzt werden zu können, begonnene Tätigkeiten, laufende Projekte aber auch neuen Handlungsbedarf zu erkennen und entsprechend handeln zu können.

Das Vorstehende gilt dabei auch, wenngleich zumindest in etwas abgeschwächter Form, in denjenigen Konstellationen, in welchen der Mitarbeiter zwar nicht krankheitsbedingt für eine längere Zeit „am Stück“ ausfällt, er allerdings durch eigenmächtige Verkürzung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitszeit nicht denjenigen Leistungsumfang erbringt, welcher von ihm erwartet wird und erwartet werden darf: Hier stellt sich zwar nicht das Problem, dass ganze Aufgabenfelder in ihrer Gesamtheit binnen kürzester Zeit auf andere Mitarbeiter umverteilt werden müssen. Allerdings ist - zumindest in einem Unternehmen mit adäquater Personalbedarfsplanung - durchaus davon auszugehen, dass der Arbeitgeber die ihm zur Verfügung stehenden Personalressourcen eben gerade nicht „auf Vorrat“, sondern vielmehr in Relation zu dem im Unternehmen zu erledigenden Arbeitsanfall eingestellt hat.⁴⁶ Sicherlich liegt es insoweit in der Natur das Sache, dass es letztlich in jedem Unternehmen - abhängig von Nachfrage und Auftragslage - Zeiten mit höherem Arbeitsanfall gibt, umgekehrt aber eben auch solche, in welchen für die Arbeitnehmer weniger zu tun ist. Es kann allerdings gleichwohl davon ausgegangen werden, dass die Aufgabenverteilung und Personalplanung in einem Unternehmen im Idealfall dergestalt erfolgt, dass - wie bei allen anderen unternehmerischen Ressourcen auch - nach Möglichkeit eine optimale Personalauslastung nahe des theoretischen Maximalwertes von 100 Prozent erreicht und dauerhaft gewährleistet werden kann.⁴⁷ Es gibt natürlich auch durchaus berechtigte Kritik an diesem theoretischen Optimum, welche sich unter anderem darauf fokussiert, dass bei 100prozentiger Auslastung schlichtweg keine Kapazitäten mehr bestehen, um Arbeitsengpässe abzufedern.⁴⁸ Allerdings ist dem grundsätzlich entgegenzuhalten, dass es eben gerade Aufgabe des Personalmanagements ist, den Personalbedarf permanent einer kritischen Prüfung zu unterziehen und im Falle sich abzeichnender oder eintretender Veränderungen entsprechend zu reagieren, sei es nun im Falle erhöhten Arbeitsanfalls durch Neueinstellungen oder bei Auftragsrückgang durch Entlassungen. Insbesondere bei kurzfristigen kapazitativen Veränderungen bieten sich darüber hinaus für Arbeitgeber auch verschiedenste Gestaltungsmöglichkeiten zur Flexibilisierung ihrer Arbeitszeitmodelle, sei es nun beispielsweise - im Rahmen des jeweils rechtlich Zulässigen und bei Vorliegen der diesbezüglichen Wirksamkeitsvoraussetzungen - durch die Implementierung von Arbeitszeitkonten, die Einführung von Vertrauensarbeitszeit, verschiedene Teilzeitarbeitsmodelle oder die Einräumung der Möglichkeit von Telearbeit.⁴⁹ Umgekehrt sollte eine sachgerechte Personalbedarfsplanung aber eben auch Frühwarnindikatoren beinhalten, anhand derer möglichst frühzeitig ansteigender Personalbedarf abgeschätzt werden kann und das Unternehmen insoweit in die Lage versetzt wird, rechtzeitig entsprechende Neueinstellungen vorzunehmen.⁵⁰

Geht ein Arbeitnehmer nicht im vollen zeitlichen Umfang seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeit nach, so lässt dies vor dem Hintergrund der vorstehend dargestellten unternehmerischen Zielsetzung einer weitestmöglichen Arbeitsauslastung der beschäftigten Mitarbeiter deshalb letztlich nur zwei denkbare Rückschlüsse zu: Entweder ist der Mitarbeiter mit den ihm übertragenen Aufgabenbereichen nicht vollständig ausgelastet, was dann dem unternehmerischen Personalmanagement anzulasten wäre, oder aber - und um diesen Fall geht es im hier gegenständlichen Bereich der Nichtleistung - er nimmt es zumindest billigend in Kauf, dass im Rahmen der von ihm eigenmächtig vorgenommenen Arbeitszeitverkürzung ihm übertragene Aufgaben ganz oder jedenfalls teilweise unerledigt bleiben. Darüber hinaus ist es jedenfalls überaus wahrscheinlich, dass derjenige Mitarbeiter, welcher private Belange auch während der Arbeitszeit uneingeschränkt über seine arbeitsvertraglichen Aufgaben stellt, auch nicht bzw. nur in ausgesprochen geringem Umfang dazu bereit sein wird, im Falle kurzfristiger Belastungsspitzen anderen Kollegen unterstützend auszuhelfen und / oder sich im Zusammenhang mit der Vergabe etwaiger neuer Aufgaben- und Verantwortungsbereiche zur Übernahme solcher bereit zu erklären. Es sind dann verschiedene Szenarien denkbar, welche für den hier thematisierten innerbetrieblichen Organisationsaufwand von erheblicher praktischer Relevanz sind: Arbeitet der betreffende Mitarbeiter im Team, so ist es nicht unwahrscheinlich, dass von ihm nicht erledigte Aufgaben - zumindest zeitweise - von Kollegen einfach mit bearbeitet werden, was allerdings wiederum zur Folge haben kann und wird, dass bei diesen entsprechende Mehrarbeit anfällt und sie gegebenenfalls selbst nicht mehr in der Lage sind, ihre eigentlichen arbeitsvertraglichen Aufgaben vollständig und / oder sachgerecht zu bearbeiten.⁵¹ Der eigentlich von einem Mitarbeiter verursachte Arbeitsstau blockiert insoweit also schlimmstenfalls die Arbeitsergebnisse eines gesamten Teams. Hat der Mitarbeiter einen eigenen exklusiven Aufgabenbereich, so kann es aus Perspektive des Unternehmens - ähnlich wie bei krankheitsbedingten Arbeitsausfällen - mittelfristig erforderlich werden, dem Mitarbeiter einen weiteren Kollegen zur Seite zu stellen oder das Aufgabegebiet dauerhaft auf einen anderen Kollegen umzuverteilen, um beständig adäquate Arbeitsergebnisse sicherzustellen. Dies ist allerdings - ebenfalls wie im Bereich der Umplanung im Falle krankheitsbedingten Arbeitsausfalls - nicht nur mit Kosten, sondern darüber hinaus auch mit entsprechendem Einarbeitungsaufwand und gegebenenfalls auszugleichenden Informationsdefiziten verbunden, je nachdem, wie kooperativ sich der betreffende Mitarbeiter letztlich tatsächlich zeigt.⁵² Auch im letzten hier exemplarisch aufgezeigten Fall, der fehlenden Hilfsbereitschaft gegenüber anderen Kollegen und der nicht gegebenen Bereitschaft zur Übernahme neuer Aufgaben- und Verantwortungsbereiche, belastet der Mitarbeiter einmal mehr den übrigen Mitarbeiterstamm und damit nicht zuletzt das Unternehmen in erheblichem Umfang, da die fehlende Kooperationsbereitschaft und Mitarbeit insoweit zunächst ebenfalls primär mit einer sich hieraus ergebenden notwendigen Überbeanspruchung der verbleibenden personellen Ressourcen einhergehen und schlimmstenfalls das gesamte Betriebsklima vergiften kann.⁵³. Entschließt sich das Unternehmen dazu, dadurch Abhilfe zu schaffen, dass weiteres Personal eingestellt wird, welches den Arbeitsausfall des leistungsunwilligen Mitarbeiters anstelle des oder in Ergänzung zum bereits vorhandenen Personalstamm abfedern soll, so kann zwar möglicherweise eine Überbeanspruchung des vorhandenen Personalstamms ganz oder teilweise vermieden werden, allerdings entstehen dem Arbeitgeber hierdurch neue, im Falle entsprechender Leistungsbereitschaft des betreffenden Mitarbeiters objektiv nicht notwendige Mehrkosten.⁵⁴

