Extrait
SOMMAIRE
INTRODUCTION GENERALE
PREMIERE PARTIE : UNE TIMIDE PRISE EN COMPTE DES INTERETS DES
SALARIES DANS L'ENTREPRISE EN PERIODE NORMALE
CHAPITRE 1 : UNE FRAGILE PARTICIPATION DES SALARIES DANS LE CAPITAL DE L'ENTREPRISE
SECTION 1 : L'attribution des actions de l'entreprise aux salaries
SECTION 2 : Les effets a la participation des salaries au capital de l'entreprise
CHAPITRE 2 : UNE LEGERE PARTICIPATION DES SALARIES DANS LA GESTION DE L'ENTREPRISE
SECTION 1 : La vocation des salaries a participer a la gestion de l'entreprise
SECTION 2 : Les limites aux vocations des salaries a participer a la gestion de l'entreprise
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE
SECONDE PARTIE : UNE EFFECTIVE PRISE EN COMPTE DES INTERETS DES SALARIES EN PERIODE DE CRISE
CHAPITRE 1 : UNE PROTECTION DE LA CREANCE DES SALARIES
SECTION 1 : La protection des creances des salaries a travers les privileges
SECTION 2 : Le renforcement de la protection des creances par le super privilege
CHAPITRE 2 : L'ASSOCIATION DES SALARIES AU DEROULEMENT DELA PROCEDURE COLLECTIVE
SECTION 1 : Une representation directe des salaries par les organes representatifs
SECTION 2 : La representation indirecte des salaries
CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE
CONCLUSION GENERALE
ANNEXES
BIBLIOGRAPHIE
INDEX ALPHABETIQUE
TABLE DES MATIERES
REMERCIEMENTS
L'achevement de ce memoire est le fruit de plusieurs mains qui sont restees soudees dans l'ombre. Il nous revient donc a notre tour de temoigner notre reconnaissance a l'endroit de toutes ces personnes cheres.
- Nous remercions Monsieur le Professeur AKAM AKAM Andre, Doyen de la Faculte des Sciences Juridiques et Politiques qui a accepte superviser ce travail.
- Nous remercions tout particulierement le Docteur VOUDWE BAKREO, mon encadreur qui a ete a mes cotes et a toujours su m'apporter les conseils pedagogiques, les critiques, la rigueur methodologique et les suggestions necessaires a la bonne avancee de ce travail.
- Nous remercions tout le personnel enseignant de la Faculte des Sciences Juridiques et Politiques de l'Universite de Douala qui a su nous impregne l'amour de la science, Monsieur le Professeur MONEBOULOU MINKADA Herve Magloire et Madame le Professeur SARA NANDJIP Moneyang,
- le Docteur MILINGO ELLONG Jean Joss qui a gracieusement mis a notre disposition sa bibliotheque durant toutes ces annees, le Docteur YANPELDA Virginie et le Docteur MBANDJI MBENA Etienne.
- Nous remercions le personnel de la bibliotheque de l'Ecole Doctorale de l'Universite de Douala pour toute la disponibilite manifestee tout au long de nos passages dans ce lieu de recherche.
- Nous remercions la famille LITASSOU, la famille KAMPETE, la famille HINIMDOU, la famille SIRA et la famille MAHAMAT.
- Nous remercions Monsieur WIHDAM Stephane, eleve commissaire de Police, Madame MEI ABAKA et Monsieur LANGOLLO Gilbert, employe de banque.
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LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS
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RESUME
Faire des salaries, des citoyens dans l'entreprise est une philosophie qui date du XXeme prendra son essor vers les annees 1980.
La participation des salaries dans l'entreprise pris dans le contexte OHADA nous a amene a etudier pour eclairer le lecteur, a la participation des salaries dans l'entreprise prise en periode normale ou les salaries impliques dans l'entreprise sont timidement pris en consideration par les apporteurs des capitaux (les associes ou les actionnaires). Cette timidite se justifie par tout un processus d'insertion de ces salaries dans l'entreprise, et quand bien meme ils sont inseres dans l'entreprise, ils se heurtent encore a certaines dispositions textuelles mises en place par le legislateur OHADA.
La participation prise en periode de crise, joue a la faveur des salaries du fait qu'au dela d'un renforcement de leurs droits individuels, le legislateur OHADA a entendu associer ceux-ci a la vie difficile de l'entreprise, pour tenter de sauvegarder au moins les creances salariales de ces derniers.
MOTS CLES: Participation - Salaries - Entreprise - Periode de crise.
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ABSTRACT
To make employees, citizens in the company is a philosophy who dated from the twentieth century which philosophy will take off towards the years nineteen eighty.
The participation of employees in the company taken in the context of OHBLA led us to study, to enlighten the reader, which the participation of employees taken in normal times when the employees involved in the company are timidly taken into consideration by the contributors of capital, this timidity is justified by a whole process of mechanism of insertion of these employees in the company and even when they are inserted in the company, the still clash with some textual provision put in place by the legislator.
The participation taken in times of crisis, plays in the favor of employees because beyond the strengthening of their individual right, the Ohbla legislator intended to associate these with the difficult life of the company, in an attempt to safeguard at least the wage claims of the employees.
KEY WORDS: Participation - Employees - Company - Crisis period.
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La situation economique mondiale est en pleine mutation. Les entreprises sont les socles de cette economie car leurs vies sont parfois comparees a celle des personnes physiques qui naissent, se developpent et meurent1. Des personnes mettent en commun des biens et des energies en vue de realiser, par des operations qu'elles font ensemble, des benefices partageables ou tout simplement pour profiter de l'economie qui pourra en resulter2. Cette vie est marquee de nombreuses etapes qui peut etre ponctuee tantot de periodes normales ou fastes, tantot de moment de difficultes ou de crise3. Les travailleurs impliques dans ces entreprises constituent une de ses composantes indissociables : l'element humain, a cote de l'element economique4.
Ces etapes se justifient, selon certains auteurs, par le fait que si sur le plan economique « l’entreprise est le lieu ou se combinent les differents facteurs de production au nombre desquels figurent en premiere place le capital et le travail, c’est au niveau de la societe, ou se trouvent les seuls financiers, que se concentre le pouvoir de gestion sur l’entreprise »5. Autrement dit, le pouvoir de decision ne s'exerce pas au sein de l'institution ou il y a effectivement combinaison des divers facteurs generateurs de richesses, seuls les apporteurs de capitaux, actionnaires exercent le pouvoir dans l'entreprise car « l’organisation juridique l’a confie a la societe qui est et demeure la structure juridique d’organisation de l’entreprise »6. Le pouvoir de gerer, d'administrer, de disposer et de coordonner est confie aux seuls detenteurs du capital. La societe est l'organisation collective des apporteurs de capitaux a une entreprise commerciale, elle a donc vocation a porter et defendre les interets de ces derniers7. Il est a craindre, dans un tel contexte, que pour creer de la valeur les detenteurs des capitaux n'adoptent « a l'egard de leur personnel des attitudes qui ne correspondent ni au role economique que celui-ci joue reellement dans l'entreprise, ni a une reelle prise en compte des interets des salaries » .8
En effet, participer consiste a cooperer, a prendre part a quelque chose dont on partage la responsabilite patrimoniale ou professionnelle. La participation se definit dont litteralement du latin « participare », s'associer, prendre part a quelque chose, dans un autre sens le mot participation signifie action, fait de participer, collaboration, action de payer sa part ; fait de recevoir une part d'un profit9. Retenons de la definition que c'est aussi un systeme dans lequel les salaries sont associes aux profits et, le cas echeant a la gestion de leur entreprise.
La participation dans un sens general est definie comme etant le principe d'amenagement du fonctionnement des institutions politiques et administratives ainsi que de la gestion des entreprises privees, et qui consiste a associer au processus de prise des decisions les interesses (citoyens, administres, salaries) ou leurs representants10.
Le vocabulaire juridique11, lui aussi, donne une definition du terme participation entant que fait de cooperer a une activite et d'etre associe a ses resultats (exemple possibilite donnee aux travailleurs de l'entreprise de cooperer ou de prendre part a la vie de leur entreprise).
En droit du travail, la participation peut s'entendre de deux fagons : ce peut-etre la participation du personnel a la marche de l'entreprise ou la participation du personnel aux profits de l'entreprise. En d'autres termes, c'est une sorte d'interessement des salaries dans in l'entreprise12. Mais retenons en que la participation des salaries designe les voies et moyens qui permettent aux salaries d'exercer une influence plus grande sur des questions economiques, sociales et professionnelles de son entreprise collective ou societaire.
L'article 1 alinea 2 du Code de travail camerounais de 199213 entend par salaries toutes les personnes quels que soient leur sexe et leur nationalite, qui se sont engagees a mettre leur activite professionnelle ou intellectuelle, moyennant remuneration, sous la direction et l'autorite de l'employeur au service de l'entreprise. Le vocabulaire juridique definit le salarie comme travailleur remunere qui, en vertu d'un contrat de travail, fournit une prestation de travail a un employeur qui paie et lui donne des ordres14.
