Auktionator Staat - Wirtschaftsrechtliche Betrachtung der UMTS-Lizenzversteigerung

Inhaltsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abkürzungssverzeichnis

A Einleitung

B Hauptteil
I. Die Auktion
I.1. Allgemeine Betrachtung
I.2. Die Auktion aus Sicht des Auktionators
I.3. Die Auktion aus Sicht des Bieters
I.4. Probleme bei Auktionen
I.5. Fazit
II. Staatliche Versteigerungen - Der Staat als Auktionator
III Wahrung der Grundrechte bei der Versteigerung
III.1. Betroffene Grundrechte - Schutzbereich
III 2 Eingriff durch Lizenzierung und Lizenzbeschränkung
III.3. Eingriff durch Wahl des Vergabeverfahrens – hier der Auktion
III. 4. Fazit
IV Europarechtskonformität der Versteigerung
IV 1. Richtlinienkonformität, Durch Versteigerungen erzielter Mehrerlös zulässig?
IV 2. Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 des Vertrags zu Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV)
IV 3. Beihilferechtliche Relevanz der Unterlassung von Versteigerungen im Vergabeverfahren
IV 4. Fazit

C Resumée

Quellenangaben:

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: schematische Darstellung des Marktmodells bei einer Auktion

Abkürzungssverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A Einleitung

Ein den Menschen innewohnender Drang ist der nach Kommunikation: Lange Zeit nur in unmittelbarer Anwesenheit der anderen Person sind wir heute in der Lage, auch über weite Entfernungen via Telefon oder Internet miteinander zu kommunizieren. Seit etwa 1990 geschieht dies in zunehmendem Maße auch per Mobiltelefon. Das technische Prinzip der Informationsübertragung ist dabei denkbar simpel geblieben. Immer werden aus Effizienzgründen zumindest über Teilstrecken analoge Techniken eingesetzt, die Wellenlehre - Jahrhunderte alt – ist dabei noch immer state of the art. Die Frequenzen (also die in reziproker Beziehung zur Wellenlänge stehenden Abgrenzungskriterien) sind jedoch naturgemäß begrenzt. Werden zu viele Informationen auf derselben Frequenz übertragen, kommt es notwendigerweise zu Interferenzen und damit zur Beeinflussung der Daten bzw. Informationsverlust. An dieser Stelle kommt die ordnende Hand des Staates ins Spiel. Er muss verhindern, was entstehen würde, wenn die verschiedenen Betreiber von Mobilfunknetzen oder sonstigen Frequenznutzern im freien Spiel der Kräfte auf dem Markt entstehen würde: Chaos^[1].

Also handelte der Staat und - versteigerte die knappen Frequenzen in Form von Lizenzen; im Ergebnis wurden im Sommer 2000 für die Versteigerung der UMTS^[2] -Lizenzen rund 98,8 Mrd. DM in die Staatskasse gespült.

Diese schier unfassbare Zahl ist selbst in EURO umgerechnet immer noch so erstaunlich groß, dass das Ergebnis dieser Versteigerung, obwohl nicht die erste ihrer Art^[3], nicht nur enorme Begehrlichkeiten weckte, sondern sich überdies auch einiger Kritik gegenübersah.

Diese Ausarbeitung wird ausgehend von einer rein wirtschaftlichen Betrachtung von Auktionen zu den verschiedenen wesentlichen rechtlichen Problemen Stellung nehmen, welche primär im Zusammenhang mit der UMTS-Versteigerung stehen, insbesondere die in Bezug auf Europarecht, deutsches Verfassungsrecht und nicht zuletzt das Telekommunikationsgesetz (TKG).

Aufgrund der notwendigen Argumentationstiefe ausgeklammert bleiben sollen in dieser Arbeit die Themen rund um die Frage der Abgabenart und damit der Rechtmäßigkeit der Erhebung der Versteigerungserlöse einschließlich der Frage, wem die Erlöse zustehen , der unzulässigen Einflussnahme von Bundesregierung auf mehrheitlich in ihrem Besitz befindliche Bieter sowie etwaige zivilrechtliche Komplikationen in Bezug auf die Teilnahme einzelner Bieter am Verfahren.

Zusammenfassend wird auf die Frage eingegangen, inwiefern der gemeine Bürger als eigentlich wirtschaftlich Betroffener den Prozess rechtlich und wirtschaftlich bewerten sollte.

