Artikel 92 GG. Die Illusion eines absoluten staatlichen Rechtsprechungsmonopols?

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einleitung und Begriffsbestimmung
I. Staatliche Rechtsprechung
1. Formales Begriffsverständnis
2. Materielles Begriffsverständnis
3. Funktionales Begriffsverständnis
4. Zusammenfassung
II. Private (Schieds-)Gerichtsbarkeit
1. „Subtrahierender“ Ansatz
2. Differenzierter Ansatz

B. Zulässigkeit privater (Schieds-)Gerichtsbarkeit
I. Erscheinungsformen – Eine Bestandsaufnahme
1. Formelle Schiedsgerichtsbarkeit
2. Informelle (religiöse) Schiedsgerichtsbarkeit
3. Kirchliche Gerichtsbarkeit
II. Legitimation – Die Frage des „ob“?
1. Privatautonomie
2. Kirchliches Selbstbestimmungsrecht und Religionsfreiheit
III. Grenzen – Die Frage des „wie“?
1. Art. 92 GG: Ein staatliches Rechtsprechungsmonopol?
a) Wortlaut
b) Historischer Kontext
c) Systematik
d) Telos
aa) Quasi-absolutes staatliches Rechtsprechungsmonopol
bb) Relativ-formales staatliches Rechtsprechungsmonopol
cc) Relativ-modales staatliches Rechtsprechungsmonopol
e) Zwischenergebnis
2. Gesetzlicher Richter und Verbot von Ausnahmegerichten
3. Staatliche Schutzpflicht als Beschränkung?
a) Herleitung
aa) Grundrechtliche Grenzen
bb) Justizgewährleistungsanspruch
b) Reichweite de lege lata
aa) Schiedsgerichtsbarkeit
bb) Spannungsverhältnis zwischen Selbstbestimmungsrecht und Justizgewährleistungspflicht
(i) Auffassung in der Rechtsprechung
(ii) Auffassung in Teilen der Literatur
(iii) Stellungnahme
4. Sonstige Grenzen privater (Schieds-)Gerichtsbarkeit
5. Zwischenergebnis: Dennoch verfassungsrechtliche Grenzen

C. Abschließende Betrachtung: Staatliches Rechtsprechungsmonopol als verfehlte Begrifflichkeit

Literaturverzeichnis

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Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung und Begriffsbestimmung

Die schleichende Entwicklung einer sog. Paralleljustiz gerade in muslimischen Milieus war in den letzten Jahren ein heiß diskutiertes Thema. Auf dem Landesparteitag der rheinland-pfälzi- schen CDU stellte Bundeskanzlerin Merkel 2010 klar: „Es gilt das Grundgesetz und nicht die Scharia.“¹ Aber stimmt das? Schließt beides einander aus? Genauer: Schließt das Grundgesetz die Anwendung der Scharia aus oder vielleicht sogar ein?

Das Bundesministerium der Justiz ließ 2014 in einer Studie die Frage untersuchen, ob es (überhaupt) „eine Paralleljustiz in Deutschland“² gibt? Die 83. Konferenz der Justizministe- rinnen und Justizminister beschäftigte sich ebenfalls mit dem Thema und gelangte zu dem (gegenüber der Bundeskanzlerin differenzierteren) Ergebnis, „dass eine Paralleljustiz, die au- ßerhalb unserer Rechtsordnung stattfindet und dem Wertesystem des Grundgesetzes wider- spricht [Hervorhebung durch den Verfasser], nicht geduldet“³ werden kann. Aber nicht nur die Politik, sondern auch die Rechtswissenschaft befasst sich seit längerem mit Fragen rund um das Thema der „Paralleljustiz“. Beispielhaft seien an dieser Stelle die Studie von Rohe ⁴ sowie Dissertationen von Schleicher ⁵ , Hötte ⁶ , Bauwens ⁷ und Maleki ⁸ genannt. Zudem erregte das Buch von Wagner ⁹, einem als Journalist tätigen Juristen, mit dem polemischen Titel „Richter ohne Gesetz. Islamische Paralleljustiz gefährdet unseren Rechtsstaat“ viel Aufsehen.

Unbeschadet des Umstandes, dass nicht von der „Paralleljustiz“ gesprochen werden kann¹⁰, stellt sich insbesondere die Frage, inwiefern derartige Erscheinungsformen einer privaten Ge- richtsbarkeit, in denen unabhängig von staatlichen Gerichten „Recht“ gesprochen wird, mit dem Grundgesetz unvereinbar sind oder welche verfassungsrechtlichen Bestimmungen zur Begründung eines sog. staatlichen Rechtsprechungsmonopols herangezogen werden können? Diese Fragen stellen sich umso eher, als Streitigkeiten nicht nach deutschem staatlichem Recht entschieden werden, sondern ihnen religiöse oder andere nichtstaatlich geprägte Maß- stäbe zugrunde liegen wie beispielsweise die von Frau Merkel erwähnte „Scharia“.

I. Staatliche Rechtsprechung

Bevor über die Anerkennung eines „staatlichen Rechtsprechungsmonopols“ diskutiert werden kann¹¹, ist zu klären, was unter dem Begriff der „Rechtsprechung“ oder der „rechtsprechen- den Gewalt“ im Sinne des Grundgesetzes zu verstehen ist.

Eine Legaldefinition für diese Begrifflichkeit sucht man im Grundgesetz vergebens. Vielmehr handelt es sich dabei um eine vorkonstitutionell feststehende Begrifflichkeit¹². In der Literatur und Rechtsprechung gibt es verschiedene Definitionsansätze, die sich grob in ein formales (1.), ein materielles (2.) oder ein funktionales (3.) Begriffsverständnis kategorisieren lassen¹³.

