Die Anknüpfung von Beförderungsverträgen (Art. 5 Rom I-VO)

Gliederung:

A. Einführung

B. Gegenwärtige Rechtslage nach EGBGB/EVÜ
I. Güterbeförderungsverträge
II. Personenbeförderungsverträge

C. Wandel des geltenden Rechts

D. Die neue Regelung nach der Rom I-VO
I. Auslegung des Gemeinschaftsprivatrechts
II. Anwendungsbereich
1. Sachlicher Anwendungsbereich/Universelle Anwendung
2. Ausschluss der Rück- und Wei te rve rwe isung
3. Eingriffsnormen/ordre public
4. Zeitlicher Anwendungsbereich/Inkrafttreten
5. Räumlicher Anwendungsbereich
6. Verhältnis zu anderen Gemeinschaftsrechtsakten
7. Verhältnis zu bestehenden internationalen Üb erei nk ommen
III. An kn üpfungsre gel n
1. Güterbeförderungsverträge
a) Rechtswahlvereinbarung/Subjektive Anknüpfung
aa) Grundsatz der freien Re ch tsw ahl
aaa) Kreis der wählbaren Rechte
bbb) Stellungnahme
ccc) Stillschweigende Rechtswahl
bb) Rein innerstaatliche Sachverhalte
cc) Binnenmarktklausel
dd) Zwischenergebnis
b) Objektive Anknüpfung
aa) Begrifflichkeiten/Detailfragen des Art. 5 I Rom I-VO
bb) Subsidiäre Anknüpfung gem. Art. 5 I S. 2 Rom I-VO
cc) Bewertung
aaa) Kontinuität von EVÜ und Rom I-VO bei der Güterbeförderung
bbb) Fragwürdigkeit der übernommenen kumulativen Anknüpfung
ccc) Übertragung auf Art. 5 I Rom I-VO
ddd) Hinreichende Lösung durch Art. 5 I Rom I-VO
dd) Zwischenergebnis
2. Personenbeförderungsverträge
a) Objektive Anknüpfung
aa) Auslegung des „Abfahrts-/Bestimmungsorts“
bb) Auslegung des Begriffs „zu befördernde Person“
cc) Subsidiäre Anknüpfung
dd) Zwischenergebnis
b) Rechtswahlvereinbarung/Subjektive Anknüpfung
c) Alternative zu Art. 5 II Rom I-VO
d) Zwischenergebnis
3. Ausweichklausel des Art. 5 III Rom I-VO

Vorwort

Der Verfasser ist Rechtsanwalt im Kammerbezirk Nürnberg mit Kanzleisitz in Erlangen und auf dem Gebiet des Privatrechts mit Schwerpunkten im Vertrags-, Miet-, und Verkehrsrecht tätig.

Vorliegende Abhandlung wurde als Studienarbeit im Jahr 2008 an der Universität Bayreuth verfasst und befasst sich mit der Anknüpfung von Beförderungsverträgen im Internationalen Privatrecht gemäß Art. 5 Rom I-Verordnung (Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht).

Aktuelle Informationen zum Privatrecht finden Sie auch unter www.rechtsanwalt-caspary.de

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A. Einführung

„Als Gregor Samsa eines Morgens aus unruhigen Träumen erwachte, fand er sich in seinem Bett zu einem ungeheueren Ungeziefer verwandelt.“

Liest man Stellungnahmen¹ zu Teilen der neuen Kollisionsregel des Art. 5 Rom I-Verordnung (Rom I-VO), so kann man fast den Eindruck gewinnen, dass die abwertenden Attribute der einleitenden Worte aus Kafkas Buch „Die Ver- wandlung“ auf die Rom I-VO übertragen werden können. Wie diese Abhandlung jedoch zeigen wird, ist dies mitnichten der Fall.

Zumindest hat sich das gesamte Regelungssystem im Bereich des interna- tionalen Schuldvertragsrechts keineswegs vom Übereinkommen über das auf schuldvertragliche Verhältnisse anzuwendende Recht aus dem Jahre 1980 (EVÜ) über Nacht in ein „ungeheures Ungeziefer“ verwandelt. Dafür hatten sich die Re- gelungen des EVÜ bereits in zu vielen Bereichen bewährt und wurden daher vie- lerorts übernommen.² Durch den Wandlungsprozess versuchte man, die bestehen- den Schwächen des EVÜ zunächst zu revolutionieren.³ Später beschränkte man sich auf eine behutsame Fortentwicklung, die die Rom I-VO in ein neues Rechts- gewand kleidete, dadurch unmittelbar geltendes Recht in den Mitgliedsstaaten schuf und somit das größte Manko des EVÜ überwunden hat.⁴

Welche inhaltlichen Auswirkungen sich aus dem Wandel des EVÜ zur ROM I-VO im Speziellen bei Beförderungsverträgen ergeben haben und dass diese Änderungen nicht so negativ zu bewerten sein werden, wie es der erste Ein- druck bei der Literaturauswertung suggeriert, wird die folgende Arbeit ergründen. Dazu wird zunächst das geltende Recht dargestellt. Sodann wird die subjektive und objektive Anknüpfung nach der neuen Regelung für Beförderungsverträge vorgestellt und einer kritischen Würdigung unterzogen.

