Die atypische stille Beteiligung als Alternative zur Organschaft

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Symbolverzeichnis

1. Einleitung

2. Stille Beteiligung
2.1 typisch stille Beteiligung
2.2 atypisch stille Beteiligung
2.2.1 Gründung
2.2.2 Mitunternehmer
2.2.3 Haftung
2.2.4 Einkommensteuer
2.2.5 Gewerbesteuer
2.2.6 Umsatzsteuer
2.2.7 Beendung

3. Organschaft
3.1 Körperschaftsteuerliche Organschaft
3.1.1 Organträger
3.1.2 Organgesellschaft
3.1.3 finanzielle Eingliederung
3.1.4 Gewinnabführungsvertrag
3.1.5 Ermittlung des Einkommens
3.1.6 Auflösung/ Beendung der Organgesellschaft
3.1.7 Anfängliches Fehlen/ späterer Wegfall eines Tatbestandsmerkmales
3.2 Gewerbesteuerliche Organschaft
3.3 Umsatzsteuerliche Organschaft
3.3.1 Organträger
3.3.2 Organgesellschaft
3.3.3 finanzielle Eingliederung
3.3.4 wirtschaftliche Eingliederung
3.3.5 organisatorische Eingliederung
3.3.6 Rechtsfolgen
3.3.7 Auflösung/ Beendigung der Organschaft
3.4 Haftung

4. atypisch stille Beteiligung als Organträger und/ oder als Organgesellschaft

5. Kritische Würdigung der atypisch stillen Beteiligung als Alternative zur Organschaft

6. Fazit

Anhang

Literaturverzeichnis

Rechtsprechungen

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Stille Gesellschaft nach §230ff. HGB

Abbildung 2: Organschaft

Abbildung 3: Finanzielle Eingliederung

Abbildung 4: Höchstbetrag des abgf. Gewinnes

Abbildung 5: Übersicht Eingliederung

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Symbolverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

Im Laufe eines Unternehmens oder bereits zu Beginn, bei Neugründung, stellen sich zwangsweise alle Unternehmer die Frage nach der richtigen Unternehmensform oder dem richtigen Unternehmensgefüge. Der Gesetzgeber stellt dabei im BGB mit den verschiedenen Arten von Vereinen, der bürgerlich rechtlichen Gesellschaft und im Handelsrecht mit der OHG, KG, stille Gesellschaft einschließlich den unterschiedlichen Körperschaften (GmbH, AG, KGaA) bereits ein breites Spektrum bereit, um nur einige zu nennen. Bei dieser Wahl sollte daher gut überlegt sein, welche Aspekte für sich und dem Unternehmen eine übergeordnete Rolle spielen. Es sollte daher nicht die Gesellschaftsform genommen werden, welche ausschließlich steuerlich optimal gestaltbar ist, sondern sich langfristig über die verschiedenen Bereiche der Verwaltung, der Haftung, der Möglichkeiten einer Kapitalbeschaffung oder der Nachfolgereglung und an seine Bedürfnisse angepasst ist. Im günstigsten Falle hat man dann am Ende eine Lösung gefunden, die handelsrechtlich, wirtschaftlich, betriebswirtschaftlich und steuerrechtlich ein in ihrer Gesamtheit vertretbares Maß an Vernunft widerspiegelt. In der nachfolgenden Ausarbeitung wird auf einige dieser Punkte Rücksicht genommen, um dem Leser einen kleinen Einblick in die atypisch stille Gesellschaft im Vergleich zur Organschaft zu geben. Dabei wird aufgrund der vielen Variablen, die die beiden Bereiche innehaben, ein recht striktes Konstrukt erstellt, welches im Folgenden erklärt wird. Grundsätzlich wurde, falls möglich, darauf verzichtet die Rechtsentwicklung (a. F. etc.) der unzähligen Rechtsprechungen, Entscheide und Gesetzestexte aufzugreifen. Dies hatte den Hintergrund die zur Verfügung stehenden Seiten mit den Kernthemen zu füllen. Hinsichtlich der atypisch stillen Beteiligung und der Organschaft wurden Rahmenbedingungen geschaffen, die einen Vergleich mit den vorhanden Ressourcen (ca. 30 Seiten) möglich machen. Es wurde unter anderen von einer GmbH & atypisch Still ausgegangen, da diese laut Literatur (Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft) in den letzten Jahren von der Relevanz und Bedeutung her stark wächst. Des Weiteren wird von einer reinen stillen Beteiligung ausgegangen (Geschäftsführer der GmbH ist nicht atypisch stiller Gesellschafter). Die Eingrenzungen bezüglich der Organschaft stellten sich wie folgt dar. Es wurde von keiner grenzüberschreitende Organschaft ausgegangen, dessen Träger und Gesellschaft jeweils eine Kapitalgesellschaft ist. Vororganschaftliche Verhältnisse wurden außeracht gelassen.