1. Formales Begriffsverständnis

Nach dem formalen Begriffsverständnis ist unter Rechtsprechung jede richterliche oder ge- richtliche Tätigkeit zu verstehen, genauer all das, was der Rechtsprechung durch das Grund- gesetz selbst oder durch einfaches Gesetz zugewiesen wird¹⁴. Das formale Begriffsverständnis ermöglich eine klare Abgrenzung der staatlichen Rechtsprechung von anderen Bereichen. Da es im Ermessen des Gesetzgebers steht, welche Tätigkeiten er den Gerichten zuweist und die Aufgabenzuweisung ausdrücklich normiert werden muss, handelt es sich nicht um staatliche Rechtsprechung, wenn und solange den Gerichten etwas nicht zugewiesen ist.

Die Möglichkeit einer Zuweisung durch Gesetz ist zugleich die Schwäche, die Kritiker diesem formalen Begriffsverständnis vorhalten. Denn hierdurch liefe Art. 92 GG leer, der gerade auch den Gesetzgeber daran hindern solle, den Richtern rechtsprechende Tätigkeiten zu ent- ziehen oder vorzuenthalten¹⁵. Art. 92 GG sei gerade auch als Reaktion auf den Missbrauch und die Aushöhlung der Justiz im Dritten Reich geschaffen worden, sodass es nicht dem Be- lieben des Gesetzgebers überlassen werden dürfe, zu bestimmen, was die rechtsprechende Ge- walt ist oder darf¹⁶. Davon, dass dem Verfassungsgeber ein rein formales Begriffsverständnis vorschwebte, ist also nicht auszugehen und diesem Verständnis demnach nicht zu folgen.

2. Materielles Begriffsverständnis

Nach dem materiellen Begriffsverständnis zeichnet sich Rechtsprechung durch ihre Entschei- dung skompetenz aus¹⁷. So hat das Bundesverfassungsgericht bereits 1957 festgehalten, „daß zu den wesentlichen Begriffsmerkmalen der Rechtsprechung auf jeden Fall das Element der Entscheidung [Hervorhebung durch den Verfasser] gehört, der Feststellung und des Ausspru- ches dessen, was Rechtens ist“¹⁸. Konkret bedeutet das für die den Gerichten durch Art. 92 GG zugewiesene Aufgabe, Recht zu sprechen, dass die Gerichte „in einzelnen Rechtssachen mit verbindlicher Wirkung […] entscheiden [Hervorhebung durch den Verfasser], und zwar in Verfahren, in denen durch Gesetz die erforderlichen prozessualen Sicherungen gewährleis- tet sind und der verfassungsrechtlich geschützte Anspruch auf rechtliches Gehör besteht“¹⁹. Zudem zählen die sog. traditionellen Kernbereiche richterlicher Tätigkeit, also insbesondere die bürgerliche Rechtspflege und die Strafgerichtsbarkeit, zum materiellen Rechtsprechungs- begriff im Sinne des Grundgesetzes²⁰.

Ähnlich sieht dies beispielsweise auch Bettermann und definiert Rechtsprechung im Sinne des Art. 92 Hs. 1 GG als jede staatliche Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten durch einen am Streitgegenstand Unbeteiligten²¹.

Classen definiert Rechtsprechung als „verbindliche Entscheidung [Hervorhebung durch den Verfasser] eines Streites allein am Maßstab des Rechts“²². Diese Definition ergänzt er um die Merkmale der Letztverbindlichkeit und der Streitentscheidung durch einen nicht beteiligten Dritten. Durch diese Definition sei eine klare Abgrenzung zur Legislative sowie zur Exeku- tive gewährleistet²³.

Auch die von Stern entwickelte Formel unterscheidet sich kaum von den bereits erwähnten Ansätzen. Er versteht unter Rechtsprechung „die in besonders geregelten Verfahren zu letzt- verbindlicher Entscheidung führende rechtliche Beurteilung von Sachverhalten in Anwen- dung des geltenden Rechts durch ein unbeteiligtes (Staats-)Organ, den Richter“²⁴.

Nach diesem materiellen Begriffsverständnis stünde eine Zuweisung und damit auch ein Ent- zug von rechtsprechenden Tätigkeiten nicht im Ermessen des Gesetzgebers²⁵. Andererseits er- fordert der Begriff der Rechtsprechung damit eine inhaltliche Konturierung und verliert damit gegenüber dem rein formalen Verständnis an Trennschärfe²⁶.

3. Funktionales Begriffsverständnis

Anknüpfend an das im Schrifttum verbreitete materielle Begriffsverständnis hat das Bundes- verfassungsgericht den Begriff der Rechtsprechung dahingehend ergänzt, dass darunter auch gerichtsförmige Verfahren hoheitlicher Streitbeilegung mit einer Rechtswirkung der Entschei- dungen, die bei funktioneller Betrachtung nur unabhängige Gerichte herbeiführen können, fal- len. Nach diesem sog. funktionalen Begriffsverständnis sind über das Merkmal der Entschei- dung hinaus die Merkmale der Letztverbindlichkeit und der Rechtskraft ausschlaggebend²⁷.

4. Zusammenfassung

Demnach hat sich in Literatur und Rechtsprechung noch keine einheitliche Definition des Be- griffs der „Rechtsprechung“ durchgesetzt²⁸. Weitestgehende Einigkeit besteht jedoch darüber, dass ein rein formales Begriffsverständnis abzulehnen ist.

Eine zusammenfassende Aufstellung von wenigstens fünf Kernbestandteilen, die sich heraus- kristallisiert haben und jeweils nur zwecks Akzentsetzung um weitere, „eigene“ Merkmale er- gänzt wurden, findet sich etwa bei Wittreck; Rechtsprechung sei demnach:

„(1) Die Entscheidung eines Einzelfalls in einem rechtlich geregelten Verfahren, die (2) von einem Richter getroffen wird, der sich (3) durch Neutralität gegenüber den Verfahrensbeteilig- ten auszeichnet, und die (4) Verbindlichkeit für sich beanspruchen kann. Materialiter kommt schließlich (5) die ausschließliche Bindung der Entscheidung an Recht und Gesetz hinzu.“²⁹

Den folgenden Ausführungen wird dieses Begriffsverständnis der Rechtsprechung mit diesen fünf Merkmalen zugrunde gelegt.