B. Gegenwärtige Rechtslage nach EGBGB/EVÜ

I. Güterbeförderungsverträge

Das Anknüpfungssystem der Artt. 3, 4 EVÜ (=Artt. 27, 28 EGBGB)⁵ sieht zu- nächst eine freie Rechtswahl für Beförderungsverträge vor, unabhängig davon, ob eine Güter- oder Personenbeförderung⁶ stattfindet.

Wurde bei Güterbeförderungsverträgen keine Rechtswahl getroffen, wird nicht etwa die Grundregel des EVÜ zur Bestimmung der engsten Verbindung herangezogen, sondern durch die Sondervorschrift des Art. 4 IV 2 EVÜ geregelt. Diese führt damit nicht zum Recht des Staates, in dem der Beförderer als die Par- tei, die die charakteristische Leistung erbringt, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, sondern zu einer kumulativen Anknüpfung, die versucht, die Interessen beider Parteien in Einklang zu bringen. Die engste Verbindung wird somit bei dem Staat vermutet, in dem die Hauptniederlassung des Beförderers liegt, sofern sich gleich- zeitig auch der Verladeort, Entladeort oder die Hauptniederlassung des Absenders in diesem Staat befindet. Diese Lösung wurde gewählt, um die Gefahr zufälliger Ergebnisse bei einer Anknüpfung nach Art. 4 II EVÜ zu vermeiden.⁷

Dass beim Fehlen dieser Voraussetzungen auf Art. 4 I EVÜ und nicht auf Art. 4 II EVÜ zurückgegriffen wird, ist in der Vergangenheit zwar nicht einheit- lich beurteilt worden, jedoch bereits mit Hinblick auf den klaren Wortlaut des Art. 4 IV EVÜ anzunehmen und mittlerweile überwiegend anerkannt.⁸

Die durch die Abs. II-IV aufgestellten Vermutungen sind widerlegbar. Um zu statische Ergebnisse zu vermeiden, enthält Art. 4 V EVÜ eine Ausweichklau- sel, die an das Recht des Staates anknüpft, mit dem ein Vertrag nach der Gesamt- heit der Umstände die engere Verbindung aufweist.

II. Personenbeförderungsverträge

Im Gegensatz zu Güterbeförderungsverträgen besteht für die Personenbeförde- rung keine Sondervorschrift, sondern das Prinzip der charakteristischen Leistung nach Art. 4 II EVÜ. Damit ist das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Be- förderers ausschlaggebend. Die Ausweichklausel in Art. 4 V EVÜ gilt hier eben- falls. Solange keine Pauschalreiseverträge nach Art. 5 V EVÜ geschlossen wur- den, stellen Verträge zur Personenbeförderung keine Verbraucherverträge dar.

C. Wandel des geltenden Rechts

Der Kommissionsvorschlag für eine Rom I-VO (Rom I-E)⁹ knüpfte im Falle feh- lender Rechtswahl direkt an das Recht des Staates an, in dem die Partei, die die charakteristische Leistung erbringt, in diesem Fall der Beförderer, ihren gewöhn- lichen Aufenthalt hat. Güterbeförderungsverträge waren damit ihrer Sonderan- knüpfung beraubt und wurden, ebenso wie es bei Personenbeförderungsverträgen bisher der Fall war, gewöhnlichen Verträgen gleichgesetzt. Ziel der Kommission war die Erhöhung der Rechtssicherheit. Angesichts der freien Rechtswahl als Fundament des Rechtsakts empfehle es sich, die bei unterlassener Rechtswahl anwendbaren Vorschriften so präzise und berechenbar wie möglich zu fassen, damit die Parteien sich bewusst entscheiden können, ob sie von der freien Rechtswahl Gebrauch machen oder nicht.¹⁰

Freilich blieb diese Regelung nicht unwidersprochen. In der Stellungnah- me des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses zum Verordnungsent- wurf vom 23.12.2006 sah man den Gewinn an Rechtssicherheit nur um den Preis einer starren und unflexiblen Regelung erkauft¹¹, die selbst dann keine Abwei- chungen zulasse, wenn dies im Einzelfall angemessen sein sollte. Dieser Rück- schritt gegenüber dem EVÜ könne sich nachteilig auswirken, weil Fälle vorstell- bar seien, in denen eine starre Anknüpfung nicht zu einer angemessenen Lösung führen könne. Dem Richter müsse für solche Ausnahmefälle unter gewissen Vor- aussetzungen¹² die Möglichkeit eröffnet bleiben, ein sachnäheres Recht anzuwen- den, um zu einer befriedigenden Lösung zu gelangen.

In den Folgejahren kam es zu weiteren Vorschlägen¹³ des Rates der Euro- päischen Union, die mit leichten Differenzierungen in Wortlaut und Struktur wie- der eine kumulative Anknüpfung vorsahen. Die Diskussionen mündeten schließ- lich in der Empfehlung, Beförderungsverträge in einer eigenen Vorschrift zu be- handeln.¹⁴ Durchgesetzt haben sich letztlich die Änderungsanträge des Dumitres- cu-Berichts¹⁵, die nahezu wortlautgleich in die Rom I-VO übernommen wurden und damit das Anknüpfungssystem des Art. 4 IV EVÜ mit einigen Modifikatio- nen fortsetzte.