4.2.1.4 Vergiftetes Betriebsklima und Mitarbeiterfluktuation

Aber selbst, wenn es dem Unternehmen gelingen sollte, den durch nichtleistende Mitarbeiter hervorgerufenen Mehrarbeitsanfall - zumindest für eine bestimmte Zeitdauer - so umzuschichten, dass es im Hinblick auf die Aufgabenerledigung selbst zu keinen größeren Problemen kommt, besteht ein erhebliches Risiko, dass das bis dato möglicherweise gute Betriebsklima in erheblichem Umfang leidet und schlimmstenfalls auch die Arbeitsmotivation der übrigen Kollegen nachlässt.⁵⁵

Insbesondere dann, wenn Mitarbeiter ihrer Arbeit nach besten Kräften und teilweise auch bis an ihre Belastungsgrenzen nachgehen, dann aber feststellen müssen, dass andere Kollegen nur „mit halber Kraft“ arbeiten und dieser Unterschied durch das Unternehmen entweder nicht registriert wird, er aber jedenfalls nicht zum Anlass genommen wird, personelle Konsequenzen zu ziehen, entwickelt sich schnell bei den voll arbeitenden Mitarbeitern ein nicht unerheblicher Frustrationsgrad. Dieser kann noch einmal deutlich erhöht werden, wenn de facto von den sich vertragskonform verhaltenden Mitarbeitern direkt oder indirekt erwartet wird, dass diese den in der Person des nichtleistenden Mitarbeiters verbleibenden Arbeitsanfall durch zusätzliche Aufgaben hausintern mit abfangen.⁵⁶

Unabhängig von der Tatsache, dass eine vergiftete Arbeitsatmosphäre einen unmittelbaren Negativeinfluss auf die Produktivität der Mitarbeiter hat und damit letztlich auch dem Unternehmen selbst schadet,⁵⁷ besteht umgekehrt auch ein erhebliches Risiko darin, dass es bei solchen Mitarbeitern, welche bis dato als Leistungsträger, jedenfalls aber als „gute“ Mitarbeiter, in Erscheinung getreten sind, ebenfalls sukzessive zu einem Wandel in der Arbeitseinstellung kommt oder diese gar das Unternehmen verlassen.⁵⁸

Die Nichtleistung einiger weniger Mitarbeiter, welche das Unternehmen entweder nicht erkennt oder aber jedenfalls nicht zum Anlass für entsprechende personelle Konsequenzen nimmt, führt also schlimmstenfalls dazu, dass die Mitarbeiterproduktivität in ihrer Gesamtheit sinkt und / oder sich gute, verlässliche Mitarbeiter vom Unternehmen abwenden. Dies wiederum bedeutet für das betroffene Unternehmen in letzter Konsequenz einen nicht erheblichen Knowhow-Abfluss, die Verunsicherung weiterer Kollegen sowie das Problem, binnen kürzester Zeit die frei werdenden Stellen nachbesetzen und neue Mitarbeiter wiederum entsprechend einarbeiten zu müssen.⁵⁹

4.2.1.5 Reibungsverluste im Außenverhältnis

Nicht zuletzt hat die gänzliche oder auch nur partielle Nichtleistung von Mitarbeitern schlimmstenfalls auch negativen Einfluss auf die Kundenbeziehungen des Unternehmens.