2. Stille Beteiligung

Die stille Beteiligung oder auch stille Gesellschaft genannt, wird in den §§230ff. HGB näher beschrieben. Dort wird ein stille Gesellschafter in §230 Abs. 1 HGB als jemand definiert, welcher sich an einem Handelsgewerbe eines anderen in der Art beteiligt, dass diese Beteiligung in das Vermögen des Handelsgewerbes eingeht. Eine Beteiligung an ein nichtkaufmännisches Unternehmen kann somit keine stille Beteiligung sein, sondern eine BGB-Innengesellschaft.¹ Sie kann auch zeitlich begrenzt (durch Gesellschaftervertrag) sein. Eine stille Beteiligung besteht immer aus zwei Komponenten (der stille Gesellschafter und das Handelsgewerbe). Die stille Beteiligungsform einer GmbH & Still stellt eine Mischform dar, welche eine Verbindung zwischen Personen- und Kapitalgesellschaf herstellt.² Grundsätzlich lässt es sich zwischen einer typisch stillen Beteiligung und einer atypisch stillen Beteiligung unterscheiden. Wie es der Name schon vermuten lässt, tritt der stille Gesellschafter (typisch) als Innengesellschaft nicht nach Außen in Erscheinung und ist auch nicht im Handelsregister eingetragen.³ Letzteres trifft jedoch nicht auf den atypisch stillen Gesellschafter zu, welcher aufgrund seiner Charakteristika und aufgrund des übergeordneten öffentlichen Interesses zwingend im Handelsregister aufgenommen werden muss.⁴ Durch eine Beteiligung entsteht niemals eine Firmenänderung geschweige denn ein Firmenzusatz (öffentlich).⁵ Aufgrund der fehlenden Kaufmannseigenschaft der stillen Beteiligung, ist sie als Innengesellschaft weder nach Handels- noch Steuerrecht nach den §§238ff. HGB buchführungspflichtig.⁶

Schaubild der stillen Gesellschaft

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung Nr. 1

2.1 typisch stille Beteiligung

Eine typisch stille Beteiligung definiert sich überwiegend mit der Kapitalüberlassung und der Beteiligung an den Gewinnen. Je nachdem kann eine Beteiligung an den Verlusten nach §231 Abs. 2 HGB ausgeschlossen werden. Die Beteiligung wird dabei als Fremdkapital (Fremdfinanzierung) also Verbindlichkeit angesehen. Charaktertypisch und auch schon maßgeblicher Tatbestandsmerkmal ist die Tatsache, dass ein typisch stiller Gesellschafter nach Beendigung seiner Beteiligung lediglich sein investiertes Kapital zurückerhält, ohne am sonstigen Unternehmenswachstum in irgendeiner Form beteiligt zu werden.⁷ Ihm wird ein gesetzliches Einsichts- und Kontrollrecht nach §233 HGB eingeräumt, was nicht durch andere Vereinbarungen begrenzt werden darf. Namensgebende Besonderheit ist die Anonymität des stillen Gesellschafters, welcher nach außen nicht zu erkennen ist. Dies kann aber auch vermieden werden, da es kein verpflichtender Sachverhalt im Wesen der typisch stillen Beteiligung ist.