D. Die neue Regelung nach der Rom I-VO

I. Auslegung des Gemeinschaftsprivatrechts

Der EuGH, der das Auslegungsmonopol unmittelbar aus Art. 234 EGV für das Gemeinschaftsrecht innehat¹⁶, betrachtet zunächst den Wortlaut einer Norm. Da- bei bleiben nationale Erwägungen unberücksichtigt. Stattdessen erfolgt die Ausle- gung autonom aus dem EG-Vertrag und dem dazugehörigen Gemeinschaftsrecht, insbesondere in Bezug auf Staatsverträge. Sofern der Wortlaut keine näheren Rückschlüsse zulässt, wird als zentrale Auslegungsmethode die teleologische he- rangezogen, die sich am Zweck des Gesetzes orientiert.¹⁷ Als Überleitung zu die- ser und gleichzeitig einer Fortsetzung der Wortauslegung wird teilweise auch eine Beurteilung nach der Systematik der Norm vorgenommen.¹⁸

Als Teil der teleologischen Methode findet sich der Grundsatz des „effet utile“. Eine Norm sollte danach so verstanden werden, dass sie den größten prak- tischen Nutzen erreicht. Dieser Nutzen wird aus den allgemeinen Zielen der Ge- meinschaft bestimmt.¹⁹ Auf die historische Auslegungsmethode, die sich am Wil- len des Gesetzgebers orientiert, kann ebenfalls abgestellt werden. Allerdings kommt ihr wegen des statischen Charakters meist nur der Rang einer Hilfsbe- gründung zu.²⁰ Voraussetzung ist jedoch regelmäßig, dass zur historischen Inter- pretation von Normen nur solche Materialien heranzuziehen sind, die autoritativen Charakter aufweisen. Dieser wird nur bei Meinungsäußerungen solcher Gesetzge- bungsorgane angenommen, deren Zustimmung den Rechtsakt im konkreten Fall trägt. Äußerungen von anderen Organen²¹ erweisen sich nur dann als autoritativ, wenn sie von den entscheidenden Organen in ihren Willen aufgenommen wurden. Jedoch kann sich aus nicht übernommenen Vorschlägen ein „e contrario“- Argument ergeben.²²

Für die Auslegung der Rom I-VO hat all dies zur Konsequenz, dass zur Evaluation des größten Nutzens für die enthaltenen Normen gerade die Zielbe- stimmungen der Gemeinschaft heranzuziehen sind. Das zentrale Ziel der Rom I- VO stellt die Erreichung von Rechtssicherheit dar. Dieser Zweck soll durch stär- kere Berechenbarkeit erreicht werden, wobei jedoch ein gewisses Ermessen der Gerichte erhalten bleiben soll.²³ Durch Heranziehen dieser Kriterien und einer Untersuchung der historischen Änderungen der Rom I-VO im Vergleich zum EVÜ, sowie der aus Kommissions- und Ratssitzungen nicht übernommenen Vor- schläge, sind die zu behandelnden Normen zu interpretieren.

II. Anwendungsbereich

Um im Folgenden konkret die Anknüpfung von Beförderungsverträgen zu erör- tern, ist zunächst zu skizzieren wann Art. 5 Rom I-VO Anwendung findet.

1. Sachlicher Anwendungsbereich/Universelle Anwendung

Gem. ihres Art. 1 I gilt die Rom I-VO für vertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten auf- weisen. Ob es sich um Mitgliedsstaaten handelt, spielt nach dem klaren Wortlaut folglich keine Rolle. Dabei ist nach Art. 2 Rom I-VO das nach der Verordnung bezeichnete Recht auch dann anzuwenden, wenn es nicht das Recht eines Mit- gliedsstaates ist. Entscheidet somit beispielsweise ein französisches Gericht über einen Güterbeförderungsvertrag, der zwischen japanischen und australischen Ver- tragsparteien geschlossen wurde und an neuseeländischem Recht anknüpft, so bleibt die Rom I-VO gleichwohl anwendbar.²⁴

Besondere Relevanz erlangt die Frage nach dem Anwendungsbereich der Rom I-VO im Verhältnis zur Rom II-VO. Diese stellt eine Regelung für außerver- tragliche Schuldverhältnisse auf. Insofern ist fraglich, wann die Anknüpfung über Art. 5 Rom I-VO und wann über entsprechende Regelungen der Rom II-VO statt- zufinden hat. Voraussetzung für die Anwendung des Art. 5 Rom I-VO ist das Vorliegen eines vertraglichen Schuldverhältnisses über die Beförderung von Gü- tern oder Personen. Um festzustellen, wann man von einem solchen auszugehen hat, muss eine hinreichende Abgrenzung beider Verordnungen und damit die De- finition des Vertragsbegriffes vorgenommen werden.²⁵ Indes hat eine Definition des „außervertraglichen Schuldverhältnisses“ in die Rom II-VO ebenso wenig Einzug erhalten, wie die des „vertraglichen Schuldverhältnisses“ in die Rom I- VO.

