Traditionelle und alternative Finanzierungsinstrumente bei Public Private Partnerships und deren Anwendbarkeit auf PPP-Projekte

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abbildungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Abschnitt: Einführung in die Thematik
A Situation der öffentlichen Haushalte
B PPP als Chance für die Modernisierung von Infrastruktur und Verwaltung

2. Abschnitt: Vertragsrechtliche Grundlagen bei Public Private Partnerships
A Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten bei Objekten im Eigentum des privaten Partners
I. Das PPP-Erwerbermodell
a) Die Planungs- und Herstellungsphase
b) Die Betriebsphase
c) Die Finanzierungsphase
d) Die Verwertungsphase
II. Das PPP-FM-Leasingmodell
a) Die Planungs- und Herstellungsphase
b) Die Betriebsphase
c) Die Finanzierungsphase
d) Die Verwertungsphase
III. Das PPP-Vermietungsmodell
a) Die Planungs- und Herstellungsphase
b) Die Betriebsphase
c) Die Finanzierungsphase
d) Die Verwertungsphase
B Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten bei Objekten im Eigentum der öffentlichen Hand
I. Das PPP-Inhabermodell
a) Die Planungs- und Herstellungsphase
b) Die Betriebsphase
c) Die Finanzierungsphase
d) Die Verwertungsphase
II. Das PPP-Contractingmodell
a) Die Planungs- und Herstellungsphase
b) Die Betriebsphase
c) Die Finanzierungsphase
d) Die Verwertungsphase
C Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten bei speziellen Vertragsmodellen
I. Das PPP-Konzessionsmodell
a) Die Grundstruktur
b) Rechtliche Rahmenbedingungen
II. Das PPP-Gesellschaftsmodell
a) Die Grundstruktur
b) Kooperation in Form von Kapitalgesellschaften
c) Kooperation in Form von Personengesellschaften

3. Abschnitt: Finanzierungsinstrumente bei PPP-Finanzierungen
A Finanzierung von Projekten mittels Eigenkapital
I. Traditionelle Finanzierungsinstrumente
a) Einlage von Stammkapital
b) Nachrangige Gesellschafterdarlehen
II. Alternative Finanzierungsinstrumente
a) Beteiligungen nach dem Investmentgesetz
b) Mezzanine-Kapital
B Finanzierung von Projekten mittels Fremdkapital
I. Traditionelle Finanzierungsinstrumente
a) Darlehensfinanzierung
b) Leasing
II. Alternative Finanzierungsinstrumente
a) Forfaitierung
b) Projekt-Anleihen und Verbriefung

Schlussbemerkung und Ausblick

Quellenverzeichnis

Eidesstattliche Erklärung

Vorwort

Public Private Partnerships - kurz auch PPP genannt - spielen in der Öffentlichkeit eine immer größere Rolle. Eine Public Private Partnership ist die langfristig angelegte Zusammenarbeit von öffentlicher Hand und privater Wirtschaft bei Planung, Finanzierung, Erstellung, Betrieb und Verwertung von bislang rein staatlich erbrachten Leistungen und Projekten mit dem Hauptziel der Effizienzsteigerung. Weitere Ziele der öffentlichen Hand können die Aktivierung privaten Kapitals, die Nutzung von unternehmerischem Know-how sowie die Verlagerung von Risiken auf den privaten Partner sein. Die Privatwirtschaft hingegen sichert sich durch die Gewinnung der Aufträge neue Geschäftsfelder und somit den unternehmerischen Erfolg.^[1]

Die ersten Public Private Partnerships entstanden bereits in den 1940er Jahren in den Vereinigten Staaten, indem sich die öffentliche Hand und die Privatwirtschaft in diversen Gesellschaften zur regionalen Wirtschaftsförderung zusammenschlossen.^[2] Auch in Großbritannien sind derartige Kooperationen in Form von Public Private Partnerships bereits seit längerer Zeit etabliert und stellen ein wichtiges Mittel zur Erzielung von erheblichen Effizienzsteigerungen bei kommunalen Investitionen dar. Public Private Partnerships sind zuerst in der Praxis entstanden. Theoretisch und wissenschaftlich werden sie jedoch erst seit den letzten Jahren untersucht. Ziel dabei ist es, klare Rahmenbedingungen für die komplexen vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten zu schaffen, um in Zukunft eine umfangreiche Nutzung dieser dauerhaften Partnerschaften zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben in verschieden Bereichen zu ermöglichen.

Die Aufgabe der vorliegenden Diplomarbeit ist es, Besonderheiten der einzelnen PPP-Vertragsmodelle herauszuarbeiten und eine Strukturierung und Systematisierung dieser PPP-Modelle vorzunehmen. Unsicherheiten bei der Vertragsgestaltung sollen ausgeräumt und die Komplexität der Thematik Public Private Partnership reduziert werden. Darauf aufbauend werden die traditionellen, aber auch die neueren Finanzierungsmöglichkeiten für Public Private Partnerships und deren Anwendbarkeit auf die einzelnen Modelle dargestellt.

Die Arbeit gliedert sich in drei größere Abschnitte. Der erste Abschnitt dient dabei der Einführung in die Thematik PPP. Es wird die aktuelle Situation der öffentlichen Haushalte dargestellt, die gleichzeitig bei der öffentlichen Hand meist Auslöser für erste Überlegungen zur Realisierung von kommunalen Projekten in Form von öffentlich-privaten Partnerschaften ist. Im zweiten Abschnitt wird eine Klassifizierung der unterschiedlichen PPP-Vertragstypen vorgenommen. Dabei wird bei jedem Modell auf die Besonderheiten während der einzelnen Projektphasen eingegangen. Der dritte Abschnitt befasst sich mit den möglichen Finanzierungsinstrumenten für Public Private Partnerships und geht dabei sowohl auf traditionelle als auch auf alternative Finanzierungsmöglichkeiten ein.

Abbildungsverzeichnis

Abb.1: Kommunaler Investitionsbedarf für die Jahre 2000 bis

Abb. 2: Auslagerungswiderstände als Problem der Einschaltung privater Unternehmen in die kommunale Gebäudewirtschaft

Abb. 3: PPP zwischen hoheitlicher Leistungserstellung und materieller Privatisierung

Abb. 4: Überblick Kapitalarten

Abb. 5: Vertragskonstellation beim PPP-Leasingmodell

Abb. 6: Grundstruktur und Ablauf einer Teilforfaitierung mit Einredeverzichtserklärung

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Abschnitt: Einführung in die Thematik

A Situation der öffentlichen Haushalte

Seit dem Beginn der 90er Jahre hat sich die Haushaltslage vieler Kommunen erheblich verschlechtert. Für das Jahr 2006 wird in der Bundesrepublik Deutschland ein Finanzierungsdefizit von 4,5 Mrd. Euro erwartet. Dies bedeutet eine Zunahme des Fehlbetrags um 800 Mio.^[3] Euro im Vergleich zum Vorjahr. Städte und Gemeinden sind somit auf eine Konsolidierung ihres Haushalts bedacht. Von diesen Konsolidierungsanstrengungen sind insbesondere Sachinvestitionen betroffen. Die Ausgaben für Sachinvestitionen sind im Jahr 2005 um 5,4 % auf 18,65 Mrd. Euro zurückgegangen. Für das Jahr 2006 ist mit Sachinvestitionen in Höhe von 18,60 Mrd. Euro und folglich mit einer Stagnation auf diesem unzureichenden Niveau zu rechnen.^[4] Dem gegenüber steht aber ein erheblicher Investitionsbedarf der Kommunen, besonders in den Bereichen Infrastruktur, Abfall- und Abwasserbeseitigung, Umweltschutz, Energieversorgung sowie Sozial- und Verwaltungsimmobilien.^[5]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 1: Kommunaler Investitionsbedarf für die Jahre 2000 bis 2009

Bundesverband Deutscher Banken: Public Private Partnership - Chance für Modernisierung von Infrastruktur

und Verwaltung, 2004, S. 5

Für die kommenden Jahre hat das Deutsche Institut für Urbanistik im kommunalen Bereich einen jährlichen Investitionsbedarf in Höhe von 68 Mrd. Euro ermittelt.^[6] Der höchste Bedarf entfällt mit gut einem Viertel auf den Verkehrsbereich (Straßen und ÖPNV). Weitere bedeutende Bereiche sind soziale Infrastruktureinrichtungen mit 18,7 % sowie Wasserversorgung und Umweltschutz mit 18,2 % (vgl. Abb. 1).