II. Private (Schieds-)Gerichtsbarkeit

In Abgrenzung zu diesem verfassungsrechtlichen Begriff der rechtsprechenden Gewalt ist nunmehr zu klären, was unter einer privaten Gerichtsbarkeit zu verstehen ist.

1. „Subtrahierender“ Ansatz

Teilweise werden unter einer privaten Gerichtsbarkeit solche Tätigkeiten im gesellschaftli- chen Bereich verstanden, die bei Wahrnehmung durch staatliche Organe (Richter) als Aus- übung rechtsprechender Gewalt bezeichnet würden³⁰. Mit anderen Worten wären für die pri- vate Gerichtsbarkeit dieselben Merkmale kennzeichnend, die für den Begriff der rechtspre- chenden Gewalt prägend sind, ohne dass sie durch staatliche Organe ausgeübt wird.

Würde man das Erfordernis eines „rechtlich geregelten Verfahrens“³¹ im Sinne eines gesetz- lich festgeschriebenen Verfahrens verstehen, dann könnten Erscheinungsformen, die üblicher- weise unter privater Gerichtsbarkeit verstanden werden (beispielsweise die Schiedsgerichts- barkeit), nicht zwangsläufig hierunter subsumiert werden– es sei denn, man sähe § 1042 Abs. 3, 4 ZPO, wonach die Schiedsparteien die Verfahrensregeln eines Schiedsverfahrens weitgehend selbst bestimmen können, als hinreichende gesetzliche Verfahrensregelung an. Überdies könnte das Merkmal einer Entscheidung, „die Verbindlichkeit für sich bean- sprucht“³², wegen einer möglichen Überprüfung der Entscheidung durch staatliche Gerichte problematisch sein³³. Schließlich wäre auch das Merkmal der „Bindung der Entscheidung ausschließlich an Recht und Gesetz“³⁴ in einem Schiedsverfahren kritisch zu hinterfragen, da die Schiedsparteien gem. § 1051 Abs. 1 S. 1 ZPO auch in der Wahl der materiellen Maßstäbe für die Entscheidung grundsätzlich frei sind.

2. Differenzierter Ansatz

Der rein „subtrahierende“ Definitionsansatz, bei dem lediglich das Merkmal der Ausübung durch staatliche Organe von der Definition der rechtsprechenden Gewalt „subtrahiert“ wird, ist ungenau und daher abzulehnen. Folglich bedarf es einer differenzierteren Begriffsbestim- mung. So könnte man – mit Bauwens – private Gerichtsbarkeit wie folgt definieren:

„Eine durch einen privaten Entscheidungsträger getroffene Entscheidung über einen Einzelfall (1) [insoweit ergibt sich kein Unterschied zu dem „Subtrahierenden Ansatz“ (Anm. des Ver- fassers)] in einem entweder durch Gesetz, durch die Parteien oder durch den Entscheidungs- träger selbst geregelten Verfahren (2). Der Entscheidungsträger ist dabei an das geltende Recht oder andere durch die Parteien vereinbarte Regeln gebunden oder entscheidet frei nach seinem Ermessen (3). Die getroffene Entscheidung unterliegt schließlich einer (begrenzten) Kontrolle durch die staatlichen Gerichte (4).“³⁵

Den folgenden Ausführungen wird ein derartiges differenziertes Begriffsverständnis der pri- vaten Gerichtsbarkeit zugrunde gelegt.

B. Zulässigkeit privater (Schieds-)Gerichtsbarkeit

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob und wenn ja, inwieweit eine private Ge- richtsbarkeit verfassungsrechtlich zulässig ist. Die Beantwortung erfolgt in drei Schritten: Zu- nächst werden beispielhaft einige Erscheinungsformen dargestellt (I.). Im Anschluss daran wird auf deren verfassungsrechtliche Legitimation eingegangen (II.). Schließlich werden die Grenzen einer privaten (Schieds-)Gerichtsbarkeit beleuchtet (III.).

I. Erscheinungsformen – Eine Bestandsaufnahme

Tatsächlich werden seit jeher unterschiedliche Konflikte durch nichtstaatliche Verfahren, ins- besondere durch Verbands- und Vereinsgerichte, durch Schiedsgerichte (1.) sowie eine kirchliche Gerichtsbarkeit (3.) geregelt, die in Koexistenz mit dem staatlichen Gerichtswesen stehen³⁶. Neuerdings kommt eine weitere Form privater Gerichtsbarkeit, die teilweise religiös motoviert ist, in ihrer konkreten Ausgestaltung aber nicht an ein Schiedsverfahren im forma- len Sinne heran reicht hinzu (2.).

1. Formelle Schiedsgerichtsbarkeit

Das deutsche Rechtssystem regelt die Schiedsgerichtsbarkeit im 10. Buch der Zivilprozess- ordnung in den §§ 1025 ff. Durch eine Schiedsvereinbarung unterwerfen die Parteien gem. § 1029 ZPO alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis vertraglicher oder nichtvertraglicher Art entstanden sind oder künftig entste- hen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht. Ein Verfahren vor einem Schiedsgericht ist also Folge einer einvernehmlichen Entscheidung, weshalb auch von einem einvernehmlichen Konfliktlösungsmechanismus gesprochen werden kann.

Durch eine wirksame Schiedsvereinbarung wird eine Klage vor staatlichen Gerichten gem. § 1032 Abs. 1 ZPO unzulässig. Ein Schiedsspruch steht nach § 1054 ZPO in seiner rechtli- chen Wirkung einem nach §§ 322, 705 ZPO ergangenen, rechtskräftigen Urteil gleich. Ein Unterschied zu einem in einem staatlichen Gerichtsverfahren ergangenen Urteil besteht aber darin, dass erst die Vollstreckbarerklärung durch ein staatliches Gericht den Schiedsspruch vollstreckungsfähig macht, §§ 1060, 1061, 1062 ff. ZPO³⁷. Dieses Aktes bedarf es aber dann nicht, wenn die Parteien den Schiedsspruch von sich aus akzeptieren und befolgen.

