Leseprobe
Inhaltsverzeichnis
1. Einleitung
2. Das positive Recht
2.1 Was ist das positive Recht?
2.2 Das Naturrecht
2.2.1 Als Gegenspieler des positiven Rechts
2.2.2 Als Basis des positiven Rechts
2.3 Begründungen des positiven Rechts
2.3.1 Kontraktualistisch nach Thomas Hobbes
2.3.2 Relativistisch nach Gustav Radbruch
2.3.3 Im Vergleich
3. „Unrechtsstaat“ am Beispiel des Nationalsozialismus
3.1 Einordnung der NS-Herrschaft
3.1.1 Kontraktualistisch nach Thomas Hobbes
3.1.2 Relativistisch nach Gustav Radbruch
3.2 Die Rolle des Richters
3.3 Die Schuld / Unschuld der NS-Verbrecher
3.4 Rechtliche Lehren aus der NS-Zeit
4. Das Verhältnis von Recht und Moral
4.1 Die Verschiedenheit von Recht und Moral
4.2 Das Spannungsverhältnis von Recht und Moral
4.2.1 Das Recht verhindert Moral
4.2.2 Das Recht fördert Moral
4.3 Die Unabhängigkeit von Recht und Moral
4.4 Moralpflicht?
5. Fazit
6. Literaturverzeichnis
1. Einleitung
Meine schriftliche Arbeit mit dem Titel „Recht = gerecht? Gerechtigkeit unter dem Gesichtspunkt des positiven Rechts“ soll den Themenkomplex der juristischen Gerechtigkeit aufgreifen und der Frage nachgehen, ob gesetzliches Recht tatsächlich auf dem Fundament der Gerechtigkeit basiert. Hierfür muss die Konstituierung positiven Rechts genauer untersucht und im Hinblick auf moralische Aspekte hinterfragt werden.
Zunächst muss jedoch geklärt werden, was unter dem positiven Recht zu verstehen ist, wobei man unweigerlich auf das Naturrecht trifft. Dabei stellt sich heraus, dass zwischen gesetztem Recht und Naturgesetzen ein paradoxes Verhältnis vorliegt. Ebenso stößt man auf die Frage, welche Rolle sie bei der Konstituierung des positiven Rechts spielen.
Im Speziellen werde ich mich den Begründungsweisen des gesetzten Rechts nach Thomas Hobbes und Gustav Radbruch widmen. Dabei soll analysiert werden, inwieweit die aus ihnen resultierenden Gesetze als gerecht betitelt werden können. Im Vergleich der beiden Begründungen kristallisiert sich neben diverser Gemeinsamkeiten und Differenzen ein zentrales Merkmal von Gerechtigkeit heraus, welches sich durchaus als relevant für die Satzung gesetzlicher Rechte erweist.
Im Anschluss soll der Umgang mit ungerechten Gesetzen beleuchtet werden. Solche waren insbesondere im Nationalsozialismus zu finden, jedoch sind sie ebenso im modernen deutschen Rechtsstaat existent. Die Bewertung des „Unrechtstaats“ der Nationalsozialisten sowie das von ihm gesprochene Unrecht werden einmal aus kontraktualistischer und einmal aus relativistischer Sicht erfolgen. Auch die Rolle des Richters soll ergründet werden, unter anderem in Bezug auf die Frage nach der juristischen Strafbarkeit der nationalsozialistischen Verbrecher. Letztendlich werde ich einige rechtliche Lehren anführen, welche aus der Zeit des Nationalsozialismus gezogen wurden, was insbesondere die Forderung der Einbeziehung moralischer Aspekte in das Rechtssystem beinhaltet.
Demnach beabsichtige ich, die Frage nach einer Moralpflicht gegenüber dem gesetzlichen Recht zu stellen und Recht und Moral somit in ein Verhältnis zueinander zu setzen. Zunächst kommt hierbei die Verschiedenheit der beiden Instanzen zum Tragen. Dennoch wird behauptet, dass sie in einer spannungsgeladenen Beziehung zueinander stehen. Andere Positionen leugnen jede Art von Verhältnis und sprechen von einer absoluten Unabhängigkeit. Zu klären ist also, ob sich positives Recht nach moralischen Maßstäben bewerten lässt und ob es in Anbetracht der nationalsozialistischen Gräueltaten auf eine Moralpflicht angewiesen ist.