2.2 atypisch stille Beteiligung

Eine atypisch stille Beteiligung stellt eine Mitunternehmerschaft an dem Handelsgewerbe dar.⁸ Die Mitunternehmerschaft begründet sich aus der Verbindung der Mitunternehmerinitiative und des Mitunternehmerrisikos (siehe 2.2.2).⁹ Die Einlagen können handelsrechtlich sowohl als Fremdkapital als auch als Eigenkapital angesehen werden. Dies hängt an den im Gesellschafter­vertrag bestimmten und tatsächlich ausgeführten Kriterien ab. Aus Sicht nach IFRS (International Financial Reporting Standards) wird eine Beteiligung, welche einen Rückzahlungsanspruch innehat, ausschließlich als Fremdkapital betrachtet.¹⁰ Grundlegender Unterschied zur typisch stillen Beteiligung ist, dass ein atypisch stiller Gesellschafter Rechte besitzt, die über die des typischen hinausgehen. Man spricht von einer Annäherung an den Kommanditisten. Des Weiteren wird eine Beteiligung am Verlust für den atypischen vorausgesetzt.¹¹ Der oftmals als wichtigster Unterschied betrachtete Punkt stellt aber die Partizipation am Unternehmensvermögen, d. h. eine Teilnahme an den stillen Reserven des Unternehmens dar.

2.2.1 Gründung

Als unverzichtbare Grundlage zur Begründung einer atypisch stillen Beteiligung gilt neben den Grundsätzen nach §230ff. HGB der Gesellschaftervertrag (siehe Anhang) zwischen dem potentiellen Gesellschafter und der GmbH, welche durch den Geschäftsführer vertreten wird. Im Falle einer atypisch stillen Beteiligung vermutet man, dass die bereits vorhandenen Gesellschafter mit einer einfachen Mehrheit (sollte nicht genaueres bestimmt sein) dafür stimmen müssen.¹² Sollte der Geschäftsführer selbst der potentielle Gesellschafter sein, so bedarf es einer Befreiung der Selbstkontrahierung (Insichgeschäft) nach §181 BGB.¹³ Für das Bestehen einer atypisch stillen Gesellschaft reicht die bloße Bezeichnung im Gesellschaftervertrag als solche nicht aus, um diese entstehen zu lassen. Es müssen die Merkmale vorliegen und die stille Gesellschaft auch dementsprechend durchgeführt werden. Der Gesellschaftsvertrag kann nach der Gestaltungsfreiheit befristet sein.

Durch Gründung einer GmbH & atypisch Still wird das Handelsgewerbe der GmbH von einer Personengesellschaft geführt.¹⁴ Wichtig ist dabei, dass eine Übertragung nach den §§3ff. UmwStG nicht erfolgt. Dies ist darauf zu begründen, weil die aufbauenden Voraussetzungen nach §2 UmwG (Verschmelzung) und §190 UmwG (Formwechsel) nicht erfüllt sind. Es handelt sich weder um eine Verschmelzung, da die Kapitalgesellschaft, welche das Vermögen überträgt, nicht erlischt. Das Erlöschen dieser Kapitalgesellschaft ist dabei aber ein Tatbestandsmerkmal der Verschmelzung. Die Möglichkeit des Formwechsels fällt mit der Tatsache weg, da die GmbH weiterhin Unternehmensträger bleibt und somit auch keine Variation des Formwechsels besteht.

Im Falle einer Bareinlage des atypisch stillen Gesellschafters werden die Kosten an der Beteiligung als Anschaffungskosten angesehen. Im Regelfall wird ein Gesellschafter höhere Anschaffungskosten haben, als die buchmäßige Einlage beziffert. In dieser Situation wird der Betrag, welcher darüber hinaus geht, in einer Ergänzungsbilanz festgehalten. Wäre der Gesellschafter erneut Geschäftsführer, ist seine Beteiligung als Sonderbetriebsvermögen zu behandeln.¹⁵

