Wie können Mitarbeiterdaten geschützt werden? Aktuelle Entwicklung im Hinblick auf Bewerberauswahl und Social Media


Diplomarbeit, 2011

130 Seiten, Note: 1,3


Leseprobe


Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Rechtsprechungsverzeichnis

A. Einleitung
I. Themeneingrenzung und Fragestellung
II. Aufbau der Arbeit

B. Auswahl von außerbetrieblichen Bewerbern
I. Auswahl eines Bewerbers
II. „Minus-Ossi“-Fall
1. Sachverhalt
2. Entscheidung
3. Wertung und Folgen für die Praxis
III. Weitere Benachteiligungsverbote

C. Auswahl von innerbetrieblichen Bewerbern
I. Allgemeine Aspekte der innerbetrieblichen Auswahl von Bewerbern
II. Kollektivrechtliche Aspekte der innerbetrieblichen Auswahl von Bewerbern

D. Allgemeiner Persönlichkeitsschutz im Betrieb

E. Überblick über die Entwicklung des Beschäftigtendatenschutzes im Hinblick auf Bewerberdaten
I. Zur Geschichte des BDSG
II. Vorherige Rechtslage – von der Neufassung 2003 bis zur Datenschutznovelle 2009
1. Aufbau und Systematik des BDSG a.F
2. Fallgestaltungen in der Praxis
a) Internetrecherchen über Bewerber
b) Aufbewahrung von Bewerberdaten
3. Fazit zum BDSG a.F
III. Aktuelle Rechtslage
1. Aufbau und Systematik des aktuellen BDSG
a) § 32 BDSG
b) § 28 BDSG
2. Fallgestaltungen in der Praxis
a) Internetrecherchen über Bewerber
b) Aufbewahrung von Bewerberdaten
3. Fazit zur aktuellen Rechtslage
IV. Geplante Regelungen – BDSG-E
1. Übersicht über die geplanten Regelungen
a) § 32 BDSG-E
b) § 32b BDSG-E
c) § 32l BDSG-E
2. Fallgestaltungen in der Praxis
a) Internetrecherchen über Bewerber
b) Aufbewahrung von Bewerberdaten
3. Fazit zum BDSG-E

F. Schlussbetrachtung

Anhang. A-1

Abkürzungsverzeichnis

Abs. Absatz

a.F. . alte Fassung

AGBs Allgemeine Geschäftsbedingungen

AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

Alt. Alternative

ArbG Arbeitsgericht

ArbZG Arbeitszeitgesetz

ASiG Arbeitssicherheitsgesetz

Az. Aktenzeichen

BAG Bundesarbeitsgericht

BDSG Bundesdatenschutzgesetz

Bearb. Bearbeiter

BetrVG Betriebsverfassungsgesetz

BfD Bundesbeauftragter für Datenschutz

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BPersVG Bundespersonalvertretungsgesetz

BR Bundesrat

BReg Bundesregierung

BT Bundestag

BUrlG Bundesurlaubsgesetz

BVerfG Bundesverfassungsgericht

bzw. beziehungsweise

d.h. das heißt

ebd. ebenda

etc. et cetera

f. folgende

ff. folgende

GewO Gewerbeordnung

GG Grundgesetz

h.M. herrschende Meinung

Hrsg. Herausgeber

i.S.d. im Sinne des

i.S.e. . im Sinne einer

i.S.v. im Sinne von

i.V.m. . in Verbindung mit

LAG Landesarbeitsgericht

S. Satz / Seite

sog. so genannte(r)

TMG Telemediengesetz

TKG Telekommunikationsgesetz

u.a. und andere

vgl. vergleiche

Abbildungsverzeichnis

Abb. 1: Überblick zur Geschichte des BDSG

Abb. 2: Allgemeine Systematik des BDSG a.F

Abb. 3: Allgemeine Systematik des BDSG

Abb. 4: Zeitlicher Überblick zur Neuregelung des Beschäftigtendatenschutzes

Abb. 5: Allgemeine Systematik des BDSG-E

Literaturverzeichnis

Lehrbücher und Kommentare

Däubler, Wolfgang/ Hjort, Jens Peter/ Schubert, Michael u.a. (Hrsg.), Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht mit kollektivrechtlichen Bezügen, Handkommentar, 2.Auflage, 2010

Däubler, Wolfgang/ Kittner, Michael/ Klebe, Thomas (Hrsg.), Betriebsverfassungsgesetz, 11. Auflage, 2008

Erbs, Georg/ Kohlhaas, Max/ Ambs, Friedrich (Hrsg.), Strafrechtliche Nebengesetze mit Straf- und Bußgeldvorschriften des Wirtschafts- und Verwaltungsrechts, Kommentar, Loseblatt, Stand: 182. Lieferung 2010

Fitting, Karl/ Engels, Gerd/ Schmidt, Ingrid u.a. (Hrsg.), Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, Handkommentar, 25. Auflage, 2010

Gola, Peter/ Schomerus, Rudolf (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz, Kommentar, 9. Auflage, 2007

Gola, Peter/ Schomerus, Rudolf (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz, Kommentar, 10. Auflage, 2010

Gola, Peter/ Wronka, Georg (Hrsg.), Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz, Rechtsfragen und Handlungshilfen für die betriebliche Praxis, 4. Auflage, 2008

Henssler, Martin/ Willemsen, Heinz Josef/ Kalb, Heinz-Jürgen (Hrsg.), Arbeitsrecht Kommentar, 3. Auflage, 2008

Henssler, Martin/ Willemsen, Heinz Josef/ Kalb, Heinz-Jürgen (Hrsg.), Arbeitsrecht Kommentar, 4. Auflage, 2010

Kilian, Thomas/ Langner, Sascha (Hrsg.), Online-Kommunikation, Kunden zielsicher verführen und beeinflussen, 1. Auflage, 2010

Küttner, Wolfdieter/ Röller, Jürgen (Hrsg.), Personalbuch 2011, 18. Auflage, 2011

Musielak, Hans-Joachim, Grundkurs BGB, 11. Auflage, 2009

Müller-Glöge, Rudi/ Preis, Ulrich/ Schmidt, Ingrid (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Auflage, 2008

Müller-Glöge, Rudi/ Preis, Ulrich/ Schmidt, Ingrid (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Auflage, 2011

Richardi, Reinhard/ Thüsing, Gregor/ Annuß, Georg u.a. (Hrsg.), Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, Kommentar, 12. Auflage, 2010

Schaffland, Hans-Jürgen/ Wiltfang, Noeme, Bundesdatenschutzgesetz, Ergänzbarer Kommentar nebst einschlägigen Rechtsvorschriften, Loseblatt, Stand: Lieferung 2/2011, August 2011

Simitis, Spiros (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz, Kommentar, 6. Auflage, 2006

Simitis, Spiros (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz, Kommentar, 7. Auflage, 2011

Taeger, Jürgen/ Gabel, Detlev (Hrsg.), Kommentar zum BDSG und den Datenschutzvorschriften des TKG und TMG, 1. Auflage, 2010

Weber, Susanne, Den besten Mitarbeiter finden – Bewerberflut zielsicher bewältigen, 1. Auflage, 2007

Wybitul, Tim, Handbuch Datenschutz im Unternehmen, 1. Auflage, 2011

Aufsätze in Fachzeitschriften

Arnold, Christian, ArbG Stuttgart: „Ossi“ bezeichnet keine eigene Ethnie im Sinne des § 1 AGG, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht 2010, Ausgabe 10/2010, S. 256-256

Bauer, Jobst-Hubertus, ArbG Stuttgart: Ostdeutsche sind keine eigene Ethnie, Arbeitsrecht Aktuell 2010, Ausgabe 9/2010 S. 228-228

Bissels, Alexander/ Lützeler, Martin/ Wisskirchen, Gerlind, Facebook, Twitter & Co.: Das Web 2.0 als arbeitsrechtliches Problem, Betriebs-Berater 2010, Heft 40, S. 2433‑2439

Boemke, Burkhard, Privatautonomie im Arbeitsvertragsrecht, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 1993, Heft 12, S. 532-538

Bull, Hans Peter, Datenschutz als Informationsrecht und Gefahrenabwehr, Neue Juristische Woche 1979, Heft 23, S. 1177-1182

Dzida, Boris, Nicht auf die lange Bank schieben - Beschäftigtendatenschutz, Betriebs-Berater 2011, Heft 21. S. 1-1

Erd, Rainer, Datenschutzrechtliche Probleme sozialer Netzwerke, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2011, Heft 1, S. 19-22

Erfurth, René, Der „neue“ Arbeitnehmerdatenschutz im BDSG, Neue Juristische Online Zeitschrift 2009, Heft 34, S. 2914-2927

Ernst, Stefan, Social Networks und Arbeitnehmer-Datenschutz, Neue Juristische Online Zeitschrift 2011, Heft 23, S. 953-958

Ernst, Stefan, Social Networks und Arbeitnehmer-Datenschutz, Neue Juristische Woche 2011, Heft 24, S. 1712-1713

Forst, Gerrit, Bewerberauswahl über soziale Netzwerke im Internet?, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2010, Heft 8, S. 427-433

Gola, Peter/ Klug, Christoph, Die Entwicklung des Datenschutzrechts in den Jahren 2000/2001, Neue Juristische Woche 2001, Heft 51, S. 3747-3755

Gola, Peter/ Klug, Christoph, Die Entwicklung des Datenschutzrechts in den Jahren 2008/2009, Neue Juristische Woche 2009, Heft 35, S. 2577-2584

Gola, Peter/ Klug, Christoph, Die Entwicklung des Datenschutzrechts in den Jahren 2010/2011, Neue Juristische Woche 2011, Heft 34, S. 2484-2491

Greiner, Stefan, Putativ-Diskriminierung wegen Ethnie oder Rasse – der Fall „Minus: Ossi“, Der Betrieb 2010, Heft 35, S. 1940-1942

Junker, Abbo, Individualwille, Kollektivgewalt und Staatsintervention im Arbeitsrecht, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 1997, Heft 24, S. 1305-1319