Aufgrund der Finanznot der öffentlichen Hand werden deren wirtschaftliche und politische Handlungsspielräume stark eingeschränkt. Sogar die ordnungsgemäße Durchführung der kommunalen Aufgaben ist teilweise gefährdet und die Bürger müssen in mancher Hinsicht erhebliche Leistungseinschränkungen in Kauf nehmen.

Durch diese kommunale Finanzkrise sehen sich Städte und Gemeinden einem zunehmenden Veränderungsdruck gegenüber und sind auf der Suche nach alternativen Finanzierungsformen.^[7] Die Privatisierungsdiskussion rückt aufgrund möglicher Effizienzgewinne immer weiter in den Vordergrund. Durch die Verwaltungsreform werden seit 1993 verstärkt betriebswirtschaftliche Handlungs- und Organisationsprinzipien in der kommunalen Verwaltung installiert. Ziel ist es, die Verwaltung effizienter und flexibler zu gestalten.^[8] Dazu werden immer häufiger private Unternehmen in die Leistungserstellung einbezogen. Dabei stellt sich jedoch auch immer die Frage, ob und in welcher Form kommunale Aufgaben aus ordnungspolitischer und juristischer Sicht überhaupt auf private Partner verlagert werden können. In der kommunalen Praxis konnten bislang in einigen Bereichen private Unternehmen in die kommunale Aufgabenerfüllung einbezogen werden. Eine erfolgreiche Zusammenarbeit konnte insbesondere in den Bereichen Abwasserbeseitigung, Wasserversorgung, Gebäudereinigung und Grundflächenpflege realisiert werden. Allmählich kommen auch der kommunale Immobilienbesitz und dessen Bewirtschaftung als ganzheitliches Aufgabengebiet hinzu.^[9]

Für die Bereitstellung kommunaler Dienstleistungen sind neben Personal und Sachmitteln Ressourcen insbesondere in Form von Räumen und Gebäuden notwendig. Die Immobilien sind dabei die wichtigste und gleichzeitig kostenintensivste Ressource. Dabei können durch eine effiziente Gebäudewirtschaft erhebliche Einsparpotenziale realisiert werden. Die Immobilien sind für eine Kommune ein wichtiger strategischer Wettbewerbsfaktor hinsichtlich der Ansiedlung neuer Unternehmen und dem Zuzug neuer Einwohner. Wichtig dabei sind vor allen Dingen die bürger- und kundenfreundliche Gestaltung der Verwaltungsgebäude sowie die Qualität von Kindertagesstätten und Schulen. Die Bedeutung der kommunalen Infrastruktur im Standortwettbewerb der Städte und Gemeinden nimmt stetig zu.^[10]

Die Organisationsformen der kommunalen Gebäudewirtschaft reichen von der kommunalen Eigenerstellung bis hin zur Fremdvergabe der betreffenden Leistungen. Jede Gemeinde steht somit vor einer klassischen Make-or-buy-Entscheidung. Bei der kommunalen Gebäudewirtschaft handelt es sich um Leistungen, die nicht direkt gegenüber dem Bürger erbracht werden. Vielmehr sind dies Vorleistungen für die eigentliche Produktion öffentlicher Güter. Diese Leistungen können somit auch als unternehmensinterne Dienstleistungen bezeichnet werden.^[11]

Die Nutzung von Immobilien ist stets mit Kosten verbunden. Dabei übersteigen die Betriebskosten während der gesamten Nutzungsdauer regelmäßig die Anschaffungskosten des Gebäudes. Aus diesem Grund kommt dem aktiven Management der Immobilienressourcen eine hohe Bedeutung zu.^[12] Das erfordert jedoch bei den Kommunen ein Umdenken bzgl. der Organisation der Gebäudewirtschaft. Bei den gebäudebezogenen Leistungen handelt es sich um ein entsprechendes Leistungsbündel, die in einer Organisationseinheit zusammengefasst werden. Diese Organisationseinheit kann entweder in der Kommunalverwaltung angesiedelt sein oder auch mittels kooperativer Organisationsformen auf ein privates Unternehmen verlagert werden.^[13]

Aufgrund derzeit teilweise noch vorhandener Auslagerungswiderstände kommt der Prozess der Privatisierung jedoch nur langsam in Gang. Kritisch wird häufig oft der Verlust der Einfluss- und Steuerungsmöglichkeiten gesehen. Auch die Gefahr der Abhängigkeit von privaten Unternehmen sowie ein möglicher Stellenabbau im öffentlichen Dienst, bedingt durch die Privatisierung, stellen mögliche Hemmnisse bei der Auslagerung kommunaler Aufgabenbereiche dar.

Um entsprechende Auslagerungswiderstände zu minimieren oder weitestgehend auszuschalten, müssen Organisationsformen gefunden und Rahmenbedingungen geschaffen werden, die der öffentlichen Hand ein entsprechendes Maß an Kontrollmöglichkeiten bietet. Darüber hinaus werden Vertrags- und Kooperationsformen benötigt, welche die Interessensgegensätze beider Parteien möglichst ausgleichen. Eine mögliche Lösung stellt eine Public Private Partnership (PPP) dar, bei der es zu einer engen Kooperation zwischen der öffentlichen Hand und privaten Unternehmen kommt.^[14]

Die nachfolgende Abbildung gibt einen zusammenfassenden Überblick. Aufgrund der kommunalen Finanzkrise kommt es zum Reformdruck auf die öffentliche Hand. Neben der Verwaltungsreform kommt für verschiedene Bereiche des öffentlichen Leistungserstellungsprozesses, insbesondere in der Gebäudewirtschaft, eine Privatisierung öffentlicher Leistungen in Form von Public Private Partnerships in Betracht.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 2: Auslagerungswiderstände als Problem der Einschaltung privater Unternehmen in die kommunale

Gebäudewirtschaft

Olaf Kruse: Public Private Partnership in der kommunalen Gebäudewirtschaft, 2001, S. 6

B PPP als Chance für die Modernisierung von Infrastruktur

und Verwaltung

Public Private Partnerships sind angesichts der Lage der öffentlichen Haushalte eine wichtige Handlungsoption bei der Realisierung von Infrastrukturinvestitionen.^[15] Ein großer Anteil des Investitionsbedarfs entfällt auf die zum Teil vernachlässigte und aufgeschobene Sanierung der bestehenden Infrastruktur. Besonders in den Bereichen Verkehr (Straßen und ÖPNV), soziale Infrastruktureinrichtungen (Schulen, Krankenhäuser), Wasser-versorgung und Umweltschutz bedarf es einer Erneuerung. Für den internationalen Standortwettbewerb spielt eine moderne Infrastruktur eine bedeutende Rolle. Sie ist Ausgangsbasis für eine stabile Entwicklung der Volkswirtschaft eines Landes. Bei ausbleibenden Investitionen in diesem Bereich bestehe die Gefahr, dass Deutschland im internationalen Wettbewerb weiter zurückfällt.^[16]