Das mit Blick auf Erwägungsgrund (7) der Rom I-VO begründete Heran- ziehen der Rechtsprechung des EuGH zum Vertragsbegriff der Brüssel I-VO²⁶, nach der für das Vorliegen eines vertraglichen Rechtsverhältnisses erforderlich ist, dass eine Partei gegenüber einer anderen freiwillig Verpflichtungen eingegangen ist²⁷, mag zwar einerseits durch gemeinsame Ziele von Rom I-VO und Brüssel I- VO, namentlich die Erreichung stärkerer Transparenz und Vorhersehbarkeit²⁸, gedeckt sein, ist andererseits aber wegen der Unausgereiftheit dieses Vertragsbeg- riffes, der lediglich Mindestanforderungen für Verträge aufstellt, die zudem auf prozessuale Bedürfnisse zugeschnitten sind²⁹, abzulehnen. Insbesondere das Er- fordernis der Freiwilligkeit vermag bereits im prozessualen Rahmen nicht zu ü- berzeugen und lässt daher stark an der Eignung zur Lösung kollisionsrechtlicher Abgrenzungsfragen zweifeln, da fragwürdig ist, ob Verträge, die im Rahmen ei- nes Abschlusszwangs geschlossen wurden, überhaupt erfasst werden.³⁰

Vieles spricht deshalb dafür, den Vertragsbegriff teleologisch herzuleiten. Nach dem Grundsatz des „effet utile“ ist hierfür auf den Zweck des Gesetzes ab- zustellen.³¹ Die Kernpunkte der Rom I-VO sind die Anerkennung der Parteiauto- nomie, sowie die Leistungserbringung durch eine Partei. Zweck der Rom II-VO ist stattdessen ein angemessener Interessenausgleich zwischen Täter und Opfer sowie die Vorhersehbarkeit der anwendbaren Sicherheits- und Verhaltensregeln.³² Konkret ist daraus zu folgern, dass man dann vom Vorliegen eines vertraglichen Schuldverhältnisses über die Beförderung von Personen oder Gütern auszugehen hat und somit von einer Anwendung des Art. 5 Rom I-VO, wenn im Schwerpunkt die Prinzipien der Rom I-VO durchgesetzt werden sollen, es also um Leistungs- erbringung geht. Wo hingegen die zuletzt genannten Prinzipien passen, sollte man sich gegen eine vertragliche Qualifikation entscheiden.³³

2. Ausschluss der Rück- und Weiterverweisung

Darüber hinaus besteht in Art. 20 Rom I-VO ein Ausschluss der Rück- und Wei- terverweisung, gleichgültig ob die jeweilige Rechtsordnung durch Rechtswahl oder mangels Rechtswahl nach den Vorschriften der Rom I-VO bestimmt wird. Das anzuwendende Recht umfasst dabei nicht die Kollisionsnormen dieser Rechtsordnung. Wird auf das Recht eines Staates verwiesen, so sind darunter nur die in diesem Staat geltenden Sachvorschriften zu verstehen, um die Bestimmung des anwendbaren Rechts nicht mit der Untersuchung fremden Kollisionsrechts zu überfrachten.³⁴

3. Eingriffsnormen/ordre public

Gem. Art. 9 II Rom I-VO wird nicht die Anwendung der Eingriffsnormen³⁵ des Rechts am Ort des angerufenen Gerichts berührt. Im Vergleich zum EVÜ wurde der Anwendungsbereich der Vorschrift in Art. 9 III Rom I-VO verengt. Eingriffs- normen eines Staates, in dem der Vertrag erfüllt wird, können danach nur zur Anwendung kommen, soweit diese die Erfüllung des Vertrages unrechtmäßig werden lassen. Konkret könnte man hier beispielsweise an Güterbeförderungen denken, die gegen ein Ausfuhrverbot kultureller Güter oder gegen Tierschutzvor- schriften verstoßen. Im Konfliktfall haben aber die zwingenden Vorschriften des Staates Vorrang, in dem sich das entscheidende Gericht befindet.³⁶

Im Übrigen kann gem. Art. 21 Rom I-VO die Anwendung des durch die Rom I-VO berufenen Rechts nur dann versagt werden, wenn seine Anwendung mit der öffentlichen Ordnung des Staates des angerufenen Gerichts offensichtlich unvereinbar ist.

4. Zeitlicher Anwendungsbereich/Inkrafttreten

Das Inkrafttreten der Verordnung richtet sich nach Art. 29 Rom I-VO. Sie gilt ab dem 17. Dezember 2009 und wird nach Art. 28 ROM I-VO auf Verträge ange- wandt, die nach dem 17.12.2009 geschlossen werden.

5. Räumlicher Anwendungsbereich

Grundsätzlich gilt die Rom I-VO in allen EG-Mitgliedsstaaten. Dänemark betei- ligt sich jedoch generell nicht an Maßnahmen zur justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen³⁷ und hat daher die Rom I-VO nicht angenommen.³⁸ Irland und Groß- britannien konnten sich gem. Art. 69 EG i.V.m. Art. 3 des Protokolls über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands zum Amsterdamer Vertrag über ein sog. „opt-in“ an der Verordnung beteiligen. Irland hat im Gegensatz zu Groß- britannien³⁹ hiervon Gebrauch gemacht.⁴⁰ Solange Großbritannien die Rom I-VO nicht annimmt, bleibt dort, ebenso wie in Dänemark, das EVÜ in Anwendung. Aufgrund der dadurch entstehenden uneinheitlichen Regelung innerhalb der Ge- meinschaft bleibt es bei der bedauerlichen Möglichkeit des „forum shopping“.⁴¹