Besonders Interessant wird es, wenn Gegenstand der Einlage ein Betrieb, Teilbetrieb oder Mitunternehmeranteil ist. Dadurch würde die GmbH zum Eigentümer dieser. Fraglich ist, ob es sich um eine Einbringung in eine Kapitalgesellschaft nach §20 Abs.1 UmwStG handelt. Der Einlagegegenstand wäre in diesem Falle aber der Mitunternehmerschaft zuzurechnen.¹⁶ Somit würde nicht der zuvor genannte Paragraph gelten, sondern, weil es sich um eine Einbringung in eine Mitunternehmerschaft handelt, §24 UmwStG. „Es handelt sich hier um eine selbständige Einbringungsmaßnahme, (das heißt) das Wahlrecht des atypisch stillen Beteiligten kann unabhängig vom Wahlrecht der GmbH ausgeübt werden.“¹⁷ Es ist danach möglich, dass die GmbH eine Buchwerteinbringung ausübt und der atypisch stille Gesellschafter weiterhin das Wahlrecht nach §24 Abs. 2 Satz 2 UmwStG besitzt. Dies ist weitestgehend nur möglich solange das Besteuerungsrecht der Bundesrepublik Deutschland nicht ausgeschlossen oder beschränkt wird.

2.2.2 Mitunternehmer

„Mitunternehmer i. S. d. §15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ist, wer zivilrechtlich Gesellschafter einer Personengesellschaft ist und eine gewisse unternehmerische Initiative entfalten kann sowie unternehmerisches Risiko trägt. Beide Merkmale können jedoch im Einzelfall mehr oder weniger ausgeprägt sein.“¹⁸ Das heißt es werden drei Kriterien (Gesellschafter, unternehmerische Initiative und unternehmerisches Risiko) für einen Mitunternehmer definiert. Alle müssen mindestens ansatzweise erfüllt sein.

Die sog. Mitunternehmerinitiative beschreibt teilweise das nicht unerhebliche Mitwirken bei einer Entscheidungsfindung in einem Unternehmen. Vergleichbare Personengruppen wären mitunter Geschäftsführer, Prokuristen und andere leitende Angestellte. Die Möglichkeiten, um bei der Entscheidungsfindung im nicht unerheblichen Maße integriert zu sein, müssen, falls nicht eindeutig, von Fall zu Fall individuell beurteilt werden. Allgemein reichen die üblichen Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechte, welche einem Kommanditisten nach §164, §166 HGB bereits zustehen, aus.¹⁹ Zu beachten ist jedoch, dass im Falle einer Schwächung oder Wegfall der zuvor genannten Rechte, ein Verlust der Mitunternehmerinitiative durchaus jederzeit möglich ist.

Als Mitunternehmerrisiko wird, wie der Name es schon vermuten lässt, das Risiko des Mitunternehmers an der Gesellschaft verstanden. Dieses ist gegeben, wenn man am Gewinn und Verlust, sowie an den stillen Reserven des Unternehmens teilnimmt.²⁰ Erneut muss auch hier gegebenenfalls eine Einzelbetrachtung der jeweiligen Fälle gemacht werden, denn eine Beteiligung an den stillen Reserven wäre beispielsweise nicht von Nöten, wenn diese nur unerheblich wären. Bei der atypisch stillen Gesellschaft gibt es weiterhin den Sonderfall, dass ein Mitunternehmerrisiko nicht gegeben sein kann, wenn eine zu kurze Befristung der Beteiligung die Teilhabe an einer Betriebsvermögensmehrung von Anfang an nicht erwarten lässt.²¹

Das allgemeine Entstehen oder Beenden einer Mitunternehmerschaft liegt unter dem wirtschaftlichen Aspekt des Gesamteindruckes. Sie entsteht also nicht erst mit dem Unterzeichnen des Gesellschaftervertrages oder der Eintragung ins Handelsregister, sondern nach den tatsächlichen Begebenheiten und Verhältnissen. Entsprechendes gilt auch für die Beendigung dieser.²²