B Hauptteil

I. Die Auktion

I.1. Allgemeine Betrachtung

Eine Auktion im eigentlichen Sinn ist die Allokation eines knappen Gutes an denjenigen, der dafür bereit ist, das höchste Gebot abzugeben, das meiste Geld zu bezahlen^[4] bzw. dessen Grenzrate der Substitution am größten ist. Bei dieser Art der Allokation wird regelmäßig eine effiziente Verteilung von knappen Ressourcen (Erzielung des Pareto-Optimums^[5] ) und eine Gewinnmaximierung des Versteigerers erfolgen^[6].

Voraussetzung dafür, dass man überhaupt eine Auktion im wirtschaftlichen Sinne veranstalten kann, sind zwei Dinge:

Ein knappes Gut, d.h. das Vorhandensein von mehr (in der Regel deutlich mehr) Nachfrage als Angebot

Die Bereitschaft mindestens eines Nachfragers, diese Knappheit auch mit Geld zu bewerten und auszugleichen.

Diese Bedingungen gab es schon sehr früh, daher gibt es Auktionen in der Geschichte der Menschheit schon relativ lange^[7]. Untersuchungen zu Auktionen sind daher vorhanden und werden regelmäßig durch immer neue Beispiele von Auktionen unterstützt. So werden weltweit täglich mehrere Millionen Auktionen allein bei Ebay, einem der größten Auktionshäuser im Internet abgehalten^[8].

Die wohl gängigste Form der Versteigerung ist die sogenante Englische Versteigerung. Hier startet der Auktionator mit einem Mindestpreis^[9]. Die Teilnehmer bieten aufeinander folgend höhere Preise, der minimale Unterschiedsbetrag (Vadium), um den das Gebot das des Vorbieters übersteigen muss, kann dabei vor Beginn der Auktion festgelegt werden. Die Auktion ist beendet, sofern niemand mehr bereit ist, ein höheres Gebot abzugeben; in diesem Fall ist das Auktionsgut dem Höchstbietendem zuzuschlagen.

Daneben existieren noch andere Formen von Auktionen, wie die Holländische Auktion oder die Vickrey-Auktion; auf diese Arten der Versteigerung wird nicht näher eingegangen, da der Ausgang dieser Verfahren letztlich identisch ist, wie spieltheoretische Untersuchungen gezeigt haben^[10].

Allen Auktionen gemein ist die Tatsache, dass die an der Auktion Teilnehmenden immer gerade soviel bieten, wie ihnen der Versteigerungsgegenstand wert ist bzw. so viel wie sie bieten müssen, um alle anderen Bieter auszustechen.

I.2. Die Auktion aus Sicht des Auktionators

Auktionen führen unter bestimmten Bedingungen zu dem auf dem Markt höchstmöglichen Gleichgewichtspreis. Wohl deshalb werden Auktionen verwendet, um bei Insolvenz eines Schuldners einen maximalen Erlös zu erzielen und so die Gläubiger maximal zu befriedigen^[12]. Es gelten auf diesem speziellen Markt dieselben Bedingungen wie auf allen anderen Märkten auch, offensichtlich ist, dass lediglich die Preisfindung eine andere ist.^[11]

Die folgende Abbildung 1 zeigt den schematischen Markt bei einer Auktion und die Verteilung der Wohlfahrt bzw. Rente.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abbildung 1: schematische Darstellung des Marktmodells bei einer Auktion

Kommt es bei einer Auktion nicht zur Markträumung, entsteht damit immer Wohlfahrtsverlust und niemals Pareto-Effizienz. Würde die Preisfindung nicht durch Auktion, sondern durch ein einfaches Ausschreibungsverfahren erfolgen, so bestünde die Gefahr, dass entweder der Preis zu niedrig wäre, somit ein Nachfrageüberhang entstünde oder ebenfalls der angesetzte Preis zu hoch wäre und Wohlfahrtsverlust eintreten würde. Naturgemäß ist der Verkäufer im Wesentlichen an der Maximierung seines Erlöses interessiert. Auch dies ist der erfolgreichen Versteigerung immanent. Mehrerlös wäre nur unter Ausnutzung der Monopolstellung möglich, allerdings ist damit das Risiko verbunden, dass das Versteigerungsgut nicht oder nicht vollständig abgesetzt wird. Die Marktkenntnis des Verkäufers wird also durch den Auktionsmechanismus ersetzt. Um zu verhindern, dass der Erlös gar zu gering ausfällt, wird ein an Erlösmaximierung interessierter Verkäufer in der Regel einen Mindestpreis bzw. Vorbehaltspreis festsetzen.