Lober, Andreas, Monopoly spielen verboten? „Social Games“ und „Social Networks” im Lichte des Kartellrechts, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht 2010, Ausgabe 20, S. 453-455

Moos, Flemming/ Bandehzadeh, Mona/ Bodenstedt, Kai, Datenschutzrechtliche Zulässigkeit der Aufbewahrung von Bewerberdaten unter Berücksichtigung des AGG, Der Betrieb 2007, Heft 21, S. 1194-1197

Oberwetter, Christian, Bewerberprofilerstellung durch das Internet – Verstoß gegen das Datenschutzrecht?, Betriebs-Berater 2008, Heft 29, S. 1562-1566

Oberwetter, Christian, Soziale Netzwerke im Fadenkreuz des Arbeitsrechts, Neue Juristische Woche 2011, Heft 7, S. 417-421

Ott, Stephan, Die Entwicklung des Suchmaschinen- und Hyperlink-Rechts im Jahr 2010, Wettbewerb in Recht und Praxis 2011, Heft 6, S. 655-688

Rittweger, Christoph/ Schmidl, Michael, Arbeitnehmerdatenschutz im Lichte des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes , Recht der Datenverarbeitung 2006, Heft 6, S. 235-241

Schaffland, Hans-Jürgen, Datenschutz und Bankgeheimnis bei Fusion - (k)ein Thema?, Neue Juristische Woche 2002, Heft 21, S. 1539-1542

Wellhöner, Astrid/ Byers, Philipp, Datenschutz im Betrieb – Alltägliche Herausforderung für den Arbeitgeber?!, Betriebs-Berater 2009, Heft 43, S. 2310‑2316

Wisskirchen, Gerlind, Der Umgang mit dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz - Ein „Kochrezept“ für Arbeitgeber, Der Betrieb 2006, Heft 27/28, S. 1491-1499

Wybitul, Tim, Bundestag: Streit um den neuen Beschäftigtendatenschutz, Newsletter zur Zeitschrift MultiMedia und Recht, Ausgabe 5/2011, 315091

Gesetze

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14.08.2006 (BGBl. I, S. 1897), zuletzt geändert durch Art. 15 Abs. 66 Dienstrechtsneuordnungsgesetz vom 05.02.2009 (BGBl. I, S. 160, 267)

Betriebsverfassungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25.09.2001 (BGBl. I, S. 2518), zuletzt geändert durch Art. 9 des Gesetzes zur Errichtung eines Bundesaufsichtsamtes für Flugsicherung und zur Änderung und Anpassung weiterer Vorschriften vom 29.07.2009 (BGBl. I, S. 2424, 2429)

Bundesdatenschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 14.01.2003 (BGBl. I, S. 66), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 22.08.2006 (BGBl. I, S. 1970)

Bundesdatenschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 14.01.2003 (BGBl. I, S. 66), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 14.08.2009 (BGBl. I, S. 2814)

Bundespersonalvertretungsgesetz vom 15.03.1974 (BGBl. I S. 693), zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160)

Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 02.01.2002 (BGBl. I, S. 42, ber. S. 2909 und BGBl. 2003 I, S. 738), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung der Regelungen über Teilzeit-Wohnrechteverträge, Verträge über langfristige Urlaubsprodukte sowie Vermittlungsverträge und Tauschsystemverträge vom 17.01.2011 (BGBl. I, S. 34)

Gewerbeordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 22.02.1999 (BGBl. I, S. 202), zuletzt geändert durch Art. 4 Abs. 14 des Gesetzes zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung vom 29.07.2009 (BGBl. I, S. 2258)

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.05.1949 (BGBl. I, S. 1), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 91e) vom 21.07.2010 (BGBl. I, S. 944)

Rechtsprechungsverzeichnis

BVerfG, Urteil vom 27.02.2008, Az. 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07, Neue Juristische Woche 2008, Heft 12, S. 822-837

BVerfG, Urteil vom 15.12.1983, Az. 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83, Neue Juristische Woche 1984, Heft 8, S. 419-428

BGH, Urteil vom 17.12.1985, Az. VI ZR 244/84, Neue Juristische Woche 1986, Heft 40, S. 2505-2507

BAG, Beschluss vom 14.12.2004, Az. 1 ABR 55/03, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2005, Heft 14, S. 827-831

BAG, Urteil vom 06.06.1984, Az. 5 AZR 286/81, Neue Juristische Woche 1984, Heft 50, S. 2910-2912

BAG, Urteil vom 29.06.1962, Az. 1 AZR 343/61 (Hamm), Neue Juristische Woche 1963, Heft 1/2, S. 73-74

OLG Frankfurt, Urteil vom 13.12.2000, Az. 13 U 204/98, Computer und Recht 2001, Heft 5, S. 294-296

LAG Hessen, Urteil vom 26.03.2011, Az. 13 Sa 335/99, NZA-Rechtsprechungs-Report Arbeitsrecht 2001, Heft 9, S. 464-467

LG Köln, Beschluss vom 22.08.2007, Az. 28 O 333/07, Recht der Datenverarbeitung 2007, Heft 6, S. 252-254

ArbG Stuttgart, Urteil vom 15.04.2010, Az. 17 Ca 8907/09, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht - Rechtsprechungsreport 2010, Heft 7, S. 344-345

A. Einleitung

Nur wenige Stellen verfügen über so viele Informationen über Personen wie deren Arbeitgeber. Dementsprechend ist der Schutz personenbezogener Daten von Beschäftigten einer der Kernpunkte des modernen Datenschutzes.1

Aus diesem Grund ist der Beschäftigtendatenschutz in aktueller und zukünftiger Form gegenwärtig berechtigterweise wieder in den Fokus der Öffentlichkeit gerückt und infolgedessen auch Gegenstand dieser Arbeit.

I. Themeneingrenzung und Fragestellung

Um jedoch Beschäftigtendatenschutz – insbesondere den Schutz personenbezogener Daten von Bewerbern – betreiben zu können, ist es wichtig, dessen rechtliches Umfeld zu verstehen. Das Ziel dieser Arbeit soll daher sein, einen Einblick in die Thematik des Beschäftigtendatenschutzes nebst den Gesetzen in seinem Umfeld – wie unter anderem dem AGG2 – zu geben, seine Entwicklung aufzuzeigen sowie seine Bedeutung für die Praxis – insbesondere im Hinblick auf die Auswahl von Bewerbern mittels Social Media – darzustellen.

Arbeitgeber3 haben Bewerber4 bislang anhand von Bewerberinterviews oder anderen Auswahlverfahren wie beispielsweise Telefoninterview, Assessment-Center5, psychologisches Testverfahren6 oder Probearbeitstag eingeschätzt und anhand dieser Auswahlverfahren entschieden, ob sie den Bewerber als für die zu besetzende Stelle geeignet erachten oder nicht. Mittlerweile bedienen sich jedoch knapp ein Drittel der deutschen Unternehmen bei der Bewerberauswahl der Internetrecherche.7 Aber aus welchem Grund?

Bisher diente das Internet dem Konsum von Informationen. Das 21. Jahrhundert jedoch brachte den Wandel zu interaktiven Kommunikationsplattformen, in denen die Nutzer die Rolle von Produzenten von Informationen einnahmen.8 Zwar gab es bereits sog. Foren, in denen Personen Inhalte einstellen und mit anderen Personen teilen konnten, jedoch waren diese nur auf jeweils kleine Teilbereiche – wie Hobby, Bewertungen für Hotels oder ähnliches – begrenzt. Nun aber wurden Plattformen geschaffen, die den Nutzern die Möglichkeit bot, – ohne besondere Fachkenntnisse – aktiv an der Gestaltung des Inhalts des Internets mitzuwirken.9 Nutzer können nunmehr ein Profil mit ihrem Namen und persönlichen Angaben erstellen und Inhalte – wie Fotos, Videos oder Texte in Form von Kurzmitteilungen auf einer Art virtuellen Pinnwand –, sog. „user generated content“, einstellen, aber auch mit anderen Personen kommunizieren und interagieren.10 Derartige Plattformen werden als „Social Media“ bezeichnet, die sich in verschiedene Gruppen unterteilen lassen.11 Die vorliegende Arbeit wird lediglich solche Social Media-Plattformen betrachten, die überwiegend der Genierung und Pflege von Kontakten dienen – sog. „Social Networks“12.

Diese rasante technische Entwicklung, insbesondere im Bereich der Datenverarbeitung, sowie die Vielzahl der im Internet vorhandenen Daten machen es Arbeitgebern leicht, sich im Internet umfassend über Bewerber zu informieren. Dies birgt jedoch für Bewerber ein erhöhtes Risiko, in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt zu werden.

Diesbezüglich wird diese Arbeit aufzeigen, ob und gegebenenfalls welche Möglichkeiten ein Arbeitgeber hat, den Umgang mit im Internet recherchierten personenbezogenen Daten zu rechtfertigen und inwieweit ihm dabei – zur Wahrung der Persönlichkeitsrechte des Bewerbers – Grenzen gesetzt sind. Des Weiteren wird erörtert, ob im Rahmen des Beschäftigtendatenschutzes die Persönlichkeitsrechte des Bewerbers – insbesondere die im Zusammenhang mit seinen personenbezogenen Daten existierenden Grundrechte auf informationelle Selbstbestimmung sowie auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme – ausreichend geschützt sind oder ob ein weitreichenderer Schutz möglich oder sogar notwendig ist.

Die vorliegende Arbeit beschränkt sich auf nicht-öffentliche Arbeitgeber. Der zweite Abschnitt des BDSG13 - §§ 12 bis 26 BDSG –, der sich mit der Datenverarbeitung von öffentlichen Stellen befasst, findet demnach keine Anwendung. Die Ausführungen beziehen sich mithin nur auf die Rechte des Betriebsrates nach dem BetrVG14. Bei Arbeitgebern im öffentlichen Dienst würde das BPersVG15 Anwendung finden und anstelle eines Betriebsrates der Personalrat agieren.