6. Verhältnis zu anderen Gemeinschaftsrechtsakten

Durch Art. 23 Rom I-VO wird das Verhältnis zu anderen Vorschriften des Ge- meinschaftsrecht geregelt. Danach berührt die Rom I-VO nicht die Anwendung von Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die in „besonderen Bereichen“ Kolli- sionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten.⁴²

7. Verhältnis zu bestehenden internationalen Übereinkommen

Das Verhältnis zu bestehenden internationalen Übereinkommen regelt Art. 25 Rom I-VO. Danach ist die Verordnung gegenüber bereits bestehenden Staatsver- trägen, denen ein oder mehrere Mitgliedsstaaten im Zeitpunkt des Vertragsschlus- ses angehören, subsidiär, sofern jene Kollisionsnormen für vertragliche Schuld- verhältnisse enthalten. Damit ist zugleich gesagt, dass dies nicht für später ge- schlossene Übereinkommen gilt, da mit dem Tag des Abschlusses die Abschluss- kompetenz für völkerrechtliche Verträge, die sich auf den Regelungsbereich der Rom I-VO beziehen, auf die Gemeinschaft übergegangen ist.⁴³ Allerdings hat die Verordnung Vorrang in den Beziehungen zwischen den Mitgliedsstaaten, soweit Bereiche betroffen sind, die in der Rom I-VO geregelt sind. Ein stark betroffener Bereich ist das Transportrecht, in dem zahlreiche Übereinkommen bestehen, die die Rom I-VO verdrängen.⁴⁴

III. Anknüpfungsregeln

Mit dem Entwurf des Dumitrescu-Berichts und den darauf folgenden Verhand- lungen und Beschlüssen des Europäischen Parlaments fand eine Abkehr von den Kommissionsvorschlägen statt. Im Gegensatz zu den ursprünglichen Entwürfen, die Beförderungsverträge anderen Verträgen gleichstellen wollten, mündeten die Diskussionen in der Arbeitsgruppe des Rates wiederum in einer Differenzierung zwischen Güter- und Personenbeförderungsverträgen, die von nun an durch eine eigenständige Vorschrift separat behandelt wurden.

1. Güterbeförderungsverträge

a) Rechtswahlvereinbarung/Subjektive Anknüpfung

aa) Grundsatz der freien Rechtswahl

Art. 3 Rom I-VO enthält als „einer der Ecksteine des Systems der Kollisionsnor- men im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse“⁴⁵, ebenso wie die Regelung des EVÜ, den Grundsatz der freien Rechtswahl, der parteiautonome Entscheidun- gen gewährt. Nur wenn die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben, nach der subjektiv anzuknüpfen wäre, oder andere Gründe, beispielsweise die Beschrän- kung der Rechtswahl, entgegenstehen, darf eine objektive Anknüpfung vorge- nommen werden.⁴⁶

aaa) Kreis der wählbaren Rechte

Damit stellt sich die Frage, welche Rechte zulässigerweise gewählt werden kön- nen. Durch Wortlaut und Tradition der Norm ist weitestgehend anerkannt, dass jedes staatliche Recht gewählt werden darf.⁴⁷ Problematisch erweist sich stattdes- sen die Wahl nichtstaatlicher Regelwerke. Der Wortlaut des Art. 3 Rom I-VO ist diesbezüglich wenig aufklärend. Eine Berufung auf lediglich staatliches Recht findet ebenso wenig statt, wie der Ausschluss nichtstaatlicher Normen. Nur Erwä- gungsgrund (13) weist darauf hin, dass die Parteien in ihrem Vertrag auch auf ein nichtstaatliches Regelwerk oder ein internationales Übereinkommen Bezug neh- men können. Von jenem Wortlaut und dem hohen Stellenwert der Parteiautono- mie in der Rom I-VO ausgehend, könnte man zu dem Ergebnis kommen, die Wahl nichtsstaatlichen Rechts zuzulassen. Andererseits ist „Bezug nehmen“ nicht das gleiche wie „wählen“.⁴⁸ Erhellend ist eine historische Betrachtung des Kom- missionsvorschlags zur ROM I-VO in dessen Entwurf die Wahl auf internationa- ler oder Gemeinschaftsebene anerkannter Grundsätze und Regeln des materiellen Vertragsrechts ausdrücklich in Art. 3 II 1 Rom I-E erlaubt war⁴⁹. Durch diese Formulierung sollte die Wahl von UNIDROIT⁵⁰ Grundsätzen, der Principles of European Contract Law (PECL) oder eines künftigen fakultativen EU-Instruments zulässig, jedoch die Wahl der lex mercatoria oder rein privater Kodifikationen als nicht präzise genug ausgeschlossen sein.⁵¹ Indem der Gesetzgeber diesen Vorstoß verwarf, gab er zu erkennen, dass er nichtstaatlichen Regelwerken keine eigen- ständige Bedeutung beimessen wollte. So wurde erwogen, dass einerseits die er- weiterte Rechtswahlmöglichkeit zur Herbeiführung großer Unsicherheit⁵² führe und dadurch ein Anreiz für Prozesse geschaffen werden könnte – ein Ergebnis, das sich mit dem durch die Verordnung verfolgten Zweck der Schaffung von Rechtssicherheit deckt. Zudem sei andererseits von Praktikern diese Regelung nicht wirklich nachgefragt worden.⁵³ Das in Erwägungsgrund (13) Gemeinte er- schöpft sich daher in einer rein materiellrechtlichen Rechtswahl, die jedoch zu einem komplizierten law mix zwischen gewähltem Recht und zwingendem Recht des Vertragsstatuts führt.⁵⁴