Im europäischen Ausland werden Public Private Partnerships bereits seit Jahren erfolgreich bei der Realisierung von Infrastrukturvorhaben eingesetzt. In Großbritannien werden bereits ca. 20 % der Investitionen der öffentlichen Hand über ein Partnerschaftsmodell realisiert.^[17] Dabei geht es weit über die private Finanzierung öffentlicher Investitionen hinaus. Ziel ist es, durch eine partnerschaftliche Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Hand und privaten Unternehmen effiziente Lösungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleitungen zu entwickeln und somit die Gesamtkosten eines Projektes zu optimieren.^[18] Die Kooperation bezieht sich dabei auf sämtliche Phasen der Leistungserbringung angefangen von Planung und Herstellung, der Finanzierung und dem Betrieb bis hin zur Verwertung des Projektgegenstandes. Dabei profitieren alle Beteiligten von der Zusammenarbeit. Die Kommunen bekommen den entsprechenden Projektgegenstand meist günstiger und in einer besseren Qualität als bei eigener Herstellung. Für die privaten Unternehmen ergeben sich durch Public Private Partnerships neue interessante Geschäftsfelder.^[19]

Angesichts der Lage der öffentlichen Finanzen sind die Kommunen „im Sinne einer effizienten Nutzung der knappen finanziellen Ressourcen gefordert, sich zum einen konsequent auf Ihre Kernaufgaben zu beschränken und zum anderen zu prüfen, inwieweit privates Kapital und Know-how stärker bei der Beschaffung bzw. Bereitstellung öffentlicher Infrastruktur genutzt werden können.“^[20] Die Möglichkeiten von Public Private Partnerships stellen jedoch sowohl die öffentliche Hand als auch die privaten Partner vor große Herausforderungen. Die Aufgaben und Dienstleistungen der privaten Unternehmen werden dadurch deutlich umfangreicher und komplexer. Die Gesamtheit der Leistungen wird meist über einen langfristigen Zeitraum von 20 bis 30 Jahren erbracht. Für die Kommunen verändern sich die Beschaffungsgewohnheiten. Die Eigenerstellung von Leistungen wird hinterfragt und es erfolgt eine stärkere Konzentration auf die Kernaufgaben. „Der Staat wandelt sich vom Produzenten und Bereitsteller öffentlicher Infrastruktur zu einem Nachfrager (oder Mittler) ganzheitlicher, komplexer Dienstleistungen; anstatt selbst zu bauen und zu betreiben, kontrolliert er die Einhaltung der vertraglich geforderten Leistungen.“^[21]

Kooperationen zwischen öffentlicher Hand und Privatwirtschaft bei der Bereitstellung öffentlicher Leistungen sind grundsätzlich nicht neu. Besonders Leasing- und Mietkaufmodelle sind in Deutschland bereits weit verbreitet. Ziel dieser Modelle ist es zumeist Budgetengpässe der öffentlichen Hand durch zeitliche Verschiebung der Belastungen zu umgehen.^[22] Allgemein werden häufig sämtliche Kooperationsformen zwischen traditioneller Leistungserstellung durch staatliche Institutionen in Form von Eigenherstellung und Haushaltsfinanzierung sowie vollständiger Privatisierung als Public Private Partnership bezeichnet. Die nachfolgende Abbildung gibt einen Überblick über das Spektrum möglicher Kooperationsformen von öffentlicher Hand und Privatunternehmen.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 3: PPP zwischen hoheitlicher Leistungserstellung und materieller Privatisierung,

Bundesverband Deutscher Banken: Public Private Partnership - Chance für die Modernisierung von Infrastruktur und

Verwaltung, 2004, S. 8

Das wichtigste Ziel bei der Umsetzung von Public Private Partnerships ist es Effizienzgewinne zu realisieren, indem der private Partner über den gesamten Lebenszyklus in das entsprechende Projekt einbezogen wird. Diese langfristig vertraglich geregelte Zusammenarbeit erstreckt sich also von der Planung, Herstellung, dem Betrieb und der Instandhaltung bis hin zur Verwertung des Projektgegenstandes. Dabei können drei Gruppen von Organisationsmodellen unterschieden werden. Bei einem Betreibermodell wird ein Objekt gegen ein entsprechendes Entgelt ganz oder teilweise von einem privaten Unternehmen betrieben. Die Verantwortung für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe gegenüber den Bürgern verbleibt jedoch bei der zuständigen Kommune. Die Bürger als Nutzer der Einrichtung zahlen ein Nutzungsentgelt an die öffentliche Hand. Beim Konzessionsmodell hingegen erhält der private Partner das Recht, seine Kosten direkt über die Entgelte der Nutzer zu finanzieren. Als Kooperationsmodelle wiederum werden Organisationsformen bezeichnet, bei denen die öffentliche Hand und ein privates Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ein Gemeinschaftsunternehmen mit privater Rechtsform gründen.^[23]

Nur wenn bei allen Investitionsvorhaben der öffentlichen Hand stets auch die Möglichkeit der Realisierung in Rahmen einer Public Private Partnership geprüft wird, lassen sich die Chancen dieser Zusammenarbeit erschließen und entsprechende Effizienzvorteile erzielen. Sicherlich lassen sich nicht alle finanziellen Probleme der öffentliche Hand durch Public Private Partnerships lösen. Durch einen effizienteren Mitteleinsatz können sie jedoch durchaus zu einer Verbesserung der finanziellen Gesamtsituation der öffentlichen Haushalte beitragen.^[24] Darüber hinaus kann der entstehende Investitionsstau abgebaut werden.

Besonders in Ostdeutschland stehen Public Private Partnerships noch am Anfang. Aufgrund der Finanznöte der Kommunen bröckelt die Abwehrhaltung gegen Public Private Partnerships jedoch immer mehr. Doch nicht in jedem Fall bedeutet eine Public Private Partnership den Königsweg zur Haushaltskonsolidierung.^[25] Insbesondere im Schulbereich soll mit Hilfe von PPP-Konzepten der vorhandene Sanierungsstau beseitigt werden. Die Stadt Halle (Saale) in Sachsen-Anhalt beabsichtigt die Realisierung eines PPP-Projekts im Rahmen der Sanierung, Bewirtschaftung, Bauunterhaltung und Finanzierung von 8 städtischen Schulen unterschiedlicher Schulformen inkl. Sporthallen sowie 6 Kindertageseinrichtungen. Das geschätzte Investitionsvolumen beläuft sich auf ca. 50 Mio. Euro. Als Vertragstyp ist ein PPP-Inhabermodell mit einer Laufzeit von 25 Jahren vorgesehen. Die bauliche Erstaufnahme ist bereits durchgeführt worden. Auch der PPP-Eignungstest sowie der Wirtschaftlichkeitsvergleich sind seit dem letzten Jahr abgeschlossen. Derzeit befindet sich das Projekt im Verhandlungsverfahren. Der Baubeginn ist für Januar 2007 vorgesehen.^[26]