Die Ausführungen in dieser Arbeit berücksichtigten die Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur bis zum 01.08.2011.

II. Aufbau der Arbeit

Die Arbeit beginnt mit der Darstellung des rechtlichen Umfeldes des Beschäftigtendatenschutzes. Angesichts der Tatsache, dass die nach dem BDSG erhobenen Daten die Grundlage zur Feststellung einer möglichen Benachteiligung oder Diskriminierung bilden, werden in dem ersten Kapitel die AGG-rechtlichen sowie die schadensersatzrechtlichen Implikationen der Auswahl außerbetrieblicher Bewerber erörtert. Die in diesem Zusammenhang zu beachtenden Vorschriften werden anhand eines Rechtsstreits aus der Praxis verdeutlicht.

Im Anschluss daran wird sich das zweite Kapitel zunächst mit den allgemeinen Aspekten und sodann mit den kollektivrechtlichen Aspekten der Auswahl bereits im Betrieb beschäftigter Bewerber befassen.

Anschließend wird im dritten Kapitel der allgemeine Persönlichkeitsschutz beschrieben, der in einem Betrieb zu beachten ist. Ob Arbeitgeber möglicherweise dennoch die Persönlichkeitsrechte ihrer Mitarbeiter verletzen, wird anhand von zwei prägnanten Beispielen aus der Praxis dargelegt.

Zum besseren Verständnis des rechtlichen Hintergrundes des Beschäftigtendatenschutzes ist ein umfassendes Verständnis für die vorherige Rechtslage erforderlich, da diese die Basis für die aktuelle Rechtslage sowie die aktuelle Entwicklung im diesem Bereich bildet. Vor diesem Hintergrund werden im vierten Kapitel neben der vorherigen auch die aktuelle Rechtslage sowie die vorgesehenen Änderungen im Beschäftigtendatenschutz erörtert. Dies wird an jeweils zwei ausgewählten Praxisbeispielen genauer veranschaulicht – zum einen anhand der Internetrecherche des Arbeitgebers über den Bewerber und zum anderen anhand der Aufbewahrung von Bewerbungsunterlagen sowie Daten und Dokumentationen über den Bewerber.

Zum Abschluss werden im fünften Kapitel die Ergebnisse der vorliegenden Arbeit zusammengefasst und sodann Anregungen für einen gewissenhaften Umgang mit personenbezogenen Daten sowohl seitens der Arbeitgeber als auch seitens eines jeden Einzelnen gegeben.

B. Auswahl von außerbetrieblichen Bewerbern

I. Auswahl eines Bewerbers

Ein Arbeitsvertrag ist grundsätzlich von dem das BGB16 beherrschenden Grundsatz der Vertragsfreiheit umfasst. Dieser beinhaltet sowohl die Freiheit, ob und mit wem ein Vertrag geschlossen wird, die sog. Abschlussfreiheit, als auch die Freiheit, den Inhalt eines Vertrages frei zu gestalten, die sog. Gestaltungsfreiheit.17 Dies kommt auch in den gesetzlichen Regelungen des § 105 GewO18 zum Ausdruck. Zum Schutz der Arbeitnehmer ist dieser Grundsatz jedoch durch zahlreiche gesetzliche Vorschriften – wie beispielsweise das AGG, das ArbZG oder das BUrlG –, Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen etc. erheblich eingeschränkt.19 Um einen Vertragspartner zu finden, muss sich der Arbeitgeber meist zwischen einer Vielzahl von Bewerbern für den seiner Ansicht nach bestgeeigneten Bewerber entscheiden.

Bei dieser Auswahl ist in erster Linie das AGG zu beachten. Geregelt ist dies in § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG, wonach Benachteiligungen aus einem in § 1 AGG genannten Grund unzulässig sind, wenn sie sich auf die Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zu einer unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit, unabhängig vom Tätigkeitsfeld oder der beruflichen Position, sowie für den beruflichen Aufstieg beziehen.

Unter den Begriff des Beschäftigten i.S.d. AGG fallen gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 AGG auch Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis, so dass diese ebenfalls nach § 7 Abs. 1 AGG vor Benachteiligung aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe geschützt sind.

Ziel des AGG ist gemäß § 1 AGG, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

Der in dem folgenden Abschnitt dargelegte Fall soll veranschaulichen, welche Probleme bei der Auswahl außerbetrieblicher Bewerber auftreten können.

II. „Minus-Ossi“-Fall

1. Sachverhalt

Das ArbG Stuttgart hatte sich in seinem Urteil vom 15.04.2010, Az. 17 Ca 8907/09, mit der Frage zu beschäftigen, ob die Ablehnung einer Bewerberin aus den neuen Bundesländern aufgrund ihrer ostdeutschen Herkunft eine Benachteiligung i.S.v. §§ 1, 7 AGG darstellt.

Die Klägerin stammte aus der ehemaligen DDR und war bereits vor der Wiedervereinigung 1989 in die Bundesrepublik Deutschland gezogen. Im Juli 2009 hatte sie sich um eine Stelle bei der Beklagten, einem Stuttgarter Unternehmen, beworben. Zusammen mit der Absage vom 03.08.2009 wurden der Klägerin ihre Bewerbungsunterlagen zurückgesandt. Auf ihrem Lebenslauf befand sich der Vermerk „(-) OSSI“ und neben zwei ihrer Tätigkeitszeiten vor 1988 die Vermerke „DDR“. Mit der Klage beim ArbG Stuttgart machte die Klägerin einen Entschädigungsanspruch geltend mit der Begründung, dass eine Benachteiligung aufgrund ihrer Herkunft vorliege und stützte diese auf § 15 Abs. 2 AGG i.V.m. §§ 1, 7 AGG.

2. Entscheidung

Die Klage wurde vom ArbG Stuttgart als unbegründet abgewiesen. Seiner Auffassung nach stellen Ostdeutsche keine eigene Ethnie i.S.d. § 1 AGG dar.20 Unter dem Begriff der „ethnischen Herkunft“ i.S.d. § 1 AGG sei mehr als nur die Herkunft aus einem Ort, einem Landstrich, einem Land oder einem Territorium zu verstehen. Vielmehr seien auch eine gemeinsame Geschichte und Kultur, eine bestimmte territoriale Verbindung und ein Gefühl der solidarischen Gemeinsamkeit erforderlich, aber auch eine gemeinsame Sprache und Tradition könnten dazu gehören.21 Zwar sei mit der Bezeichnung „Ossi“ dem Element eines „Territoriums“ im Ethnie-Begriff entsprochen, eine gemeinsame Sprache präge ihn jedoch nicht. Zudem sei auch die Geschichte der nach 1989 entstandenen Bezeichnung „Ossi“ viel zu jung, um seither eine abgrenzbare Population beschreiben zu können.22

Das ArbG Stuttgart führt in seiner Entscheidung aus, dass in der Bezeichnung „Ossi“ zwar eine Diskriminierung gesehen werden könnte, diese jedoch allenfalls in der territorialen Herkunft, nicht jedoch in der ethnischen Herkunft begründet sei. Ein Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG i.V.m. §§ 1, 7 AGG komme daher nicht in Betracht.23

Nachdem die Klage vom ArbG Stuttgart abgewiesen worden war, legte die Klägerin Berufung beim LAG Baden-Württemberg ein, die dort unter dem Az. 8 Sa 31/10 geführt wurde. Die Auffassung des ArbG Stuttgart war keineswegs unstreitig. Die von Presse und Justiz gespannt erwartete Entscheidung des LAG Baden-Württemberg, ob die Herkunft aus West- oder Ostdeutschland eine „ethnische Herkunft“ i.S.d. § 1 AGG darstellt, blieb jedoch aus. Grund dafür war die im Oktober 2010 – außerhalb einer mündlichen Verhandlung – erfolgte Einigung der Klägerin mit der Beklagten.24

3. Wertung und Folgen für die Praxis

Es ist nicht auszuschließen, dass das LAG Baden-Württemberg die Entscheidung des ArbG Stuttgart revidiert hätte. Das ArbG Stuttgart hatte in seiner Entscheidung selbst ausgeführt, dass in der Bezeichnung „Ossi“ eine Diskriminierung in der territorialen Herkunft gesehen werden könnte.25

So wird die Ansicht vertreten, dass die Beklagte mit der Anmerkung „(-) OSSI“ unmissverständlich zum Ausdruck brachte, dass sie mit der geografischen Herkunft der Klägerin bestimmte abgrenzbare charakterliche, psychische, sprachliche oder körperliche Merkmale für gegeben halte, die eine „Negativbewertung“ der Klägerin ermöglichen. Gerade dieses Vorurteil, dass mit der geografischen Herkunft der Klägerin einstellungserhebliche Besonderheiten der Person untrennbar verbunden seien, stelle aufgrund der Benachteiligung wegen der geografischen Herkunft eine Putativ-Benachteiligung wegen der Ethnie dar.26

Dieser Auffassung wird hier gefolgt. Der Vermerk und die damit verbundene Ablehnung der Klägerin waren ausschließlich auf ihre geografische Herkunft bezogen. Allein die Tatsache, dass jemand aus einem bestimmten Bundesland oder aus Ost-, West‑, Nord- oder Süddeutschland stammt, kennzeichnet weder vorteilhafte noch nachteilige Merkmale. Die Ablehnung der Klägerin aufgrund eines solchen Merkmals, das nicht in der Person selbst oder ihrer Qualifikation für die zu besetzende Position begründet ist, sondern ausschließlich auf die geografische Herkunft abstellt, stellt in jedem Fall eine Putativ-Diskriminierung wegen angenommener ethnischer Merkmale dar. Es ist daher anzunehmen, dass das LAG Baden-Württemberg nicht an der Entscheidung des ArbG Stuttgart festgehalten, sondern eine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft gemäß § 1 AGG festgestellt hätte.