2.2.3 Haftung

Mögliche Haftungsgegenstand ist ausschließlich das Vermögen der GmbH, da die GmbH & atypisch Still als Innengesellschaft weiterhin nicht nach außen treten kann. Nun ist zu überprüfen, wie die Einlage eines atypisch stillen Beteiligten zu bewerten ist. Im Regelfall stellt eine Einlage eines stillen Beteiligten (ähnlich wie die Vergabe eines Darlehens) die Hinzugabe von Fremdkapital (Fremdfinanzierung) dar. Es gibt jedoch auch die Möglichkeit, dass eben diese als haftendes Eigenkapital eingestuft werden können. Dies wäre der Fall, wenn eine stille Beteiligung, welche dem stillen Gesellschafter, durch den Gesellschaftsvertrag, kommanditistenähnliche Rechte und Pflichten einräumen würde. Diese Rechte und Pflichten wären mit einem Kommanditisten gleichzustellen, sollte der stille Gesellschafter ein Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrecht i.S. eines Widerspruchsrecht nach §164 Satz 2 HGB, sowie die vergleichbare Teilnahme am Gewinn- und Verlust innehaben.²³ Solche Begebenheiten treffen oftmals mit den Tatbestandsmerkmalen des atypisch stillen Beteiligungsverhältnis überein. Somit wird auch der atypisch stille Gesellschafter dementsprechend schuldrechtlich behandelt. Beim Eintreten eines Verlustes (Verlustbeteiligung nach §231 HGB) sind die Forderungen des atypisch stillen Beteiligten im Vergleich zu denen anderen Gläubiger (Lieferung und Leistung) nachrangig zu betrachten.²⁴ Sie werden auf einer Stufe wie das Eigenkapital angesehen. Zur Wahrung der Haftungsmasse ist es einem atypisch stillen Gesellschafter nicht möglich seine Einlagen vor der Befriedigung von bereits vergangene oder schwebende Geschäften abzuziehen.²⁵

2.2.4 Einkommensteuer

Nach dem Einkommensteuergesetz gelten die Einkünfte aus einer anderen Gesellschaft, worunter auch die atypisch stille Gesellschaft zählt, bei der die Gesellschafter auch als Mitunternehmer angesehen werden, unter §15 Abs. 1 Nr. 2 EStG als Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Dies zählt für alle Mitunternehmer. Eine GmbH & atypisch Still ist aufgrund ihrer fehlenden Rechtssubjektivität nie einkommensteuerpflichtig geschweige denn körperschaftsteuerpflichtig. Als Steuersubjekt gelten stehts die Mitunternehmer.²⁶ Dennoch ist sie Subjekt der Gewinnerzielung.

Der von der GmbH & atypisch Still erwirtschaftete Gewinn wird gesondert und einheitlich nach §179 Abs. 2 i. V. m. §180 Abs.1 AO ermittelt, um ihn anschließend den Mitunternehmern (GmbH und atypisch stiller Gesellschafter) für ertragsteuerliche Zwecke anzurechnen.²⁷ Unerheblich sind dabei die Rechtsformen der beteiligten Parteien.²⁸ Weil die atypisch stille Gesellschaft nicht unter die Buchführungspflichten der §§238ff. HGB fällt, basiert die darauf aufbauende Gewinnermittlung nach §232 HGB auf den Büchern der GmbH. Es erfolgt eine Zwei-Stufen-Gewinnermittlung. Dabei muss Der abgeleitete steuerrechtliche Gewinn aus der Handelsbilanz ermittelt werden. Dieser wird nach dem im Gesellschaftervertrag bestimmten Verteilungsschlüssel auf die Mitunternehmer verteilt. Anschließend erfolgt die Ermittlung des Erfolges aus der Ergänzungsbilanz der Mitunternehmer. Die schuldrechtlichen Beziehungen werden, ähnlich wie bei Gesellschafter einer normalen Personengesellschaft, erst in der zweiten Phase der Gewinnermittlung beachtet.²⁹ Hier werden die Sonderbetriebseinnahmen und Sonderbetriebsausgaben verrechnet. Diese werden gemäß §15 Abs. 1 Nr. 2 EStG als Vergütungen durch Miet- oder Darlehenszinsen, der Überlassung von Wirtschaftsgütern oder Bezüge aus der Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft beschrieben.