Gelingt es dem Unternehmen nicht, den Arbeitsausfall vollständig abzufedern, bleiben also dem Mitarbeiter anvertraute Arbeiten unerledigt liegen, so besteht das Risiko, dass Kunden durch schlichte Nichtbearbeitung von Anfragen oder Aufträgen derart verärgert werden, dass das Unternehmen möglicherweise den Auftrag insgesamt verliert, ihm jedenfalls aber insoweit erheblicher Nachbearbeitungsaufwand im Zusammenhang mit vertrauenserhaltenden Maßnahmen erwächst. Noch prekärer dürfte sich die Situation darstellen, wenn und soweit der betreffende Mitarbeiter mehr oder weniger allein für den Kundenkontakt zuständig ist. Ist er dann ohne entsprechende Außenkommunikation nicht erreichbar oder reagiert er auf Kundenanfragen einfach nicht oder nur mit erheblicher zeitlicher Verzögerung, so besteht das Risiko, dass die sich hieraus beim Kunden ergebende Unzufriedenheit nicht (nur) auf den einzelnen Mitarbeiter projiziert, sondern vielmehr (auch) dem gesamten Unternehmen angelastet wird, das Unternehmen also in seiner Gesamtheit im Außenauftritt an Glaubwürdigkeit und Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Verbindlichkeit verliert.⁶⁰

Aber selbst, wenn es dem Unternehmen noch gelingen sollte, durch den Mitarbeiter betreute Kunden abzufangen, besteht noch immer das bereits vorstehend angesprochene Problem von Wissensdefiziten, welche eine zügige Weiterbearbeitung des Vorgangs erschweren, wenn nicht gar gänzlich unmöglich machen: Gerade in Fällen, in welchen ein Mitarbeiter plötzlich gänzlich ausfällt, wird dieser - anders als in Fällen eines vorab geplanten längeren Urlaubs - in aller Regel gerade keine Vorkehrungen dahingehend getroffen haben, dass sich übernehmende Kollegen kurzfristig einen Überblick darüber verschaffen können, welche Themen nicht (mehr) bearbeitet wurden, welche Arbeiten zwar begonnen, aber noch nicht abgeschlossen wurden und insbesondere, wie anfallende Arbeiten zu priorisieren sind. Ist der Mitarbeiter nun auch nicht für kurzfristige Rücksprachen erreichbar, so ist es für eine sachgerechte Weiterbearbeitung seines Arbeitsbereichs zunächst erforderlich, sämtliche Vorgänge zu recherchieren und gegebenenfalls zu rekonstruieren. Selbst, wenn dies vollständig gelingen sollte, ist der hierbei entstehende Arbeits- und Zeitaufwand in Abhängigkeit vom Umfang des vom Mitarbeiter betrauten Aufgabenbereichs zumeist enorm. Auch wird ohne Rücksprache mit dem Mitarbeiter letztlich nie abschließend Gewissheit darüber bestehen, ob auch wirklich sämtliche relevanten Themen recherchiert werden konnten.

4.2.2 Wirtschaftliche Folgen der Minderleistung

Aber auch die (quantitative) Minderleistung von Mitarbeitern hat für Unternehmen erhebliche negative Konsequenzen. Diese liegen insbesondere in den folgenden Bereichen:

4.2.2.1 Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung

Auch hier stellt sich zunächst insbesondere das bereits unter Ziff.4.2.1.2 dargestellte Problem, dass aus Perspektive des Arbeitgebers kein adäquates Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (mehr) besteht.

Wie bereits ausgeführt, betrifft Minderleistung im eigentlichen Sinne denjenigen Fall, in welchem ein Mitarbeiter schlicht „zu langsam“ arbeitet, also nicht gewillt oder in der Lage ist, die ihm übertragenen Aufgaben in der hierfür zur Verfügung stehenden Arbeitszeit vollständig zu erledigen. Unabhängig von den noch zu thematisierenden Fragestellungen, welche Umstände hierfür möglicherweise ursächlich sind und wann der Arbeitgeber berechtigt ist, hieraus wirksam arbeitsrechtliche Konsequenzen zu ziehen, klaffen hier also die subjektive Leistungserwartung des Arbeitgebers und der tatsächliche Leistungsumfang des Arbeitnehmers deutlich auseinander. In der Konsequenz wird aus Perspektive des Arbeitgebers eine höhere Vergütung bezahlt als der Arbeitgeber für die durch den Arbeitnehmer tatsächlich erbrachte Leistung zu zahlen bereit ist. Der Mitarbeiter ist deshalb in letzter Konsequenz aus der Warte des Unternehmens in Relation zu dem durch ihn erzielten Unternehmerischen Nutzen einfach „zu teuer“, nachdem sich das ebenfalls bereits angesprochene Problem stellt, dass es dem Arbeitgeber infolge der Tatsache, dass der Arbeitnehmer eben gerade keinen Erfolg schuldet, grundsätzlich verwehrt ist, im Rahmen einer entsprechenden (anteiligen) Lohnkürzung ein aus seiner Perspektive angemessenes Verhältnis zwischen Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers und erbrachter Arbeitsleistung herzustellen.⁶¹

4.2.2.2 Innerbetriebliche Umverteilung

Darüber hinaus ergibt sich auch aus und im Zusammenhang mit quantitativer Minderleistung ein erheblicher innerbetrieblicher Organisationsaufwand für das betroffene Unternehmen.

Möchte das Unternehmen verhindern, dass es durch langsame Arbeitsgeschwindigkeit von Mitarbeitern zu Störungen und / oder Verzögerungen in den betrieblichen Abläufen, insbesondere auch zur Minderung des Produktionsausstoßes sowie schlimmstenfalls zu negativen Folgen für die Kundenbeziehungen kommt, so wird es darüber nachdenken müssen, welche Möglichkeiten bestehen, die Minderleistungen einzelner Arbeitnehmer innerbetrieblich aufzufangen. Wie bereits dargestellt, wird es hier vor allem im Falle einer Zusammenarbeit in Teams sehr wahrscheinlich ohnehin zunächst dazu kommen, dass bis zu einem gewissen Grad Minderleistungen einzelner Arbeitnehmer durch die übrigen Teammitglieder mehr oder weniger automatisch ausgeglichen werden.⁶² Geschieht dies allerdings nicht oder ist ein Grad erreicht, in welchem ein automatisches Abfangen der Minderleistungen einzelner Arbeitnehmer nicht mehr möglich ist, so wird das Unternehmen entweder den bereits vorhandenen Personalbestand mit zusätzlichen Aufgaben betrauen oder aber, sofern dies kapazitativ nicht möglich sein sollte, über entsprechende zusätzliche Neueinstellungen nachdenken müssen.