Schlussendlich werde ich versuchen, ein Fazit meiner zusammengetragenen Aspekte zu ziehen und damit eine Antwort auf meine Ausgangsfrage, ob gesetztes Recht gerecht ist, zu geben.
2. Das positive Recht
2.1 Was ist das positive Recht?
Das Adjektiv „positiv“ stammt von dem lateinischen Verb „ponere“ ab, was so viel wie „setzen“ heißt. Das dazugehörige Partizip „gesetzt“ ist auf „positum“ zurückzuführen. Das positive Recht ist also als ein gesetztes Recht zu verstehen. Verkörpert wird es durch die vom Menschen niedergeschriebenen Gesetze, welche für die Regulierung menschlichen Zusammenlebens verantwortlich sind. (Vgl. Papier / Krönke 2015, S. 8)
Legitimität erlangen die positiven Rechte allein durch den Akt ihres Beschlusses. Damit sind sie für alle im Staat lebenden Bürgerinnen und Bürger verbindlich und ihre Nichteinhaltung sanktionierbar. Diese Geltungsart des gesetzten Rechts repräsentiert demnach nicht die einzig wahre Gerechtigkeit, sondern bloß vom Menschen festgelegte Rechte. Aus der individuellen Satzung des Rechts resultiert also, dass das positive Recht verschiedene Gestalten annehmen kann. So unterscheiden sich beispielsweise vorgeschriebene Gesetze von Land zu Land. (Vgl. Gärtner, S. 78 - 87)
Die beschriebene Form der Konstituierung der festgeschriebenen Gesetze hat für die Rechtslehre, welche sich auf dem positiven Recht gründet, laut dem Rechtswissenschaftler Hans Kelsen folgende Bedeutung: „[…] Die Reine Rechtslehre […] will das Recht darstellen, so wie es ist, ohne es als gerecht zu legitimieren oder als ungerecht zu disqualifizieren; sie fragt nach dem wirklich und möglichen, nicht nach dem richtigen Recht. […] Sie lehnt es ab, das positive Recht zu bewerten“ (Goergen 2018, S. 6). Demnach kann „die Übereinstimmung eines staatlichen Aktes mit dem Gesetz, des Gesetzes mit der positivrechtlichen […] Verfassung […] immer nur Legalität, niemals rechtfertigende Legitimität begründen“ (Sandkühler 2010, S. 19). Der Aspekt der Gerechtigkeit ist somit für die Rechtslehre irrelevant. Sie urteilt nach den gültigen Gesetzen, ohne sie dabei auf ihren Gerechtigkeitsgrad zu untersuchen, denn dies entspricht nicht ihrem Aufgabengebiet. (Vgl. Goergen 2018, S. 6)
Doch woher stammen die konkreten Ideen, welche durch das gesetzte Recht Form annehmen? Bei der Suche nach der Antwort auf diese Frage kommt man nicht um das Naturrecht umher, welches in einem zwiespältigen Verhältnis zum vorgeschriebenen Recht steht.