Der daraus resultierende Gewinn der Mitunternehmerschaft steht den einzelnen Mitunternehmern folglich zur Verfügung. Weil der atypische Gesellschafter jedoch auch an den Verlusten partizipiert, müssen diese ebenfalls berücksichtigt werden. Nach §232 Abs. 2 HGB nimmt dieser nur in der Höhe seiner Einlagen an dem Verlust teil. Eine Abweichende Regelung kann jedoch erfolgen. Diese Verluste dürfen nicht mit anderen Einkunftsarten oder anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb verrechnet werden. Weitere Einschränkungen gelten nach §15 Abs. 4 und §15 a EStG. §10d EStG ist dabei nicht anzuwenden, da eine natürliche Person als atypisch stiller Gesellschafter bleibt ein Verlust nach §15 Abs. 4 Satz 8 EStG abzugsfähig. Bei einem unmöglich werden der Verrechnung der Verluste, werden die zukünftigen Gewinne dieser Beteiligung gemindert.

2.2.5 Gewerbesteuer

Die GmbH & atypisch Still bildet einen Sonderfall in der Gewerbesteuer. Durch die Innengesellschaft kommt es zu einer Trennung der sachlichen und persönlichen Gewerbesteuerpflicht. Nach Rechtsprechungen wurde festgelegt, dass die GmbH & atypisch Still als „andere Personengesellschaft“ betrachtet wird.³⁰ Sachlich gewerbesteuerpflichtig sind somit die Mitunternehmer eben dieser stillen Gesellschaft.³¹ Die persönliche Steuerpflicht fällt nach §5 Abs. 1 GewStG gänzlich auf den Inhaber des Handelsbetriebs. Gewerbesteuermessbescheid sowie Gewerbesteuerbescheid richten sich dementsprechend gegen den Unternehmer (GmbH).³²

Der für die Gewerbesteuer verwendete Gewinn der Mitunternehmerschaft (grundsätzlich die GmbH) bildet den gesonderten und einheitlichen festgestellten Gewinn. Der Gewinnanteil und die Sondervergütungen sind dem körperschaftlichen Einkommen wieder hinzuzurechnen, da sie ihn nach §15 Abs. 1 Nr.2 EStG nicht mindern dürfen. Eine Hinzurechnung nach §8 Nr.1c GewStG findet keine Anwendung. Potentielle Darlehenszinsen nach §8 Nr. 1a GewStG, sowie die Nutzungsentgelte nach §8 Nr.1 GewStG sind hinzuzurechnen. Es ist der Freibetrag (§11 Abs. 1 GewStG) von 24.500 € zu gewähren, da es sich bei der GmbH & atypisch Still schließlich um eine Personengesellschaft handelt. Mögliche nicht ausgeglichene Verluste der GmbH vor Begründung der GmbH & atypisch Still können unter dem Aspekt der Unternehmergleichheit/ Unternehmensgleichheit (Abschnitt 66 – 68 GewStR) fortgeführt werden.³³ Weitere Hinzurechnungen und Kürzungen nach §8 + 9 GewStG werden, falls nicht anderes bestimmt ist, angewendet. Die Steuerermäßigung nach §35 EStG (pauschalierte Anrechnung des 3,8-fachen des nach §14 GewStG anteiligen Gewebesteuermessbetrages) findet bei den Einkünften des atypisch stillen Gesellschafters seine Anwendung. Die Einkünfte aus Gewebebetrieben ist der Betrag des Gewerbe-Messbetrags die tatsächlich zu zahlende Gewerbesteuer und der auf den Mitunternehmer entfallende Anteil gesondert und einheitlich festzustellen (siehe Anhang).³⁴

2.2.6 Umsatzsteuer

Aufgrund des Tatbestandes, dass eine atypisch stille Beteiligung (auch eine typisch stille) eine Innengesellschaft darstellt, fehlt es ihr an der Unternehmereigenschaft, welche einen Außenauftritt vorsieht.³⁵ Auch wenn eine atypisch stille Beteiligung eine Mitunternehmerschaft darstellt, wird sie nicht als Unternehmer nach §2 UStG angesehen. Weiterhin besitzt die Innengesellschaft kein eigenes Vermögen, sowie keine Rechtsfähigkeit (Firma). Als Unternehmer wird ausschließlich die GmbH angesehen.³⁶ Die Beendigung einer stillen Beteiligung bleibt, sollte der stille Beteiligte kein Unternehmer sein, ohne Belang.³⁷ Die Pflichten und Rechte der GmbH können wie gewohnt ausgelebt werden.