La notion d'entreprise est difficile a definir. Certes, il existe une notion sociale et economique de l'entreprise15 a qui la paternite revient aux economistes qui ont pu donner au terme « entreprise » une consistance. Prenant acte du terme, l'entreprise est definie comme toute organisation dont l'objet est de pouvoir a la production, a l'echange ou a la circulation des biens et des services16. C'est une unite economique qui implique la mise en reuvre de moyens humains et materiels de production ou de distribution des richesses reposant sur une organisation preetablie17. Pour certains auteurs, le concept d'entreprise est un ensemble de contrat, une chaine de contrat voire un nreud de contrat18.
Traditionnellement, pour les juristes, la definition de l'entreprise n'est que purement doctrinale et peut donc varier d'un auteur a l'autre19. Pour certains, elle devrait etre une entite autonome a la fois sujet et objet, comprenant un element capitalistique, un element humain et une direction independante, agreges par des contrats et regroupes autour d'un interet commun specifique, non necessairement lucratif20. Et pour d'autres, c'est « un organisme se proposant eventuellement de produire pour les marches certains biens ou services, financierement independants de tout autre organisme »21. Pour ce qui est de la definition donnee par le Droit 13 Loi n° 92-007 du 14 aout 1992 portant Code du travail au Cameroun ; notons que pour la notion de salarie l'Avant-projet d'Acte uniforme relatif au droit du travail employe le terme travailleur (Art. 2 dudit Acte) ; Loi n°3/94 du 21 novembre 1994 portant Code du travail de la republique du Gabon (Art. 1 al 2.) ; Loi n°038/PR/96 du 11 decembre 1996 portant Code du travail de la republique du Tchad (Art. 4), Loi n°98-004 du 24 janvier 1998 portant Code du travail de la republique du Benin (Art. 2) ; Loi n°2012-45 du 25 septembre 2012 portant Code du travail de la republique du Niger (Art. 2) ; Loi n°95/15 du 12 janvier 1995 portant Code du travail de la republique de Cote d'Ivoire (Art. 2).
Europeen de la concurrence, l'entreprise est « toute entite exergant une activite economique, independamment du statut juridique de cette activite et de son mode de fonctionnement »22. La directive n° 77/187 du 14 fevrier 1977 a propos des transferts d'entreprises en France definie l'entreprise comme « une entite economique maintenant son identite comme un ensemble organise de moyens en vue de la poursuite d’une activite economique ».
Dans une acception tres large, l'entreprise est la cellule de base de l'organisation economique et sociale, c'est un centre de decision capable de se doter d'une politique et d'une 23 strategie a l'egard du marche23. Depuis quelques annees, le legislateur OHADA24 a initie un vaste mouvement de reformes des textes. Ainsi les Actes uniformes relatifs au droit commercial general et au droit des suretes ont ete reformes le 15 decembre 2010, tandis que l'Acte uniforme relatif au droit des societes commerciales a ete revise le 30 janvier 201425. La revision de l'Acte uniforme relatif au droit des societes commerciales a touche de nombreux aspects du droit des societes commerciales, notamment celui de l'information des associes qui en sort renforcee26.
Des lors, on est en droit de se poser une question fondamentale : Existe-t-il une prise en compte des interets des salaries dans l'entreprise ?
Partant de cette interrogation, nous sommes en droit de poser certaines hypotheses.
L'entreprise entant qu'unite economique impliquant la mise en reuvre des moyens humains et materiels de production ou de distribution des richesses reposant sur une organisation preetablie pourrait-elle concilier la logique economique a la logique sociale ? Et dans une certaine mesure en rapport avec les forces en presence, l'entreprise va-t-elle sacrifier l'interet social des travailleurs au profit de l'interet economique ?
L'etude ainsi precise presente des interets pratiques et theoriques.
Sur le plan pratique, l'etude voudrait s'inscrire dans le processus de reconsideration des acteurs qui font partie de l'entreprise, puisque l'Afrique a besoin de sortir 27 du sous-developpement . Le droit OHADA constituant un atout majeur par rapport a cet objectif, l'examen de la participation des salaries dans l'entreprise pourrait etre d'une incontestable utilite puisque les gouvernements ont pris conscience de ce qu'une vision macroeconomique pourrait conduire a proteger les interets en jeu au sein de l'entreprise.
Sur le plan theorique, l'etude peut ainsi faire ressentir le besoin de garantir l'implication des travailleurs dans le processus decisionnel entre deux sources distincts de legitimite c'est-a-dire l'entreprise qui prend une « responsabilite sociale, de type economique, a l'egard des proprietaires, engage dans une activite collective organisee, des individus dont- elle exige une certaine prestation de travail, et conditionne la vie, l'apprentissage et l'avenir professionnel. Elle assure envers eux un deuxieme type de responsabilite sociale ; elle leur doit des comptes sur l'usage qu'elle fait du travail et des savoirs qu'ils mettent a sa disposition, notamment pour assurer leur avenir » 28.
Dans l'optique de mieux etayer notre etude, nous ne nous contenterons pas d'une etude en vase-clos. Notre travail se batira sur des methodes appropriees .
L'approche analogique et la deduction nous serons utiles, il faudra etablir des passerelles de comparaison entre la participation des salaries dans l'entreprise et la realite dans certains droits etrangers. Le droit compare sera utilise soit afin de mesurer le chemin parcouru par le legislateur OHADA, par rapport aux aspects meritant quelques ameliorations. Ainsi, le droit frangais sera exploite a titre principal . En effet, les redacteurs des textes OHADA ne s'en sont pas beaucoup eloignes. Ils n'ont parfois pas hesite a reproduire les pans 27 C'est pour cette raison que des le preambule du Traite relatif a l'harmonisation du droit des affaires dans certains Etats de ce continent, les hautes parties contractantes ont affirme leur determination « a accomplir de nouveaux progres sur la voie de l'unite africaine., a etablir un pole de developpement. », et a « garantir la securite juridique des activites economiques, afin de favoriser l'essor de celles-ci, et d'encourager l'investissement ». (Cf. VOUDWE BAKREO, Les fonctions de l'exigence de transparence des societes commerciales dans l'espace OHADA, These, Universite de Ngaoundere, juin 2013, p. 32). entiers dudit droit29 30 31. Il apparait par consequent que les progres jurisprudentiels ainsi que les suggestions de la doctrine frangaise pourraient servir a mieux orienter la participation des salaries dans l'entreprise.
Notre ambition de faire le droit compare ne se limitera pas a l'exploration du droit frangais. Nous n'hesiterons pas a passer au peigne fin, pour y tirer des legons, les dispositions en vigueur dans d'autres pays etrangers et qui auraient un rapport avec notre theme de recherche. C'est en quelque sorte pour repondre autant que possible a ces preoccupations et bien d'autres que, pour l'elaboration de notre travail, nous avons choisi les materiaux de divers horizons.
De tout ce qui precede, il en ressort que, traite de l'etude de la participation des salaries dans l'entreprise, nous amene a demontrer tour a tour une timide prise en compte des interets des salaries dans l'entreprise en periode normale (PREMIERE PARTIE) et tel ne sera pas pour autant le cas en presence d'une probable intervention de procedure collective. Celle-ci constitue une effective prise en compte des interets des salaries en periode de crise (SECONDE PARTIE).
Droit des Affaires (OHADA) avait pour objectif cardinal non seulement de moderniser les normes vetustes et obsoletes jusque-la en vigueur dans les Etats membres, mais egalement de creer le climat propice au developpement des economies Africaines par la garantie de la securite juridique et judiciaire32. En effet, parce qu'il fallait combler le desordre de l'ordre juridique nefaste pour assurer le developpement social et economique33, l'on observe que l'une des innovations majeures de l'architecture entrepreneuriale34 du legislateur OHADA est d'offrir une multiplicite de modes de gestion des societes commerciales35. Le droit OHADA a pour ambition de moderniser le droit des pays africains, c'est une entreprise de modernisation qui a ete rendue possible par l'adoption36 et, parfois l'adaptation des regles juridiques alors en vigueur. Cette evolution a egalement conduit le legislateur a tenir compte des standards internationaux permettant au droit de l'OHADA d'apporter des solutions qui seront des ressources necessaires a l'insertion de l'Afrique dans l'economie mondiale pour affronter les effets nefastes de la mondialisation37.