2.2 Das Naturrecht
2.2.1 Als Gegenspieler des positiven Rechts
Die Beziehung von positivem Recht und Naturrecht, auch überpositives Recht genannt, ist durchaus als eine paradoxe aufzufassen: Einerseits stellen die natürlichen Gesetze das Gegenstück zum gesetzten Recht dar, da es weder beschlossen wurde, noch variabel ist, sondern naturgegeben und allgemeingültig sowie unveränderlich. Sie können nicht beschlossen werden, da sie von Grund auf existieren und daher bloß entdeckt werden können. Andererseits ergibt sich das positive Recht zum Teil aus dem Naturrecht. (Vgl. ebd., S. 10)
Wie die gesetzten Rechte so zielen auch die Gesetze der Natur auf ein harmonisches Zusammenleben der Menschen untereinander ab. „Unter Naturrecht ist das Recht zu verstehen, das sich aus der menschlichen Natur ableitet und das aus der menschlichen Vernunft erkennbar ist. Es ist daher für alle Zeiten gültig“ (ebd., S. 6). Deshalb wird es oftmals auch als Vernunftrecht bezeichnet. Die menschliche Natur sucht laut Hobbes stets nach Frieden. Die Naturgesetze sind folglich „unveränderlich und ewig […], denn es kann nie der Fall eintreten, daß Krieg das Leben erhält und Frieden es vernichtet“ (Horn / Scarano 2013, S. 176). (Vgl. Goergen 2018, S. 10)
Das Naturrecht beinhaltet demnach diejenigen Rechte eines jeden Individuums, welche sich aus seiner natürlichen Beschaffenheit ergeben. Damit ist vornehmlich die Befriedigung menschlicher Grundbedürfnisse gemeint. Sie werden somit nicht von menschlicher Hand gesetzt wie das bei dem positiven Recht der Fall ist, sondern existieren bereits ohne die Tatsache, dass sie festgeschriebene Regeln oder Gesetze sind. Folglich können sie auch nicht abgeändert oder aberkannt werden. Zudem fallen sie ausnahmslos jeder Person zu, ohne Unterscheidungen zwischen den einzelnen Individuen zu treffen. Das Menschsein stellt ihr einziges Kriterium dar. Daher lassen sie sich unter dem Begriff der Menschenrechte zusammenfassen. (Vgl. ebd., S. 11).
Auf die Frage, wie genau diese universalen Gesetze der Natur nun lauten, schlägt der Staatsrechtlehrer Martin Kriele folgende Vorgehensweise vor: Da man sehr wohl weiß, „[…] was Schmerzen bereitet, was Leiden zufügt, was Angst und Entsetzen einflößt, kurz: was der Natur des Menschen entgegensteht […]“ (ebd.), weiß man gleichzeitig auch, „[…] worauf sich das natürliche Begehren richtet und was der Mensch zu vermeiden bestrebt ist“ (ebd.). Dem Strafgesetzgeber ist demzufolge „ der ganze Katalog der personalen Menschenrechte […] altersher bekannt, wenn auch nur in der Umkehr des Abschreckungs- und Vergeltungsgedankens. Man braucht diesen Katalog nur aus seiner Negativität in die Positivität zu wenden: Dann liegt der
Katalog der natürlichen Menschenrechte ausgebreitet vor uns“ (ebd.). Das Naturrecht ist also für jedermann erkennbar. Es schlägt sich demnach in den Allgemeinen Menschenrechten nieder und ist mit ihnen gleichzusetzen. Dieser Sachverhalt weist die verbindende Komponente von naturgegebenem und gesetztem Recht auf. (Vgl. ebd.)
2.2.2 Als Basis des positiven Rechts
Die natürlichen Gesetze können zwar mit Recht als Gegenspieler des positiven Rechts betitelt werden, dennoch verpflichtet sich das gesetzte Recht zumindest teilweise, auf dem Naturrecht zu beruhen. Die natürlichen Rechte sind sozusagen in dem gesetzlichen Recht verschriftlicht und nehmen durch es Gestalt an. Mehr noch: Erst durch ihre Satzung erhalten sie „[…] die Kraft der Verwirklichung […], statt bloße Worte zu bleiben“ (ebd, S. 21). Durch ihre Positivierung gewinnen die Naturrechte ihre Anerkennung sowie Verbindlichkeit und werden somit einklagbare Grundrechte. So sind sie „juridische und zugleich überpositive, moralische Rechte“ (ebd.).
„Die Würde des Menschen ist unantastbar“ (Kaufmann / Ziegler 2018). Der erste Satz des ersten Artikels des deutschen Grundgesetzes kann als ein solches wahrgenommen werden. Er wird auch als „Ewigkeitsklausel“ (ebd.) bezeichnet, da er die universelle Bedeutung eines Naturrechts innehat und zudem ebenfalls nicht verändert werden darf. Naturgegebenes Recht und gesetztes Recht sind also durchaus miteinander vereinbar. (Vgl. ebd.)