bbb) Stellungnahme

Gerade mit Hinblick auf den hohen Rang der Parteiautonomie im Gefüge des eu- ropäischen IPR und den meist nicht geringeren Gerechtigkeitsgehalt solcher nichtstaatlicher Regelwerke, die inhaltliche Neutralität gewährleisten⁵⁵, wäre eine Norm zugunsten einer erweiterten Rechtswahl, wie sie in Art. 3 II 1 Rom I-E ent- halten war, wünschenswert gewesen. Schon der Grund der geringen Nachfrage von Praktikern überzeugt nicht, da erst bei Bestehen der erweiterten Rechtswahl- möglichkeit eine Aussage darüber getroffen werden kann, ob von dieser Gebrauch gemacht wurde oder nicht.⁵⁶ Erwägungen hinsichtlich des Herbeiführens großer Unsicherheiten gehen ebenfalls ins Leere. Durch den bereits in Rom I-E beste- henden Ausschluss der lex mercatoria oder anderer privater Kodifikationen wird der Rechtssicherheit in ausreichendem Maße genüge getan.

ccc) Stillschweigende Rechtswahl

Nach Art. 3 I S. 2 Rom I-VO muss sich die Rechtswahl, sofern sie nicht ausdrück- lich erfolgt, „eindeutig“ aus dem Vertrag oder den Umständen ergeben. Dies ist eine leichte Abkehr vom Wortlaut des EVÜ und des Rom I-E, in denen sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages, dem Verhalten der Parteien oder aus den Umständen des Falles der Parteiwille ergibt. Jener Wortlaut ist bereits mit Hinblick auf die verschiedenen Sprachfassungen verwirrend, die in ihrer Intensität deutliche Unterschiede aufweisen.⁵⁷ Gerade mit dem Ziel des Ver- ordnungsgebers nach mehr Rechtssicherheit wurde daher eine klarstellende Rege- lung⁵⁸ bezüglich der verschiedenen Sprachfassungen geschaffen, die dem franzö- sischen Wortlaut des EVÜ am nächsten kommt⁵⁹, aber keine substanzielle Ände- rung der Vorschrift bewirken soll.⁶⁰ Gleichzeitig ergeben sich aus Erwägungs- grund (12) Konsequenzen aus Vereinbarungen über einen ausschließlichen Ge- richtsstand. Eine solche wird gesondert als Indizwirkung für eine konkludente Rechtswahl hervorgehoben, sofern sich jene auf einen Mitgliedsstaat bezieht. Der Schluss von einer Gerichtsstandsklausel zum anwendbaren Recht war schon vor der Rom I-VO gängige Praxis⁶¹, da einerseits Zeit- und Gerichtsermittlungskosten verringert, andererseits die Entscheidungsqualität gefördert wird, da dem Rechts- anwender eigenes Recht vertrauter ist als Auslandsrecht.⁶² Fakultativen oder opti- onalen Gerichtsstandsvereinbarungen kommt stattdessen keinerlei Vermutung zu.⁶³

Fraglich ist, wie die Änderung in der neuen Rom I-VO zu bewerten ist. So wurde teilweise bereits die Indizwirkung von Gerichtsstandsvereinbarungen be- zweifelt. Denn Parteien, die eine Gerichtsstandvereinbarung treffen, wüssten in aller Regel auch, dass sie das anwendbare Recht bestimmen können. Fehle es an einer Rechtswahlklausel, sei die naheliegendere Interpretation des Parteiwillens, dass sie sich dem vom IPR des Forums berufenen Recht unterstellen wollen, also von einer objektiven Anknüpfung ausgehen.⁶⁴ Dagegen spricht jedoch die Gutach- tenpraxis, in der immer wieder Fälle vorkommen, in denen die Parteien wie selbstverständlich davon ausgingen, mit der Gerichtsstandsvereinbarung zugleich das anwendbare Recht zu steuern.⁶⁵ Die Rom I-VO schafft es, eben diese Fälle mit Hilfe der grundsätzlichen Indizwirkung im Interesse der Parteien zu lösen. Andererseits ist Erwägungsgrund (12), indem er die Gerichtsstandsvereinbarung als einen der zu berücksichtigenden Faktoren ausweist, so vage⁶⁶ gehalten, dass die Parteien, die das auf ihren Vertrag anzuwendende Recht durch eine objektive Anknüpfung regeln wollen, die Indizwirkung widerlegen können.

Dass Erwägungsgrund (12) darüber hinaus nur Gerichtsstandsvereinbarun- gen zugunsten der Gerichte eines Mitgliedstaates erwähnt, vermag allerdings nicht zu überzeugen.⁶⁷ So ergibt sich nach dem Wortlaut des Erwägungsgrundes durch die Wahl eines drittstaatlichen Gerichts keine Vermutung für das Recht dieses Drittstaates. Dies ist kaum zu rechtfertigen, da es völlig bedeutungslos ist, ob durch die Vereinbarung die Zuständigkeit der Gerichte von Mitglieds- oder Dritt- staaten begründet wird.⁶⁸

[...]