4.2.2.3 Negativauswirkungen auf das Betriebsklima

Dass mit der sich aus einer innerbetrieblichen Aufgabenumverteilung ergebenden Mehrbelastung der übrigen Mitarbeiter auch das jedenfalls mittel- bis langfristige Risiko einer nicht unerheblichen Unzufriedenheit derselben verbunden ist, wurde bereits eingehend unter Ziff.4.2.1.4 dargestellt. Dieses besteht insbesondere dann, wenn die übrigen Mitarbeiter den Eindruck gewinnen müssen, dass der Low Performer durch das Unternehmen „geschont“ wird oder jedenfalls sein Verhalten arbeitsrechtlich ungesühnt bleibt, während die Mehrbelastung der übrigen Mitarbeiter aus ihrer Perspektive keine hinreichende Beachtung findet.⁶³

4.2.2.4 Reibungsverluste

Gelingt es dem Unternehmen nicht, den partiellen Arbeitsausfall des Mitarbeiters mit dem vorhandenen Personalstamm und / oder mit zusätzlichen Neueinstellungen adäquat zu kompensieren, so drohen nicht zuletzt auch insoweit nicht unerhebliche Probleme im Außenverhältnis.

Krankt das Unternehmen nicht nur an einem, sondern - im Lichte von Welchs Faustformel - an mehreren Low Performern, so besteht das Risiko, dass die Performance des Unternehmens insgesamt nachlässt und Unternehmensziele nicht mehr erreicht werden können. Dies einerseits vor dem Hintergrund, dass durch den konkreten Arbeitsausfall möglicherweise Liefertermine aufgrund zu geringen Produktionsausstoßes nicht eingehalten werden. Insoweit begibt sich das Unternehmen auch nicht zuletzt in die bereits beschriebene Gefahr, konkrete Aufträge und schlimmstenfalls Kunden zu verlieren. Werden die Low Performer aus Perspektive der übrigen Belegschaft zu lange „geduldet“, könnte sich deren Verhalten demotivierend auch auf weitere Mitarbeiter auswirken, welche dann ebenfalls keine Veranlassung mehr sehen, dem Unternehmen nach besten Kräften zur Verfügung zu stehen. Mittel- bis langfristig begibt sich das Unternehmen also in das Risiko, dass ein nicht unerheblicher Teil der Belegschaft nur noch „mit halber Kraft“ arbeitet. Es käme dann zu einer weiteren Verringerung der Produktivität und damit nicht zuletzt der Umsätze, während die für das Unternehmen entstehenden Personalkosten unverändert bleiben. Eine signifikante Verringerung der Unternehmensgewinne bis hin zu möglichen Verlusten wäre dann die Folge. Schlimmstenfalls könnte das Unternehmen also durch unproduktives Personal auch in seinem Bestand als solchem bedroht werden.

4.2.3 Wirtschaftliche Folgen der Schlechtleistung

Die Schlechtleistung, also derjenige Fall, in denen der Mitarbeiter zwar in quantitativer Hinsicht den Erwartungen des Arbeitgebers entspricht, es seinen Arbeitsergebnissen jedoch an Qualität ermangelt, weist - mit einigen Besonderheiten - ähnliche wirtschaftliche Problemstellungen auf.

4.2.3.1 Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung

Zunächst ist festzuhalten, dass auch hier ein Missverhältnis zwischen arbeitgeberseitig gewährter Vergütung und der durch den Arbeitnehmer erbrachten Arbeitsleistung existiert.

Dies besteht allerdings, anders als in den beiden vorgenannten Konstellationen, gerade nicht darin, dass der Arbeitnehmer „zu wenig“ arbeitet. Er wird vielmehr aufgrund überdurchschnittlich hoher Fehler- und Reklamationsquote für das Unternehmen nicht mehr tragbar.

Erreicht beispielsweise ein Produktionsmitarbeiter zwar die ihm abverlangte Stückzahl, produziert er aber hierbei einen derart hohen Ausschussanteil, dass ein Großteil der hergestellten Werkstücke entweder gänzlich unbrauchbar ist oder aber jedenfalls nur mit erheblichem Arbeitsaufwand noch verwendet werden kann, so wird das Unternehmen auf kurz oder lang für sich feststellen müssen, dass auch hier die durch den Mitarbeiter erbrachte Arbeitsleistung nicht demjenigen entspricht, was es erwartet. Nichts anderes gilt in demjenigen Fall, in welchem ein Außendienstmitarbeiter dem Unternehmen zwar in erheblichem Umfang Aufträge und damit im ersten Schritt auch Umsätze beschert, es jedoch aufgrund von Beratungsfehlern oder falschen Zusagen in ganz erheblichem Umfang zu Problemen in der Auftragsabwicklung oder gar zu Stornierungen und möglicherweise auch Haftungsansprüchen gegen das Unternehmen kommt. So wird sich zwar beispielsweise eine Vermögensberatungsgesellschaft zunächst sehr darüber freuen, wenn der angestellte Vermögensberater in überdurchschnittlichem Umfang hochspekulative Anleihen mit entsprechendem Provisionsvolumen an Kunden vermittelt. Stellt sich aber im Nachhinein heraus, dass er eine nicht geringe Anzahl eben dieser Kunden schlecht beraten und insbesondere nicht hinreichend über die Risiken aufgeklärt hat und kommt es deshalb zu einer überdurchschnittlich hohen Zahl von Kundenstornierung einhergehend mit entsprechenden Provisionsrückbelastungen, so wird es die Leistungen des Mitarbeiters sicherlich etwas anders beurteilen. Noch prekärer stellt sich der Fall dann dar, wenn eine Stornierung zwar zunächst ausbleibt, die Kunden aber dann möglicherweise Jahre später Haftungsansprüche wegen fehlerhafter Beratung durch den Mitarbeiter gegen das Unternehmen geltend machen. Die durch den Mitarbeiter zunächst erwirtschafteten Provisionsumsätze stehen dann möglicherweise in keinem Verhältnis mehr zu den Schadensersatzansprüchen, welchen sich das Unternehmen aufgrund der arbeitsvertraglichen Tätigkeit des Mitarbeiters ausgesetzt sieht.