Martin Kriele weist darüber hinausgehend auf die Unabdingbarkeit einer ethischen Grundlage des positiven Rechts hin. Aus seiner Sicht ist dies der einzige Weg, um gültiges Recht zu schaffen, welches zusätzlich das Kriterium der Gerechtigkeit erfüllt. Er ist sich sicher: „Wir können Recht und Gerechtigkeit nicht strikt trennen, sondern die Interpretation des Rechts nur bewerkstelligen und nachvollziehen, wenn wir die ethische Fundierung des positiven Rechts in Betracht ziehen“ (Goergen 2018, S. 21). Folglich müssen naturrechtliche Normen Ausgangspunkt für die Erlassung von Gesetzen sein. (Vgl. ebd.)
Nachfolgendes Begründungsmuster des positiven Rechts nach Thomas Hobbes greift dieses Abhängigkeitsverhältnis der beiden, nur scheinbar entgegengesetzten Formen von Recht, auf.
2.3 Begründungen des positiven Rechts
2.3.1 Kontraktualistisch nach Thomas Hobbes
Die Notwendigkeit der Konstituierung eines positiven Rechts für ein friedliches Zusammenleben der Menschen in einer Gesellschaft erkannte schon Thomas Hobbes. Als Kontraktualist sah er in der Vertragsschließung die unumgängliche Konsequenz, welche aus der Natur des Menschen resultiert. (Vgl. Horn / Scarano 2013, S. 166-177)
Diese besagt laut Hobbes, dass menschliche Wesen in ihrem Urzustand nicht zu einem harmonischen Leben in Gemeinschaft fähig sind. Diesen ursprünglichen Zustand führt er dabei als ein Gedankenexperiment durch. Dieses zielt auf die menschliche Person in seinem rohen Zustand, das heißt ohne Regelwerk als Rahmenbedingung, ab. Es handelt sich daher um einen fiktiven Zustand, den es auf diese Weise nie gegeben hat, da Menschen stets in geregelten Gemeinschaften zusammen gelebt haben. In diesem natürlichen Zustand sind alle Individuen im Grunde gleich. Dennoch bestreitet er nicht, dass Unterschiede sowohl körperlicher als auch geistiger Natur vorhanden sind. Eine physisch eher schwache Person ist jedoch in der Lage, durch List, zum Beispiel in Form eines Zusammenschlusses mit anderen, den Stärkeren zu besiegen. In diesem Naturzustand geht es den menschlichen Wesen einzig und allein um ihr Überleben, ohne dabei Rücksicht auf ihre Mitmenschen zu nehmen. Schließlich befinden sie sich im „natürlichen Kriegszustand“ (ebd., S. 169). Getreu dem Motto „homo homini lupus est - der Mensch ist des Menschen Wolf“ (Schumacher 2013) herrscht ein Kampf jeder gegen jeden vor, da jedes Individuum nach seinem naturgegebenen Überlebensinstinkt handelt, welcher ausschließlich das Eigeninteresse im Blick hat. (Vgl. Horn / Scarano 2013, S. 166-177)
In dieser beschriebenen Ausgangsposition gibt es keinerlei Eigentum, demgemäß hat jeder „ein Recht auf alles“ (ebd., S.169). Darüber hinaus existieren weder Gerechtigkeit oder Ungerechtigkeit, noch Recht oder Unrecht. Demzufolge lassen sich Handlungen nicht als gerecht oder ungerecht einordnen. Erst durch die Hand des Souveräns in Gestalt eines Staates entsteht ein Anspruch auf Besitztümer und ein öffentliches sowie übertragbares Recht. Einzig und allein durch Einführung eines gesetzten Rechts können anwendbare Gesetze geschaffen werden, an welchen sich Taten messen lassen. Zuvor bestehen bloß individuelle Maßstäbe von Gut und Böse. Solche subjektiven Einschätzungen führen unweigerlich zu Konflikten. (Vgl. ebd., S. 166 - 177)