2.2.7 Beendung

Als mögliche Gründe für eine Beendigung zählen unter anderen die Zweckerreichung, der Zeitablauf nach Gesellschaftervertrag, die Auflösung des Unternehmens oder die Insolvenz (auf beiden Seiten).³⁸ Weiterhin gibt es die Möglichkeit der Auflösung durch Kündigung. Bei einer stillen Gesellschaft, welche nicht zeitlich begrenzt ist, kann eine Kündigung nur zum Ende des Geschäftsjahres erfolgen. Die Kündigungsfrist von sechs Monaten nach §132, §234 HGB ist einzuhalten. Eine zeitlich begrenzt eingegangene Gesellschaft kann nicht vor Ablauf dieser Zeit nach §723 Abs. 1 Satz 2 BGB gekündigt werden.³⁹ Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist immer möglich. Dieser ist zumal geboten, wenn ein gesellschaftliches Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört wird oder die Gesellschaft dem Gesellschafter seine vertraglich zugesicherten Rechte verwehrt.

Bei Kündigung erhält der atypisch stille Gesellschafter sein Auseinandersetzungsguthaben von der GmbH ausgezahlt. Im Regelfall liegt ein Veräußerungsgewinn vor, da die Zahlung den nummerischen Buchansatz übersteigt. Dieser müsste unter §§16ff. EStG versteuert werden, da der Sachverhalt als Veräußerung der Mitunternehmerschaft gewertet wird.⁴⁰ Es besteht jedoch die einmalige Möglichkeit nach §16 Abs. 4 i. V. m. §34 Abs.1 + 3 EStG eine Steuerbefreiung/ Begünstigung zu erreichen.

Im Todesfall des atypisch stillen Gesellschafters wird der Gesellschaftsvertrag nicht berührt, sollte nicht gegensätzliches vereinbart worden sein. Das heißt alle Rechte und Pflichten gehen auf die eintretenden Erben nach §234 Abs. 2 HGB über.

3. Organschaft

3.1 Körperschaftsteuerliche Organschaft

Die Regelungen der körperschaftsteuerlichen Organschaft werden in den §§14 – 19 KStG beschrieben. Dabei wird das Ergebnis der Organgesellschaft grundsätzlich vom Organträger versteuert. Eine körperschaftsteuerliche Organschaft ist dann geglückt, wenn eine Organgesellschaft (siehe 3.1.2) in einem rechtlichen Unterordnungsverhältnis zu einem Organträger (siehe 3.1.1) tatsächlich besteht. Dazu bedarf es einiger Voraussetzungen wie der finanziellen Eingliederung oder einen Gewinnabführungsvertrages (GAV) nach §291ff. AktG.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung Nr. 2⁴¹

3.1.1 Organträger

Organträger kann jedes Unternehmen sein, dass im Inland steuerpflichtig ist und eine gewerbliche Tätigkeit ausübt.⁴² Der Inlandsbezug wird auch dadurch geregelt, dass eine Beteiligung an einer Organgesellschaft ununterbrochen einer inländischen Betriebsstätte nach §12 AO zugeordnet ist.⁴³

Weiterhin existiert der Sonderfall einer Personengesellschaft als Organträger. Nach §14 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 KStG können Gesellschaften des §15 Abs. 1 Nr. 2 EStG als Organträger fungieren.⁴⁴ Die Beteiligung muss dabei Gesamthandsvermögen sein, um die finanzielle Eingliederung zu erfüllen.⁴⁵ Somit wird es Personengesellschaften ohne Gesamthandsvermögen, wie einer atypisch stillen Gesellschaft, unmöglich gemacht als Organträger aufzutreten.⁴⁶

[...]