Man könnte nun andenken, den arbeitsrechtlichen Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ auf die hier vorliegende Fallkonstellation mit der Überlegung analog anzuwenden, dass eine Arbeitsleistung, welche in ganz erheblichem Umfang fehlerbehaftet ist, für den Arbeitgeber de facto jedenfalls in Relation zu ihrer Fehlerhaftigkeit wertlos ist und deshalb eigentlich auch keine Arbeitsleistung des Arbeitnehmers darstellen kann. Wie jedoch ebenfalls bereits ausführlich dargelegt, schuldet der Arbeitnehmer grundsätzlich keinen Erfolg, sondern eben lediglich die Leistung als solche. Aus diesem Grund ist es auch nicht möglich, den Arbeitnehmer uneingeschränkt für jedweden Fehler zur Rechenschaft zu ziehen. Vielmehr vertritt das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass Fehler eben passieren können. Bereits im Jahre 1957 hielt es insoweit wörtlich das folgende fest:

Der Große Senat tritt der vom Reichsarbeitsgericht entwickelten, von der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung und auch vom Bundesgerichtshof übernommenen Lehre von der Haftungsbeschränkung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber bei gefahrengeneigter Arbeit bei. Wenn die Eigenart der vom Arbeitnehmer zu leistenden Dienste es mit großer Wahrscheinlichkeit mit sich bringt, daß auch dem sorgfältigen Arbeitnehmer gelegentlich Fehler unterlaufen, die - für sich allein betrachtet - zwar jedes Mal vermeidbar waren, also fahrlässig herbeigeführt worden sind, mit denen aber angesichts der menschlichen Unzulänglichkeit als mit einem typischen Abirren der Dienstleistung erfahrungsgemäß zu rechnen ist, kann der Arbeitgeber von dem fahrlässig handelnden Arbeitnehmer keinen oder jedenfalls keinen vollen Schadenersatz verlangen. Es wäre eine unbillige Härte, den Arbeitnehmer in solchen Fällen nach den normalen Regeln haften zu lassen, da häufig auch die Gefahr besteht, daß der durch ein solches Versehen verursachte Schaden außer Verhältnis zu dem Arbeitseinkommen des Arbeitnehmerssteht…“⁶⁴

Aus den vorgenannten Überlegungen heraus wurden die Grundsätze des sogenannten innerbetrieblichen Schadensausgleichs entwickelt. Es handelt sich hierbei um eine Abwandlung des allgemeinen zivilrechtlichen Haftungsgrundsatzes, nach welchem derjenige, der in vertretbarer Weise einem anderen einen Schaden zugefügt hat, diesen auch im Umfang seiner tatsächlichen Entstehung zu ersetzen hat.⁶⁵ Wurde der Schaden durch einen Arbeitnehmer im Rahmen der Ausübung seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeit verursacht, so gewährt die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung diesem eine Haftungsprivilegierung dahingehend, dass dem Arbeitgeber infolge betrieblicher Veranlassung und organisatorischer Herrschaft ein entsprechendes Mitverschulden für den Schadenseintritt anzulasten ist.⁶⁶ Aus diesem Grund wird die Verteilung des Schadens auch durch Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalles insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit und Zumutbarkeit ermittelt.⁶⁷ In analoger Anwendung des § 254 BGB ergibt sich insoweit die folgende grundsätzliche Haftungsdreiteilung, welche sich im Wesentlichen am Grad des dem Arbeitnehmer zur Last zu legenden Verschuldens orientiert:⁶⁸

1. Hat der Arbeitnehmer den Schaden nur leicht fahrlässig verursacht, handelt es sich also um ein schlichtes Versehen, so haftet er hierfür nicht.
2. In Fällen der sogenannten mittleren Fahrlässigkeit, in welchen der Arbeitnehmer zwar die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht beachtet hat, ihm jedoch kein besonders schwerer Vorwurf gemacht werden kann, wird der entstandene Schaden zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufgeteilt. Für die Arbeitnehmer und Arbeitgeber insoweit treffende Haftungsquote kommt es dabei unter anderem auf die Frage an, inwieweit die arbeitsvertragliche Tätigkeit des Arbeitnehmers besonders gefahrgeneigt war (bspw. durch den hohen Wert anvertrauter Vermögensgegenstände oder durch die Risikoträchtigkeit der Tätigkeit als solche), ob es sich aus Perspektive des Arbeitgebers um ein versichertes oder versicherbares Risiko handelt, welches eingetreten ist, und in welcher Relation die Höhe des entstandenen Schadens zur Einkommens- und Vermögenssituation des Arbeitnehmers steht.
3. Hat der Arbeitnehmer hingegen vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig gehandelt, hat er also die im Verkehr erforderliche Sorgfalt mindestens in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und unbeachtet gelassen, was im gegebenen Fall jedem hätte

einleuchten müssen,⁶⁹ so hat er für den entstandenen Schaden grundsätzlich allein einzustehen. Allerdings ergeben sich auch hier gewisse Unwägbarkeiten aus der Tatsache, dass in der Rechtsprechung auch durchaus Fälle existieren, in welchen den Arbeitnehmern gleichwohl auch im Falle grob fahrlässigen Verhaltens Haftungserleichterungen zugesprochen wurden, bspw. dann, wenn und soweit feststeht, dass der Arbeitnehmer ganz offensichtlich wirtschaftlich nicht dazu imstande sein wird, den entstandenen Schaden zu ersetzen.⁷⁰

Hat der Arbeitnehmer schon nicht pauschal für jedweden Fehler vollumfänglich einzustehen, so ist es allerdings erst recht nicht möglich, eine fehlerhafte Arbeitsleistung zum Anlass zu nehmen, um die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung zu kürzen. Wenn und soweit der Arbeitnehmer zum Schadensersatz verpflichtet ist, besteht sicherlich die Möglichkeit, unter Beachtung der jeweils maßgeblichen Pfändungsfreigrenzen die Aufrechnung gegen Arbeitsentgeltansprüche zu erklären und sich insoweit zumindest teilweise unmittelbar schadlos zu halten. Dies vermag allerdings im Grundsatz nichts daran zu ändern, dass die durch den Arbeitgeber geschuldete Gegenleistung der Höhe nach gleich bleibt.