In der Gemeinde Barleben (Nähe Magdeburg) wurde im Februar 2006 ein PPP-Vertrag für den Neubau einer Sekundarschule unterzeichnet. Ursprünglich war jedoch eine Sanierung und Erweiterung eines bestehenden Gebäudes ausgeschrieben. Die Neubaulösung stellte mit Einsparungen von ca. 21 % jedoch die wirtschaftlichere Lösung dar. Ein privates Unternehmen übernimmt dabei den Bau sowie sämtliche Serviceleistungen rund um die Immobilie während einer Vertragslaufzeit von 20 Jahren.^[27] Das Bauvolumen beträgt ca. 6 Mio. Euro, das Bewirtschaftungsvolumen ca. 3,5 Mio. Euro. Der Servicevertrag beinhaltet die Bauunterhaltung, die Instandsetzung der Gebäude und Außenanlagen mit Wartung, Schönheitsreparaturen, Störungsdienst, Gebäudereinigung, Anlagenpflege und den Winterdienst.^[28]

Die Finanzierung der Planungs-, Herstellungs- und Betriebsphase ist ein wesentlicher Bestandteil des Gesamtleistungspakets einer Public Private Partnership. Im Gegensatz zur traditionellen Beschaffung wird im Rahmen einer öffentlich-privaten Kooperation die Finanzierung in der Regel auf den privaten Partner übertragen. Den Banken fällt somit ebenfalls eine nicht unerhebliche Rolle bei der Umsetzung von Public Private Partnerships zu. Ihre Aufgabe besteht darin, möglichst maßgeschneiderte und flexible Finanzierungslösungen zu entwickeln, die auf das jeweilige PPP-Modell abgestimmt sind.

Die Zusammenarbeit von Kommunen und privaten Partnern im Rahmen einer Public Private Partnership lässt sich je nach Ausgestaltung des Projektes in unterschiedlichen Modellvarianten realisieren. Diese sollen im nachfolgenden Abschnitt dieser Diplomarbeit näher erläutert werden. Auf die einzelnen Besonderheiten und Möglichkeiten bei der Finanzierung von speziellen PPP-Modellen wird anschließend im dritten Abschnitt der Arbeit eingegangen.

2. Abschnitt: Vertragsrechtliche Grundlagen bei Public Private Partnerships

A Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten bei Objekten im Eigentum des privaten Partners

I. Das PPP-Erwerbermodell

Dieses PPP-Erwerbermodell ist „eine Kombination von schlüsselfertiger Errichtung und Verkauf eines Gebäudes mit umfassendem Facility Management während der anschließenden Betriebsphase.“^[29] Bei diesem PPP-Vertragsmodell liegt das zivilrechtliche Eigentum an der Immobilie beim privaten Partner. Spätestens am Vertragsende wird das Eigentum jedoch zu vorher festgelegten Bedingungen von der öffentlichen Hand erworben.^[30] Sämtliche Leistungspakete, die vom Auftragnehmer im Rahmen eines PPP-Projektes während der Vertragslaufzeit erbracht werden müssen, sind in einem Vertragswerk geregelt. Der Auftragnehmer ist zuständig für die Planung, Herstellung, den Betrieb und die Finanzierung des Projektgegenstandes und kann dabei auch Subunternehmer einsetzen. Er tritt als Bauherr auf und ist bis zum Ende der Vertragslaufzeit Eigentümer der Immobilie.^[31] Die Projektgesellschaft überlässt dem öffentlichen Vorhabensträger die Immobilie während der Betriebsphase zur Nutzung. Die Verantwortung für den reibungslosen Betrieb des Objektes liegt jedoch beim Auftragnehmer. Erst am Ende der Vertragslaufzeit wird das Eigentum an die Kommune übertragen (Verwertungsphase). Innerhalb der einzelnen Projektphasen liegen die Risiken jedoch überwiegend beim Auftragnehmer.^[32]

Die Vertragslaufzeit bei Hochbauprojekten liegt zwischen 20 und 30 Jahren und orientiert sich am zeitlichen Aufwand für die Planungs- und Herstellungsphase sowie an der gewöhnlichen Nutzungsdauer des Projektgegenstandes.^[33] Der Vertrag ist während der Laufzeit prinzipiell nicht kündbar. Sinnvoll ist es jedoch die Möglichkeit einer Teilkündigung von bestimmten Betriebspflichten zu vereinbaren, die im Falle von Nicht- oder Schlechterfüllung bestimmter Betreiberpflichten zur Anwendung kommt.

Grundsätzlich ist beim PPP-Erwerbermodell der Auftragnehmer der Grundstückseigentümer. Darüber hinaus besteht für den Fall, dass der Auftraggeber Eigentümer der Grundstücks ist jedoch auch die Möglichkeit einer Erbbaurechtsbestellung zugunsten des privaten Partners.^[34] Dieser verpflichtet sich gleichzeitig zur Errichtung und zum Betrieb des Bauwerks. Das Erbbaurecht kann genau wie ein Grundstück mit dinglichen Rechten belastet werden und dient somit als Sicherheit zur Finanzierung des Projektes.^[35] Der entsprechende Erbbauzins fließt in die Höhe des zu zahlenden Leistungsentgelts mit ein. Die Laufzeit des Erbbaurechts beträgt nicht wie sonst üblich 99 Jahre, sondern endet mit der Laufzeit des PPP-Vertrages.

„Beim PPP-Erwerbermodell handelt es sich um einen so genannten `Typenkombinationsvertrag`.“^[36] Dieser umfasst als Vertragsgegenstand eine Vielzahl verschiedener Leistungselemente. Das PPP-Erwerbermodell umfasst mehrere Projektphasen mit unterschiedlichen, untrennbaren Leistungselementen. Um eine möglichst effiziente Projektrealisierung zu erzielen, wird der Vertrag zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber nur in seiner Gesamtheit mit allen Leistungspaketen abgeschlossen.

a) Die Planungs- und Herstellungsphase

Die Gesamtplanung der PPP-Maßnahme obliegt dem Auftragnehmer. Dabei ist grundsätzlich eine funktionale Leistungsbeschreibung des Auftraggebers maßgeblich.^[37] Die öffentliche Hand behält sich hinsichtlich der einzelnen Planungsentwürfe ein Zustimmungsrecht vor. Nach erfolgter Planung übernimmt der private Partner auch die Errichtung bzw. Sanierung des Bauwerks in eigener Verantwortung. Das Gesamtbauwerk wird nach Fertigstellung vom Auftraggeber abgenommen.

Der Auftragnehmer trägt in dieser Phase aufgrund der funktionalen Leistungsbeschreibung sowie der Festpreisvereinbarung grundsätzlich das Planungs- und Herstellungsrisiko für den Erfolg und die Qualität seiner Leistung. Dabei schließt das Planungsrisiko auch das Baugenehmigungsrisiko ein.^[38] Das Herstellungsrisiko beinhaltet die Kosten aufgrund fehlerhafter Planungen sowie unerwartet höhere Herstellungskosten. Der Vorhabensträger wiederum trägt die Verantwortung dafür, dass die in der Leistungsbeschreibung formulierten Ziele den Bedürfnissen der öffentlichen Hand gerecht werden.