2. Informelle (religiöse) Schiedsgerichtsbarkeit

Eine weitere Erscheinungsform der privaten Gerichtsbarkeit ist die sog. informelle (religiöse) Schiedsgerichtsbarkeit³⁸. In Deutschland bestehen mindestens drei Formen einer solchen in- formellen (religiösen) Schiedsgerichtsbarkeit: (Nichtreligiöse) Friedensrichter in der ṣulḥ-Tra- dition³⁹, genuin religiös agierende Imame (die dann tatsächlich die Scharia anwenden beziehungsweise deuten)⁴⁰ sowie zuletzt – namentlich in Berlin – schlichte organisierte Kri- minalität libanesischer Mafiaclans⁴¹. Eine formalisierte religiöse Schiedsgerichtsbarkeit (im unter B. I. 1. beschriebenen Sinne), – wie sie beispielsweise in den USA, Kanada und Groß- britannien existiert – gibt es in Deutschland soweit ersichtlich nicht⁴². So heißt es etwa in Nr. 13 der Grundsatzerklärung des Zentralrats der Muslime in Deutschland (ZDM):

„Das Gebot des islamischen Rechts, die jeweilige lokale Rechtsordnung anzuerkennen, schließt die Anerkennung des deutschen Ehe-, Erb- und Prozessrechts ein.“⁴³

Aufgrund der obigen Ausführungen ist daher fraglich, inwieweit die informelle Schiedsge- richtsbarkeit in Deutschland überhaupt als ein religiöses und ob sie nicht vielmehr als ein kul- turelles Phänomen anzusehen ist.

3. Kirchliche Gerichtsbarkeit

Überdies würde die Überlegung, eine die staatliche Gerichtsbarkeit unterlaufende religiöse Gerichtsbarkeit als ein rein islamisches Phänomen abzustempeln, auch zu kurz greifen. Denn nicht minder bedeutsam ist die faktische Ausschlusswirkung kirchlicher (Arbeits-)Gerichts- barkeit der christlichen Kirchen, die sogar durch das Bundesverwaltungs- und das Bundesver- fassungsgericht bestätigt wurde⁴⁴. Insbesondere die beiden großen christlichen Kirchen haben eine sich jeweils über mehrere Instanzen erstreckende ausdifferenzierte Kirchengerichtsbar- keit errichtet. Durchgesetzt werden ihre Entscheidungen grundsätzlich ohne staatliche Hilfe⁴⁵.

Die römisch-katholische Kirchengerichtsbarkeit umfasst Zivil-, Disziplinar- und Strafverfah- ren. Die grundsätzliche Aufteilung in eine ordentliche und eine Verwaltungsgerichtsbarkeit nach Art der modernen kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen fehlt allerdings. Unterglie- dert ist die Gerichtsbarkeit in Diözensanbischöfliche Gerichte, Metropolitangerichte und Ge- samtkirchliche Gerichte, wobei der Papst eine Sonderstellung als höchste Autorität der kirch- lichen Gerichtsbarkeit inne hat⁴⁶.

Während die katholische Kirchengerichtsbarkeit auf eine lange ununterbrochene Tradition zu- rückblickt, hatte der Staat in der evangelischen Kirche zeitweise fast die gesamte kirchliche Gerichtsbarkeit an sich gezogen. Da die evangelische Kirche ihre Gerichtsbarkeit nach 1918 von Grund auf neu errichten musste, verfügt sie heute über ein vergleichsweises modernes System, deren Ausgestaltungen in den jeweiligen Landeskirchen jedoch nicht ganz einheitlich erfolgte⁴⁷. Nach einer weiteren Reform im Jahre 2003 errichteten die Evangelischen Kirchen den Verfassungsgerichtshof der Evangelischen Kirche in Deutschland (EKD), das Kirchenge- richt der EKD als Kirchengericht erster Instanz sowie den Kirchengerichtshof der EKG als Kirchengericht zweiter Instanz. Insgesamt haben sich vier Gerichtszweige herausgebildet: die Verfassungs-, Verwaltungs- und Disziplinargerichtsbarkeit sowie die Gerichtsbarkeit in mit- arbeitervertretungsrechtlichen Angelegenheiten⁴⁸.

II. Legitimation – Die Frage des „ob“?

Fraglich ist, inwieweit diese Erscheinungsformen einer nichtstaatlichen Gerichtsbarkeit ver- fassungsrechtlich legitimiert sind.

1. Privatautonomie

Die Schiedsgerichtsbarkeit könnte ihre Legitimation in der grundrechtlich garantieren Privat- autonomie finden. Die Privatautonomie folgt aus der in Art. 2 Abs. 1 GG verbürgten allge- meinen Handlungsfreiheit. Sie gewährleistet zunächst die Freiheit des Abschlusses oder Nich- tabschlusses sowie die freie Gestaltung privatrechtlicher Verträge⁴⁹. Überdies kommt der Pri- vatautonomie aber auch eine verfahrensrechtliche Bedeutung zu. Insoweit schützt sie die Er- richtung privater Streitentscheidungs- und Streitschlichtungsinstanzen und damit auch das Institut der Schiedsgerichtsbarkeit⁵⁰. Eine wirksame Schiedsvereinbarung, also eine privatau- tonom getroffene Vereinbarung zwischen den Parteien, ist dabei conditio sine qua non für die Durchführung eines Schiedsverfahrens⁵¹.

Neben dem Institut der Schiedsgerichtsbarkeit sind jedoch auch andere Formen einer privaten (religiösen) Streitentscheidung und -schlichtung denkbar, die sich auf die Privatautonomie als Legitimationsgrundlage berufen können. Sie sind jedenfalls dann unproblematisch, sofern sich die Beteiligten diesen freiwillig unterwerfen, und solange diese Freiwilligkeit nicht durch die Drohung mit Gewalt in Frage gestellt wird⁵². Dem mündigen Bürger ist es jedenfalls von Verfassungs wegen nicht versagt, sich „unvernünftig“ zu verhalten und (dabei) auf Grund- rechte oder etwa seinen Justizgewährleistungsanspruch zu verzichten. Der Menschenwürde- gehalt, der in jedem Grundrecht enthalten ist, muss jedoch als „unverzichtbarer Mindestbe- stand der menschlichen Rechtsposition“⁵³ beachtet werden⁵⁴.