Et comme on le sait, un droit du travail bien ficele est un atout necessaire pour le developpement des investissements, la reussite juridique des entreprises, des travailleurs et la creation d'emploi dans l'espace OHADA. Ce domaine, il faut le souligner, a deja fait l'objet d'une codification au sein des Etats membres de l'OHADA38. Pour le patronat du Cameroun par exemple, le code de travail post independance39 40 etait trop protecteur comme ceux de tous les Etats d'Afrique francophone qui avaient herite du code de travail d'outre Faire du salarie un citoyen dans l'entreprise date du milieu du XXeme siecle. Lui octroyer un droit de participation dans l'entreprise releve de cette idee qui prend toute son ampleur dans les annees 1980, car la democratie de gestion est une valeur-clef de l'economie sociale. Au sens strict, ce principe renvoie a la participation des « membres » de l'entreprise. Mais impliquer les differentes parties prenantes et notamment les travailleurs dans la prise de decision fait parler d'elle dans deux situations diametralement opposees41. On en parle quand tout va bien. Car les reformes n'ont pas la meme finalite. En periode de prosperite, il s'agit de mieux distribuer l'enrichissement de l'entreprise et d'en faire profiter les salaries, mais differents travaux montrent que les conflits d'interets naissent lors de la repartition de la valeur ajoutee et chacune des parties procede a augmenter sa part au detriment des autres42, ce qui laisse a croire a une legerete des interets des salaries dans la gestion de l'entreprise (CHAPITRE 2), voire meme a une fragilite de leur participation dans le capital de l'entreprise (CHAPITRE 1).
Le mythe du salarie maitre du capital qui preside aux destinees de l'entreprise plonge ses racines dans divers courants de pensee43 (socialisme utopique, catholicisme social, gaullisme, doctrinale de l'entreprise), et plusieurs initiatives patronales isolees ont prone, et parfois mis en reuvre une organisation du travail conferant une nouvelle place aux salaries comme a la fin du XIXeme siecle en Europe44.
Cependant au Cameroun, cette conception n'a regu aucune consecration legislative. Toutefois en pratique, la participation financiere y prend de plus en plus frequemment la forme d'une association des salaries au capital de leur propre entreprise, grace a des dispositifs incitatifs mis en place par certaines entreprises45.
Lorsque nous projetons la participation des salaries au capital de l'entreprise, ce qui captive, c'est la variete ou la pluralite des termes et la complexite des situations a envisager. Interessement46, plan d'epargne entreprise47, stock-option48.
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Au-dela des mecanismes classiques d'action que sont la negociation et l'action collective, c'est la proposition d'un nouvel equilibre dans la gouvernance des entreprises49 que l'on est alors amene a rechercher. Ce nouvel equilibre pourrait etre instaure en associant le capital et le travail. Mais pour cela certains mecanismes d'attribution des actions aux salaries pour leur insertion au capital de l'entreprise doivent etre executes ou appliques (SECTION 1) et ce qui impliquera toute une serie d'effets au profit de ces derniers (SECTION 2).
SECTION 1 : L'attribution des actions de l'entreprise aux salaries Hormis la possibilite offerte aux salaries de participer a la direction, a la gestion de l'entreprise tout en conservant son contrat de travail, le legislateur OHADA leur permet de posseder des actions de l'entreprise qui l'embauche50.
Dans cette optique, l'entreprise prelevera sur les benefices non distribuables une part qui sera distribuee aux salaries sous forme d'actions creees a l'occasion de l'augmentation du capital par l'incorporation de reserves au capital ou des actions rachetees sur le marche par l'entreprise51. L'attribution d'actions de l'entreprise aux salaries constitue l'une des exceptions apportees au principe d'interdiction faite a l'entreprise de racheter ou de detenir ses propres actions52.
Pour eviter que ce procede ne soit a la source de montages destines a rendre le capital de l'entreprise flottant ou fictif, l'Acte uniforme OHADA relatif au droit des societes commerciales revise soumet la participation des salaries au capital de leur entreprise a l'accomplissement de certaines conditions (Paragraphe 1) de quoi decoulera l'obligation de liberer le montant des actions souscrites ou rachetees (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Les conditions de l'attribution des actions de l'entreprise aux salaries La participation financiere des salaries qui se traduit par l'acquisition a titre gratuit ou a titre onereux, des actions de leur entreprise, constitue donc, dans l'Acte uniforme OHADA relatif au droit des societes commerciales revise une exception au principe de l'auto- detention du capital par l'entreprise. Des lors, le recours a cette operation obeit a des de la conference prononcee le 11 oct. 2008, Universite de Bangui sur le theme « Droit OHADA et lutte contre la pauvrete en Afrique », p. 7); DAMY (G.), « Proposition d'un nouvel equilibre dans la gouvernance des entreprises », in Petites Affiches, n°166, 20 aout 2003, p. 3.
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conditions strictes relativement aux actions a attribuer (A) et au souci de ne pas entamer le capital social (B).
A- Les conditions relatives aux actions de l'entreprise Pour eviter que l'entree des salaries dans le capital de leur entreprise ne soit a l'origine de bouleversements affectant l'exercice des apporteurs des capitaux, le legislateur subordonne l'operation a l'autorisation prealable de l'assemblee generale extraordinaire (AGE) des actionnaires permettant au conseil d'administration de racheter ou de souscrire des actions destinees aux salaries. En outre, l'operation doit respecter certaines exigences tenant 53 aux nombres determines (1) et a la forme nominative (2) obligatoire des actions attribuables.
1- L'exigence relative aux nombres determines d'actions de l'entreprise Le legislateur OHADA dans sa volonte d'instaurer une participation des salaries dans l'entreprise a limite le nombre precis d'actions susceptible d'etre acquis par l'entreprise en vue de son attribution au personnel salarie. Ainsi, ce nombre ne peut exceder 10% du total des actions formant le capital social54. Nous pouvons dire, en d'autres termes, que l'Acte uniforme OHADA relatif au droit des societes commerciales revise encourage les actionnaires a retroceder une fraction de 10% de leurs prerogatives aux salaries. Il en resulte que cette fraction n'a pas vocation a influencer les decisions collectives car cette exigence est perdue comme un maximum que ni les actionnaires, ni les salaries ne doivent exceder sous de peine de nullite.
En principe tous les salaries de l'entreprise titulaires d'un contrat de travail en cours de validite sont concernes tels les cadres, les employes, ouvriers et agent d'execution. Mais en pratique une telle operation n'interesse le plus souvent que les cadres qui connaissent le veritable enjeu de cette demarche55.
Cette fraction de 10% du capital comprend outre les actions possedees par les salaries, celles acquises ou detenues par une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de l'entreprise56. C'est le cas par exemple d'un « portage » d'actions effectue par une banque ou un organisme appele a detenir provisoirement les actions a transmettre au personnel salarie. Il faut souligner que la fixation du seuil d'actions susceptibles d'etre detenues par les salaries traduit le souci du legislateur de permettre aux salaries d'exercer effectivement leurs droits d'actionnaire. Ce sont essentiellement le droit de controle, notamment l'expertise de gestion57, de critique et de vote dans les assemblees generales dont la participation n'est a priori soumise a aucune limitation au minimum legal d'actions possedees. 2- L'exigence relative a la forme nominative L'exigence relative a la limitation du nombre d'actions a attribuer aux salaries est renforcee par la nominative obligatoire mais temporaire que doivent revetir ces actions. C'est- a-dire que, lorsqu'une entreprise acquiert ses propres actions en vue de promouvoir son actionnariat salarie, elle a l'obligation de maintenir ces actions sous la forme nominative58 et de les attribuer aux salaries dans un delai d'un an a compter de leur acquisition59.
Ces actions en question doivent revetir la forme nominative, c'est-a-dire que le titre doit mentionner le nom de son titulaire et ne peut se negocier que par l'inscription a un compte tenu par l'entreprise. Ainsi celle-ci connait l'identite des salaries detenteurs de ces actions et peut suivre les modifications intervenant dans la repartition du capital social60. L'obligation de nominativite affectant les actions est temporaire et conduit a l'indisponibilite des actions detenues par les salaries.
Dans tous les cas, cette initiative du legislateur qui a pour but d'ameliorer le climat social au sein de l'entreprise, d'y encourager le dialogue, mieux d'y integrer timidement les salaries dans l'entreprise, ne doit pas entamer le gage des creanciers sociaux que constitue le capital social.
B- Les conditions relatives a la non atteinte du capital de l'entreprise
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L'acquisition d'action de l'entreprise en vue de leur attribution aux salaries ne doit pas avoir comme consequence l'abaissement des capitaux propres de l'entreprise a un montant inferieur a celui du capital social augmente des reserves non distribuables61.
Dans ce cas, il est important pour nous de mieux cerner la notion des capitaux propres (1) qui nous permettra de percevoir l'interet d'une telle exigence d'interdiction de porter atteinte au capital social (2).
1- La non atteinte aux capitaux propres de l'entreprise
On entend par capitaux propres « l'ensemble des sommes qui reviendraient aux associes en cas de dissolution de l'entreprise » 62 . Ils regroupent l'ensemble des sommes investies par les detenteurs des capitaux. Les capitaux propres constituent les ressources stables que l'entreprise emploie pour le financement integral de l'actif social compose de l'actif immobilise63 et de l'actif circulant.
Le droit comptable OHADA insiste sur la notion de capitaux propres et ressources assimilees. D'abord, les capitaux propres sont formes du capital social, des ressources constituees et du resultat net beneficiaire ou deficitaire de l'exercice. Ce sont des sommes investies par les actionnaires, par opposition aux sources exterieures de financement. Les ressources dont il s'agit ici ne peuvent etre que des reserves legales et statutaires non disponibles.