Die genannten Bedingungen des Naturzustandes können für den Menschen, der nach Hobbes von Natur aus nach Harmonie und Frieden strebt, also keineswegs wünschenswert sein. Gerechtigkeit sei somit im „Gesetz der Natur“ (ebd., S. 169) zu suchen, denn dieses sei „Quelle und Ursprung der Gerechtigkeit“ (ebd.) und somit auch der Schlüssel zu einem friedlichen gesellschaftlichen Zusammenleben. Hobbes Begründung seines positiven Rechts baut daher auf dem Naturrecht auf, welches sich aus seinem fiktiven Naturzustand ergibt. Es beinhaltet die nachfolgende Maxime: „Füge einem anderen nicht zu, was du nicht willst, daß man dir zufüge“ (ebd., S. 175). Folglich müssen alle Bürgerinnen und Bürger dieselben Rechte zugestanden bekommen. Denn sie sind von Natur aus gleich und sollen es somit auch im Staat sein. (Vgl. ebd., S. 166-177)
Die Erfüllung dieser Forderung nimmt sich die übergeordnete Gewalt vor, welche Hobbes als „Leviathan“ bezeichnet. Die Einführung des Souveräns schlägt sich in einem Vertragsabschluss nieder. Hobbes´ Vertrag kann man als „Herrschaftsbegründungsvertrag“ (Schaal / Heidenreich 2016, S. 99) bezeichnen, da er die Unabdingbarkeit einer höher gestellten Macht zu begründen versucht. Mit dem vertraglichen Abkommen verzichtet ein Jeder nun auf sein Recht, Gewalt auszuüben. Er übergibt diese Freiheit an den Staat, den „Leviathan“. Diese Übergabe darf allerdings nur aus freien Stücken geschehen und vor dem Hintergrund, einen Vorteil durch den Vollzug dieser Handlung zu erhalten. Dieser besteht darin, dass der Staat nun im Gegenzug fortan für den Schutz der in der Gemeinschaft lebenden Personen verantwortlich ist. Er allein hat das Recht, aber vor allem auch die Pflicht, Gewalt auszuüben, um die Sicherheit der Bürgerinnen und Bürger zu garantieren. Der Gesellschaftsvertrag wird also aus reinem Eigeninteresse und aus Zweckmäßigkeit geschlossen. Er ist deshalb legitim, da die Betroffenen freiwillig und gleichermaßen auf diesen Teil ihrer Freiheit verzichten und daraus einen Nutzen ziehen: „Durch die ihm von jedem einzelnen im Staate verliehene Autorität steht ihm so viel Macht und Stärke zur Verfügung, die auf ihn übertragen worden ist, dass er durch den dadurch erzeugten Schrecken in die Lage versetzt wird, den Willen aller auf den innerstaatlichen Frieden und auf gegenseitige Hilfe gegen auswärtige Feinde hinzulenken. […] Er ist das ,Schwert´, durch das der einheitsstiftende Vertrag erst wirksam und damit gültig wird“ (ebd., S. 97). Sobald der Staat dieser Aufgabe jedoch nicht mehr gerecht wird, verliert er seine Legitimität, da er dann sein im Gesellschaftsvertrag festgehaltenes Versprechen gebrochen hat. (Vgl. ebd., S. 83 - 102)
Die Vertragserfüllung seitens der Bürgerinnen und Bürger erfolgt aus Angst vor Zwangsgewalt. Daher muss die zu erwartende Bestrafung seitens der staatlichen Gewalt für den Vertragsbrecher schwerer wiegen als der Vorteil, welcher durch den Vertragsbruch entsteht. Denn die Prämisse der auf Verträgen basierenden Gesellschaft lautet: „Abgeschlossene Verträge sind einzuhalten“ (Horn / Scarano 2013, S. 169). Anderenfalls verliert der Vertrag seinen Wert. Er ist also darauf angewiesen, dass man auf seine Einhaltung vertrauen kann. Allein der Zweifel an den Abkommen ist nicht mit der vertraglichen Ordnung vereinbar, weshalb Vertragsabschlüsse ausnahmslos verbindlich sind. Das Nicht-Brechen eines Abkommens lässt sich somit als eine „Regel der Vernunft“ (ebd., S. 172) bezeichnen und stellt deshalb ein natürliches Gesetz dar. Denn die menschliche Natur verbietet es, Handlungen zu vollziehen, welche die eigene Person schädigen könnten. (Vgl. ebd., S. 166-177)
Einen Vertragsbruch setzt Hobbes demnach mit Unrecht sowie Ungerechtigkeit gleich. Somit wurde dem Vertragspartner, dessen Vertrag gebrochen wurde, Unrecht angetan. Dem gegenüber ist alles, was dem Vertrag entspricht, gerecht. Die Erfüllung der verbindlichen Gesetze ist nach Hobbes auch durchaus jedem zumutbar, da dessen Einhaltung einer bloßen Bemühung des einzelnen Bürgers bedarf. (Vgl. ebd.)