Benachteiligungen können sich jedoch nicht nur aus dem AGG ergeben, sondern auch aus der Verletzung einfach-gesetzlicher Regelungen oder dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG27 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. So kommt in dem oben genannten Fall auch eine Entschädigung nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB i.V.m. §§ 242, 241 Abs. 2 BGB sowie i.V.m. Art. 2 GG in Betracht. Sofern die Gefahr einer Wiederholung besteht, kann die betroffene Person gegebenenfalls Unterlassungsansprüche gemäß §§ 1004 analog, 823 Abs. 1 BGB geltend machen. Für den Entschädigungsanspruch muss zunächst ein wirksames Schuldverhältnis i.S.d. § 311 BGB gegeben sein. Ein Bewerbungsverfahren – genauer die Übersendung der Bewerbungsunterlagen, insbesondere jedoch das Bewerbungsgespräch selbst – kann als Anbahnung eines Vertrages nach § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB angesehen werden28, so dass im vorliegenden Fall ein vorvertragliches Schuldverhältnis gegeben ist. Auch das vorvertragliche Schuldverhältnis genießt den Schutz der Rechtsordnung. Dies hat zur Folge, dass der Gläubiger – hier die Klägerin – im Falle der Verletzung einer Pflicht aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis vom Schuldner – hier die Beklagte – den Ersatz des ihr aus der Pflichtverletzung entstehenden Schadens verlangen kann, § 280 Abs. 1 BGB. Gemäß §§ 242, 241 Abs. 2 BGB sind beide Parteien des Schuldverhältnisses verpflichtet, sich bezüglich der Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen so zu verhalten, wie dies nach dem „Grundsatz von Treu und Glauben“ von ihnen erwartet werden kann. Im vorliegenden Fall kommt die Verletzung des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit der Klägerin nach Art. 2 GG in Betracht. Die Bewerbung der Klägerin wurde von der Beklagten ausschließlich aufgrund ihrer Herkunft aus der ehemaligen DDR abgelehnt, ohne Beachtung ihrer möglichen Qualifikation. Damit hat die Beklagte das Recht und die oben genannte Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt, nach Treu und Glauben zu handeln. Die Beklagte hat die Klägerin bewusst aus diesem Grund abgelehnt, so dass sie die Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB auch zu vertreten hat. Ferner hat die Klägerin durch die Ablehnung ihrer Bewerbung auch einen Schaden erlitten, da kein Arbeitsvertrag mit der Beklagten zustande gekommen ist. Ein Entschädigungsanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 242, 241 Abs. 2 BGB sowie i.V.m. Art. 2 GG ist somit gegeben.

III. Weitere Benachteiligungsverbote

Benachteiligungsverbote können sich jedoch nicht nur – wie eben dargestellt – aus dem AGG, einfach-gesetzlichen Regelungen oder dem Persönlichkeitsrecht des Einzelnen ergeben. Für öffentliche Arbeitgeber gelten unter anderem die Diskriminierungsverbote des Art. 3 GG, die Pflicht zur sachgerechten Auswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG sowie die Frauenfördergesetze von Bund und Ländern.29 Art. 3 GG verbietet die Benachteiligung oder Bevorzugung einer Person wegen ihres Geschlechts, ihrer Abstammung, ihrer Rasse, ihrer Sprache, ihrer Heimat und Herkunft, ihres Glaubens, ihrer religiösen oder politischen Anschauungen sowie die Benachteiligung wegen einer Behinderung.

C. Auswahl von innerbetrieblichen Bewerbern

I. Allgemeine Aspekte der innerbetrieblichen Auswahl von Bewerbern

Grundsätzlich gelten für die Auswahl innerbetrieblicher Bewerber dieselben gesetzlichen Schutzvorschriften sowie Benachteiligungs- und Diskriminierungsverbote wie bei der Auswahl außerbetrieblicher Bewerber.30 Da der Gesetzgeber jedoch auch ein Interesse daran hat, den Frieden im Betrieb zu wahren, sind zusätzlich die Vorschriften des BetrVG zu beachten. Darauf wird in dem folgenden Abschnitt näher eingegangen.

II. Kollektivrechtliche Aspekte der innerbetrieblichen Auswahl von Bewerbern

Vor der Auswahl außerbetrieblicher Bewerber sollte ein Arbeitgeber zunächst prüfen, ob er nicht bereits Arbeitnehmer beschäftigt, die für die neu zu besetzenden Arbeitsplätze ebenso geeignet sind.

Sofern das Unternehmen einen Betriebsrat hat, kann dieser nach § 93 BetrVG eine betriebsinterne Ausschreibung neu zu besetzender Arbeitsplätze verlangen. Beschäftigt das Unternehmen regelmäßig mindestens 21 wahlberechtigte Arbeitnehmer, hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen, Eingruppierungen, Umgruppierungen und Versetzungen. Dies ergibt sich aus § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG. Unterlässt der Arbeitgeber die nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung, kann der Betriebsrat beispielsweise seine Zustimmung zu einer Einstellung oder Versetzung gemäß § 93 i.V.m. § 99 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 5 BetrVG verweigern.31 Ferner muss der Arbeitgeber gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG den Betriebsrat rechtzeitig vor der geplanten Maßnahme – Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung oder Versetzung – umfassend unterrichten und seine Zustimmung einholen. Im Rahmen dieser Bestimmung hat der Arbeitgeber bei einer Einstellung sämtliche Bewerbungsunterlagen – Bewerbungsschreiben, Lebenslauf, ausgefüllter Personalfragebogen, eventuelle Zeugnisse, aber auch Unterlagen, die der Arbeitgeber anlässlich der Bewerbung über die Person des Bewerbers erstellt hat – aller inner- und außerbetrieblichen Bewerber, die für den zu besetzenden Arbeitsplatz in Frage kommen, dem Betriebsrat vorzulegen.32

Der Arbeitgeber ist darüber hinaus nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG verpflichtet, anstelle der gewünschten unbefristeten Einstellung eines externen Bewerbers, einem gleichgeeigneten bereits befristet beschäftigten Arbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag zu geben. Anderenfalls kann der Betriebsrat der Einstellung des externen Bewerbers widersprechen.33

Diese Vorgehensweise bei der Auswahl von Bewerbern, insbesondere das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates, soll gewährleisten, dass innerbetriebliche Bewerber dieselben Chancen auf einen Arbeitsplatz haben und sich auch in bestehenden Arbeitsverhältnissen fortentwickeln können, wie außerbetriebliche Bewerber.34 Es soll verhindert werden, dass ein bereits im Betrieb beschäftigter Arbeitnehmer allein aufgrund dieser Tatsache gegenüber außerbetrieblichen Bewerbern schlechter gestellt und dadurch in seinem durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit verletzt wird. Natürlich ist dies nur innerhalb der Grenzen des durch Art. 12 GG geschützten Grundrechts der Berufsfreiheit möglich.35

Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass ein innerbetrieblicher Bewerber aufgrund des BGB-rechtlichen Grundsatzes der Vertragsfreiheit in der Regel keinen Anspruch auf bevorzugte Auswahl hat. Etwas anderes gilt jedoch, sofern Betriebsrat und Arbeitgeber eine Auswahlrichtlinie gemäß § 95 Abs. 1 und 2 BetrVG vereinbart haben.36 „Solche Auswahlrichtlinien enthalten Grundsätze die der Entscheidungsfindung bei personellen Einzelmaßnahmen dienen sollen. Aus ihnen können sich sowohl fachliche als auch persönliche und soziale Voraussetzungen ergeben, die bei der Durchführung von Personalangelegenheiten zu beachten sind.“37

D. Allgemeiner Persönlichkeitsschutz im Betrieb

Viele Entscheidungen im Betrieb, die seine Leitung und seine Organisation betreffen, betreffen auch die Arbeitnehmer selbst, so dass diese ein Interesse daran haben dürften, über diese Entscheidungen informiert zu werden oder sogar selbst Einfluss darauf auszuüben.

In Unternehmen mit fünf wahlberechtigten Arbeitnehmern besteht nach § 1 Abs. 1 BetrVG die Möglichkeit, einen Betriebsrat zu wählen. Dessen Aufgabe ist nach § 75 Abs. 1 BetrVG unter anderem sicher zu stellen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden.38 Insbesondere die Überwachung der Diskriminierungsverbote des AGG sowie weiterer Verbote gehört demnach ebenfalls zu den Aufgaben eines Betriebsrates.39 Darüber hinaus konkretisiert § 75 BetrVG die in Art. 3 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 GG geregelten Grundrechte näher.40 Eine weitere wesentliche Aufgabe des Betriebsrates ist nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG darüber zu wachen, dass die Vorschriften des BDSG zugunsten der Arbeitnehmer eingehalten werden.41

In welchem Umfang Arbeitgeber dennoch die Rechte – besonders die Persönlichkeitsrechte – ihrer Mitarbeiter verletzen, zeigt der sog. „Lidl-Fall“. Im Jahr 2007 ließ der Lebensmitteldiscounter seine Beschäftigten in zahlreichen Filialen überwachen. So wurde unter anderem jeweils mit Tag und Uhrzeit protokolliert, wann und wie häufig Mitarbeiter auf die Toilette gingen, wer mit wem möglicherweise ein Liebesverhältnis hatte, wer nach Ansicht der Überwacher unfähig war oder einfach nur introvertiert und naiv wirkte. In diesen Protokollen ging es nicht um Arbeits-, sondern um Verhaltenskontrolle, was in jedem Falle einen Verstoß gegen das durch Art. 2 GG geschützte Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit darstellte.42

Ähnliche Vorfälle gab es seit 2002 mehrfach bei der Deutschen Bahn. In den Jahren 2002 und 2003 wurden unter anderem Daten von rund 173.000 Mitarbeitern mit Daten von etwa 80.000 Firmen abgeglichen, mit denen die Bahn Geschäftsbeziehungen unterhielt, um etwaige Korruptionsfälle aufzudecken. Damit waren alle Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der Deutschen Bahn unter Generalverdacht gestellt und massiv in ihren schutzwürdigen Interessen verletzt worden.43 Ferner hatte die Deutsche Bahn 2007 den E-Mail-Verkehr von Mitgliedern der Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (GDL) sowie von Mitarbeitern von Bundestagsabgeordneten und Verkehrsexperten überwacht. Dies ging sogar so weit, dass während eines Lokführer-Streiks 2007 zwei Streikinformationsschriften an die Lokomotivführer von der Deutschen Bahn auf Anordnung des sog. Initiativkreises Arbeitskampf gelöscht wurden.44

Diese und weitere Datenschutzskandale sorgten für kontroverse Diskussionen darüber, ob der bis dato geltende Schutz von Beschäftigten und Beschäftigtendaten ausreichend sei.