Ensuite, aux capitaux propres, on assimile un certain nombre de ressources que le droit comptable uniforme appelle « autres capitaux propres »64. C'est dans cette optique que les prets participatifs sont souvent assimiles aux fonds propres, car ils sont mis a la disposition de l'entreprise d'une maniere stable et ne sont rembourses qu'apres les creanciers chirographaires. Neanmoins cette assimilation a ete critiquee car malgre leur stabilite apparente, ces quasi fonds propres ne sont autre chose que des dettes. Par consequent, on risque de tromper les autres creanciers en leur faisant prendre une dette pour un element qui accroit la solvabilite de l'entreprise.
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Au demeurant quel est l'interet d'une telle interdiction ?
2- L'interet de la non atteinte du capital de l'entreprise
Au demeurant, l'interet d'une telle interdiction est d'eviter que la fraction du capital social mise a la disposition des salaries ne doit pas abaisser les capitaux propres et les autres capitaux propres en dessous du montant du capital augmente des reserves indisponibles, d'autant que cette interdiction presente un double interet.
D'un cote, elle permet de sauvegarder le principe de la realite du capital social qui est le gage minimum des creanciers sociaux. En effet, les actions acquises pour etre attribuees aux salaries constituent une exception au principe de l'auto-detention des actions par l'entreprise. Celle-ci pourra soutenir les cours de ses actions en se portant acquereur ou les faire baisser en vendant les titres qu'elle detient en portefeuille. Or, cette auto-detention qui est dans une certaine mesure un contrat de l'entreprise avec elle-meme contribue a rendre le capital fictif et flottant, ce qui est catastrophique pour les epargnants65.
D'un autre cote, l'interdiction est destinee a eviter que la satisfaction d'un interet categoriel, en l'occurrence, celui des salaries ne mette en peril l'existence meme de l'entreprise. En effet, la baisse des capitaux propres en dessous du capital augmente des reserves non distribuables constitue une cause de dissolution anticipee de l'entreprise66. Bien sur, l'entreprise dispose d'un delai pour regulariser la situation67. Dans le cas contraire, et si la situation est preoccupante, voire irremediable, l'entreprise peut demander l'ouverture d'une procedure collective.
En definitive, la philosophie du legislateur OHADA est simple, mais cette volonte d'inserer les salaries dans le capital ne doit pas porter atteinte a l'interet des apporteurs des capitaux et a la viabilite de l'entreprise, donc a la stabilite de l'emploi que l'on veut sauvegarder. D'ou souvient alors l'obligation de liberer les actions de l'entreprise dont l'acquisition a ete faite au profit des salaries.
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Paragraphe 2 : L'obligation decoulant de la liberation des actions de l'entreprise
Une chose est d'acheter ou de souscrire aux actions, une autre est de proceder a leur liberation effective. Le mot action a un double sens. Il designe le droit de l'associe dans une entreprise societaire (societe de capitaux) et s'oppose a l'interet ou a la part sociale68. La souscription est, ici, l'attribution de la fraction du capital acquise aux salaries qui acceptent. Ainsi, la liberation est l'execution de la souscription par la realisation, c'est-a-dire le paiement du prix correspondant a la fraction du capital souscrite. Tant que les actions ne sont pas integralement liberees, elles doivent rester sous la forme nominative et ne peuvent etre attribuees aux salaries que dans un delai d'un an. A qui incombe alors l'obligation de liberer le montant de la souscription ? a l'entreprise ou aux beneficiaires (A) ? et quelles sont les sanctions attachees a l'inexecution de cette obligation (B) ?
A- L'obligation de liberation des actions relatives aux debiteurs
En principe l'obligation de liberer le montant de la souscription des actions incombe solidairement aux souscripteurs (1) et aux cessionnaires (2).
1- L'obligation incombant aux souscripteurs
Par souscripteurs, il faut entendre tous ceux qui ont participe ou donne leur consentement a la souscription. Ainsi donc, il faut inclure dans cette categorie l'entreprise elle-meme et les personnes qui agissent en leur nom propre mais pour le compte de l'entreprise.
En ce qui concerne l'entreprise, cette obligation peut incomber aux fondateurs ou aux administrateurs du conseil d'administration ou a l'administrateur general selon le cas. Elle appartient aux fondateurs69 lorsque l'operation de souscription d'actions reservees aux salaries est intervenue lors de l'accomplissement des premiers actes effectues en vue de la constitution de l'entreprise.
En revanche, lorsque l'entreprise est regulierement constituee, c'est-a-dire lorsque les statuts viennent d'etre signees par tous les associes ou associe unique, l'obligation de liberation revient aux dirigeants sociaux, a savoir les membres du conseil d'administration ou le cas echeant l'administrateur general, qui ont, bien entendu, execute l'ordre donne par l'assemblee generale des actionnaires de racheter les actions en cause.
Par ailleurs, l'Acte uniforme OHADA relatif au droit des societes commerciales et du groupement d'interet economique revise met aussi l'obligation de liberation a la charge de la personne qui agit en son propre nom mais pour le compte de l'entreprise. Cette obligation est solidaire avec les fondateurs ou les membres du conseil d'administration. Ceci signifie que l'intermediaire a la qualite de commergant et peut etre une personne physique ou morale. C'est le cas par exemple d'un commissionnaire, d'un agent commercial. Cette obligation s'explique valablement puisque dans ce cas, l'intermediaire est repute avoir souscrit pour son propre compte70. Il est clair que l'interet des salaries existe surtout a compter de l'expiration yi du delai d'un an a partir de l'acquisition des actions71. Ils sont censes etre attributaires des actions souscrites et liberees. Ils ont donc un interet collectif certain, actuel et direct pour poursuivre la repartition du prejudice subi conformement au droit commun.
2- L'obligation incombant aux beneficiaires
Il ne fait aucun doute que les beneficiaires de la souscription sont ici, les salaries qui ont accepte les actions rachetees de leur entreprise. A ce titre, ils ne sont pas de facto soumis a l'obligation de liberer les actions qui leur ont ete attribuees. Cependant, cette obligation n'apparait seulement qu'au jour de l'expiration du delai d'un an et apres que les actions aient ete virees du compte de l'entreprise au compte personnel des salaries beneficiaires.
La justification de cette obligation devra etre recherchee dans le mode de cession des actions aux salaries, selon que la cession est a titre gratuit ou a titre onereux.
Dans le cas d'une attribution gratuite assimilable a un complement de remuneration versee en nature, l'obligation mise a la charge des salaries apparait excessive. Par contre, si l'attribution se fait a titre onereux, la propriete des actions detenues temporairement par l'entreprise reste acquise aux salaries des l'inscription des titres sur leur compte personnel.
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Ainsi, l'obligation de liberation de ces actions leur incombe en tant que cessionnaires successifs72 donc proprietaires. Dans la pratique, l'entreprise peut leur consentir des prets en vue de la liberation de ces actions.
Au total, lorsque l'obligation de liberer les actions qui incombent aux salaries a ete effectuee avec succes, il peut arriver que ces actions ne soient liberees. Quelles seront les consequences pour le debiteur de cette obligation ?
B- Les sanctions attachees a la non liberation des actions de l'entreprise
L'obligation de liberer les actions est une disposition imperative dont la violation est susceptible de donner lieu a la suspension des droits des actionnaires salaries defaillants (1) voire meme a la nullite de l'entreprise (2).
1- La suspension des droits des actionnaires salaries defaillants
En s'inspirant du droit compare frangais, il ressort de l'article L. 228-29 du Code de commerce qu'a l'expiration d'un delai de 30 jours a compter de la mise en demeure adressee a l'actionnaire salarie defaillant, les actions sur lesquelles les versements exigibles n'ont pas ete effectues cessent de donner droit a l'admission et au vote dans les assemblees generales et sont deduites pour le calcul du quorum73.
Le droit aux dividendes et le droit preferentiel de souscription aux augmentations de capital attaches a ces actions sont suspendues. Il est douteux par contre que les actionnaires salaries soient prives des autres droits attaches a leur qualite, notamment celui de demander la economique revise auxquels renvoie expressement l'article 640 du meme acte. La nullite de l'entreprise prevue par ces dispositions engage la responsabilite solidaire des fondateurs, des membres du conseil d'administration ou de l'administrateur general selon le cas, et de la personne qui agit en son nom propre mais pour le compte de l'entreprise. A qui appartient l'action en responsabilite du fait de la nullite de l'entreprise ?
L'action en responsabilite appartient a celui ou ceux qui subit personnellement le prejudice. C'est le cas des associes de l'entreprise dont l'interet legitime, serieux et veritable n'est pas a demontrer. On se demande, en revanche, s'il est possible aux salaries d'agir en responsabilite dans la mesure ou ces actions de l'entreprise n'ont ete rachetees que pour leur attribuees. Ont-ils un interet legitime, certain et actuel a agir pour le prejudice que leur causerait la nullite de l'entreprise resultant de la non liberation des actions qui leur sont destinees ? Il est clair que l'interet des salaries existe surtout a compter de l'expiration du delai d'un an a partir de l'acquisition des actions.