Eine Versteigerung mit einem Mindestpreis von Null ist dabei immer pareto-optimal, wohingegen eine Versteigerung mit einem hohen Vorbehaltspreis auf die Gewinnmaximierung abzielt, aber dennoch pareto-optimal sein kann, nämlich sofern es zur Markträumung kommt.

I.3. Die Auktion aus Sicht des Bieters

Jeder Auktion immanent ist ein Spiel verbunden mit Unsicherheit. Bieter wissen von vornherein nicht, welchen Preis sie letztlich zu zahlen haben, doch messen sie dem Versteigerungsgut einen Wert bei^[13], sonst würden sie nicht bieten. Das Problem bei der Wertbeimessung ist aber, dass der Gewinner einer Auktion naturgemäß von allen Bietern das höchste, mit Zahlungsbereitschaft unterlegte Gebot abgegeben hat. Entspricht allerdings das Gebot nicht dem wirklichen Wert (v.a. bei common-value-Auktionen), so hat der erfolgreiche Bieter den „Fluch der Gewinnerin“^[14]. Wohin dies führen kann, wird schnell klar, wenn man sich vorstellt, dass das erfolgreiche Gebot 1. nicht dem wahren Wert entspricht und 2. die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bieters übersteigt. Selbstverständlich kann die Überschätzung eines Marktwertes auch ohne Stattfinden einer Auktion vorkommen. Das Prinzip der Versteigerung beinhaltet jedoch gerade die Erzielung eines Preises, der auf die höchstmöglichen Gebote der Bieter abzielt. Dadurch tritt dieser Mechanismus zumindest häufiger zutage. Auf diesen Effekt wird später zurückzukommen sein.

I.4. Probleme bei Auktionen

Neben den allgemeinen Voraussetzungen für das Funktionieren des Marktes^[15], die auch bei einer Auktion gestört sein können, gibt es bei Auktionen die Anfälligkeit für Absprachen zwischen den Bietern^[16]. Ihnen muss durch entsprechendes Auktionsdesign^[17] und ggf. über das Instrumentarium des GWB, insbesondere §1 GWB, begegnet werden.

Das so auch bei der Lizenzversteigerung eingesetzte simultane und mehrstufige Bieten in einem elektronischen Verfahren^[18] SMRE schaltet das Kollusionsrisiko und den Fluch des Gewinners weitgehend aus^[19].

I.5. Fazit

Die im Wesentlichen nicht auktionsimmanenten Probleme stehen gewichtigen Vorteilen gegenüber: Pareto-Optimum und effiziente Allokation und Gewinnmaximierung machen die Auktion zu einem attraktiven Mittel nicht nur für Private, sondern auch staatliche Stellen. Zugleich hat die Transparenz von Auktionen einen für staatliche Stellen nicht zu leugnenden Nebeneffekt: das Bestechungsrisiko sinkt beinahe auf Null.

II. Staatliche Versteigerungen - Der Staat als Auktionator

Die so attraktiv erscheinende Auktion hat der Staat in Deutschland schon sehr früh in die Verwaltungsrechtsordnung aufgenommen. Allerdings lediglich als Ausschreibung als wohl größter nationaler Nachfrager, hier ergeben sich regelmäßig Pflichten, die nachgefragte Leistung auszuschreiben^[20]. Nach Ende der Ausschreibungsfrist werden die abgegebenen Angebote verglichen und bei Gleichartigkeit der Leistung und bei gleicher Eignung wird das preiswertere Angebot regelmäßig den Zuschlag erhalten^[21]. Dieses Prinzip wird auch als inverse auction bezeichnet^[22].