4.2.3.2 Nachbearbeitungsaufwand, erhöhter Ressourcenverbrauch und sonstige Negativauswirkungen auf die Produktion

Wie bereits eingangs angesprochen, führt qualitative Minderleistung in Form einer erhöhten Fehlerquote vor allem dazu, dass die Leistungen des betreffenden Mitarbeiters einen erheblichen Nachbearbeitungsaufwand für das Unternehmen verursachen.

Soweit eine Fehlerbeseitigung noch mit zumutbaren Anstrengungen möglich sein sollte, wird das Unternehmen alles unternehmen, um die durch den Arbeitnehmer erzielten Arbeitsergebnisse noch verwenden zu können.

So wird das Unternehmen im Falle des erwähnten Produktionsmitarbeiters, welcher fehlerhafte Teile fertigt, prüfen, ob und inwieweit es möglich ist, die Mängel zu beseitigen und die Teile noch zur Weiterbe- bzw. -Verarbeitung zu verwenden. Dies folgt bereits aus der Überlegung, dass dem Unternehmen nicht jede Materialressource in unbegrenzter Menge ohne weiteres zur Verfügung steht. Trat der Fehler nicht bei der Erstbearbeitung des Werkstücks, sondern vielmehr in der laufenden Produktionskette auf, so ist darüber hinaus auch zu berücksichtigen, dass das Unternehmen hierfür nicht nur bereits entsprechende Material-, sondern insbesondere auch entsprechender Personalressourcen aufgewendet hat.

Fehler führen also dazu, dass im Unternehmen die gesamte Wertschöpfungskette unterbrochen wird und schlimmstenfalls bereits erreichte Wertschöpfungen wertlos, weil nicht weiter verwertbar, werden. Ermangelt es dem vorgenannten Vertriebsmitarbeiter an entsprechender Arbeitsqualität, so hat das Unternehmen ein noch deutlich größeres Interesse daran, aufgetretene Fehler schnellstmöglich zu beseitigen: Insoweit geht es nicht nur um die reibungslose Abarbeitung eines Auftrages, sondern vielmehr auch um den Erhalt der Kundenbeziehung als solche. Darüber hinaus hat das Unternehmen auch ein erhebliches Eigeninteresse daran, mögliche Schadensersatzansprüche bereits dem Grunde nach zu vermeiden. Letzteres gilt natürlich auch im Fall des Produktionsmitarbeiters, wenn und soweit das Unternehmen Gefahr läuft, dass die überhöhte Fehlerquote dazu führt, dass der erforderliche Produktionsausstoß nicht mehr gehalten und hierdurch nicht zuletzt auch die fristgerechte Abarbeitung von Aufträgen nicht mehr gewährleistet werden kann.

Ist eine Nachbearbeitung, für welche das Unternehmen Ressourcen, vor allem in Form von Personal, Zeit und Material, bereitstellen muss, welche dann in der eigentlichen Wertschöpfungskette nicht zur Verfügung stehen, nicht möglich, so muss das Unternehmen letztlich entsprechende Ressourcen in die Neubearbeitung der wertlosen Leistungsteile investieren. Diese stehen in beiden Fällen nicht für den eigentlichen Wertschöpfungsprozess zur Verfügung, sind aber gleichwohl mit entsprechenden Kosten für das Unternehmen verbunden.⁷¹

Das Unternehmen muss letztlich also Ressourcen mehrfach einsetzen, um dasjenige Arbeitsergebnis zu erhalten, welches bei ordnungsgemäßer, fehlerfreier Arbeitsleistung des Mitarbeiters unmittelbar hätte der weiteren Wertschöpfungskette zur Verfügung stehen sollen und können.

Gelingt es dem Unternehmen gleichwohl auch angesichts größtmöglicher Anstrengung nicht, die eingetretenen Fehler zu beseitigen, ohne dass die übrige Aufgabenerfüllung hierunter leidet, so läuft es letztlich auch Gefahr, gegenüber Kunden zugesagte Fristen und Termine nicht einhalten zu können und hierdurch Aufträge und Kunden zu verlieren.⁷²

4.2.3.3 Negativauswirkungen auf das Betriebsklima

Gerade im Hinblick auf die hier gegenständliche personalrechtliche Ebene liegt es damit aber auch auf der Hand, dass auch insoweit das Fehlverhalten des Einzelnen dem Betriebsklima insgesamt nicht zuträglich ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Unternehmen andere Mitarbeiter zur Nachbearbeitung einsetzt, um sicherzustellen, dass die Arbeitsleistung zumindest „im zweiten Anlauf“ ordnungsgemäß erbracht wird. Denn auch dies führt - ebenso wie die ganze oder teilweise Übertragung zusätzlicher unerledigter Aufgaben - zu nicht unerheblicher Mehrbelastung des übrigen Personalstamms, schlimmstenfalls dazu, dass die dort verorteten Aufgabenbereiche in dem zur Verfügung stehenden Zeitfenster nicht mehr vollständig und / oder ordnungsgemäß erbracht werden können.

4.2.4 Wirtschaftliche Folgen der Fehlleistung

Ist dem betreffenden Mitarbeiter eine Fehlleistung zur Last zu legen, so sind die hieraus für das Unternehmen resultierenden wirtschaftlichen Folgen vergleichbar mit denjenigen, welche im Falle einer auftretenden Schlechtleistung einhergehen:

Soweit der Fehler behebbar sein sollte, hat das Unternehmen auch insoweit entsprechenden Nachbearbeitungsaufwand. Kann der Fehler nicht oder nicht ohne unzumutbaren Aufwand beseitigt werden, so wird das Unternehmen die Neuvornahme der fehlerhaften Leistungen - wiederum mit entsprechendem Ressourceneinsatz - veranlassen müssen.

Auch hierdurch sind negative Einflüsse auf das Betriebsklima zu befürchten, ebenfalls insbesondere dann, wenn die Fehlerbeseitigung auch auf andere Mitarbeiter übertragen wird und / oder der übrige Personalstamm den Eindruck gewinnen muss, dass das Unternehmen nicht adäquat auf die Fehlleistungen des einzelnen Mitarbeiters reagiert.