[...]

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¹ Siehe beispielsweise M. Drobinski/R. Preuß, Kritik an Wulff-Rede über Islam. „Es gilt das Grundgesetz und nicht die Scharia“, in: Süddeutschen Zeitung Online v. 06.10.2010 (abrufbar unter: www.sueddeutsche.de/politik/kritik-an-wulff-rede-ueber-islam-es-gilt-das-grundgesetz-und-nicht-die-scharia -1.1009094; zuletzt abgerufen am: 24.06.2019). Zur Spaltung der deutschen Rechtsordnung durch islamisches Recht eingehend M. Rohe, Religiös gespaltenes Zivilrecht in Deutschland und Europa?, in: H. de Wall/ M. Germann (Hrsg.), Bürgerliche Freiheit und Christliche Verantwortung. Festschrift für Christoph Link zum siebzigsten Geburtstag, 2003, S. 409 ff.

² Bundesm inisterium der Justiz, Studie v. 11.11.2014: Gibt es eine Paralleljustiz in Deutschland? Streitbeile- gung im Rechtsstaat und muslimische Traditionen (abrufbar unter: www.bmjv.de/SharedDocs/Archiv/ Downloads/Studie-Paralleljustiz.pdf? blob=publicationFile&v=4; zuletzt abgerufen am: 24.06.2019).

³ Kon ferenz der Justizministerinnen und Justizminister, Beschluss der 83. Konferenz am 13. und 14. Juni 2012, TOP I.2 „Paralleljustiz“, Nr. 1 (abrufbar unter: www.justiz.nrw.de/JM/jumiko/beschluesse/2012/fruehjahrs konferenz12/I_2.pdf; zuletzt abgerufen am: 24.06.2019).

⁴ M. Rohe/M. Jaraba, Paralleljustiz. Eine Studie im Auftrag des Landes Berlin, vertreten durch die Senatsverwaltung für Justiz und Verbraucherschutz (abrufbar unter: www.berlin.de/sen/justva/_ assets/gesamtstudie-paralleljustiz.pdf; zuletzt abgerufen am: 24.06.2019).

⁵ H.-J. Schleicher, Staatliches Rechtsprechungsmonopol und kirchliche Gerichtsbarkeit. Ein Beitrag zur Auslegung des Art. 92 GG, 1968.

⁶ F. Hötte, Religiöse Schiedsgerichtsbarkeit, 2013.

⁷ K. Bauwens, Religiöse Paralleljustiz, 2016.

⁸ N. Maleki, Islamische Schiedsgerichtsbarkeit, 2016.

⁹ J. Wagner, Richter ohne Gesetz. Islamische Paralleljustiz gefährdet unseren Rechtsstaat, 4. Aufl. 2014.

¹⁰ „Der Begriff der Paralleljustiz hat sich aus Alltagsbeobachtungen entwickelt, die sehr unterschiedliche Phäno- mene außergerichtlicher Streitbeilegung betreffen“Rohe u. a., Paralleljustiz (Fn. 4), S. 8. Siehe auch u. B. I. 1.

¹¹ Siehe dazu mehr unter B.

¹² D. Wilke, Die rechtsprechende Gewalt, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, 3. Aufl. 2007, § 112 Rn. 14; H. Schulze-Fielitz, in: H. Dreier (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, Bd. III, 3. Aufl. 2018, Art. 92 GG Rn. 25; K. A. Bettermann, Die Rechtsprechende Gewalt, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III, 1. Aufl. 1988, § 73 Rn. 17; S. Detterbeck, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz. Kommentar, 8. Aufl. 2018, Art. 92 GG Rn. 2, 4; M. Wolf, Gerichtsverfassungsrecht aller Verfahrenszweige. Ein Studienbuch, 1987, S. 11.

¹³ Sch leicher, Rechtsprechungsmonopol (Fn. 5), S. 31 f.; F. Wittreck, Die Verwaltung der Dritten Gewalt, 2006, S. 5 ff.; Bauwens, Paralleljustiz (Fn. 7), S. 105; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Bd. II. Staatsorgane, Staatsfunktionen, Finanz- und Haushaltsverfassung, Notstandsverfassung, 1980, § 43 S. 893; R. Stober, Staatsgerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit, in: NJW 1979, 2001 (2003).

¹⁴ Be ttermann, HBStR III (Fn. 12), § 73 Rn. 18; Bauwens, Paralleljustiz (Fn. 7), S 106; nach J. Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, 2. Aufl. 2005, S. 52 f. könne eine Zuweisung auch konkludent erfolgen; S. Stommel, Die Vereins- und Verbandsgerichtsbarkeit unter besonderer Berücksichtigung der Berufsverbände, 2002, S. 51.

¹⁵ Zum Telos des Art. 92 GG siehe noch unter B. III. 1. d). BVerfGE 22, 49 (73 ff.); BVerfGE 103, 111 (136 f.); Schu lze-Fielitz, Dreier GG III (Fn. 12), Art. 92 GG Rn. 25; C. D. Classen, in: H. von Mangoldt u. a. (Begr.), Grundgesetz. Bd. III Art. 83–146. Kommentar, 7. Aufl. 2018, Art. 92 GG Rn. 6; K. A. Bettermann, Das Gerichtsverfassungsrecht in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: AöR 92 (1967), 496 (497); ders., HBStR III (Fn. 12), § 73 Rn. 18; ebenso Wilke, HBStR V (Fn. 12), § 112 Rn. 57; Wittreck, Verwaltung (Fn. 13), S. 6; A. Voßkuhle, Rechtsschutz gegen den Richter. Zur Integration der Dritten Gewalt in das verfassungsrechtliche Kontrollsystem vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG, 1993, S. 70; S. Eisenmenger, Privatisierung der Justiz aus rechtlicher und ökonomischer Sicht, 2012, S. 93.