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¹ So Mankowski, Neues aus Europa zum Internationalen Privatrecht, 11, 22, 23 ; Mankowski, IHR 2008, 133, 140, der insbesondere die plötzlichen unvorhergesehenen Änderungen im Vergleich zum Kommissionsvorschlag für eine Rom I-VO (Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und der Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, KOM 2005, 650 endg) bemängelt.

² Mankowski, IHR 2008, 133.

³ So der ursprüngliche Vorschlag nach KOM (2005) 650 endg.

⁴ Alferez, EuLF 2008, I 61; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528.

⁵ Die derzeit gültigen Regelungen des EVÜ wurden vom deutschen Gesetzgeber in das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) übertragen. Im Folgenden wird auf das EVÜ abgestellt.

⁶ Anders bei Pauschalreiseverträgen gem. Art. 5 IV lit. a, V EVÜ, da diese als Verbraucherverträ- ge angesehen werden. In diesem Fall kann nach Art. 5 EVÜ unter gewissen Voraussetzungen eine Einschränkung der Rechtswahl erfolgen.

⁷ Wagner, TranspR 2008, 221, 222; Siehr, Internationales Privatrecht 2001, S. 206.

⁸ Tiefergehende Auseinandersetzung bei: Mankowski, TranspR 1993, 213, 224f. m.w.N.; befür- wortend: Reithmann/Martiny/Mankowski, Rn. 1429, 1488, 1563; Staudinger, Art. 28 EGBGB Rn. 111; MünchKomm, Art. 28 Rn. 59; OLG München, NJW-RR 1998, 550; abweichend: OLG NJW- RR 1993, 809, 810; OLG Bremen, VersR 1996, 868.

⁹ Vgl. Fn. 1.

¹⁰ Begründung zu Art. 4 ROM I-E.

¹¹ Mit den Worten von Lagarde: „Elle [la proposition] répudie toute flexibilité au nom de la sécurité juridique” (Rev. crit. dr. int. priv. 2006, 331, 338).

¹² Ein entsprechendes Urteil müsste aber mit sehr gewichtigen Gründen zu versehen sein, um dem Ziel der Rechtssicherheit genüge zu tun (Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zum ROM I-E, 3.2.4.).

¹³ Vermerke des Vorsitzes für den Ausschuss für Zivilrecht vom 12.10.2006, Dok. 13853/06 JUSTCIV 224 CODEC 1085; vom 12.12.2006, Dok. 16353/06 JUSTCIV 276 CODEC 1485.

¹⁴ Vermerk des Vorsitzes vom 02.03.2007, Dok. 6935/07 JUSTCIV 44 CODEC 168.

¹⁵ Kompromissänderungsanträge 2-44, Bericht von Cristian Dumitrescu – Vorschlag für eine Ver- ordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), (PE 374.427v01-00) vom 28.08.2007.

¹⁶ Kropholler, Internationales Privatrecht, 79.

¹⁷ Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, 43 – 47.

¹⁸ Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529, 531, m.w.N.

¹⁹ Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, 43 – 47, 60, m.w.N.

²⁰ Kropholler, Internationales Privatrecht, 80f.

²¹ z.B. der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss oder Kommissionsvorschläge.

²² Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529, 530, m.w.N.

²³ Vgl. Erwägungsgrund (16); Bitter, IPRax 2008, 96, 99.

²⁴ Eingehend zum Problem der Kompetenzgrundlage des universellen Charakters: Alferez, EuLF 2008, I-61, I-62, m.w.N.; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 724, m.w.N.

²⁵ Lehmann in Ferrari/Leible, Vertragsrecht für Europa, 17, 19; Anders: Martiny, der es ohne Be- gründung ausdrücklich begrüßt, dass (im Verordnungsentwurf) eine Vertragsdefinition nicht auf- genommen wurde (Diskussionsbericht zum Referat von Leible, IPRax 2006, 371).

²⁶ Alferez, EuLF 2008, I-61, I-63: „The Brussel I Regulation may also […] provide a useful hermeneutic reference for interpreting the term “contractual obligations”.”

²⁷ Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798; Vgl. statt vieler: EuGH Urteil vom 17.06.1992 – Rs. C- 26/91, Handte ./. TMCS, Slg. 1992, I-3967, 3994, Rn. 15; EuGH, EuZW 2004, 351, 352.

²⁸ Bitter, IPRax 2008, 96, 99; Vgl. Erwägungsgrund (16): „Berechenbarkeit“.

²⁹ Eingehend dazu Lehmann in Ferrari/Leible, Vertragsrecht für Europa, 17, 26, 27, m.w.N.

³⁰ Bitter, IPRax 2008, 96, 97; Leible, IPRax 2006, 365, 366.

³¹ So auch Lehmann in Ferrari/Leible, Vertragsrecht für Europa, 17, 28, bei dem das Anknüpfen am Zweck des Gesetzes die Bezeichnung des funktionalen Vertragsbegriffs trägt.

³² Lehmann in Ferrari/Leible, Vertragsrecht für Europa, 17, 28

³³ Vgl. Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 529; allgemein zu den Vorzügen des funktionalen im Vergleich zu anderen vertretenen Vertragsbegriffen (noch mit Bezug zum Rom I-E): Lehmann in Ferrari/Leible, Vertragsrecht für Europa, 17, 29, 30f.

³⁴ Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798, 1807.

³⁵ Legaldefinition in Art. 9 I Rom I-VO.