Wird der Fehler nicht rechtzeitig entdeckt oder gelingt es dem Unternehmen nicht, diesen zu beheben, so drohen auch hier erhebliche Risiken im Außenverhältnis in Bezug auf Kundenbeziehungen und laufende Aufträge. Das gleiche gilt auch umgekehrt, wenn der konkrete Fehler zwar noch rechtzeitig behoben werden konnte, es hierdurch allerdings infolge der hierfür erforderlich gewordenen Ressourcen- und Arbeitsverlagerung zu Verzögerungen in der Bearbeitungen anderer Aufträge gekommen ist.

4.2.5 Kumulative Verwirklichung unterschiedlicher Risiken

Ebenso wie es denkbar ist, dass sich Low Performance nicht exakt in einer der unter Ziff.4.1 dargestellten Erscheinungsformen äußert, stellen die vorstehend aufgezeigten unternehmerischen Risiken keine abschließende Aufzählung dar, sondern dienen lediglich der Veranschaulichung der mit Low Performance einhergehenden typischsten Fallgruppen und Problembereiche. Insbesondere stellt sich auch insoweit das Problem, dass sich die für das Unternehmen ergebenden Risiken und Nachteile typischerweise nicht strikt auf eine der vorstehend dargestellten Teilbereiche begrenzen lassen. So wird beispielsweise die Notwendigkeit innerbetrieblicher Umverteilung, soweit diese ausschließlich auf den Schultern des vorhandenen Personalstammes erfolgen soll, bei, bereits annähernd vollständiger Auslastung der existenten Personalressourcen nahezu zwingend zu entsprechender Mitarbeiterunzufriedenheit führen und demgemäß negative Auswirkungen auf das Betriebsklima haben. Überdies ist insbesondere auch dann, wenn sich die Low Performance eines Mitarbeiters in verschiedener Ausprägung offenbart, eine Kumulierung der vorstehend dargestellten Risikobereiche denkbar.

4.3 Fazit

Die Auswirkungen, welche die Low Performance einzelner Mitarbeiter für das betroffene Unternehmen hat und haben kann, sind also ebenso unterschiedlich und vielschichtig, wie die Art und Ausprägung, wie diese im konkreten Einzelfall zutage tritt. Denkbar sind insoweit die verschiedensten Konstellationen und Kombinationen. Allerdings zeigt bereits die vorstehende Darstellung der typischsten Problemfelder, dass Arbeitgeber das Phänomen nicht ignorieren können, sondern festzustellende Leistungsdefizite - in welcher Form auch immer diese in Erscheinung treten sollten - zwingend dazu veranlassen sollten, tätig zu werden. Werden diese ignoriert, so besteht das greifbare Risiko, dass sich die Minderleistung eines Teil des Unternehmens - beispielsweise durch Abfärbung des ungeahndeten Verhaltens auf weitere Mitarbeiter, aber auch durch Fluktuation bei den eigentlichen Leistungsträgern, welche nicht gewillt sind, die Minderleistung ihrer Kollegen auf Dauer durch zusätzliche Mehrbelastung auszugleichen - negativ auf die Gesamtperformance auswirken könnte. Dies kann letztlich schlimmstenfalls für das Unternehmen existenzbedrohend werden, beispielsweise durch den Verlust von Kunden und damit einhergehend von Umsätzen, weil zugesagte Liefertermine infolge betriebsinterner Unproduktivität nicht eingehalten werden können oder qualitative Mängel in den bearbeiteten Aufträgen nicht oder nur unzureichend beseitigt werden können, während die unternehmerischen Kosten unverändert fortbestehen: Sicherlich wird das Phänomen in größeren Unternehmen zeitlich gesehen länger verkraftet und kaschiert werden können. Gerade kleinere mittelständische Unternehmen könnten hier allerdings sehr schnell an ihre finanziellen Grenzen geraten, wenn ein nicht unerheblicher Teil der Belegschaft seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nur ausgesprochen unzureichend nachgeht und deshalb betriebswirtschaftlich betrachtet „mehr kostet als er nutzt“.

Vor diesem Hintergrund ist Jack Welch auch in jedem Falle darin zuzustimmen, dass ein Unternehmen, welches feststellt, dass es Low Performer in den Reihen seiner Mitarbeiter beherbergt, arbeitsrechtliche Konsequenzen ziehen muss.

5. Möglichkeiten der arbeitsrechtlichen Reaktion auf festgestellte Low Performance

Es stellt sich insoweit die Frage, welche grundsätzlichen arbeitsrechtlichen Reaktionsmöglichkeiten sich für ein Unternehmen bei festgestellter Low Performance bieten. In Betracht kommen hier einerseits einseitige arbeitgeberseitige Handlungen, wie insbesondere Entgeltkürzungen, Ermahnungen und Abmahnungen oder Versetzungen bis hin zur ordentlichen oder gar außerordentlichen fristlosen Kündigung, auf der anderen Seite aber auch zweiseitige Gestaltungsmöglichkeiten, insbesondere Änderungs- oder gar Beendigungsverträge. Letztere sollen im Rahmen der nachfolgenden Betrachtung allerdings unberücksichtigt bleiben, nachdem die einvernehmliche Änderung von Arbeitsbedingungen ebenso wie die einvernehmliche Beendigung von Arbeitsverhältnissen typischerweise nur wenig Konfliktpotential bietet und deshalb auch nur in den wenigsten Fällen zu streitigen Auseinandersetzungen vor den Arbeitsgerichten führt. Für die Frage, ob und gegebenenfalls wie sich aus Perspektive des Arbeitgebers gerichtliche Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit festgestellter Low Performance gewinnen lassen können, ist die Fallgruppe der Einigung der Parteien deshalb letztlich nicht erheblich.

5.1 „Ultima Ratio“ und Verhältnismäßigkeit

Betrachtet man die arbeitgeberseitigen - einseitigen - Reaktionsmöglichkeiten genauer, so hat man zunächst das im deutschen Arbeitsrecht allgemeingültige „Ultima Ratio“ Prinzip zu berücksichtigen.