Auf die Planung- und Herstellungsleistungen findet das Werkvertragsrecht Anwendung.^[39] In der Planungs- und Herstellungsphase schuldet der Auftragnehmer „nicht nur die Planungsleistung selbst, sondern insbesondere den Erfolg des auf Grund seiner Planungsleistungen hergestellten mangelfreien Projektgegenstandes.“^[40]

b) Die Betriebsphase

Während der Betriebsphase überlässt die Projektgesellschaft die Immobilie der Kommune zur Nutzung, trägt aber weiterhin die Verantwortung für den Betrieb. Aufgabe des Auftragnehmers während der Betriebsphase ist das Facility Management, einschließlich Instandhaltung und Instandsetzung sowie Versicherung des Objektes.^[41] Die öffentliche Hand zahlt während der Betriebsphase das vereinbarte Entgelt. Dieses dient der Finanzierung sämtlicher Aufwendungen des Auftragnehmers aus dem Projekt, inklusive eventueller Risikoaufschläge sowie seines Gewinns. Die Höhe des Betreiberentgelts wird dabei auf Basis einer Mischkalkulation ermittelt.^[42] Es besteht aus 2 wesentlichen Komponenten: der Annuität (Entgelt für Planung, Bau und Finanzierung) sowie den Betreibergebühren (Entgelt für Facility Management).^[43]

Der private Partner trägt in dieser Phase das Risiko, dass „das (fest) vereinbarte Entgelt ausreichend ist, um neben Fixkosten und Gewinnmarge auch die variablen Kosten des Betriebs sowie der Instandhaltung des Projektgegenstands und der Übernahme der Verkehrssicherungspflicht abzudecken.“^[44] Die öffentliche Hand trägt ab Abnahme der Immobilie das Risiko des Untergangs des Objektes sowie das Risiko der nachträglichen Verschlechterung seines Zustands.

In der Betriebsphase findet auf die Nutzungsüberlassung des Gebäudes das Kaufvertragsrecht Anwendung.^[45] Dem Auftraggeber wird das Vertragsobjekt unter Eigentumsvorbehalt übergeben, um ihm am Ende der Vertragslaufzeit auch das Eigentum zu verschaffen.^[46] Dem Auftraggeber wird bereits vor vollständiger Zahlung des Kaufpreises das Recht zur Nutzung des Kaufgegenstandes eingeräumt. Diese Konstruktion kommt einem Ratenkauf gleich. Die Leistungen des privaten Partners, die sich auf den Betrieb der Immobilie beziehen, entsprechen entweder dem Dienst- oder Werkvertragsrecht. Werden durch den Betreiber nur Dienstleistungen (Wartung, Instandhaltung, Reinigung) erbracht und wird kein konkreter Erfolg geschuldet, findet das Dienstvertragsrecht Anwendung.^[47] Schuldet der Auftragnehmer darüber hinaus einen bestimmten Erfolg (Instandsetzung, Sanierung), gilt das Werkvertragsrecht.

c) Die Finanzierungsphase

Im Gegensatz zur traditionellen Finanzierung einer öffentlichen Baumaßnahme durch die Aufnahme eines Kommunalkredits, wird im Rahmen einer PPP-Maßnahme die Aufgabe der Finanzierung von Planungs-, Herstellungs- und Betriebsphase an den privaten Partner übertragen^[48]. Die Finanzierung kann sowohl durch Eigenkapital als auch durch Fremdkapital erfolgen. Verteilt über die Betriebsphase des Objektes zahlt der öffentliche Auftraggeber ein gleich bleibendes monatliches oder jährliches Leistungsentgelt. Mit diesem werden pauschal sämtliche Planungs- und Herstellungskosten, Betriebkosten, Finanzierungskosten, Tilgungsleistungen, Risikopauschalen und die Gewinnmarge des Auftragnehmers abgedeckt. Das Finanzierungsrisiko trägt der private Partner.

Um bei PPP-Projekten eine bessere Risikoverteilung zu erreichen, gilt die Maßgabe dass derjenige das Risiko trägt, der es am besten beeinflussen kann.^[49] Ein Risikoausgleich bei der Finanzierung kann beim PPP-Erwerbermodell dahingehend erreicht werden, dass der private Partner das Risiko sich ändernder Refinanzierungskonditionen am Kapitalmarkt trägt und die öffentliche Hand dagegen das Risiko allgemeiner Preissteigerungen bzw. Lohnsteigerungen.^[50] Darüber hinaus besteht je nach Vereinbarung auch die Möglichkeit, dass der Auftraggeber außerdem das Risiko von Kostensteigerungen aufgrund unvorhersehbarer Änderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen übernimmt.

Die Kommune ist zur Zahlung eines regelmäßigen Leistungsentgelts verpflichtet. Dies zieht entweder die Anwendung des Kaufvertragsrechts^[51] oder des Dienstvertragsrechts^[52] nach sich, je nachdem, „ob sich der Entgeltbestandteil auf die Veräußerung des Projektgegenstands oder auf den umfassenden Facility Management-Auftrag bezieht.“^[53] Die öffentliche Hand hat sich im PPP-Vertrag zur ratenweisen Zahlung des Kaufpreises verpflichtet hat. Bei diesem Zahlungsaufschub handelt es sich um einen Kreditvertrag.^[54]

) Die Verwertungsphase

Beim PPP-Erwerbermodell ist der private Partner am Ende der Vertragslaufzeit verpflichtet, das Eigentum am Projektgegenstand an den Auftraggeber zu übertragen. Hier findet Kaufvertragsrecht Anwendung.^[55] Vorraussetzung dafür ist, dass die öffentliche Hand auch die letzte Entgeltrate gezahlt hat. Der private Partner trägt hierbei das Risiko, dass die Immobilie in dem, bereits bei Vertragsabschluss festgelegten Zustand, an die Kommune übertragen werden kann. Die Betriebs- und Instandhaltungspflichten des Auftragnehmers enden mit der Vertragslaufzeit. Die öffentliche Hand hingegen trägt das Verwertungsrisiko. Sie ist dafür zuständig, dass der Projektgegenstand am Ende der Vertragslaufzeit wirtschaftlich sinnvoll genutzt bzw. verwertet werden kann.^[56] Die Details der Übertragung des Eigentums an der Immobilie werden meist bereits bei Vertragsabschluss vereinbart.^[57] Die eigentliche Eigentumsumschreibung beim Grundbuchamt erfolgt jedoch erst nach vollständiger Zahlung des Leistungsentgelts. Um während der Vertragslaufzeit den Anspruch des Auftraggebers auf bedingten künftigen Eigentumserwerb zu sichern, wird im entsprechenden Grundbuch eine Auflassungsvormerkung eingetragen.^[58]

II. Das PPP-FM-Leasingmodell

Wie beim PPP-Erwerbermodell liegt das zivilrechtliche Eigentum der Immobilie während der der gesamten Projektphase beim Auftragnehmer. Auch der im Rahmen der PPP-Maßnahme vom privaten Partner zu erbringende Leistungsumfang ist in einem einheitlichen Vertragswerk geregelt und umfasst sämtliche Projektphasen. Das PPP-FM-Leasingmodell stellt eine Kombination „aus der Bereitstellung eines schlüsselfertig errichteten Projektgegenstandes in Form des Immobilienleasings und einem umfassenden Facility Management“^[59] dar. Der Auftragnehmer überlässt während der Vertragslaufzeit den Projektgegenstand als Leasinggeber dem Auftraggeber (Leasingnehmer).^[60] Das PPP-FM-Leasingmodell unterscheidet sich vom Erwerbermodell hauptsächlich dadurch, dass der öffentliche Auftraggeber die Immobilie am Ende der Vertragslaufzeit weder automatisch noch unentgeltlich erwirbt.^[61] Jedoch wird der öffentlichen Hand eine Option zur Verlängerung des Vertrages oder zum Erwerb der Immobilie zu einem kalkulierten Restwert eingeräumt.^[62]

Die Vertragslaufzeit orientiert sich beim PPP-FM-Leasingmodell ebenfalls am Zeitbedarf für die Planungs- und Herstellungsphase sowie an der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer des Projektgegenstandes. Da die Nutzungsdauer je nach Projektgegenstand stark variieren kann, ist die Laufzeit eines PPP-Vertrags abhängig vom jeweiligen Projekt. Die Vertragsdauer kann bei Immobilienprojekten bis zu 30 Jahre betragen.^[63] Da der geschlossene Kontrakt auf einer „langfristig angelegten Mischkalkulation des Auftragnehmers“^[64] basiert, ist der FM-Leasing-Vertrag grundsätzlich unkündbar. Wie beim PPP-Erwerbermodell besteht jedoch die Möglichkeit der Teilkündigung einzelner Betriebspflichten bei Schlechtleistung. Dazu muss jedoch vertraglich geregelt werden, welchen Einfluss eine derartige Teilkündigung auf das vereinbarte Entgelt hat.