Wie der Beschäftigtendatenschutz bis dahin aussah, welche Änderungen diskutiert und vorgenommen wurden, in welchem Umfang Beschäftigte und ihre Daten derzeit geschützt sind und ob gegebenenfalls weitere Änderungen vorgesehen oder sogar notwendig sind, wird in dem folgenden Kapitel erörtert.

E. Überblick über die Entwicklung des Beschäftigtendatenschutzes im Hinblick auf Bewerberdaten

Aufgrund einer fehlenden bereichsspezifischen Regelung richtet sich das Arbeitnehmerdatenschutzrecht nach einer Vielzahl von Gesetzen, wie unter anderem dem BetrVG, dem ASiG, dem TKG, dem TMG, vor allem aber nach dem BDSG.45

I. Zur Geschichte des BDSG

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 1: Überblick zur Geschichte des BDSG46

Das erste BDSG – in der Fassung vom 27.01.1977 – wurde am 01.02.1977 verkündet.47 Im Rahmen des „Volkszählungsurteils“48 des BVerfG aus dem Jahr 1983 wurde deutlich, dass die bis dahin geltenden Datenschutzgesetze – insbesondere bezüglich des im Zuge dieses Urteils entwickelten „Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung“ – nicht ausreichten.49 Infolgedessen wurde das BDSG durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Datenverarbeitung und des Datenschutzes vom 20.12.199050 novelliert.51 Im Jahr 2001 folgte eine weitere Novellierung52 und mit Bekanntmachung vom 14.01.200353 wurde das BDSG neu gefasst. Die letzten Änderungen erfolgten 2009 mit gleich drei Novellen.54 Bundestag, Bundesrat, aber auch Datenschutzbeauftragte von Bund und Ländern waren sich einig, dass dies nicht ausreichte, um im Zuge der Technisierung die Persönlichkeitsrechte der Beschäftigten neben den berechtigten Interessen der Arbeitgeber in angemessenem Maße zu schützen und ein umfassendes Beschäftigtendatenschutzrecht demnach dringend erforderlich sei.55 Dies insbesondere vor dem Hintergrund des vom BVerfG mit Urteil vom 27.02.2008 geschaffenen „Grundrechts auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme“56. Daraufhin wurde am 25.08.2010 von der Bundesregierung57 der „Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes“58 beschlossen, dessen Verabschiedung nach Stellungnahmen durch Bundesrat und Bundesregierung sowie einer ersten Beratung im Innenausschuss nunmehr noch aussteht.59

II. Vorherige Rechtslage – von der Neufassung 2003 bis zur Datenschutznovelle 2009

Kernfrage bei der Auswahl eines Bewerbers – ganz gleich,60 ob innerbetrieblich oder außerbetrieblich – ist, ob und inwieweit der Arbeitgeber zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Daten des Bewerbers berechtigt ist. Zur Beantwortung dieser Frage ist das BDSG heranzuziehen. Dieses schützte gemäß § 1 Abs. 1 BDSG a.F. den Einzelnen davor, dass er durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wurde. Personenbezogene Daten waren Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse.61 Einzelangaben waren solche Informationen, die sich auf eine bestimmte – einzelne – natürliche Person bezogen oder geeignet waren, einen Bezug zu ihr herzustellen. Dazu gehörten unter anderem Daten wie Name, Familienstand, Berufsausbildung, Staatsangehörigkeit, Konfession, Arbeitsverhalten, Ausweisnummer oder Versicherungsnummer.62 Personenbezogen waren diese Daten nur, sofern sie sich auf eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person bezogen.63

In dem folgenden Abschnitt wird dargelegt, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung solcher personenbezogener Daten seit der Neufassung 2003 bis zur Datenschutznovelle 2009 möglich war.

1. Aufbau und Systematik des BDSG a.F.

Das BDSG a.F. hatte seit der Verkündung seiner ersten Fassung 1977 zahlreiche Änderungen und Konkretisierungen erfahren. Ziele der Neufassung von 2003 waren neben einer grundlegenden Modernisierung und der Vereinfachung des bisherigen Datenschutzrechts unter anderem die Verbesserung und Vereinheitlichung des Schutzes der Betroffenen im öffentlichen und privaten Bereich.64

Das BDSG a.F. war in sechs Abschnitte untergliedert. Für das vorliegende Thema sind davon jedoch lediglich zwei Abschnitte von Bedeutung: Der erste Abschnitt – §§ 1 bis 11 BDSG a.F. –, der allgemeine und gemeinsame Bestimmungen umfasste sowie der dritte Abschnitt – §§ 27 bis 38a BDSG a.F. –, der sich mit dem Schutz personenbezogener Daten im Rahmen der Datenverarbeitung durch nicht-öffentliche Stellen und öffentlich-rechtliche Wettbewerbsunternehmen befasste.

Die in der vorliegenden Arbeit betrachteten nicht-öffentlichen Stellen nach § 2 Abs. 4 S. 1 BDSG a.F. fielen gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG a.F. in den Anwendungsbereich des BDSG a.F., wenn sie personenbezogene Daten automatisiert unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen i.S.v. § 3 Abs. 2 S. 1 BDSG a.F. oder in oder aus nicht automatisierten Dateien i.S.v. § 3 Abs. 2 S. 2 BDSG a.F. erhoben, verarbeitet oder genutzt haben.65 Mithin sind für die nachfolgenden Ausführungen der erste und der dritte Abschnitt des BDSG a.F. relevant.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 2: Allgemeine Systematik des BDSG a.F.66

§ 4 Abs. 1 BDSG a.F. enthielt den prägenden Grundsatz des deutschen Datenschutzrechts. Gemäß diesem „Grundsatz des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt“ war die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten verboten, sofern nicht eine spezielle Erlaubnis durch Rechtsnorm oder durch den Betroffenen selbst erteilt war.67 Eine solche Erlaubnis i.S.d. § 4 Abs. 1 BDSG a.F. konnte der Betroffene in Form einer Einwilligung nach § 4a BDSG a.F. erteilen, dies musste jedoch freiwillig erfolgen.68

Zur Wahrung der Persönlichkeitsrechte, insbesondere des Rechts des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung, sah das BDSG a.F. vor, dass die Verwendung von geschützten personenbezogenen Daten in jeder einzelnen Phase der Verwendung einer gesonderten Rechtfertigung nach § 4 Abs. 1 BDSG a.F. bedurfte.69 Dieser erforderte dazu eine Norm, die die Verarbeitung der personenbezogenen Daten eindeutig erlaubte. Die Art der Daten und der Zweck der Verarbeitung mussten in der Erlaubnisnorm eindeutig erwähnt sein.70 Die aufgabenbeschreibende Norm war bei der vom BDSG a.F. geforderten Interessenabwägung – der Abwägung der „berechtigten Interessen“ der verarbeitenden Stelle gegenüber den „schutzwürdigen Interessen“ des Betroffenen – zur Feststellung der Zulässigkeit der Verarbeitung insofern von Bedeutung, als dass sie die „berechtigten Interessen“ der verantwortlichen Stelle zweckbezogen festlegte.71 Dieser Interessenabwägung lag der „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit“ zugrunde. Dieser bestimmte, dass das den Eingriff erlaubende Gesetz sowie die darauf gestützte Eingriffsmaßnahme geeignet, erforderlich und angemessen sein mussten. Dem Gebot der Geeignetheit war entsprochen, wenn der gewünschte Erfolg gefördert wurde. Erforderlich war eine Maßnahme, sofern kein milderes Mittel zur Verfügung stand, das gleichermaßen wirksam war. Zur Feststellung der Angemessenheit war eine Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs sowie dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe erforderlich.72

Gemäß § 4 Abs. 2 S. 1 BDSG a.F. unterlag der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 BDSG a.F. dem „Grundsatz der Direkterhebung“. Dieser bestimmte, dass personenbezogene Daten direkt beim Betroffenen – vorliegend mithin beim Bewerber – zu erheben waren. „Beim Betroffenen“ bedeutete, „[…] dass die Daten mit seiner Kenntnis oder Mitwirkung erhoben werden“73 mussten. Nur in den Ausnahmefällen des § 4 Abs. 2 S. 2 BDSG a.F. war eine Erhebung ohne Mitwirkung des Betroffenen möglich.

An diesem Punkt knüpfte nun § 28 BDSG a.F. an, der bis zur Datenschutznovelle 2009 die zentrale Norm für den Umgang mit personenbezogenen Daten im Beschäftigungsverhältnis war.74 Eine mit § 32 BDSG vergleichbare Regelung gab es in dieser Zeit nicht. § 28 BDSG a.F. enthielt die Erlaubnistatbestände für das unter dem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 BDSG a.F. stehende Erheben, Speichern, Verändern, Übermitteln und Nutzen personenbezogener Daten für eigene Geschäftszwecke.75 Definiert wurden die einzelnen Begriffe in § 3 BDSG a.F.. „Erheben“ war in § 3 Abs. 3 BDSG a.F. als das Beschaffen von Daten über den Betroffenen definiert, „Speichern“ in § 3 Abs. 4 Nr. 1 BDSG a.F. als das Erfassen, Aufnehmen oder Aufbewahren personenbezogener Daten auf einem Datenträger zum Zweck ihrer weiteren Verarbeitung oder Nutzung. § 3 Abs. 4 Nr. 3 BDSG a.F. bestimmte „Übermitteln“ als das Bekanntgeben gespeicherter oder durch Datenverarbeitung gewonnener personenbezogener Daten an einen Dritten in der Weise, dass die Daten an den Dritten weitergegeben wurden oder der Dritte zur Einsicht oder zum Abruf bereitgehaltene Daten einsah oder abrief. Ein „Verändern“ von Daten lag gemäß § 3 Abs. 4 Nr. 2 BDSG a.F. vor, wenn der Inhalt gespeicherter Daten derart umgestaltet wurde, dass sich der Informationswert änderte.76 Sowohl das Speichern, als auch das Verändern, Übermitteln, Sperren und Löschen personenbezogener Daten wurde in § 3 Abs. 4 BDSG a.F. als „Verarbeiten“ zusammengefasst. „Nutzen“ meinte nach § 3 Abs. 5 BDSG a.F. jede Verwendung personenbezogener Daten, soweit es sich nicht um Verarbeitung handelte. „Sperren“ war in § 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 4 BDSG a.F. definiert als das Kennzeichnen gespeicherter personenbezogener Daten, um ihre weitere Verarbeitung oder Nutzung einzuschränken, „Löschen“ in § 3 Abs. 4 S. 2 Nr. 5 BDSG a.F. als das Unkenntlichmachen gespeicherter personenbezogener Daten.