Ausschlaggebend für die Konstituierung eines positiven Rechts und dessen Rechtfertigung bei Hobbes ist demnach seine Notwendigkeit für ein harmonisches menschliches Zusammenleben. Ebenso zweckrational denkt auch Gustav Radbruch bei seiner Begründung der gesetzlichen Rechte.
2.3.2 Relativistisch nach Gustav Radbruch
Für den Rechtswissenschaftler und Vertreter des Relativismus Gustav Radbruch ist alles Recht relativ, denn gerechtes Recht sei für den Menschen „[…] weder erkennbar noch beweisbar […]“ (ebd., S. 300). Deshalb kommt er zu folgendem Schluss: „Vermag niemand festzustellen, was gerecht ist, so muß jemand festsetzten, was rechtens sein soll […]“ (Gärtner 2012, S. 84). Aus den Gegebenheiten seiner relativistischen Auffassung von Gerechtigkeit lässt sich jedoch dennoch ein gerechtes sowie unverzichtbares Recht ableiten. (Vgl. Horn / Scarano 2013, S. 300)
Der Standpunkt des Rechtsrelativismus besagt, dass jede Behauptung bezüglich der Gerechtigkeit einen Wahrheitsanspruch innehat und daher als gleichwertig behandelt werden muss (vgl. ebd., S. 299-300). Hieraus resultieren folgende 8 Kriterien, welche die vollkommene Umsetzung der relativistischen Weltsicht ermöglichen sollen und so einen gerechten Staat verkörpern: Zum einen müssen gesetzlich vereinbarte Rechte gegeben sein, zum anderen muss eine liberale Staatsform vorliegen. Zudem bedarf es einem „Sonderstrafrecht für Überzeugungstäter“ (ebd., S. 301) sowie einem Rechtsstaat, welcher selbst dem von ihm erlassenen Recht unterworfen ist. Folglich ist auch eine Gewaltenteilung zwingend von Nöten. Ebenso ist die Volkssouveränität und somit eine demokratische Ordnung unverzichtbar. Kennzeichen einer relativen Auffassung von Recht ist die Toleranz gegenüber pluralistischen Haltungen. Dies bringt jedoch zugleich die Ablehnung gegenüber Intoleranz mit sich, das heißt es herrscht keine Toleranz gegenüber intoleranter Sichtweisen. Letztendlich fordert der Realismus einen sozialistischen Staat. (Vgl. ebd., S. 300-304)
Grundvoraussetzung für ein gerechtes Staatssystem ist das gesetzlich vereinbarte Recht. Nur durch dieses lässt sich der Relativismus verwirklichen. Er begründet dies mit der Tatsache, dass gerade aufgrund der Vielzahl legitimer Auffassungen von Gerechtigkeit ein Regelwerk durchgesetzt werden muss, welches die Existenz pluralistischer Ansichten verteidigt. Diese Aufgabe kommt nach Radbruch dem Positivismus zu. Die Gesetzgebung sei demzufolge kein „Akt[…] der Wahrheit“ (ebd., S. 300), sondern bloß ein „Akt der Autorität“ (ebd.,), dessen es zwingend bedarf, um universale Geltungsansprüche abzuwenden. (Vgl. ebd.)