Grundsätzlich ist beim PPP-FM-Leasingmodell der Auftragnehmer Eigentümer des Grundstücks auf dem das Bauwerk errichtet werden soll.^[65] Darüber hinaus besteht auch die Möglichkeit einer Erbbaurechtsbestellung zugunsten des privaten Partners. Das Erbbaurecht sollte jedoch nicht wie beim PPP-Erwerbermodell auf die Dauer der Betriebsphase begrenzt werden, da der Leasinggeber im Falle der Nichtausübung der Kaufoption durch den Leasingnehmer keine Möglichkeit mehr hat, seine Finanzierungskosten durch anschließende Weitervermietung an einen Dritten zu erwirtschaften. Um den privaten Partner zu entlasten, sollte aus diesem Grund ein Erbbaurecht mit einer Laufzeit von 50 bis 60 Jahren vereinbart werden.^[66]

Das Nutzungsrecht des Auftraggebers beschränkt sich beim PPP-FM-Leasingmodell prinzipiell auf den vertragsmäßigen Gebrauch. Der konkrete Nutzungszweck ist umfassend im Vertrag zu definieren. Die Gebrauchsüberlassung an Dritte ist grundsätzlich nur mit Zustimmung des Auftragnehmers zulässig.^[67]

Als Sonderform des Leasings gelten die so genannten Sale-and-lease-back-Verträge. Dabei verkauft die öffentliche Hand Immobilien aus ihrem Bestand an den privaten Partner, um diese dann sofort wieder zurückzuleasen. Der Vorteil für den Auftraggeber liegt hier in der Liquiditätsverbesserung, da gebundenes Kapital freigesetzt wird.^[68] Der öffentliche Haushalt wird entlastet und neue Investitionen sind möglich.^[69] Auf eine Nutzung des Bauwerks muss trotz allem nicht verzichtet werden.

a) Die Planungs- und Herstellungsphase

Anders als beim PPP-Erwerbermodell gehören die Gesamtplanung und die schlüsselfertige Errichtung von Bauwerken beim PPP-FM-Leasingmodell nicht zu den Leistungspflichten des Auftragnehmers.^[70] Vielmehr geht es hier lediglich um die Überlassung eines, vom Leasinggeber noch zu errichtenden, Bauwerkes in einem bestimmten Zustand zu einem bestimmten Zeitpunkt. Im Vertrag werden die Einzelheiten über die gewünschte Beschaffenheit des Objektes festgelegt. Eventuelle Abweichungen bedürfen der Zustimmung durch den öffentlichen Auftraggeber. Darüber hinaus werden dem Auftraggeber Kontroll- und Informationsrechte eingeräumt, um die Einhaltung der Zeitvorgaben und der Beschaffenheitsvorgaben überprüfen zu können.^[71]

Das Planungs- und Herstellungsrisiko trägt der Auftragnehmer. Dies resultiert aus der vertraglichen Leistungspflicht, dem Leasingnehmer den Projektgegenstand zu einem bestimmten Zeitpunkt in einem bestimmten Zustand zur Nutzung zu überlassen. Auch das Risiko etwaiger Mehrkosten während der Planungs- und Herstellungsphase trägt der Auftragnehmer. Für diesen Fall kann eine Anpassung des Nutzungsentgelts mit dem Auftragnehmer vereinbart werden.

Beim PPP-FM-Leasingmodell handelt es sich wie beim PPP-Erwerbermodell um einen Typenkombinationsvertrag. Jedoch besteht in der Planungs- und Herstellungsphase zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber kein werkvertragliches bzw. kaufvertragliches Rechtsverhältnis, da es hierbei lediglich um die Überlassung eines Bauwerks zu einem bestimmten Zeitpunk geht.^[72]

b) Die Betriebsphase

Wie beim PPP-Erwerbermodell ist der Auftragnehmer für den reibungslosen Betrieb des Projektgegenstandes zuständig. Er übernimmt während der Vertragslaufzeit auch die Instandhaltung, Instandsetzung sowie die Versicherung des Bauwerkes.^[73] Handelt es sich beim Leasinggegenstand um eine Immobilie, trägt im Gegensatz zum PPP-Erwerbermodell der Leasinggeber auch während der Betriebsphase das Risiko der Zerstörung oder der langfristig ausgeschlossenen Nutzungsmöglichkeit sowie das Risiko einer nachträglichen Verschlechterung seines Zustandes.^[74] Diese Risikoverteilung beruht auf dem Immobilien-Leasing-Erlass des Bundesministeriums für Finanzen vom 23.12.1991.^[75] Danach trägt der wirtschaftliche Eigentümer der Immobilie, hier der Leasinggeber, auch die Sach- und Preisgefahr. Somit stehen dem Leasingnehmer (öffentliche Hand) im Falle der Zerstörung oder Beschädigung des Bauwerks Minderungsansprüche gegenüber dem Leasinggeber (privater Partner) zu.^[76]

Bei Leasinggeschäften ist die Abtretung sämtlicher Mängel-, Garantie- und Schadensersatzansprüche gegenüber den Herstellern und Lieferanten an den Leasingnehmer üblich. Der Leasinggeber trägt somit nur noch aushilfsmäßig das Insolvenzrisiko für die beauftragten Bauunternehmen, Architekten und Lieferanten.^[77] Der Auftraggeber muss Mängel und Schadenersatzansprüche grundsätzlich nicht beim Auftragnehmer, sondern direkt gegenüber den Herstellern und Lieferanten des Auftragnehmers geltend machen. Sämtliche Mängelansprüche gegenüber dem Leasinggeber während der Betriebsphase sind ausgeschlossen. Durch den mit dem Leasingvertrag kombinierten Facility Management Vertrag wird die Abwälzung der Gewährleistungsrisiken jedoch abgeschwächt, da dieser die Verantwortung für die umfassende Instandhaltung und Instandsetzung auf den Auftraggeber überträgt.^[78]

Die Höhe der während der Betriebsphase zu zahlenden Leasingraten wird bereits bei Vertragsschluss festgesetzt. Das Leistungsentgelt des Auftraggebers setzt sich aus zwei verschiedenen Komponenten zusammen. Ein Bestandteil ist die Annuität, die der (Teil-) Amortisierung der Planungs-, Bau- und Finanzierungskosten dient. Darüber hinaus beinhaltet das Entgelt auch einen Bestandteil zur Finanzierung der Facility Management Leistungen des Auftragnehmers.^[79]

In der Betriebsphase findet auf die Überlassung des Gebäudes an den Auftraggeber in erster Linie Mietvertragsrecht^[80] Anwendung.^[81] Im Zusammenhang mit der Abtretung der Gewährleistungsansprüche gilt das werkvertragliche Leistungsstörungsrecht.^[82] Die umfassenden Leistungen im Facility Management Bereich unterliegen je nach Ausgestaltung dem Werkvertrags- bzw. Dienstvertragsrecht^[83].

c) Die Finanzierungsphase

Die Finanzierung der Planungs-, Herstellungs- und Betriebsphase durch Eigen- oder Fremdkapital ist genau wie beim PPP-Erwerbermodell Aufgabe des Auftragnehmers. Die zu zahlende Entgeltrate des Auftraggebers dient dabei der Finanzierung sämtlicher Aufwendungen des privaten Partners. Darin enthalten sind ebenso etwaige Risikozuschläge und ein Gewinnanteil bezogen auf alle Projektphasen.^[84] Das Leistungsentgelt beim PPP-FM-Leasingmodell dient lediglich der Teilamortisierung der Investitionskosten. Somit deckt der auf die Planungs- und Herstellungskosten bezogene Entgeltanteil nur die Differenz zwischen den Gesamtinvestitionskosten und dem kalkulatorischen Restwert des Projektgegenstandes am Vertragsende.^[85] Bei Ausübung der Kaufoption bei Vertragsende entspricht der vereinbarte Kaufpreis dem kalkulierten Restwert der Investition.