¹⁶ Vgl. G.-A. Zinn, Schriftlicher Bericht über den Abschnitt IX. Die Rechtsprechung für das Plenum, in: Parlamentarischer Rat. Bonn 1948/49. Schriftlicher Bericht zum Entwurf des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, S. 48 f. In diesem Sinne wohl auch BVerfG (Fn. 15), 75; vgl. auch Stober, Gerichtsbarkeit (Fn. 13), S. 2003; C. H. Ule, Anmerkungen zu BVerwG, Urteil v. 19.02.1957 – II C 72.57, in: JZ 1958, 628 (628).

¹⁷ BVerfG (Fn. 15), 73 ff.; BVerfGE 138, 33 Rn. 18; ebenso Detterbeck, Sachs GG (Fn. 12), Art. 92 GG Rn. 9; Schu lze-Fielitz, Dreier GG III (Fn. 12), Art. 92 GG Rn. 33; Classen, v. Mangoldt GG (Fn. 15), Art. 92 GG Rn. 7; A. Hopfauf, in: B. Schmidt-Bleibtreu/H. Hofmann/H.-G. Henneke (Hrsg.), GG Kommentar zum Grundgesetz, 14. Aufl. 2018, Vorb. v. Art. 92 GG Rn. 9; Schleicher, Rechtsprechungsmonopol (Fn. 5), S. 35 f.; Wolf, Gerichtsverfassungsrecht (Fn. 12), S. 11 ff.; Bauwens, Paralleljustiz (Fn. 7), S. 106; Voßkuhle, Rechtsschutz (Fn. 15), S. 72 ff.

¹⁸ BVerfGE 7, 183 (188 f.); BVerfG (Fn. 15), 137; vgl. auch W ilke, HBStR V (Fn. 12), § 112 Rn. 72.

¹⁹ BVerfGE 4, 358 (363); BVerfG (Fn. 15), 138; vgl. auch W ilke, HBStR V (Fn. 12), § 112 Rn. 72.

²⁰ BVerfG (Fn. 15), 77 f.; BVerfGE 76, 100 (106); BVerfG (Fn. 15), 137; BVerfG (Fn. 17), Rn. 18; Classen, v. Mangoldt GG (Fn. 15), Art. 92 GG Rn. 7; M. Reinhardt, Konsistente Jurisdiktion, 1997, S. 94 f.; Stern, Staatsrecht II (Fn. 13), § 43 S. 899; V. Lohse, Grundgesetz und Betriebsgerichtsbarkeit, in: D. Wilke/H. Weber (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Friedrich Klein, 1977, S. 288 (300 f.).

²¹ Be ttermann, HBStR III (Fn. 12), § 73 Rn. 43; vgl. auch Wilke, HBStR V (Fn. 12), § 112 Rn. 60.

²² C lassen, v. Mangoldt GG (Fn. 15), Art. 92 GG Rn. 10 ff.

²³ C lassen, v. Mangoldt GG (Fn. 15), Art. 92 GG Rn. 13.

²⁴ S tern, Staatsrecht II (Fn. 13), § 43 S. 898; vgl. auch De tterbeck, Sachs GG (Fn. 12), Art. 92 GG Rn. 21.

²⁵ Vgl. o. A. I. 1. als eine Schwäche des sog. formalen Begriffsverständnisses.

²⁶ Re inhardt, Jurisdiktion (Fn. 20), S. 96.

²⁷ BVerfG (Fn. 15), 137; BVerfG (Fn. 17), Rn. 18; Bauwens, Paralleljustiz (Fn. 7), S 107; Wilke, HBStR V (Fn. 12), § 112 Rn. 75; Detterbeck, Sachs GG (Fn. 12), Art. 92 GG Rn. 21a; Hopfauf, Schmidt-Bleibtreu GG (Fn. 17), Vorb. v. Art. 92 GG Rn. 9; kritisch zum funktionalen Ansatz Schulze-Fielitz, Dreier GG III (Fn. 12), Art. 92 GG Rn. 29.

²⁸ Re inhardt, Jurisdiktion (Fn. 20), S. 95; Schulze-Fielitz, Dreier GG III (Fn. 12), Art. 92 GG Rn. 25; Hopfauf, Schmidt-Bleibtreu GG (Fn. 17), Vorb. v. Art. 92 GG Rn. 9; Voßkuhle, Rechtsschutz (Fn. 15), S. 69 ff.; Eisenmenger, Privatisierung (Fn. 15), S. 93.

²⁹ W ittreck, Verwaltung (Fn. 13), S. 107; vgl. auch Bauwens, Paralleljustiz (Fn. 7), S. 107; ähnliche Aufzählung auch bei Schulze-Fielitz, Dreier GG III (Fn. 12), Art. 92 GG Rn. 26 m.w.N.; auch Reinhardt, Jurisdiktion (Fn. 20), S. 95 f. unternimmt den Versuch, die einzelnen Definitionsvorschläge auf einen gemeinsamen Nenner herunterzubrechen. A.A. Schleicher, Rechtsprechungsmonopol (Fn. 5), S. 39, der das Merkmal des Einzelfalls kritisch sieht, da auch bei der abstrakten Normenkontrolle von Rechtsprechung die Rede ist, diese aber losge- löst von einem Einzelfall erfolgt.

³⁰ R. Wassermann, in: E. Denninger/H. Ridder/H. Simon/E. Stein (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Bd. II Art. 38–146, 2. Aufl. 1989, Art. 92 GG Rn. 51; S tommel, Gerichtsbarkeit (Fn. 14), S. 52; vgl. auch Bauwens, Paralleljustiz (Fn. 7), S. 105, 107.

³¹ Vgl. o. A. I. 4. „(1)“.

³² Vgl. o. A. I. 4. „(4)“.

³³ Siehe dazu mehr unter B. III.

³⁴ Vgl. A. I. 4. „(5)“.