SECTION 2 : Les effets a la participation des salaries au capital de l'entreprise
L'article 640 de l'Acte uniforme OHADA relatif au droit des societes commerciales et du groupement d'interet economique formule de maniere incidente et lacunaire la prise de participation dans le capital de l'entreprise. Ce texte dispose en effet que « (...) I'assemblee generale extraordinaire peut autoriser le conseil d'administration ou I'administrateur general a acquerir un nombre determine d'action, pour les attribuer aux salaries de l'entreprise (...) ». L'idee d'interessement des salaries est ainsi febrilement74 consacree75.
Au regard du droit frangais, pour assurer l'entree des salaries dans le capital de l'entreprise, pour faire acceder ceux-ci a un certain pouvoir, la voie de l'actionnariat salarie est la mieux adoptee76. Le salarie detenteur des titres emis par l'entreprise est titulaire de l'ensemble des pouvoirs attribues a tout actionnaire77.
L'actionnariat presente pour les salaries un double interet. C'est en premier lieu, un moyen pour eux d'etre associes plus etroitement a la strategie de l'entreprise a travers la participation a la vie politique de l'entreprise (Paragraphe 1) et la participation au destin financier de l'entreprise (Paragraphe 2).
Paragraphe 1 : La participation des salaries a la vie politique de l'entreprise
Les salaries detenant une part du capital social disposent comme tous les autres apporteurs des capitaux (associes ou actionnaires), de moyens consequents pour s'assurer que
les dirigeants sociaux n'agissent pas au detriment de leurs interets78. En effet, l'Acte uniforme OHADA relatif au droit des societes commerciales revise renferme un nombre impressionnant d'outils permettant aux actionnaires de controler la gestion de l'entreprise. Ainsi, au travers de ces mecanismes, les salaries peuvent jouir des droits extra pecuniaires (A) et des droits patrimoniaux que leur procurent les actions de l'entreprise (B).
A- La participation des salaries aux droits extra pecuniaires
Il s'agit des prerogatives visant a associer l'actionnaire salarie a la vie de l'entreprise79. Ces prerogatives sont communement appelees les droits politiques de tout actionnaire80. Les salaries actionnaires peuvent dont beneficier au droit d'acceder a l'information (1) et au droit de participer aux votes de l'assemblee (2).
1- Le droit des actionnaires salaries d'acceder a l'information
Pour mieux exprimer leur avis sur les affaires sociales, les salaries actionnaires ou associes ont un droit d'information81 ; il s'agit d'un de leurs droits politiques que leur conferent les actions. Il peut s'exercer soit de maniere permanente, soit de maniere occasionnelle.
Aux termes de l'article 344 de l'Acte uniforme OHADA relatif au droit des societes commerciales revise, « les associes ont un droit d’information permanent sur les affaires sociales. Prealablement a la tenue des assemblies generales, ils ont en outre un droit de communication ». En effet, le droit d'information renvoie au droit de communication des documents sociaux, le droit de poser des questions aux dirigeants ainsi que de solliciter 82 l'expertise de gestion82.
Le droit de communication avant la tenue d'une assemblee generale est prevu dans toutes les entreprises a caractere collectives ou societaires et porte principalement sur les etats financiers de synthese de l'exercice et le rapport de gestion etablis par le gerant et, le cas echeant, sur le rapport general du commissaire aux comptes. Ce droit s'exerce au moins quinze jours avant la tenue de l'assemblee generale annuelle. Le droit d'information c'est aussi la possibilite pour les associes de poser par ecrit des questions auxquelles les dirigeants sont tenus de repondre au cours de l'assemblee. Ce droit peut s'exercer deux fois par an et le gerant est tenu de respecter le parallelisme des formes c'est-a-dire de repondre par ecrit.
En revanche, dans les entreprises collectives, par exemple, les associes peuvent, deux fois par exercice, poser des questions ecrites au gerant. Cette possibilite n'est envisageable qu'en cas de faits qui sont de nature a compromettre la continuation de l'exploitation83. C'est la procedure d'alerte. Les debiteurs du droit a l'information sont alors selon les cas soit le gerant, soit le president directeur general, soit le directeur general ou encore l'administrateur general. Ils sont tenus de repondre aux questions dans le mois qui suit. L'assemblee des actionnaires qui se tenir au moins une fois par an est alors le cadre idoine pour permettre aux actionnaires d' « assouvir84 » leur besoin d'information surtout a travers la consultation des documents sociaux soumis a cette assemblee.
Par ailleurs, le droit a l'information correspond enfin au droit de solliciter une expertise de gestion lorsqu'il s'avere que la decision n'est pas prise dans l'interet de 85 l'entreprise. Cette disposition constitue en effet, la preuve de l'intervention du juge dans le fonctionnement de l'entreprise86.
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2- Le droit de participer aux votes de l'assemblee
Le droit de vote est l'un des droits individuels les plus importants de l'actionnaire salarie qui lui permet de participer aux decisions collectives87 88. Comme l'a affirme la cour de cassation dans l'affaire du chateau d'yquem, au visa de l'article 1844 du Code civil, « tout associe a le droit de participer aux decisions collectives et de voter et les statuts ne peuvent deroger a ces dispositions » . Le droit de participer aux assemblies entraine celui de prendre part au vote. A chaque action est attache un droit de vote proportionnel a la quotite du capital OQ qu'elle represente et chaque action donne droit a une voix au moins89, cela signifie que l'associe salarie a autant de voix que de parts. A valeur egale, une action egale une voix (« one share, one vote principle »)90. C'est la consecration de la loi du capital associe au principe majoritaire. C'est dans l'exercice du droit de vote que les associes commettent souvent un abus de majorite ou de minorite sanctionne par les dispositions de l'Acte uniforme relatif au droit des societes commerciales revise91.
Le droit des associes salaries de participer et de voter aux decisions collectives ne peut nullement etre suspendu92, encore moins supprime93. C'est un droit sacre94. Il est entre autre regi par le principe de la liberte de vote.
Cependant l'Acte uniforme OHADA relatif au droit des societes commerciales revise apporte certaines exceptions au principe de droit de vote dans les cas ou il est reconnu la possibilite de limitation du nombre de voix dont chaque actionnaire ou associe salarie dispose dans les assemblees95 ; lorsque le nombre de voix affecte a une action peut etre augmente, ainsi l'Acte uniforme reconnait la possibility de creer des actions a droit de vote double96 ; il reconnu la possibilite de suppression de droit de vote en cas notamment de rachat par l'entreprise de ses propres actions97.
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Chaque actionnaire salarie peut cependant renoncer a l'exercice de son droit et meme negocier dans les memes conditions que l'action elle-meme pendant la duree de la souscription. Ce droit politique peut donc avoir une connotation patrimoniale.
B- La participation des salaries aux droits patrimoniaux de l'entreprise
Les salaries titulaires d'action peuvent en disposer de leur utilite. Les actions etant des droits incorporels de nature mobiliere qui peuvent etre soit transmis, soit nantis. Ce qui laisse dire que les salaries beneficient du droit de transmettre les actions de l'entreprise d'une part (1) et d'autre part le droit de nantir les actions (2) de l'entreprise.
1- Le droit de transmettre les actions de l'entreprise
L'Acte uniforme OHADA relatif au droit des societes commerciales revise QO proclame le principe de la libre transmissibilite des actions98. Il s'agit de toute operation par laquelle l'action est transferee au proprietaire initial a une autre personne.
Le legislateur a repris dans l'article 754 dudit Acte uniforme, les modes traditionnels de transmission des actions. Il distingue entre les entreprises ne faisant pas appel a l'epargne, et celles qui ont recours a ce mode populaire de financement. Lorsqu'il s'agit des premieres, la modalite de transmission varie selon qu'il s'agit des actions nominatives99 ou des actions au porteur100. La transmission des actions nominatives se fait par transfert sur les registres de l'entreprise. Les droits des titulaires resultent de la seule inscription sur ces registres. Au contraire, la transmission des actions au porteur se fait par leur simple tradition. Le porteur du titre est repute en etre le proprietaire.
Pour les entreprises faisant appel public a l'epargne, leurs actions, qu'elles soient nominatives ou au porteur, sont transmises par virement de compte a compte lorsqu'elles ont ete representees par une inscription dans un compte ouvert au nom de leur proprietaire et tenues soit par l'entreprise emettrice, soit par un intermediaire financier agree par le ministre charge de l'economie et des finances. Le legislateur OHADA souhaite ainsi une dematerialisation progressive de ces titres101. Les actions detenues par les salaries pourraient aussi faire l'objet de nantissement.