Im Fall einer Vertragsverlängerungsoption unterliegt das Nutzungsverhältnis an der Immobilie dem § 544 BGB (Vertrag über mehr als 30 Jahre) und kann somit nach Ablauf von 30 Jahren nach Überlassung des Projektgegenstandes von jeder Vertragspartei außerordentlich mit einer gesetzlichen Kündigungsfrist gekündigt werden.^[86]

Das Finanzierungsrisiko trägt ebenfalls der private Leasinggeber. Dies beinhaltet alle variablen Kostenbestandteile während sämtlicher Projektphasen und muss bei der Kalkulation der Höhe des zu zahlenden Entgelts berücksichtigt werden. Die öffentliche Hand verfolgt mit dem PPP-FM-Leasingmodell das Ziel, notwendige Investitionen durch den Leasinggeber vollständig finanzieren zu lassen und somit das damit verbundene Risiko auf diesen zu verlagern.

d) Die Verwertungsphase

Im Unterschied zum PPP-Erwerbermodell ist beim PPP-FM-Leasingmodell der Eigentumserwerb am Ende der Betriebsphase durch die öffentliche Hand nicht fest vereinbart. Es besteht lediglich eine Option auf Vertragsverlängerung bzw. Erwerb der Immobilie zu einem zuvor festgelegten Kaufpreis (kalkulierter Restwert).^[87] Es besteht bei Vertragsabschluss noch keine verbindliche Vereinbarung bezüglich des Eigentumserwerbs durch den Leasingnehmer am Ende der Vertragslaufzeit. Wird die Option durch den Auftraggeber nicht ausgeübt, ist er am Vertragsende zur Räumung und Rückgabe des Bauwerks verpflichtet.

Da eine vollständige Amortisation der Investitionskosten während der Vertragslaufzeit nicht vorgesehen ist, trägt der Leasinggeber das Risiko, die Immobilie zum kalkulierten Restwert an einen Dritten verkaufen zu können (Restwertrisiko).^[88] Das Risiko ist umso höher, je kürzer die Laufzeit des Leasingvertrags im Verhältnis zur gewöhnlichen Nutzungsdauer des Projektgegenstandes ist. Darüber hinaus trägt der private Partner bei Optionsausübung zusätzlich das Bonitätsrisiko des Auftragnehmers. Dies ist in diesem Fall jedoch eher zweitrangig, das es sich beim Leasingnehmer um eine Kommune handelt.

Es besteht umgekehrt auch die Möglichkeit vertraglich eine Verkaufsoption (Andienungsrecht) zugunsten des Leasinggebers zu vereinbaren. Dies ist insbesondere bei Spezialimmobilien oder anderen Immobilien mit geringen Drittverwendungsmöglichkeiten der Fall.^[89] Weiterhin können Vereinbarungen getroffen werden, bei denen der öffentliche Auftraggeber am Veräußerungserlös des Projektgegenstandes beteiligt wird. Die öffentliche Hand übernimmt in diesem Fall die Veräußerung der Immobilie. Liegt der dabei erzielte Veräußerungserlös unter dem kalkulierten Restwert, muss dieser die Differenz ausgleichen. Wird hingegen ein Mehrerlös erzielt, ist dieser zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer aufzuteilen.^[90]

Die Räumung und die Rückgabe der Immobilie in einem vertragsgemäßen Zustand am Ende der Vertragslaufzeit unterliegen dem Mietvertragsrecht.^[91] Bei der Ausübung der Kaufoption durch den Auftraggeber „findet auf die Veräußerung der Immobilie Kaufvertragsrecht^[92] Anwendung.“^[93]

III. Das PPP-Vermietungsmodell

Wie das PPP-FM-Leasingmodell kombiniert das PPP-Vermietungsmodell „die Bereitstellung eines schlüsselfertig errichteten Projektgegenstandes“^[94] mit einem umfassenden Facility Management. Das Grundstück steht dabei genau wie beim PPP-Erwerbermodell und beim PPP-FM-Leasingmodell im Eigentum des Auftragnehmers. Der Eigentumserwerb am Ende der Vertragslaufzeit durch den Auftraggeber ist nicht fest vereinbart. Es besteht ebenfalls die Möglichkeit, der öffentlichen Hand eine Option zur Vertragsverlängerung oder zum Erwerb der Immobilie einzuräumen.^[95] Der Leistungsumfang des privaten Partners „entspricht ganz überwiegend dem Leistungsumfang des PPP-FM-Leasingmodells.“^[96]

Sollte das Grundstück nicht im Eigentum des Auftragnehmers stehen, ist auch eine Erbaurechtsbestellung zugunsten des Auftragnehmers möglich. Die Dauer des Erbbaurechts sollte dabei, ähnlich wie beim PPP-FM-Leasingmodell, nicht nur auf die Vertragslaufzeit begrenzt werden. Denn wird die Kaufoption bzw. die Verlängerungsoption von der öffentlichen Hand nicht ausgeübt, muss der Auftragnehmer auch weiterhin in der Lage sein, als Erbbauberechtigter den Projektgegenstand an Dritte zu vermieten oder zu veräußern.^[97]

Wie beim PPP-Erwerbermodell und beim PPP-FM-Leasingmodell orientiert sich die Laufzeit des Vertrages am Zeitbedarf für die Planung und Herstellung sowie an der durchschnittlichen Nutzungsdauer des Projektgegenstandes. Gewöhnlich hat ein solcher Vertrag eine Laufzeit von 20 bis 30 Jahren. Da bei diesem Modell aber nicht die Finanzierung des Projektgegenstandes, sondern die Nutzungsüberlassung im Vordergrund steht, sind auch kürzere Vertragslaufzeiten möglich.^[98]

Mietverträge auf unbestimmte Zeit sind grundsätzlich jederzeit ordentlich kündbar. Bei PPP-Projekten ist jedoch die Vereinbarung einer festen Vertragslaufzeit üblich. In diesem Fall kann der Vertrag nur noch außerordentlich gekündigt werden.^[99] Wird jedoch eine Laufzeit von mehr als 30 Jahren vereinbart, ist zu beachten, dass beiden Seiten nach Ablauf von 30 Jahren ein ordentliches Kündigungsrecht zusteht.^[100]

Beim PPP-Vermietungsmodell liegen die Risiken während der einzelnen Projektphasen überwiegend beim Auftragnehmer.^[101] Der Vertragszweck liegt hierbei hauptsächlich in der Gebrauchsüberlassung. Die zu erbringenden Facility-Management-Leistungen des Auftragnehmers gehen dabei jedoch über die üblichen Aufgaben eines Vermieters weit hinaus.^[102]

a) Die Planungs- und Herstellungsphase

Genau wie beim PPP-FM-Leasingmodell sind die Planung und die Herstellung des Bauwerkes nicht Bestandteil der vertraglich vereinbarten Leistungspflichten des Auftragnehmers.^[103] Im Vordergrund steht hier ebenfalls die Überlassung des Gebäudes an den Auftraggeber in einem bestimmten Zustand und zu einem bestimmten Zeitpunkt.