Entgegen seinem Wortlaut enthielt § 28 BDSG a.F. keine Regelungen zum Sperren oder Löschen personenbezogener Daten, was jedoch nach § 3 Abs. 4 BDSG a.F. auch zum Verarbeiten gehörte. Zulässigkeit und Verpflichtung zur Vornahme dieser Arten der Verarbeitung richteten sich nach den Regelungen des § 35 BDSG a.F..77 Dieser bestimmte im Rahmen von Berichtigung, Löschung und Sperrung von Daten die Korrekturrechte des Betroffenen bei unrichtiger oder unzulässiger Datenverarbeitung für eigene Zwecke, aber auch bei der geschäftsmäßigen Datenverarbeitung.78

Gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG a.F. war das Erheben, Speichern, Verändern oder Übermitteln personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, sofern es der Zweckbestimmung eines Vertragsverhältnisses oder vertragsähnlichen Verhältnisses mit dem Betroffenen diente. Im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens entsteht zwischen dem Bewerber und dem Arbeitgeber ein vorvertragliches Schuldverhältnis i.S.d. § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB.79 Aufgrund dieses Anbahnungsverhältnisses waren beiderseitige Informations- und Schutzpflichten zu beachten.80 Das BAG hatte mit Urteil vom 06.06.1984 bestimmt, dass Bewerberdaten nur bis zur Entscheidung über die Besetzung der Stelle verwendet werden durften und damit einer konkreten Zweckbestimmung unterlagen81. Das Erheben, Speichern, Verändern, Übermitteln oder Nutzen von Bewerberdaten im Bewerbungsverfahren diente demnach der Zweckbestimmung dieses Anbahnungsverhältnisses, so dass die oben genannten Voraussetzungen erfüllt waren. Folglich waren das Erheben, Speichern, Verändern, Übermitteln oder Nutzen von personenbezogenen Daten eines Bewerbers im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens trotz des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 BDSG a.F. nach dem Erlaubnistatbestand des § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG a.F. zulässig.

2. Fallgestaltungen in der Praxis

Wie sich die eben dargestellten Zusammenhänge auf die Praxis auswirkten, wird im Folgenden anhand von zwei ausgewählten Fallgestaltungen veranschaulicht.

a) Internetrecherchen über Bewerber

In den vergangenen Jahren sind zahlreiche Social Networks entstanden. Diese lassen sich in zwei Gruppen unterteilen: Zum einen in freizeitorientierte Social Networks und zum anderen in berufsorientierte Social Networks. LinkedIn, das weltweit größte Online-Berufsnetzwerk, startete 200382, ebenso Xing83. Zu den wohl bekanntesten freizeitorientierten Social Networks in Deutschland gehören das 2004 gegründete Facebook84, die 2005 gegründeten VZ-Netzwerke85 sowie das 2006 gestartete wer-kennt-wen86.87

In welchem Umfang sich Arbeitgeber in dem hier relevanten Zeitraum zur Gewinnung von Informationen und Daten über Bewerber der Internetrecherche bedient haben, lässt sich nur schwer nachvollziehen. Social Networks erfreuen sich jedoch erst in den vergangenen Jahren immer größerer Beliebtheit, so dass zu vermuten steht, dass die Aussichten, im Rahmen einer Internetrecherche Daten über einen Bewerber ausfindig zu machen, erst mit Voranschreiten des Betrachtungszeitraumes gestiegen sind.

Wollte man Daten aus dem Internet erheben, um diese dann der Entscheidung für oder gegen einen Bewerber zugrunde zu legen, so stand zunächst die Frage im Raum, ob der Bewerber dadurch möglicherweise in seinem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung verletzt werden konnte.88 Das LG Köln hatte in seinem Beschluss vom 22.08.2007 hierzu ausgeführt: „Dieses Recht ist indes nicht schrankenlos gewährleistet; die Information über persönliche Daten ist Teil der sozialen Realität, die nicht ausschließlich dem Betroffenen allein zugeordnet werden kann. Deshalb muss der Einzelne grundsätzlich auch Einschränkungen seines Rechts auf informelle Selbstbestimmung hinnehmen […]“.89 Zur Beantwortung der Frage, in welchem Rahmen der Bewerber in einem solchen Fall derartige Einschränkungen hinzunehmen hatte, war zunächst zu klären, ob die Regelungen des BDSG a.F. überhaupt Anwendung fanden.

Nicht-öffentliche Stellen i.S.v. § 2 Abs. 4 BDSG a.F. hatten seit der Neufassung 2003 mit § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG a.F. erstmals bei jeder automatisierten Datenverarbeitung das BDSG a.F. zu beachten.90

Im Falle einer Internetrecherche wird mindestens eine Nutzung nach § 3 Abs. 5 BDSG a.F. vorgelegen haben,91 so dass das BDSG a.F. Anwendung fand. Das allein konnte jedoch noch nicht zu dem Schluss führen, dass die Nutzung im Rahmen von Internetrecherchen erhobener Bewerberdaten zulässig war. Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten war nach § 4 Abs. 1 BDSG a.F. nur dann zulässig, sofern eine Erlaubnis durch das BDSG a.F. selbst oder eine andere Rechtsvorschrift gegeben war oder der Betroffene eingewilligt hatte.92 Eine Einwilligung des Bewerbers gemäß § 4a BDSG a.F., eine Internetrecherche über ihn durchzuführen, wird im Zweifel nicht vorgelegen haben, so dass folglich nur eine Erlaubnis durch eine andere Rechtsvorschrift in Betracht kam.93

Für die Zulässigkeit von Internetrecherchen über Bewerber kamen drei Alternativen in Betracht, die im Folgenden einzeln dargelegt werden.

Auffassung 1

Die Erhebung von Daten diente im Fall der Internetrecherche über einen Bewerber der Zweckbestimmung eines Anbahnungsverhältnisses i.S.v. § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB, was möglicherweise nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG a.F. zulässig war. Danach war „[…] im Rahmen der Zweckbestimmung des Anbahnungsverhältnisses […] die Erhebung solcher Daten gerechtfertigt, die über die Eignung des Bewerbers Auskunft […]“94 gaben. Der Arbeitgeber sollte die Möglichkeit haben, sich zumindest ein grobes Bild über den Bewerber machen zu können. Bezüglich der vom Bewerber selbst übersandten Unterlagen war dies auch unproblematisch, im Gegensatz zur Erhebung von Daten aus dem Internet. Der Umstand, dass die Daten von Websites oder aus Social Networks erhoben wurden, stellte einen Verstoß gegen den Grundsatz der Direkterhebung nach § 4 Abs. 2 S. 1 BDSG a.F. dar.95 Dieser sollte dem Betroffenen unter Wahrung seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung die Möglichkeit erhalten, zu wissen, wer wann welche Daten über ihn sammelte, speicherte und verarbeitete.96 Der Bewerber hatte bei Internetrecherchen des Arbeitsgebers jedoch keine Kenntnis von der Erhebung und auch keinen Einfluss auf die erhobenen Daten, so dass die Datenerhebung aufgrund des Verstoßes gegen § 4 Abs. 2 S. 1 BDSG a.F. möglicherweise nicht zulässig war. Die in § 4 Abs. 2 S. 2 BDSG a.F. geregelten Ausnahmen von dem Grundsatz der Direkterhebung, ermöglichten eine zulässige Datenerhebung auch ohne Mitwirkung des Betroffenen. So war nach § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 2a BDSG a.F. eine Datenerhebung bei anderen Personen oder Stellen zulässig, sofern sie nach dem Geschäftszweck erforderlich war und keine überwiegenden schutzwürdigen Interessen des Betroffenen beeinträchtigt wurden. Eine Datenerhebung im Internet diente zwar dem Zweck, sich ein genaueres Bild über den Bewerber machen zu können und half gegebenenfalls bei der Entscheidung für oder gegen diesen Bewerber. Ob es jedoch erforderlich war, eine Erhebung von Daten im Internet vorzunehmen, die der Bewerber bewusst oder unbewusst seinen Bewerbungsunterlagen nicht beigefügt hatte, war jedoch fraglich. Dazu musste eine Abwägung der schutzwürdigen Interessen des Bewerbers gegenüber dem Geschäftszweck – vorliegend der Anbahnung eines Vertrages des Arbeitgebers mit dem Bewerber – gemäß § 4 Abs. 2 S. 2 BDSG a.F. erfolgen. Im Rahmen einer solchen Abwägung mit den schutzwürdigen Interessen des Bewerbers war zudem zu berücksichtigen, dass dieser die Veröffentlichung der Informationen zu einem früheren Zeitpunkt selbst veranlasst hatte. Ferner musste Berücksichtigung finden, wie alt die Daten im Zeitpunkt ihrer Erhebung waren.97 So sollten beispielsweise Informationen über einen Bewerber, die älter als fünf Jahre waren, dem Bewerber nicht mehr entgegengehalten werden dürfen.98 Folglich war unter Berücksichtigung der eben dargelegten Aspekte die Erhebung und Verarbeitung, insbesondere jedoch die Nutzung von Bewerberdaten aus dem Internet nach Maßgabe des § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG a.F. nur eingeschränkt zulässig.