Der Staat verfügt also über das Recht, verbindliche Gesetze festzulegen sowie durchzusetzen. Dabei unterliegt er jedoch einem liberalistischem Prinzip: Er ist verpflichtet, gewisse Freiheiten der Bürgerinnen und Bürger zu achten. Damit sind insbesondere diejenigen Freiheiten gemeint, welche ihnen aufgrund der angenommenen Gleichheit aller Menschen gegeben sind. Die Glaubens- und Pressefreiheit stellen ein Beispiel hierfür dar. (Vgl. ebd., S. 300-301)
Anders verfährt der Staat jedoch mit sogenannten „Überzeugungstäter[n]“ (ebd., S. 301). Demnach bedeutet das positive Recht für „de[n] Einzelnen, der sich von der seitens des Gesetzgebers angenommenen und sanktionierten Meinung nicht überzeugen lässt, […] nur brutale Gewalt, nicht sittliche Autorität“ (ebd.). Bei solchen Andersdenkenden findet das herkömmliche Strafrecht keine Anwendung. Es muss somit ein „Sonderstrafrecht für Überzeugungstäter“ (ebd.) erlassen werden, nach welchem diese Personen durch Internierung unschädlich gemacht werden. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass sie das Fundament des Staates, sprich das beschlossene und festgeschriebene Recht, nicht schädigen. (Vgl. ebd., S. 300-301)
Der Staatsform legt Radbruch ein rechtsstaatliches Ordnungsprinzip zugrunde. Diese unterstellt den Staat selbst unter seine erlassenen Gesetze, was der Prävention willkürlicher Handlungen seitens des Staates dienen soll. (Vgl. ebd., S. 301-302)
Aus der Konstituierung des Rechtsstaats ergibt sich zugleich der Vollzug einer Gewaltenteilung, um eben genannten diktatorischen staatlichen Maßnahmen vorzubeugen. Unterstützt wird die Eindämmung der Staatsmacht zudem mithilfe demokratischer Verhältnisse. (Vgl. ebd., S. 302)
Der Relativismus speist sich aus einer demokratischen Staatsform, der Volkssouveränität. Das heißt, eine relativistische Auffassung von Gerechtigkeit lässt sich einerseits nur in einer Demokratie verwirklichen, in der jegliche Überzeugungen gleichwertig behandelt werden und ebenso eine Gleichheit der Bürgerinnen und Bürger herrscht. Andererseits ist aber auch der demokratische Staat auf den Relativismus angewiesen. Einheitlichkeit in einer Demokratie ist nicht möglich und auch nicht vorgesehen, weshalb Entscheidungen nach dem Mehrheitsprinzip gefällt werden. „Die Demokratie ist willens, die Macht jeder Überzeugung anzuvertrauen, welche die Mehrheit hat gewinnen können, ohne fragen zu dürfen, welches der Inhalt und der Wert einer solchen Überzeugung ist“ (ebd.). Dies gilt jedoch nur für diejenigen Überzeugungen, welche sich mit den Rahmenbedingungen des positiven Rechts vereinbaren lassen. Ein grundsätzliches Infragestellen des Rechtsrelativismus wäre somit nicht zulässig. Dem scheinbaren Widerspruch, den Relativismus, welcher wie bereits geschildert eigentlich keine politische Ansicht bevorzugen darf, trotzallem mit Demokratie gleichzusetzen, steht „der formale Charakter der Demokratie“ (ebd., S. 302-303) entgegen: „Die Freiheit, auf die Freiheit zu verzichten, ist in der Idee der Freiheit selbst enthalten“ (ebd., S. 303). Das heißt, es ist möglich, aus einer demokratischen Staatsform heraus jede andere erdenkliche Herrschaftsform zu errichten. Der demokratische Staat beschneidet also keine politischen Überzeugungen und ist deshalb deckungsgleich mit dem Relativismus. (Vgl. ebd., S. 302-303)