Grundsätzliche Bedenken bestehen daher schon an der Aussage vieler Autoren, das Versteigerungsverfahren sei ein Novum im deutschen Verwaltungsrecht^[23]. Neu mag allenfalls das Auftreten im Telekommunikationsgesetz (TKG) sein und die Tatsache, dass Bieter hier nach dem Funtkionsmuster der Englischen Auktion bieten mussten^[24], um an eine Lizenz zu gelangen und so entsprechende Frequenzen nutzen zu können.

[...]

^[1] Vgl. auch Überlegungen in BT-Dr 13/3609, S.34.

^[2] UMTS ist die Abkürzung für Universal Mobile Telecommunications System, die so genannte dritte Mobilfunkgeneration

^[3] Die erste Versteigerung im Bereich des TKG wurde bereits 1996 durchgeführt, die zweite 1999, jedoch mit weitaus niedrigeren Erlösen von knapp 4 bzw. 416 Mio. DM, Quelle: Beese/Naumann, MMR (2000),145, Fn. 3

^[4] Vgl. exemplarisch Geigant/Haslinger/Sabotka/Westphal (2000) S. 42f.

^[5] Ein Pareto-Optimum, benannt nach dem italienischen Nationalökonom Vilfredo Pareto, bezeichnet einen Zustand, bei dem für keinen der Beteiligten eine Möglichkeit besteht, seinen Zustand im Markt zu verbessern ohne den eines anderen zu verschlechtern, vgl. exemplarisch: Schöler (1999), S. 131

^[6] Vgl. Varian (2004), S. 319

^[7] Tatsächlich zählen Auktionen zu den ältesten Marktformen überhaupt und reichen bis mindestens 500 v.Chr. zurück, vgl. Varian,(2004), S. 317

^[8] Es laufen tatsächlich weltweit 35 Millionen Auktionen, täglich werden 3,5 Millionen Aktionen abgewickelt und zahlenmäßig ersetzt, Quelle: ebay-Pressestelle unter http://presse.ebay.de/news.exe?content=FW Abruf am 31.05.2005

^[9] Auch als so genannter Vorbehaltspreis bezeichnet, da das Gut unter dem Vorbehalt versteigert wird, dass mindestens dieses Mindestgebot abgegeben wird.

^[10] Vgl. Varian (2004), S. 322

^[11] In dieser Arbeit wird der Begriff des Auktionators synonym mit dem eigentlichen Verkäufer verwendet. Der Auktionator ist allerdings ein rein technischer Begriff und bezeichnet den die Auktion Leitenden.

^[12] Siehe z.B. für deutsches Recht : Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 24. März 1897, RGBl. S.97, sowie mehrere Änderungen, zuletzt geändert 05.04.2002, BGBl. I S.1250

^[13] Man unterscheidet bei den Auktionen u.a. auch danach, ob jeder Bieter im Grunde denselben Wert beimisst (common-value) oder ob jeder Bieter potenziell unterschiedliche Wertvorstellungen hat (private-value), vgl. Varian (2004), S. 318

^[14] ders., S. 324 , vgl. auch Leist (2004), S.41

^[15] Vgl. nur Schöler (1999), S. 101 ff.

^[16] so Varian (2004), S.323 bei seiner Eingangskritik in Bezug auf Auktionen

^[17] Vgl. Leist (2004), S. 41 ff.

^[18] Im Englischen: simultaneous multiple round electronic bidding, SMRE

^[19] vgl. Hess (2003), S. 41

^[20] Vgl. dazu nur die Bestimmungen der §§ 97ff. GWB und weiteren Rechtsverordnungen nach §127 GWB bzgl. der zu beachtenden Schwellenwerte

^[21] Vgl. §97 V GWB , jedoch handelt es sich dabei nicht um einen Verwaltungsakt wie bei der Zuteilung von Frequenzen

^[22] Vgl. Zimmermann (2002), S.5, im Wesentlichen unterliegen die inversen Auktionen dabei denselben rechtlichen Problemen wie die normalen Auktionen.

^[23] Im Wesentlichen sind dieser Aussage alle namhaften deutschen Juristen gefolgt. Vgl. Kämmerer , NVwZ (2002), S. 161; Beese/Naumann, MMR (2000), S.146; Koenig/ Neumann ZRP (2001), S.252; Schumacher, NJW (2000) ,S.3096

^[24] in der Abwandlung als simultanes, mehrstufiges, elektronisches Bieterverfahren, vgl. o.Fn. 18