[...]


1 Wybitul, Tim, Handbuch Datenschutz im Unternehmen, 1. Aufl., 2011, S. 411.

2 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14.08.2006 (BGBl. I, S. 1897), zuletzt geändert durch Art. 15 Abs. 66 Dienstrechtsneuordnungsgesetz vom 05.02.2009 (BGBl. I, S. 160, 267).

3 Der Begriff des „Arbeitgebers“ in dieser Arbeit bezieht sich nicht auf den Begriff des Arbeitgebers im arbeitsrechtlichen Sinne, sondern ausschließlich auf den weiter gefassten datenschutzrechtlichen Begriff i.S.d. § 3 Abs. 13 des Entwurfs eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes vom 15.12.2010, BT-Drucks. 17/4230; Auszug aus BT-Drucks. 17/4230 im Anhang S. A‑32. Der Einfachheit halber wird dieser Gesetzentwurf im Folgenden als „BDSG-E“ bezeichnet.

4 Die Bezeichnung „Bewerber“ wird als Gattungsbegriff verstanden, der stets sowohl männliche Bewerber als auch weibliche Bewerberinnen einschließt.

5 In einem Assessment-Center werden berufsspezifische Kompetenten gezielt gefordert und beobachtet. Beurteilt werden dabei auch nicht-fachspezifische Kompetenzen wie Durchsetzungsvermögen, Teamfähigkeit, Führungskompetenz, Kommunikationsfähigkeit, Planungs- und Kontrollvermögen (vgl. Weber, Susanne, Den besten Mitarbeiter finden – Bewerberflut zielsicher bewältigen, 1. Aufl., 2007, S. 160 f.).

6 In einem psychologischen Testverfahren wird im Rahmen von Intelligenztest, Leistungstest und/oder Persönlichkeitstest ermittelt, ob ein Bewerber wichtige, erfolgversprechende Eigenschaften hat oder entwickeln kann, um so Prognosen über das Verhalten treffen und sich ein umfassendes Bild von dem Bewerber machen zu können (vgl. Weber, S. 164 ff.).

7 Vgl. Jacobsmühlen, Thorsten zur, Studie: Social Media Report HR 2010, S. 2, URL: http://www.jacobsmuehlen.de/studie/, Stand: 04.11.2011.

8 Vgl. Erd, Rainer, Datenschutzrechtliche Probleme sozialer Netzwerke, NVwZ 2011, Heft 1, S. 19 (19).

9 Vgl. Bissels, Alexander/Lützeler, Martin/Wisskirchen, Gerlind, Facebook, Twitter & Co.: Das Web 2.0 als arbeitsrechtliches Problem, BB 2010, Heft 40, S. 2433 (2433).

10 Vgl. Ebd.; Oberwetter, Christian, Soziale Netzwerke im Fadenkreuz des Arbeitsrechts, NJW 2011, S. 417 (417); Universität Oldenburg/construktiv, Studie: Wie nutzen Deutschlands größte Marken Social Media?, S. 4, URL: http://www.google.de/url?sa=t&rct=j&q=wie%20nutzen%20deutschlands%20gr%C3%B6%C3%9Fte%20marken%20social%20media%3F&source=web&cd=1&ved=0CCsQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.construktiv.de%2Fnewsroom%2Fwp-content%2Fuploads%2F2009%2F12%2Fsocial-media-studie_langversion_091207.pdf&ei=2RrAToiuBIyZOvfe2dUB&usg=AFQjCNHMjsZbRCt31mFhqZ_ij8Y8gWOb7g&cad=rja, Stand: 04.11.2011; Lober, Andreas, Monopoly spielen verboten? „Social Games“ und „Social Networks” im Lichte des Kartellrechts, GRUR-Prax 2010, S. 453 (453).

11 Vgl. Kilian, Thomas/Langner, Sascha (Hrsg.), Online-Kommunikation, Kunden zielsicher verführen und beeinflussen, 1. Aufl., 2010, S. 133; schematische Darstellung der Social Media-Plattformen im Anhang S. A-3.

12 Vgl. Kilian/Langner, S. 133.

13 Bundesdatenschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 14.01.2003 (BGBl. I, S. 66), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 14.08.2009 (BGBl. I, S. 2814). Sofern den Ausführungen andere Fassungen zugrunde liegen, ist dies gekennzeichnet.

14 Betriebsverfassungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25.09.2001 (BGBl. I, S. 2518), zuletzt geändert durch Art. 9 des Gesetzes zur Errichtung eines Bundesaufsichtsamtes für Flugsicherung und zur Änderung und Anpassung weiterer Vorschriften vom 29.07.2009 (BGBl. I, S. 2424, 2429).

15 Bundespersonalvertretungsgesetz vom 15.03.1974 (BGBl. I S. 693), zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 05.02.2009 (BGBl. I S. 160).

16 Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 02.01.2002 (BGBl. I, S. 42, ber. S. 2909 und BGBl. 2003 I, S. 738), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung der Regelungen über Teilzeit-Wohnrechteverträge, Verträge über langfristige Urlaubsprodukte sowie Vermittlungsverträge und Tauschsystemverträge vom 17.01.2011 (BGBl. I, S. 34).

17 Musielak, Hans-Joachim, Grundkurs BGB, 11. Aufl., 2009, Rn. 98.

18 Gewerbeordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 22.02.1999 (BGBl. I, S. 202), zuletzt geändert durch Art. 4 Abs. 14 des Gesetzes zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung vom 29.07.2009 (BGBl. I, S. 2258).

19 Vgl. Junker, Abbo, Individualwille, Kollektivgewalt und Staatsintervention im Arbeitsrecht, NZA 1997, Heft 24, S. 1305 (1307); Boemke, Burkhard, Privatautonomie im Arbeitsvertragsrecht, NZA 1993, Heft 12, S. 532 (532).

20 Vgl. ArbG Stuttgart, Urteil vom 15.04.2010, Az. 17 Ca 8907/09, NZA-RR 2010, Heft 7, S. 344 (345); im Anhang S. A-5 enthalten.

21 Vgl. ArbG Stuttgart, NZA-RR 2010, Heft 7, S. 344 (345); Arnold, Christian, ArbG Stuttgart: „Ossi“ bezeichnet keine eigene Ethnie im Sinne des § 1 AGG, GWR 2010, Ausgabe 10/2010, S. 256 (256); Bauer, Jobst-Hubertus, ArbG Stuttgart: Ostdeutsche sind keine eigene Ethnie, ArbR-Aktuell 2010, Ausgabe 9/2010, S. 228 (228).

22 Vgl. ArbG Stuttgart, NZA-RR 2010, Heft 7, S. 344 (345).

23 Vgl. Ebd..

24 Vgl. Hensche Rechtsanwälte, Arbeitsrecht aktuell: 10/207 "Minus-Ossi"-Fall endet durch Vergleich, 22.10.2010, URL: http://www.hensche.de/Arbeitsrecht_aktuell_Ossi_Fall_Ethnie_AGG_LAG-Baden-Wuerttemberg_8Sa31-10.html, Stand: 31.07.2011.

25 Vgl. ArbG Stuttgart, NZA-RR 2010, Heft 7, S. 344 (345).

26 Vgl. Greiner, Stefan, Putativ-Diskriminierung wegen Ethnie oder Rasse – der Fall „Minus: Ossi“, DB 2010, Heft 35, S. 1940 (1942).

27 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.05.1949 (BGBl. I, S. 1), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 91e) vom 21.07.2010 (BGBl. I, S. 944).

28 Vgl. Gola, Peter/Schomerus, Rudolf (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz, Kommentar, 9. Aufl., 2007, § 28 Rn. 28; Gola, Peter/Wronka, Georg (Hrsg.), Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz, Rechtsfragen und Handlungshilfen für die betriebliche Praxis, 4. Aufl., 2008, Rn. 149.

29 Vgl. Kania in: Küttner, Wolfdieter/Röller, Jürgen (Hrsg.), Personalbuch 2011, 18. Aufl., 2011, Personalauswahl Rn. 7.

30 Insofern wird auf die Ausführungen in Kapitel B., ab S.5 verwiesen.

31 Vgl. Thüsing in: Richardi, Reinhard/Thüsing, Gregor/Annuß, Georg u.a. (Hrsg.), Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, Kommentar, 12. Aufl., 2010, § 93 Rn. 2.

32 Vgl. Thüsing in: Richardi/Thüsing/Annuß u.a., BetrVG, § 99 Rn. 134, 136, 141.

33 Vgl. Kania in: Küttner/Röller, Personalbuch, Personalauswahl Rn.6.

34 Vgl. Thüsing in: Richardi/Thüsing/Annuß u.a., BetrVG, § 93 Rn. 10.

35 Vgl. BAG, Urteil vom 29.06.1962, Az. 1 AZR 343/61 (Hamm), NJW 1963, Heft 1/2, S. 73 (73).

36 Vgl. LAG Hessen, Urteil vom 26.03.2011, Az. 13 Sa 335/99, NZA-RR 2001, Heft 9, S. 464 (464 f.).

37 LAG Hessen, NZA-RR 2001, S. 464 (465).

38 Vgl. Fitting, Karl/Engels, Gerd/Schmidt, Ingrid u.a. (Hrsg.), Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, Handkommentar, 25. Aufl., 2010, § 75 Rn. 1.

39 Vgl. Reichold, Hermann (Bearb.) in: Henssler, Martin/Willemsen, Heinz Josef/Kalb, Heinz-Jürgen (Hrsg.), Arbeitsrecht, Kommentar, 4. Aufl., 2010, § 75 BetrVG Rn. 4.

40 Vgl. Berg, Peter (Bearb.) in: Däubler, Wolfgang/Kittner, Michael/Klebe, Thomas (Hrsg.), Betriebsverfassungsgesetz, 11. Aufl., 2008, § 75 Nr. 1.