³⁵ Bauwens, Paralleljustiz (Fn. 7), S. 109.

³⁶ M.-C. Foblets, Religiöse Paralleljustiz. Zulässigkeit und Grenzen informeller Streitschlichtung und Streitentscheidung unter Muslimen in Deutschland, in: ZAR 2017, 277 (278); C. Hillgruber, in: T. Maunz/ G. Dürig (Begr.), Grundgesetz. Kommentar, Bd. VI, 2018, Art. 92 GG Rn. 87; Bauwens, Paralleljustiz (Fn. 7), S. 104.

³⁷ Siehe zu all dem auch F. N. Rehm, Die Schiedsgerichtsbarkeit im Rechtssystem, 2009, Rn. 144 f., 191; vgl. ferner F. Brosius-Gersdorf, Dritte Gewalt im Wandel: Veränderte Anforderungen an Legitimität und Effektivität?, in: VVDStRL 74 (2015), 169 (175); zur Rechtswirkung von Vergleich und Schiedsspruch siehe auch L. Montada/E. Kals, Mediation. Psychologische Grundlagen und Perspektiven, 3. Aufl. 2013, S. 39.

³⁸ Diese Bezeichnung bei F. Wittreck, Paralleljustiz in ethnischen Minderheiten? Die bundesdeutsche Perspektive, in: A. Deixler-Hübner/M. Schauer (Hrsg.), Zak Spezial. Migration, Familie und Vermögen, 2014, S. 91 (100, 102).

³⁹ Dazu instruktiv Rohe u. a., Paralleljustiz (Fn. 4), S. 72 ff.; vgl. auch F. Wittreck, Dritte Gewalt im Wandel – Veränderte Anforderungen an Legitimität und Effektivität?, in: VVDStRL 74 (2015), 115 (122 f.); siehe ferner ders., Paralleljustiz (Fn. 38), S. 99 f. der anführt, dass Friedensrichter „zwar überwiegend aus muslimischen Ländern stammen mögen, ihre Entscheidungen in der Mehrzahl aber gerade nicht religiös motivieren“. Siehe dazu auch ders., Verfassungsrechtliche (und unionsrechtliche) Rahmenbedingungen privater Justiz, in: Bitburger Gespräche Jahrbuch. Schiedsgerichtsbarkeit und private Justiz: Rechtspolitische Herausforderungen 2016, 31 (32 f.).

⁴⁰ F. Wittreck, Deutsche Justiz und „Friedensrichter”. Plädoyer für den säkularen Verfassungsstaat, in: K. Gelinsky (Hrsg.), Schlichten statt richten? Analysen zur Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, zum Phänomen „islamische Paralleljustiz” und zum europäischen Verbraucherschutz, 2015, S. 25 (27). Näheres zu Friedens- richtern und der Streitschlichtung durch Imame siehe Maleki, Schiedsgerichtsbarkeit (Fn. 8), S. 14 f.; siehe ferner Roh e u. a., Paralleljustiz (Fn. 4), S. 97 ff., 156; Wagner, Richter (Fn. 9), S. 116 ff., 129 ff.

⁴¹ Diese Art der informellen Streitschlichtung dürfte ebenso wie die Friedensrichter strenggenommen nicht als ein islamisches oder gar religiöses Phänomen einzuordnen sein. Siehe beispielsweise M. Rohe, Paralleljustiz in Deutschland, in: ZRP 2014, 97 (97), dessen Beitrag jedoch sehr undifferenziert erscheint, was aber auch an der Kürze des Beitrages liegen mag. Ausführlicher bereits hier: Rohe u. a., Paralleljustiz (Fn. 4), S. 13 ff.; M. Rohe, Der Islam in Deutschland. Eine Bestandsaufnahme, 2. Aufl. 2018, S. 248. Vgl. auch die Schilderun- gen bei Wagner, Richter (Fn. 9), S. 27; sowie Bundesm inisterium der Justiz, Studie (Fn. 2), S. 17 f.

⁴² Näheres zu den staatlich anerkannten religiösen Schiedsgerichten in den USA, Kanada und Großbritannien vgl. Hötte, Schiedsgerichtsbarkeit (Fn. 6), S. 73 ff., 130 ff., 166 ff., 191 ff.; vgl. auch Wittreck, Paralleljustiz (Fn. 38), S. 97; Rohe u. a., Paralleljustiz (Fn. 4), S. 12 f., 162 f.; Maleki, Schiedsgerichtsbarkeit (Fn. 8), S. 142 ff. spricht sich für eine Institutionalisierung einer islamischen Schiedsgerichtsbarkeit in Deutschland aus.

⁴³ Zen tralrat der Muslime in Deutschland, Grundsatzerklärung (abrufbar unter: www.zentralrat.de/3035.php; zuletzt abgerufen am 24.06.2019). Diese Erklärung setzt nicht nur voraus, dass die lokale Rechtsordnung im generellen anerkannt wird (vgl. auch Nr. 10 der Grundsatzerklärung), sondern gerade auch im speziellen das deutsche Ehe-, Erb- und Prozessrecht anzuerkennen ist, obwohl es beispielsweise nach Maleki, Schiedsgerichtsbarkeit (Fn. 8), S. 96 ff. erhebliche Abweichungen zum islamischen Recht gebe. vgl. ferner A. Funke, Parallelwelten des Rechts? Die Anerkennung des Rechts und der Gerichtsbarkeit von Religionsgemeinschaften durch den Staat, in: A. Bettenworth/A. Funke/M. Lecke/K. von Stosch (Hrsg.), Herausforderung Islam, 2011, S. 42 (43).

⁴⁴ BVerfGE 70, 138 (139, 169); BVerwGE 149, 139 (Rn. 14); BAGE 51, 238 ; W. Rüfner, Zuständigkeit staatlicher Gerichte in kirchlichen Angelegenheiten, in: J. Listl/D. Pirson (Hrsg.), Handbuch des Staatskirchenrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. II, 2. Aufl. 1995, S. 1081 (1098 f.); kritisch Wittreck, Paralleljustiz (Fn. 38), S. 92 f.; ders., Wandel (Fn. 39), S. 121; ders., Friedensrichter (Fn. 40), S. 26.