2- Le droit de nantir les actions de l'entreprise
L'action etant une valeur mobiliere, elle est susceptible d'etre donne en gage. Le 102 principe en est pose par l'Acte uniforme portant organisation des suretes . L'actionnaire salarie peut ainsi tirer credit de ses titres.
Pour se faire, il doit adresser a l'entreprise par lettre au porteur contre recepisse ou par lettre recommandee avec demande d'avis de reception, par telex ou par telecopie le projet de nantissement indiquant les noms, prenoms et le nombre d'actions concerne par l'operation103. L'accord de l'entreprise resulte soit d'une acceptation du nantissement communiquee dans les memes formes que la demande d'agrement, soit du defaut de reponse dans le delai de trois mois a compter de la demande.
L'hypothese de refus n'est pas envisagee par l'Acte uniforme suscite, mais elle demeure possible. On peut alors penser que comme dans l'hypothese du refus de la cession, l'entreprise devrait pouvoir offrir a l'actionnaire les moyens recherches a travers l'operation projetee de nantissement. Le consentement donne par l'entreprise au projet de nantissement d'actions comporte agrement du cessionnaire en cas de realisation forcee des actions nanties104. Il n'en irait autrement que si l'entreprise prefere racheter ses propres actions en vue de reduire son capital105.
Les salaries ayant beneficient des actions que leur entreprise a mise a leurs dispositions permet a ce que ces derniers puissent s'impliquer dans la vie politique de l'entreprise et voire meme au destin financier de l'entreprise.
Paragraphe 2 : La participation des salaries au destin financier de l'entreprise
La participation des salaries au destin de l'entreprise se materialise ici par un ensemble de droits qui procurent directement au titulaire de l'action une satisfaction pecuniaire. Le profit obtenu est a la mesure de l'investissement realise a travers la souscription de l'action. Celle-ci confere en effet a son titulaire la participation aux droits pecuniaires (A) et la participation a une part de l'actif social (B).
A- La participation des salaries aux droits pecuniaires de l'entreprise
La participation des salaries aux droits pecuniaires de l'entreprise leur permet de tirer profit de cette implication. Et pour cela, les salaries jouissent comme les apporteurs de capitaux du droit aux dividendes (1) et du droit aux reserves (2).
1- Le droit aux dividendes
Ce droit est en principe proportionnel a la quotite du capital que represente chaque action. Il constitue la part de benefice revenant a chaque part sociale. La decision de partage des benefices est prise par l'assemblee generale ordinaire annuelle106 et execute par le conseil 107 d'administration.
L'Acte uniforme exige que le paiement des dividendes soit fait en une seule fois. Bien mieux, ce paiement doit intervenir comme dans toutes les entreprises dans un delai maximum de neuf mois apres la cloture de l'exercice. Toute distribution qui se fait en 108 violation de ces regles constitue un delit de distribution de dividendes fictifs. Aucune exigence n'etant posee quant a la nature des dividendes, ceux-ci revetiront de preference la forme pecuniaire. Mais il est egalement possible, avec le consentement des beneficiaires, de proceder a un paiement des dividendes en nature ou par distribution d'actions. Dans ce dernier cas, l'operation consiste en une augmentation du capital de l'entreprise.
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2- Le droit aux reserves
En plus des reserves legales qu'elles sont obligees de constituer, les entreprises societaires (les societes anonymes) peuvent constituer des reserves libres soit facultatives soit statutaires. Ce bas de laine constitue en fait des benefices accumules. Les actionnaires y compris les salaries ont done vocation a les partager en cas de dissolution de l'entreprise ou en cours de vie, a l'exception cependant des reserves legales et statutaires.
Ainsi, lorsque le benefice distribuable d'un exercice ne permet pas d'assurer un niveau suffisant de dividendes, les assemblies peuvent decider d'operer des prelevements sur des reserves libres afin de completer la distribution.
Autant les actionnaires salaries jouissent des droits aux dividendes et des droits de reserves, autant ils jouissent encore du droit de participer a une part de l'actif social.
B- La participation des salaries a une part de l'actif social
Les salaries ayant effectues un apport d'action, entend participer a l'actif de l'entreprise qui se concretise a l'occasion des augmentations de capital ou pendant la vie de l'entreprise (1) ou a la dissolution de l'entreprise (2).
1- Pendant la vie de l'entreprise
Lorsque l'entreprise augmente son capital en numeraire, les actionnaires salaries disposent d'un droit preferentiel aux actions nouvelles, il s'agit d'acquerir de nouvelles actions proportionnellement au montant de leurs actions initiales. Parce que le nombre d'actions conditionne le poids de l'actionnaire lors des assemblees109. Ce droit preferentiel est destine a reparer le prejudice que tout actionnaire subit du fait de l'augmentation de capital, qu'il s'agisse de la dilution de ses droits sur les reserves, du partage des benefices entre un nombre plus important de titulaires et meme des risques « politiques » lies a l'entree de nouveaux associes y compris les salaries110.
En outre, les actions nouvelles seront emises au-dessus du pair, avec une prime d'emission, lorsque des reserves auront ete constituees. La prime permet notamment de compenser l'avantage consenti aux titulaires d'actions nouvelles, qui acquierent des droits sur les benefices mis en reserve111.
2- A la dissolution de l'entreprise
Lorsque le passif est regie, l'actif realise, et s'il reste une somme d'argent au moins egale au montant du capital social, chaque actionnaire y compris les salaries regoivent une part egale au nominal de chaque action non amortie, qu'ils detiennent.
Quant a l'eventuel boni de liquidation, cette prerogative de l'actionnaire y compris les salaries joue au moment de la liquidation de l'entreprise. Lorsque les dettes sociales ont ete honorees et les apports rembourses, la somme qui reste dans la caisse dans l'entreprise constitue le boni de liquidation. La procedure de liquidation est alors cloturee avec la repartition entre les actionnaires y compris les salaries, en proportion de leur quote-part dans le capital social, de cette somme.
Ainsi, la participation des salaries dans le capital de l'entreprise manifeste une certaine tendance naturelle que traite efficacement de la participation des salaries implique un certain mecanisme d'attribution d'actions pour leur accorder timidement un interet pour pouvoir s'exprimer dans le capital de l'entreprise.
Donc si la participation des salaries dans le capital de l'entreprise se manifeste timidement, comment se manifesterait cette participation lorsque nous envisagerons leur insertion dans la gestion meme de l'entreprise.
[...]
1 PEROCHON (F.) et BONHOMME (R.), Entreprise en difficulte/ Instrument de credit et de paiement, L.G.D.J, 7eme ed., 2000, p. 1.
2 ANOUKAHA (F.), CISSE (A.), NDIAW (D.), et alii, OHADA, Societes Commerciales et G.I.E, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 1.
3 AKAM AKAM (A.), « La responsabilite civile des dirigeants sociaux en droit OHADA », Revue internationale de droit economique, n°2, 2007, p. 211-243.
4 V., CATALA (N.), « L'entreprise », Dalloz, n°9, 1980, cite par ISSA-SAYEGH (J.), « Le sort des travailleurs dans les entreprises en difficultes », in Revue Penant, n°870, janvier-mars 2010, p. 80 ; BEVORT (A.), « La participation des salaries », www.dicopart.fr , 3p. Consulte le 10/11/2016.
5 MOULIN (J.M.), « La participation des salaries a la gestion de la societe », Bull. Joly, 2002, p. 57.
6 PAILLUSEAU (J.), La societe anonyme, structure juridique de l’entreprise, Paris, Sirey, 1967 ; (Cf. PEDAMON (M.), Droit commercial, commergants et fonds de commerce, concurrence et contrats du commerce, Dalloz, 1994, p. 347).
7 YANPELDA (V.), Decentralisation productive et Droit du travail : Reflexions a partir du Droit Camerounais, These, Universite Montesquieu-Bordeaux IV, 09 septembre 2009, p. 393.
8 PAILLUSEAU (J.), op. cit., p. 167.
9 JEUGE MAYNART (I.), (s/dir.), Le petit Larousse illustre, 2009, p. 746.
10 GUINCHARD (S.), (s/dir.), Lexique des termes juridiques, Dalloz, 17eme ed., 2010, p. 521.
11 CORNU (G.) et Association Henri Capitant, Vocabulaire Juridique, Paris, P.U.F, « Quadrige », 10eme ed., 2011, p. 739.
12 L'interessement est une formule facultative permettant d'associer les salaries aux resultats et aux performances ; V., ALLEGUEDE (V.) et BROSSET (M.B.), Droit social, Hachette Superieur, 2009, p. 98 ; ANTRAIGUE (D.), « La participation des salaries aux resultats et l'interessement », www.impot.gouv.fr , 15p. Consulte le 31/10/2016.