41 Vgl. Fitting/Engels/Schmidt u.a., BetrVG, § 80 Rn. 7; Reichold in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 2010, § 80 BetrVG Rn. 10.

42 Vgl. Grill, Markus/Arnsperger, Malte, Überwachungsskandal – Lidl gibt Bespitzelung zu, 25.03.2008, URL: http://www.stern.de/wirtschaft/news/unternehmen/ueberwachungsskandal-lidl-gibt-bespitzelung-zu-615031.html, Stand: 25.09.2011.

43 Vgl. Deutsche Bahn 173 000 Mitarbeiter heimlich überprüft, 28.01.2009, URL: http://www.focus.de/finanzen/news/bahn/deutsche-bahn-173-000-mitarbeiter-heimlich-ueberprueft_aid_365722.html, Stand: 15.10.2011;

44 Vgl. Bahn löschte Streik-Mails von Gewerkschaftern, 28.03.2009, URL: http://www.fr-online.de/datenschutz/daten-skandal-bahn-loeschte-streik-mails-von-gewerkschaftern, 1472644,2802730.html, Stand: 15.10.2011.

45 Vgl. Erfurth, René, Der „neue“ Arbeitnehmerdatenschutz im BDSG, NJOZ 2009, Heft 34, S. 2914 (2915).

46 Eigene Darstellung; grundlegende Informationen entnommen aus: Lembke in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 2010, Vorb. BDSG Rn. 3; Gola, Peter/Klug, Christoph, Die Entwicklung des Datenschutzrechts in den Jahren 2000/2001, NJW 2001, Heft 51, S. 3747 (3747); Bekanntmachung der Neufassung des Bundesdatenschutzgesetzes vom 14.01.2003, BGBl. I 2003, S. 66.

47 Gesetz zum Schutz vor Mißbrauch personenbezogener Daten bei der Datenverarbeitung (Bundesdatenschutzgesetz – BDSG) vom 01.02.1977, BGBl. I 1977, S. 201.

48 BVerfG, Urteil vom 15.12.1983, Az. 1 BvR 209/83 u.a., NJW 1984, Heft 8, S. 419 (419); Auszug hieraus im Anhang S. A-45.

49 Vgl. BVerfG, NJW 1984, Heft 8, S. 419 (425).

50 Gesetz zur Fortentwicklung der Datenverarbeitung und des Datenschutzes vom 20.12.1990, BGBl. I 1990, S. 2954.

51 Vgl. Lembke in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 2010, Vorb. BDSG Rn. 3.

52 Vgl. Gola/Klug, NJW 2001, S. 3747 (3747); Schaffland, Hans-Jürgen, Datenschutz und Bankgeheimnis bei Fusion - (k)ein Thema?, NJW 2002, Heft 21, S. 1539 (1541).

53 Bekanntmachung der Neufassung des Bundesdatenschutzgesetzes vom 14.01.2003, BGBl. I 2003, S. 66.

54 Novelle I: Gesetz zur Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes vom 29.07.2009, BGBl. I 2009, S. 2254; Novelle II: Gesetz zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften vom 14.08.2009, BGBl. I 2009, S. 2814; Novelle III: Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29.07.2009, BGBl. I 2009, S. 2355; Der Einfachheit halber werden diese drei Novellen im Folgenden zusammen als die “Datenschutznovelle 2009” bezeichnet.

55 Vgl. BR, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes vom 15.12.2010, BT-Drucks. 17/4230, Anlage 3, S. 26.

56 Vgl. BVerfG, Urteil vom 27.02.2008, Az. 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07, NJW 2008, Heft 12, S. 822 (824); Auszug hieraus im Anhang S. A-46.

57 Die Bundesregierung besteht zurzeit – in der 17. Legislaturperiode – aus einer Koalition von CDU/CSU und FDP.

58 BReg, Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes vom 03.09.2010, BT-Drucks. 535/10.

59 Vgl. Wybitul, Tim, Bundestag: Streit um den neuen Beschäftigtendatenschutz, MMR-Aktuell, Ausgabe 5/2011, 315091 (315091).

60 Der Erörterung in dem Abschnitt „II. Vorherige Rechtslage“ liegt das Bundesdatenschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 14.01.2003 (BGBl. I, S. 66), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 22.08.2006 (BGBl. I, S. 1970), zugrunde; Auszug hieraus im Anhang S.A-7. Zur besseren Abgrenzung mit anderen Fassungen wird diese Fassung als „BDSG a.F.“ bezeichnet.

61 Vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 2007, § 3 Rn. 2.

62 Vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 2007, § 3 Rn. 3; Lembke in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 2010, Vorb. BDSG Rn. 13.

63 Vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 2007, § 3 Rn. 10.

64 Vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 2007, Einleitung Rn. 21.

65 Vgl. Lembke, Mark (Bearb.) in: Henssler, Martin/Willemsen, Heinz Josef/Kalb, Heinz-Jürgen (Hrsg.), Arbeitsrecht, Kommentar, 3. Aufl., 2008, Einf. BDSG Rn. 4.; Gola/Schomerus, BDSG, 2007, Einl. Rn. 15, § 1 Rn. 20.

66 Eigene Darstellung.

67 Vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 2007, § 4 Rn. 3.

68 Vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 2007, § 4a Rn. 1.

69 Vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 2007, § 4 Rn. 5.

70 Vgl. Walz, Stefan (Bearb.) in: Simitis, Spiros (Hrsg.), Bundesdatenschutzgesetz, Kommentar, 6. Aufl., 2006, § 4 Rn. 14.

71 Vgl. Gola/Wronka, Arbeitnehmerdatenschutz, Rn.30; Gola/Schomerus, BDSG, 2007, § 4 Rn. 8.

72 Vgl. Becker, Martin (Bearb.) in: Däubler, Wolfgang/Hjort, Jens Peter/Schubert, Michael u.a. (Hrsg.), Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht mit kollektivrechtlichen Bezügen, Handkommentar, 2. Aufl., 2010, Vor Art. 1-6 GG Rn. 27f..

73 Gola/Schomerus, BDSG, 2007, § 4 Rn. 21.

74 Vgl. Erfurth, NJOZ 2009, S. 2914 (2916).

75 Vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 2007, § 28 Rn. 1.

76 Vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 2007, § 3 Rn. 30.

77 Vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 2007, § 28 Rn. 1.

78 Vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 2007, § 35 Rn. 1.

79 Es wird auf die Ausführungen hierzu unter Abschnitt B.II.3., ab S. 7 verwiesen.

80 Vgl. Ambs, Friedrich (Bearb.) in: Erbs, Georg/Kohlhaas, Max/Ambs, Friedrich, Strafrechtliche Nebengesetze mit Straf- und Bußgeldvorschriften des Wirtschafts- und Verwaltungsrechts, Kommentar (Loseblatt, Stand: 182. Lieferung 2010), § 28 BDSG Rn. 5; Gola/Wronka, Arbeitnehmerdatenschutz, Rn. 150.

81 Vgl. BAG, Urteil vom 06.06.1984, Az. 5 AZR 286/81, NJW 1984, Heft 50, S. 2910 (2910).

82 Vgl. LinkedIn, Über uns, URL: http://de.press.linkedin.com/about, Stand: 27.10.2011.

83 Vgl. Xing, Unternehmen, Xing AG, URL: http://corporate.xing.com/no_cache/deutsch/unternehmen/xing-ag/, Stand: 28.10.2011.

84 Vgl. Facebook, Über uns, Info, URL: http://www.facebook.com/facebook?sk=info, Stand: 28.10.2011.

85 Vgl. VZ-Presse, URL: http://www.studivz.net/presse, Stand: 28.10.2011.

86 Vgl. wer-kennt-wen, URL: http://www.wer-kennt-wen.de/static/ueberuns/, Stand: 28.10.2011.

87 Eine schematische Darstellung zu in Deutschland genutzten Social Media-Plattformen findet sich im Anhang auf S. A-4.

88 Vgl. Oberwetter, Christian, Bewerberprofilerstellung durch das Internet – Verstoß gegen das Datenschutzrecht?, BB 2008, Heft 29, S. 1562 (1562).

89 LG Köln, Beschluss vom 22.08.2007, Az. 28 O 333/07, RDV 2007, Heft 6, S. 252 (253).

90 Vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 2007, § 1 Rn. 1.

91 Hierzu wird auf die Erläuterung der einzelnen Verarbeitungsphasen unter Abschnitt E.II.1., ab S. 16 verwiesen.

92 Auch hierzu wird auf die Ausführungen unter Abschnitt E.II.1., ab S. 16 verwiesen.

93 Vgl. Oberwetter, BB 2008, S. 1562 (1563).

94 Gola/Wronka, Arbeitnehmerdatenschutz, Rn. 363.

95 Vgl. Oberwetter, BB 2008, S. 1562 (1563).

96 Vgl. Ebd..

97 Vgl. Oberwetter, BB 2008, S. 1562 (1563 f.).

98 Vgl. Experte fordert Ablauffrist für Daten im Internet, 08.12.2007, URL: http://www.welt.de/welt_print/article1441060/Experte_fordert_Ablauffrist_fuer_Daten_im_Internet.html, Stand: 18.10.2011.

Ende der Leseprobe aus 130 Seiten

Details

Titel
Wie können Mitarbeiterdaten geschützt werden? Aktuelle Entwicklung im Hinblick auf Bewerberauswahl und Social Media
Hochschule
DIPLOMA Fachhochschule Nordhessen; Abt. Mannheim
Note
1,3
Autor
Jahr
2011
Seiten
130
Katalognummer
V594732
ISBN (eBook)
9783346219695
ISBN (Buch)
9783346219701
Sprache
Deutsch
Schlagworte
Beschäftigtendatenschutz, BDSG, Bewerberauswahl, Social Media
Arbeit zitieren
Stefanie Metzig (Autor:in), 2011, Wie können Mitarbeiterdaten geschützt werden? Aktuelle Entwicklung im Hinblick auf Bewerberauswahl und Social Media, München, GRIN Verlag, https://www.grin.com/document/594732

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