⁴⁵ Bauwens, Paralleljustiz (Fn. 7), S. 139. Zur Entwicklung der kirchlichen Gerichtsbarkeit vgl. K. Hesse, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte im kirchlichen Bereich. Zugleich ein Beitrag zur Frage des rechtlichen Verhältnisses von Staat und Kirche in der Gegenwart, 1956, insbes. S. 1l0 ff. Zur Vollstreckung kirchlicher Entscheidungen vgl. D. Ehlers, Rechtsfragen der Vollstreckung kirchlicher Gerichtsentscheidungen, in: ZevKR 49 (2004), 496 (insb. 502 ff.); siehe auch Wittreck, Paralleljustiz (Fn. 38), S. 96; Rüfner, HBStKR II (Fn. 44), S. 1084.

⁴⁶ Rü fner, HBStKR II (Fn. 44), S. 1109; H. de Wall/S. Muckel, Kirchenrecht. Ein Studienbuch, 5. Aufl. 2017, § 18 Rn. 1 ff.; Bauwens, Paralleljustiz (Fn. 7), S. 140; P. Unruh, Religionsverfassungsrecht, 4. Aufl. 2018, Rn. 210; instruktiv W. Aymans, Kanonisches Recht. Lehrbuch aufgrund des codex iuris canonici, Bd. II Verfassungs- und Vereinigungsrecht, 13. Aufl. 1997, § 66 S. 261 ff.

⁴⁷ Rü fner, HBStKR II (Fn. 44), S. 1109 f.; H. Maurer, Grundprobleme der kirchlichen Gerichtsbarkeit, in: ZevKR 17 (1972), 48 (51 ff.); de Wall u. a., Kirchenrecht (Fn. 46), § 41 Rn. 4 ff.

⁴⁸ Unruh, Religion (Fn. 46), Rn. 210; Bauwens, Paralleljustiz (Fn. 7), S. 139 f.; ähnlich schon Schleicher, Rechtsprechungsmonopol (Fn. 5), S. 25 f.; anders als in der katholischen Kirche entspricht die Ausgestaltung der evangelischen Kirchengerichtsbarkeit sowohl in organisatorischer wie auch in prozessualer Sicht weitge- hend staatlichen Gerichten, vgl. Stern, Staatsrecht II (Fn. 13), § 43 S. 926 m.w.N.

⁴⁹ BVerfGE 12, 341 (347); BVerfGE 89, 214 (231); W. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Zweiter Band. Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. 1992, S. 1 ff.; H.-U. Erichsen, Allgemeine Handlungsfreiheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 152 Rn. 56; U. Di Fabio, in: T. Maunz/G. Dürig (Begr.), Grundgesetz. Kommentar, Bd. I, 2018, Art. 2 Abs. 1 GG Rn. 101; Stober, Gerichtsbarkeit (Fn. 13), S. 2005; A. Bruns, Die Vertragsfreiheit und ihre Grenzen in Europa und den USA – Movement from Contract to Status?, in: JZ 2007, 385 (386); a.A. Rehm, Rechtssystem (Fn. 37), Rn. 75, 97 ff.

⁵⁰ Hi llgruber, Maunz GG (Fn. 36), Art. 92 GG Rn. 87; so bereits Stober, Gerichtsbarkeit (Fn. 13), S. 2002; vgl. auch Hötte, Schiedsgerichtsbarkeit (Fn. 6), S. 221; ebenso R. Greger, Autonome Konfliktlösung innerhalb und außerhalb des Prozesses, in: ders./I. Gleussner/J. Heinemann (Hrsg.), Neue Wege zum Recht. Festgabe für Max Vollkommer zum 75. Geburtstag, 2006, S. 3 (5); Wittreck, Verwaltung (Fn. 13), S. 520; Maleki, Schiedsgerichtsbarkeit (Fn. 8), S. 17; Bettermann, HBStR III (Fn. 12), § 73 Rn. 77; Brosius-Gersdorf, Dritte Gewalt (Fn. 37), S. 176; Rohe, Islam (Fn. 41), S. 248; Eisenmenger, Privatisierung (Fn. 15), S. 97; a.A. Rehm, Rechtssystem (Fn. 37), Rn. 148, 168, 471 f., 546 f., der die Grundlage des Schiedsspruches als prägendes Element der Schiedsgerichtsbarkeit nicht in der Privatautonomie sieht, sondern in einem verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf Anerkennung privater Urteile. Grund dafür sei, dass die Anerkennung der nichtstaat- lichen Regelungen in Form von privaten Urteilen nicht im Belieben des Gesetzgebers stehen dürfe. Der An- spruch auf Anerkennung privater Urteile sei ein Ausgleich für das staatliche Selbsthilfeverbot.

⁵¹ H.-P. Schroeder, Richten und Richter – Staatliche Gerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit – Alternativen, Konkurrenz und Zusammenspiel –, in: KritV 95 (2012), 145 (147); vgl. auch Maleki, Schiedsgerichtsbarkeit (Fn. 8), S. 26; zur Unbestrittenheit der generellen Zulässigkeit: W. Dütz, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht. Zum sachlichen Umfang der Zivilgerichtsbarkeit, 1970, S. 233, 239.

⁵² W ittreck, Friedensrichter (Fn. 40), S. 29; ders., Rahmenbedingungen (Fn. 39), S. 43; ähnlich Maleki, Schiedsgerichtsbarkeit (Fn. 8), S. 182 f.; Brosius-Gersdorf, Dritte Gewalt (Fn. 37), S. 177, 186 f.; H. D. Jarass, in: ders./B. Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, 15. Aufl. 2018, Vorb. Art. 1 Rn. 36 m.w.N.

⁵³ A. Bleckmann, Probleme des Grundrechtsverzichts, in: JZ 1988, 57 (62).

⁵⁴ G. Robbers, Der Grundrechtsverzicht, in: JuS 1985, 925 (929).