³⁶ Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798, 1805.

³⁷ Wagner, TranspR 2008, 221, 224; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 529.

³⁸ Vgl. Erwägungsgrund (46) der Rom I-VO.

³⁹ Vgl. Erwägungsgrund (45) der Rom I-VO.

⁴⁰ Vgl. Erwägungsgrund (44) der Rom I-VO.

⁴¹ Beispiel bei Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 529: „So tritt etwa neben den allgemeinen Ge- richtsstand des Beklagten (Art. 2 I Brüssel I-VO) der Vertragsgerichtsstand des Art 5 Nr. 1 lit. b Brüssel I-VO. Zusätzlich kann außerdem noch der Gerichtsstand der Zweigniederlassung eröffnet sein (Art. 5 Nr. 5 Brüssel I-VO).“

⁴² Beispiele mit Bezug zum Kommissionsvorschlag: Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 531, die im Anhang der Rom I-VO eine Liste mit vorrangigen Rechtsakten nach dem Vorbild des Rom I-E vorziehen.

⁴³ EuGH, Rs. 22/70, AETR, Slg. 1971, 263 Rn. 30/31; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 531.

⁴⁴ Überblick bei Staudinger, Art. 28 EGBGB Rn. 369ff.

⁴⁵ Vgl. Erwägungsgrund (11).

⁴⁶ Vgl. den Wortlaut des Art. 5 Rom I-VO: „Soweit“.

⁴⁷ Mankowski in Leible, Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht, 86; einschränkend: Leible in Ferrari/Leible, Internationales Vertragsrecht, 41, 46.

⁴⁸ Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 533, m.w.N.

⁴⁹ Diese Regelung mit guten Gründen befürwortend: Leible in Ferrari/Leible, Vertragsrecht für Europa, 46ff., der aber die unzureichenden Prüfkriterien bemängelt. Statt auf die Anerkennung durch die internationale Gemeinschaft abzustellen, solle der Inhalt des jeweiligen Regelwerks und die Neutralität seiner Urheber entscheidend sein. Dem ist zuzustimmen, jedoch mit Einschrän- kung: Denn auf die Neutralität des Urhebers dürfte es nicht ankommen, sofern die Neutralität des Inhaltes gewahrt ist. Wenn „die innere Struktur des Regelwerkes das Erzielen gerecht empfunde- ner Ergebnisse wahrscheinlich macht“, dürfte es unbedeutend sein, ob jenes von neutraler Stelle verfasst wurde oder nicht.

⁵⁰ UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004. Deutsche Übersetzung bei Bonell, An International Restatement of Contract Law, S. 201.

⁵¹ Vgl. Begründung zum Rom I-E; Eingehend dazu: Lando/Nielsen, Rome I Proposal, 29f.

⁵² Mit den Worten von Alferez (EuLF 2008, I-61, I-67.): „What institutions would be competent to recognize those principles and rules?”

⁵³ Mankowski, IPRax 2006, 101, 102.

⁵⁴ Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 533; Alferez, EuLF 2008, I-67; anders Clausnitzer/Woopen, BB 2008, 1798, 1799, die ohne auf Erwägungsgrund (13) einzugehen, undifferenziert die Wahl nichtsstaatlichen Rechts ausschließen.

⁵⁵ Vgl. Fn. 49.

⁵⁶ Ähnlich: Leible in Ferrari/Leible, Vertragsrecht für Europa, 41, 48.

⁵⁷ So Leible in Ferrari/Leible, Vertragsrecht für Europa, 41, 43: „Während die deutsche Fassung eine „hinreichende Sicherheit“ und die englische Version eine „reasonable certainty“ genügen lässt, werden im französischen und im spanischen Text eine „façon certaine“ bzw. eine „manera segura“ verlangt, was doch deutlich stärker ist.“; Vgl Wagner, IPRax 2008, 377, 379.

⁵⁸ Mit diesem Ziel auch bereits die Entwürfe während der Ratsverhandlungen, jedoch mit anderer Ausgestaltung: Danach sollten die Begriffe „certainty“ und „certaine“ durch „sufficient“ und „suf- fisant“ ersetzt werden (Dok. 13853/06 JUSTCIV 224 CODEC 1085.).

⁵⁹ Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 532.

⁶⁰ Alferez, EuLF 2008, I-61, I-66.

⁶¹ Leible in Ferrari/Leible, Vertragrecht für Europa, 41, 44; Heiss in Czernich/Heiss, Art. 3 EVÜ Rn. 10; BGHZ 104, 268, 269; BGH NJW 1991, 1418, 1420; BGH NJW 1996, 2569, 2570.

⁶² Vgl. Mankowski in Leible, Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht, S. 63, 65.

⁶³ Mankowski, IHR 2008, 133, 135; Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 532.

⁶⁴ Leible in Ferrari/Leible, Vertragrecht für Europa, 41, 44; Fricke, VersR 2006, 745, 747.

⁶⁵ Leible in Ferrari/Leible, Vertragrecht für Europa, 41, 45.

⁶⁶ Im EVÜ kam der Gerichtsstandsvereinbarung noch der Rang einer Vermutung zu.

⁶⁷ So auch Leible/Lehmann, RIW 2008, 528, 533.

⁶⁸ Leible in Ferrari/Leible, Vertragrecht für Europa, 41, 44f.