Intoleranz wiederrum steht für eine Missachtung der relativistischen Weltsicht. Deshalb gilt für die allgemein tolerante Staatsform nach Radbruch: Keine Toleranz gegenüber Intoleranz. (Vgl. ebd., S. 303)
Um die Realisierung des Rechtsrelativismus im Staat als vollendet ansehen zu können, ist die Gleichheit aller Individuen der Bevölkerung Grundvoraussetzung. Macht, zum Beispiel in Form von Kapital, darf keinerlei Auswirkungen auf die Durchsetzungskraft der jeweiligen Meinung haben. Deshalb fordert Radbruch die Gesellschaftsordnung des Sozialismus, unter welchem er die gleichwertige Behandlung aller vom Staatssystem Betroffenen versteht. (Vgl. ebd., S. 303-304)
Diese - und ausschließlich diese - beschriebene Beschaffenheit von Staatsform und positivem Recht habe laut Radbruch den Anspruch, legitim zu sein. Die von ihm aufgeführten Bedingungen eines gerechten Staates sind jene, die auch das Naturrecht einfordert, nämlich „Menschenrecht, Rechtsstaat, Gewaltenteilung, Volkssouveränität, Freiheit und Gleichheit“ (ebd., S. 304). Seine Begründung des positiven Rechts hat jedoch nicht die Naturrechte des Menschen als Ausgangspunkt. Diese sind nach dem Relativismus nicht existent, da kein Recht, ebenso wenig das Naturrecht, universalen Anspruch erheben kann: „Das Naturrecht kann den Inhalt des gesetzten Rechts nicht eindeutig vorgeben. Die Geltung des positiven Rechts darf deshalb nicht auf naturrechtlichen Vorgaben beruhen. Nur das von einer dazu berechtigten Instanz festgesetzte positive Recht kann mit Sicherheit sagen, was rechtens ist“ (Gärtner 2012, S. 84). Nichtsdestotrotz werden dieselben Forderungen des natürlichen Rechts durch die Folgerungen der relativistischen Theorie erfüllt. In dieser Gegebenheit meint der deutsche Staatslehrer Martin Kriele eine Widersprüchlichkeit in Radbruchs Rechtstheorie entlarvt zu haben: „Der Relativismus bezog seine Plausibilität aus der Evidenz dieser naturrechtlichen Forderungen. Er gründete sich also auf Naturrecht, während er es gleichzeitig verwarf“ (Goergen 2018, S. 11).
Grundsätzlich sind beschlossene Gesetze bei Radbruch also zum Wohle aller Betroffenen einzuhalten, ganz unabhängig davon, ob sie inhaltlich ungerecht scheinen mögen. Die Antwort des Rechtwissenschaftlers auf die Frage, ob sich das legitime und damit grundsätzlich unanfechtbare positive Recht in Ausnahmefällen anzweifeln lässt, wird heute unter der „Radbruch´schen Formel“ zusammengefasst. Diese besagt, dass es sehr wohl unrechtmäßige Gesetze geben kann, nämlich dann, wenn es sich um „unerträgliche[s] Unrecht“ (Gärtner 2012, S. 88) handelt. Die Formel soll daher die Lösung des bestehenden Spannungsverhältnis zwischen Gerechtigkeit und Rechtssicherheit darstellen: „Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als ,unrichtiges´ Recht der Gerechtigkeit zu weichen hat“ (ebd.). Auf der einen Seite ist die Autorität der Gesetzesgewalt zwingend erforderlich, um die Rechtssicherheit, sprich die Effektivität, Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit rechtlicher Gebote beziehungsweise Verbote sowie deren Anwendung, aufrecht zu erhalten. Auf der anderen Seite gilt das gesetzte Recht keinesfalls absolut bedingungslos. (Vgl. ebd., S. 87-89)
[...]