13 CORNU (G.), op. cit., p. 941.
14 CORNU (G.), op. cit., p. 941.
15 LAMARCHE (T.), « La notion d'entreprise », R.T.D com., n° 709, 15 dec. 2006, p. 127 ; DESPAX (M.), L'entreprise et le droit, L.G.D.J, 1956, p. 411 ; PAILLUSEAU (J.), « Qu'est ce que l'entreprise ? », in l'entreprise, nouveaux apports, Economica, 1987, p. 11 ; SCHILLER (S.), « La definition de l'entreprise au secours de la caution. », R.D. bancaire et financier, 2002, p. 154 ; NYAMA (J.M.), Element de droit des affaires, Cam- OHADA, presse de l'UCAC, 2002, p. 43.
16 DECOCQ (G.), Droit commercial, Dalloz, 2003, p. 105.
17 FALLON HESS (B.) et ANNE-MARIE SIMON, Droit des affaires, Dalloz, 14eme ed., 2001, p. 114.
18 FAVENNEC-HERY (F.) et VERKINDT (P.Y.), Droit du travail, L.G.D.J, 2eme ed., 2009, p. 12.
19 GUEVEL (D.), Droit du commerce et des affaires, L.G.D.J, 3eme ed., 2007, p. 99.
20 PAILLUSEAU (J.), « Le droit des activites economiques a l'aube du XXI eme siecle », D. 2003, chron., P. 266.
21 CORNU (G.), op. cit., p. 406 ; GATSI (J.), Nouveau dictionnaire juridique, P.U.L, 2eme ed., p. 131.
22 CJCE 23 avril 1991, HOFNER et ELSER.
23 DUPONTAVICE (E.) et DUPICHOT (J.), Traite de droit commercial, Tome 1, Montchrestien, 1998, p. 392.
24 V. TONDUANGU KONGOLO (G.), « Les entreprises publiques RD Congolaises transformees en societes commerciales a l'epreuve de l'Acte uniforme relatif au droit des societes commerciales et du groupement d'interet economique », in Revue de l’Ersuma, n°04, septembre 2014, p. 418 ; ISSA SAYEGH (J.), « L'OHADA, instrument d'integration juridique des pays Africains de la zone franc », R.J com., 1999, p. 237 ; LOHOUES-OBLE (J.), « L'apparition d'un droit international des affaires en Afrique », R.I.D com., 1999, p. 543 ; CISSE (A.), « L'harmonisation du droit des affaires en Afrique : l'exemple de l'OHADA a l'epreuve de sa 1ere decennie », R.I.D.E, 2004, p. 197 ; KEBA (M.) « L'histoire et les objectifs de l'OHADA », Petites Affiches, n° special 205, 13 octobre 2004, p. 4 et s.
25 PAILLUSEAU (J.), « L'Acte uniforme sur le droit des societes », Petites Affiches, n° 205, 13 oct. 2004, p. 19 ; TAPIN (D.), « Droit des societes commerciales et du G.I.E », Petites Affiches, n° 827, 1998, p. 136.
26 TSOPBEING (M.W.), « L'information des associes, une exigence fondamentale du droit des societes OHADA ? », Revue de l’Ersuma, n°06, janvier 2016, p. 225.
27 LORINO (P.), « Etre citoyen dans l'entreprise », Le monde Diplomatique, septembre 1996, p. 8.
28 LORINO (P.), « Etre citoyen dans l'entreprise », Le monde Diplomatique, septembre 1996, p. 8.
29 GRAWITZ (M.), definit la methode comme « l'ensemble des operations intellectuelles par lesquelles une discipline cherche a atteindre des verites qu'elle poursuit, les demontre et les verifie », Methode des sciences sociales, Paris, Dalloz, 11eme ed., 2001, p. 15.
30 Dans l'ensemble, ce droit est l'une des principales sources d'inspiration des legislateurs africains et surtout ceux de l'Afrique francophone. Ils n'hesitent regulierement pas a tirer le meilleur profit de l'experience frangaise en matiere de reglementation (V., VOUDWE BAKREO, op. cit., p. 34).
31 Ce phenomene n'est pas nouveau. Lorsqu'il a fallu moderniser leur droit de l'arbitrage par exemple, le Mali (art 879 a 942 du code de procedure civile malien du 28 juin 1994), et la Cote d'Ivoire (Loi 93 -671 du 3 aout 1993 relative a l'arbitrage) n'ont pas hesite a faire « des reproductions quasiment litterales du droit franqais contemporain de l'arbitrage » (V., MEYER (P.), OHADA, Droit de l'arbitrage, collection droit uniforme africain, p. 55).
32 AKAM AKAM (A.), Les mutations juridiques dans le systeme OHADA, L'harmattan, 2009, p. 27, cite par DJESSI DJEMBA (P.G.), « Le devoir d'alerte du commissaire aux comptes dans les societes commerciales de l'espace OHADA », in Revue de l’Ersuma, n°6, jan 2016, p. 379 ; MEYER (P.), « La securite juridique et judiciaire dans l'espace OHADA », Ohadata D-06-50.
33 MERCADAL (B.), « Le droit africain et le developpement social », www.institut-idef.org , 7p. Consulte le 19/01/2017.
34 NGOUE (W.J.), « La gestion des societes commerciales et cooperatives en droit Ohada », Penant, n°880, 2012, p. 319-335.
35 ISSA-SAYEGH (J.), « Droit des societes commerciales : Droit commun et regimes particuliers », Ohadata D - 03-09.
36 Il s'agit de l'imperatif assigne a l'Ohada par l'article 1er du Traite constitutif d'ailleurs maintenu par la reforme de Quebec en 2008.
37 La reforme de l'Ohada a parfois ete presentee, comme etant une sorte de resistance aux mefaits de la mondialisation.
38 TCHAKOUA (J.M.), « L'harmonisation du droit du travail dans le cadre de l'OHADA : la mesure d'un changement en perspective », www.Ohada.com , 16p. Consulte le 25/03/2017.
39 Le Code de travail Camerounais de 1974.
40 Code de travail Camerounais de 1952 ; SIDIBE OUSMANE (O.), « Quels modeles d'inspiration pour le droit du travail Malien depuis le Code de 1952 ? », in Bulletin de droit compare du travail et de la securite sociale, 2005, p. 139.
41 BURLAND (A.), Information des salaries et defaillance de l'entreprise. Essai sur le role des salaries dans la prevention des defaillances des entreprises, These complementaire, Universite Pantheon-Sorbonne-Paris I, 2011, p. 8.
42 MOUFIDA (L.), Protection des salaries et des actionnaires et partage de la valeur : effet de complementarite ou de substituabilite ?, These, Universite de Reims Champagne-Ardenne, 2011, p. 89.
43 LIEUTIER (J.P.), « La participation des salaries au capital et a la gestion a travers quelques aspects de droit des societes, Droit social, 15 decembre 2015, pp. 1012-1018 ; SALIMA BENHAMOU et DIAYE (M.A.) ; « La participation des salaries et performance sociale », www.strategie.gouv.fr , 148p. Consulte le 31/10/2016 ; DION (G.) et SOLASSE (B.), « La participation et l'entreprise », www.erudit.org , 24p. Consulte le 4/12/2016.
44 En effet, il a ete demontre que l'idee de participation des salaries au capital de l'entreprise est nee au XIXe siecle, avec l'emergence de la « question sociale ». Plus precisement, « l'apparition de la societe industrielle, secrete un antagonisme durable entre le travail et le capital, symbolise par la notion de contrat de louage de service a laquelle etaient reduites les relations de travail. A cette opposition sterile et menaqante nee de la sujetion dans laquelle se trouvent places les salaries, certains ont cherche a substituer une relation de solidarite dans l'entreprise, dans le but de transformer les travailleurs, de salaries qu'ils sont, en partenaires ou en associes qu'ils doivent devenir ». (Cf. YANPELDA (V.), op. cit., p. 406).
45 MERLE (P.), Droit commercial, societes commerciales, Dalloz, 8eme ed., 2001, p. 574.
46 L'interessement est une formule facultative permettant d'associer les salaries aux resultats de l'entreprise. Il presente beaucoup de similitude avec la participation.
47 Plan d'epargne entreprise est un systeme d'epargne collectif ouvrant aux salaries de l'entreprise la faculte de participer, avec l'aide de celle-ci, a la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilieres.
48 Les stock-options consistent, pour l'essentiel, en une offre consentie par une societe par actions a des beneficiaires qui peuvent etre : ses salaries, les salaries du groupe ou une categorie d'entre eux, ainsi que les dirigeants mandataires sociaux, de pouvoir souscrire ou acheter des actions.
49 Pour le professeur GATSI (J.), elle « designe la recherche pragmatique et permanente de bonnes pratiques de direction et de gestion des entreprises, c'est un ensemble de principes visant a regir les relations entre dirigeants et les autres acteurs de l'entreprise que sont les associes, les salaries et les pouvoirs publics » (Texte
50 Pour plus de details sur les differentes categories d'actions. V., ANOUKAHA (F.) et alii, op. cit., p. 459.
51 SAVATIER (R.) et LELOUP (J.M.), Droit des affaires, Paris, S., 4eme ed., 1970, p. 167.
52 FAUSSURIER (A.), « L'attribution des stock-options », in Revue Lamy droit des affaires, n°42, octobre 2009, p. 23.
53 Aux termes des dispositions de l'article 640 al. 3 de l'Acte uniforme OHADA relatif au droit des societes commercials revise, « les actions souscrites ou acquises doivent etre mises sous la forme nominative et entierement liberees lors de la souscription ou de l’acquisition ».