Danach unterliegt insbesondere die Kündigung stets dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, was letztlich bedeutet, dass sie immer erst dann wirksam sein kann, wenn und soweit kein milderes angemessenes Mittel der arbeitgeberseitigen Reaktion in Betracht kommt.⁷³ So hat das BAG bereits mit Urteil vom 30.05.1978 explizit das folgende festgehalten:

Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen möglichen und angemessenen milderen Mittel (z. B. Abmahnung, Versetzung, einverständliche Abänderung des Vertrages, außerordentliche Änderungskündigung oder ordentliche Kündigung) erschöpft sind, das in der bisherigen Form nicht mehr haltbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen.

[...]

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¹ vgl. hierzu grundsätzlich: Welch, Welch (2014), S.52 ff.

² hierzu insgesamt: Welch, Welch (2014), S.52-54.

³ vgl. Welch, Welch (2014), S.53.

⁴ vgl. u.a. Bachstein (2007), S.165.

⁵ vgl. u.a. Joch (2008), S.76 ff.

⁶ vgl. u.a. Axelrod, Handfield-Jones, Michaels (2002).

⁷ vgl. u.a. Löw (2007), S.25; Amann (2008).

⁸ vgl. u.a. Kämmer (2015), S.120.

⁹ Bürgerliches Gesetzbuch.

¹⁰ Sprau (2017), S.1033.

¹¹ vgl. hierzu u.a. BAG, 25.05.2005, Rn.15; BAG 18.01.2012, Rn.27; BAG, 15.02.2012, Rn. 13,14.

¹² BAG, 25.09.2013, Rn.84.

¹³ BAG, 21.05.1992, Rn.28; BAG, 11.12.2003, Rn.90.

¹⁴ BAG, 11.12.2003, Rn.91.

¹⁵ so im Ergebnis auch Schauf, Cinar (2011), S.6.

¹⁶ vgl. Welch, Welch (2014), S.54.

¹⁷ Nink (2017), S.25.

¹⁸ vgl. hierzu u.a. Hoge, Straßer (2012), S.18.

¹⁹ Schauf, Cinar (2011), S.11.

²⁰ vgl. Faerber; Turck; Vollstädt (2009), S.56.

²¹ Hoge, Straßer (2012), S.18.

²² vgl. Tschöpe (2006), S.213.

²³ so u.a. auch Maiß (2014).

²⁴ BAG, 17.12.1959, Rn.34.

²⁵ Entgeltfortzahlungsgesetz.

²⁶ Hirdina (2014), S.58.

²⁷ Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie vom 14.11.2013, § 2 Abs.1 S.1.

²⁸ Sozialgesetzbuch.

²⁹ vgl. hierzu auch Hinweise des MDK.

³⁰ MDK Statistik 2012 - 2016.

³¹ MDK Leistungen gesamt 2016.

³² Statistisches Bundesamt (2017), S.352.

³³ Statistisches Bundesamt (2017), S.352.

³⁴ Gesundheitsberichterstattung des Bundes (2018).

³⁵ vgl. Worzalla; Süllwald (1999), S.278.

³⁶ Gesetz über den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung.

³⁷ BKK-AAG (2018).

³⁸ so u.a. auch Kühl (2006).

³⁹ so bspw. im Ergebnis auch: Berkowsky (2005); Haller (2013), S.3.

⁴⁰ vgl. Kasper; Ihrig (2017), Abschnitt A ZiffJN. 1.2.2.

⁴¹ vgl. Nott (2016), S.32.

⁴² vgl. hierzu zusammenfassend u.a. Rudolf (2005).

⁴³ vgl. u.a. Zemke (2009), S.30.

⁴⁴ so u.a. auch Wischnewski (2002), S.42.

⁴⁵ vgl. u.a. Lörz, Techt (2007), S.205; Leopold (2017), Ziff.1.2.

⁴⁶ vgl. hierzu u.a. zusammenfassend Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (2013).

⁴⁷ vgl. u.a. Kliemchen (2009), S.17; Faißt (1993), S.44.

⁴⁸ vgl. Fischer, Fischer (2016), Teil I Ziff.1.

⁴⁹ vgl. Bauer, Aigner (2008), S.17.

⁵⁰ vgl. Hoge, Straßer, (2012), S.68.

⁵¹ vgl. u.a. auch Bauer, Aigner (2008), S.17.

⁵² vgl. u.a. Gabrisch (2018).

⁵³ vgl. hierzu u.a. Rößler (2015).

⁵⁴ vgl. Preusser (2017), S.69.

⁵⁵ vgl. Brinkmann (2010).

⁵⁶ vgl. Wachter (2017).

⁵⁷ so i.E. u.a. auch Nölting (2014).

⁵⁸ so u.a. auch Gillen, Vahle (2009), S.229.

⁵⁹ vgl. u.a. Haller (2014), S.32.

⁶⁰ vgl. zu den Problemen im Umgang mit Minderleistern in der Praxis insoweit auch Haller (2013), S.3

⁶¹ BAG, 25.09.1957, Rn.32.

⁶² hierzu grundlegend u.a. Brüggermeier (2006), S.561 ff.

⁶³ vgl. Rudkowski, Schreiber (2015), S.140.

⁶⁴ Anschlag (2015), S.59.

⁶⁵ vgl. zur Haftungsverteilung u.a. zusammenfassend Lentföhr, Ostermaier, Vogt (2016), S.86.

⁶⁶ BGH, 29.01.2003, Rn.10.

⁶⁷ Bspw. ist das BAG mit Urteil vom 23.01.1997 zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Flughafenmitarbeiter, welcher in alkoholisiertem Zustand einen Schaden von 150.000 DM verursacht hat, nicht vollumfänglich hierfür zur Rechenschaft gezogen werden kann, wenn sein Verdienst in deutlichem Missverhältnis zum Schadensrisiko der Tätigkeit steht.

⁶⁸ zusammenfassend zu den Fehlerbeseitigungskosten u.a. Lücke (2003), S.176 f.

⁶⁹ vgl. u.a. Melzer-Ridinger (1999), S.266.

⁷⁰ vgl. Haas (2013), S.35.

⁷¹ zusammenfassend zu den Fehlerbeseitigungskosten u.a. Lücke (2003), S.176 f.

⁷² vgl. u.a. Melzer-Ridinger (1999), S.266.

⁷³ vgl. Haas (2013), S.35.