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¹ Vgl. Bundesfinanzhof, v. 10.07.2001, VIII R 45/98.

² Vgl. Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 1.

³ Vgl. Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 74.

⁴ Vgl. Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 74.

⁵ Vgl. Blaurock, U., Handbuch der Stillen Gesellschaft, 2003, S. 10.

⁶ Vgl. Oberfinanzdirektion Erfurt, v. 23.10.2003, S 2241 A - 08 - L 221.

⁷ Vgl. Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 12.

⁸ Vgl. Blümich, W./Heuermann, B., Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz, 2016, Rn. 62.

⁹ Vgl. Bürling, S., Die Besteuerung der stillen Gesellschaft, 2015, S. 8.

¹⁰ Vgl. Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 12.

¹¹ Vgl. Zacharias, E./Hebig, M./Rinnewitz, J., Die atypisch stille Gesellschaft, 2000, S. 149.

¹² Vgl. Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 72.

¹³ Vgl. Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 72.

¹⁴ Vgl. Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 232.

¹⁵ Vgl. Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 235.

¹⁶ Vgl. Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 236.

¹⁷ Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 236.

¹⁸ Vgl. Einkommensteuer-Hinweise (EStH), Hinweis 15.8, 2010.

¹⁹ Vgl. Wichtige Wirtschaftsgesetze, 2018, S. 49.

²⁰ Vgl. Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 95.

²¹ Vgl. Bundesgerichtshof, v. 01.03.1982, II ZR 23/81.

²² Vgl. Bundesfinanzhof, v. 21.12.1972, IV R 194/69.

²³ Vgl. Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 22.

²⁴ Vgl. Wichtige Wirtschaftsgesetze, 2018, S. 49.

²⁵ Vgl. Bundesgerichtshof, v. 01.03.1982, II ZR 23/81.

²⁶ Vgl. Bürling, S., Die Besteuerung der stillen Gesellschaft, 2015, S. 9.

²⁷ Vgl. Bürling, S., Die Besteuerung der stillen Gesellschaft, 2015, S. 10.

²⁸ Vgl. Oberfinanzdirektion Erfurt, v. 19.12.1999, S 2241 St 23.

²⁹ Vgl. Bürling, S., Die Besteuerung der stillen Gesellschaft, 2015, S. 12.

³⁰ Vgl. Bundesfinanzhof, v. 25.07.1995, VIII R 54/93.

³¹ Vgl. BULUT, S., Die stille Gesellschaft im Steuerrecht. Darstellung und Analyse aus dem Blickwinkel der Beratungspraxis, 2016, S. 32.

³² Vgl. Bundesfinanzministerium, v. 26.11.1987, IV B2-S2241-61/87.

³³ Vgl. Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 279.

³⁴ Vgl. Bundesfinanzhof, v. 14.01.2016, IV R 5/14.

³⁵ Vgl. Vogl, E., Beck'sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, 2017, Rn. 37.

³⁶ Vgl. Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 310.

³⁷ Vgl. Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 311.

³⁸ Vgl. BULUT, S., Die stille Gesellschaft im Steuerrecht. Darstellung und Analyse aus dem Blickwinkel der Beratungspraxis, 2016, S. 13.

³⁹ Vgl. Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 55.

⁴⁰ Vgl. Zur Schulze Wiesche, D., Die GmbH & Still, 2019, S. 265.

⁴¹ Smartsteuer, Organschaft - Lexikon des Steuerrechts, 2018.

⁴² Vgl. Thomas Müller, Ernst Stöcker, Bettina Lieber, Die Organschaft, 2016, S. 25.

⁴³ Vgl. Thomas Müller, Ernst Stöcker, Bettina Lieber, Die Organschaft, 2016, S. 22.

⁴⁴ Vgl. NWB Verlag GmbH & Co. KG, Wichtige Steuergesetze, 2017, S. 865.

⁴⁵ Vgl. Thomas Müller, Ernst Stöcker, Bettina Lieber, Die Organschaft, 2016, S. 80 f.

⁴⁶ Vgl. Thomas Müller, Ernst Stöcker, Bettina Lieber, Die Organschaft, 2016, S. 80 f.