54 Art. 640 al. 2 de l'AUDSCGIE-R.
55 Sur la necessaire utilisation de ces procedures specifiques, cf. Bull. mensuel COB, n° 242, dec 1990.
56 Art. 640 al. 5 de l'AUDSCGIE-R.
57 Art. 159 de l'AUDSCGIE-R.
58 Art. 389 de l'AUDSCGIE-R.
59 Art. 640 al. 1 et 3 de l'AUDSCGIE-R.
60 MERLE (P.), op. cit., p. 580.
61 Art. 640 al. 6 de l'AUDSCGIE-R.
62 Ici le legislateur nous rappelle l'aspect comptable du capital social qui n'est le plus souvent envisage que sur son aspect juridique. Ainsi, d'un point de vue comptable, le capital social se distingue de l'actif social et des fonds ou capitaux propres. (Cf. ESSOHAM KOMLAN ALAKI, La participation du salarie au fonctionnement de la societe anonyme, DESS, Universite de Lome, 2004, p. 22).
63 L'actif immobilise est « 1'ensemble de toutes les immobilisations corporelles, incorporelles et financieres ».
64 Art. 30 de l'Acte uniforme relatif au droit comptable OHADA.
65 COVIAUX (CL.), « L'achat par une societe de ses propres actions », in dix ans de droit de l'entreprise, Litec, 1978, p. 187.
66 Art. 664 de l'AUDSCGIE-R.
67 Art. 668 de l'AUDSCGIE-R.
68 MICHEL (G.) et MAGNIER (V.), Traite de droit des affaires, les societes commerciales, t. 2, L.G.D.J, 20eme ed., 2011, p. 350.
69 Aux termes des dispositions de l'article 102 de l'AUDSCGIE-R., « sont qualifies de fondateurs de l’entreprise, toutes les personnes qui participent activement aux operations conduisant a la constitution de l’entreprise ».
70 Art. 640 de l'AUDSCGIE-R.
71 Art. 640 al. 1 de l'AUDSCGIE-R.
72 TRASSARD, Note sous arret de la cour de Paris du 10 janvier 1991, Bull. Joly, n°92, p. 301. (Cf. ESSOHAM KOMLAN ALAKI, op. cit., p. 25).
73 MICHEL (G.), Les societes commerciales, t.1, L.G.D.J, 18eme ed., 2002, p. 324.
74 HOUIN, Obs. sous Paris, 24 mai 1974, Rev. soc., 1976, p. 572.
75 Cf. VOUDWE BAKREO, op. cit., p. 239.
76 SAINTOURENS (B.), « Actionnariat salarie et gouvernement de l'entreprise en droit Frangais », B ulletin de droit compare du travail et de la securite sociale, Comptrasec, 2001, p. 149-159.
77 Cf. Acte uniforme OHADA relatif au droit des societes commerciales et du groupement d'interet economique, in Traite et Actes uniformes commentes et annotes, p. 289.
78 NEVEU (V.), « Les effets de l'actionnariat salarie sur les attitudes des salaries, implication organisationnelle et influence perdue », in Les cahiers du cergor, n°00/01, oct. 2000, p. 23.
79 DESBRIERES (P.), « Les actionnaires salaries », www.researchgate.net , 34p. Consulte le 4/12/2016.
80 POUGOUE (P.G.) et KALIEU ELONGO (Y.R.), Introduction critique a 1’OHADA, P.U.A, 2008, p. 182.
81 BUGEAT LEMEL (A.), « L'apport de l'information au sein de l'entreprise », www. shiva. istia. univ-angers.fr , 55p. Consulte le 31/10/2016.
82 GATSI (J.), Droit des affaires, Droit commercial general, Droit des societes commerciales, P.U.L, 1ere ed., janvier 2006, p. 143 ; ANOUKAHA (F.) et alii, op. cit., p. 174 ; MEUKE (B.Y.), « L'information des actionnaires minoritaires dans l'OHADA : reflexion sur l'expertise de gestion », in Revue juridique Tchadienne, n°13, septembre 2007, p. 8 ; FOKO (A.), « L'essor de l'expertise de gestion dans l'espace OHADA », in Revue Penant, n°867, 2009, p. 173.
83 Art. 158 de l'AUDSCGIE-R.
84 POUGOUE (P.G.) et KALIEU ELONGO (Y.R.), Introduction critique a 1'OHADA, supra, p. 183.
85 L'interet social etant entendu comme l'interet de l'entreprise elle-meme. Ceci permet de prendre en compte non seulement l'interet des associes mais encore celui des salaries, des fournisseurs, des clients, voire de l'Etat. (V., YANPELDA (V.), op. cit., p. 413.) ; BISSARA (P.), « L'interet social », Rev. soc., 1999, p. 5 ; PIROVANO (A.), « La boussole de la societe, interet commun, interet social, interet de l'entreprise ? », D. 1997, chron., p. 189 ; BERTEL (J.P.), « Liberte contractuelle et societe », R.T.D com., 1996, p. 595.
86 MODI KOKO BEBEY (H.D.), « La reforme du droit des societes commerciales de l'OHADA », Rev. soc., 2002, p. 255.
87 MERLE (P.), Droit commercial, societes commerciales, Dalloz, 9eme ed., 2003, p. 357.
88 GUYON (Y.), Com., 9 fevr. 1999, JCP ed., E 1999, p. 724.
89 Art. 543 et 751 de l'AUDSCGIE-R.
90 Cf. EWANE MOTTO (P.C.), La gouvernance des societes commercials en droit de 1'OHADA, These cotutelle, Universite de Douala et de Paris Est, 2015, p. 155.
91 Art. 130 et 131 de l'AUDSCGIE-R.
92 KONGATOUA KOSSONZO, « Le droit de vote dans les societes commerciales tel que prevu par l'Acte uniforme relative au droit des societes commerciales et du G.I.E », in Revue Penant, n°873, 2005, p. 468 et s.
93 Cass. civ., 7 avril 1932.
94 CASTAGNE, « Vote en faveur du droit de vote », Dr. soc., octobre 2000, p. 6.
95 Art. 543 al. 2 de l'AUDSCGIE-R.
96 Art. 544, 752 et 753 de l'AUDSCGIE-R.
97 Art. 542 de l'AUDSCGIE-R.
98 Art. 754 de l'AUDSCGIE-R.
99 L'action est dite nominative « lorsqu ’elle est representee par un titre sur lequel se trouve inscrit le nom de son titulaire » (Cf. ANOUKAHA (F.) et alii, op. cit., n°990, p. 460).
100 L'action est dite au porteur, « lorsqu’elle ne porte aucune mention de nom » (Cf. ANOUKAHA (F.) et alii, idem).
101 GUYON (Y.), « Les aspects juridiques de la dematerialisation des valeurs mobilieres », Rev. soc., 1984, p. 451, cite par ANOUKAHA (F.) et alii, op, cit., p. 465.
102 Art. 64 de l'AUDS.
103 Art. 773 de l'AUDSCGIE-R.
104 Sur la procedure de realisation du nantissement, (V., ANOUKAHA (F.), Le droit des suretes dans l'Acte uniforme OHADA, P.U.A, 1998, p. 63).
105 Art. 772 de l'AUDSCGIE-R.
106 Art. 546 de l'AUDSCGIE-R.
107 Art. 756 de l'AUDSCGIE-R.
108 Comme toute infraction, il doit comprendre un certain nombre d'element tant du point de vue materiel (cela signifie qu'elle necessairement se materialiser par un fait exterieur, c'est-a-dire que l'intention coupable ne suffit pas a retenir une telle qualification ; l'element materiel tient en ce que l'auteur va proceder a la distribution de dividendes qui sont fictifs, c'est-a-dire qui ne resultent pas de la realisation d'un benefice par l'entreprise), legal (qui veut qu'une infraction ne soit punissable que lorsqu'elle est prevue par la loi. Autrement dit, tout acte constituant un crime ou un delit doit etre defini avec precision par la loi ainsi que les peines qui lui sont applicables), que moral (l'intention coupable constitue l'element moral de l'infraction ; la mauvaise foi de l'auteur avait eu connaissance des inexactitudes comptables et du caractere fictif du dividende distribue et ceci quel qu'en soit le mobile), pour que la qualification et la sanction puissent etre retenues. (Cf. EWANE MOTTO (P.C.), op. cit., p. 158).
109 ANOUKAHA (F.) et alii, op. cit., p. 464.
110 COURET (A.), « Le developpement du droit preferentiel de souscription de l'actionnaire en droit compare », Rev. soc., 1979, p. 505.
111 Les aspects juridiques de la dematerialisation des valeurs mobilieres Rev. soc., 1979, p. 505.