Auch das Planungs- und Herstellungsrisiko sowie das Risiko etwaiger Mehrkosten während der Planungs- und Herstellungsphase werden vom privaten Auftragnehmer getragen.

[...]

---

^[1] Vgl. Prof. Dr.-Ing. Gerhard Girmscheid/ Jennifer Dreyer: Public Private Partnership - Begriffliche Strukturierung und Modellbildung, In: Bauingenieur, März 2006, S. 100

^[2] Vgl. Prof. Dr.-Ing. Gerhard Girmscheid/ Jennifer Dreyer: Public Private Partnership - Begriffliche Strukturierung und Modellbildung, In: Bauingenieur, März 2006, S. 99

^[3] Vgl. o.V.: Finanzierungsdefizit der Kommunen in 2006 wieder steigend, [http://www.dstgb.de/_scripts/highlight.pl?url=http%3a%2f%2fwww%2edstgb%2ede%2findex_inhalt%2fhomepage %2fartikel%2finhalt%2fbrennpunkte%2fgemeindefinanzen%2faktueles%2ffinanzierungsdefizit_der_kommunen_in _2006_wieder_steigend%2findex%2ehtml%3fWebBugUserId%3dequtvad2_grqbzk8uu356ho31iwpodml%26Web BugWindowId%3d&style=background-color:yellow;&keyword=finanzierungsdefizit&timestamp=1156321886]

^[4] Vgl. o.V.: Finanzierungsdefizit der Kommunen in 2006 wieder steigend, [http://www.dstgb.de/_scripts/highlight.pl?url=http%3a%2f%2fwww%2edstgb%2ede%2findex_inhalt%2fhomepage %2fartikel%2finhalt%2fbrennpunkte%2fgemeindefinanzen%2faktueles%2ffinanzierungsdefizit_der_kommunen_in _2006_wieder_steigend%2findex%2ehtml%3fWebBugUserId%3dequtvad2_grqbzk8uu356ho31iwpodml%26Web BugWindowId%3d&style=background-color:yellow;&keyword=finanzierungsdefizit&timestamp=1156321886]

^[5] Vgl. Olaf Kruse: Public Private Partnership in der kommunalen Gebäudewirtschaft, 2001, S. 1

^[6] Vgl. Dr. Wolfgang Arnold: Public Private Partnership - Chance für die Modernisierung von Infrastruktur und Verwaltung, 2004, [http://www.bankenverband.de/bankenverband/pressezentrum/channel/10141710/

art/1052/index.html]

^[7] Vgl. o.V.: Initiative PPP: Nordrhein-Westfalen: Die Musterschüler,

In: Immobilien Zeitung, Nr. 16 vom 29.07.2004, S. 10

^[8] Vgl. Olaf Kruse: Public Private Partnership in der kommunalen Gebäudewirtschaft, 2001, S. 2

^[9] Vgl. Olaf Kruse: Public Private Partnership in der kommunalen Gebäudewirtschaft, 2001, S. 2 f.

^[10] Vgl. Olaf Kruse: Public Private Partnership in der kommunalen Gebäudewirtschaft, 2001, S. 3

^[11] Vgl. Olaf Kruse: Public Private Partnership in der kommunalen Gebäudewirtschaft, 2001, S. 7

^[12] Vgl. Olaf Kruse: Public Private Partnership in der kommunalen Gebäudewirtschaft, 2001, S. 8

^[13] Vgl. Olaf Kruse: Public Private Partnership in der kommunalen Gebäudewirtschaft, 2001, S. 9

^[14] Vgl. Olaf Kruse: Public Private Partnership in der kommunalen Gebäudewirtschaft, 2001, S. 5

^[15] Vgl. Dr. Wolfgang Arnold: Public Private Partnership - Chance für die Modernisierung von Infrastruktur und Verwaltung, 2004, [http://www.bankenverband.de/bankenverband/pressezentrum/channel/10141710/

art/1052/index.html]

^[16] Vgl. Dr. Wolfgang Arnold: Public Private Partnership - Chance für die Modernisierung von Infrastruktur und Verwaltung, 2004, [http://www.bankenverband.de/bankenverband/pressezentrum/channel/10141710/

art/1052/index.html]

^[17] Vgl. o.V.: Public Private Partnership: Der Tanz um das Goldene Kalb,

In: Immobilien Zeitung Nr. 16 vom 29.07.2004, S. 9

^[18] Vgl. G. Girmscheid/ J. Dreyer: Public Private Partnership - Begriffliche Strukturierung und Modellbildung,

In: Bauingenieur, März 2006, S. 99 ff.

^[19] Vgl. Dr. Wolfgang Arnold: Public Private Partnership - Chance für die Modernisierung von Infrastruktur und Verwaltung, 2004, [http://www.bankenverband.de/bankenverband/pressezentrum/channel/10141710/

art/1052/index.html]

^[20] Bundesverband Deutscher Banken: Public Private Partnership - Chance für die Modernisierung von Infrastruktur und Verwaltung, 2004, S. 7

^[21] Bundesverband Deutscher Banken: Public Private Partnership - Chance für die Modernisierung von Infrastruktur und Verwaltung, 2004, S. 10

^[22] Vgl. Bundesverband Deutscher Banken: Public Private Partnership - Chance für die Modernisierung von

Infrastruktur und Verwaltung, 2004, S. 9

^[23] Vgl. Bundesverband Deutscher Banken: Public Private Partnership - Chance für die Modernisierung von

Infrastruktur und Verwaltung, 2004, S. 9

^[24] Vgl. Dr. Wolfgang Arnold: Public Private Partnership - Chance für die Modernisierung von Infrastruktur und Verwaltung, 2004, [http://www.bankenverband.de/bankenverband/pressezentrum/channel/10141710/

art/1052/index.html]

^[25] Vgl. o.V.: PPP in den neuen Bundesländern: In Ostdeutschland bröckelt der Widerstand, In: Immobilien Zeitung, Nr. 16 vom 29.07.2004, S. 11

^[26] Vgl. Public Private Partnership Task Force (Hrsg.): PPP-Pilotprojekt: Schulen und Kindertagesstätten der Stadt

Halle, S. 1, [http://www.ppp-bund.de/download/06-08-01-PraesentationHalle.pdf]

^[27] Vgl. VDB Beratungsgesellschaft für Behörden mbH: Neubau der Sekundarschule in Barleben,

[http://vdb-baratung.de/aktuell_artikel44.php]

^[28] Vgl. o.V.: Eine neue Schule für Barleben: PPP macht Wünsche war, S. 12 f.

[http://www.goldbeck.de/global/pdf/PPP_Schule_Barleben.pdf]

^[29] Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Beratergruppe (Hrsg.): Gutachten PPP im

öffentlichen Hochbau, Band II - Rechtliche Rahmenbedingungen, Teilband 1 - Zusammenfassung,

Vertragsrechtliche Grundlagen, Bundes- und Landeshaushaltsrecht, Kommunalrecht, 2003, S. 12

^[30] Vgl. Ana-Christina Grohnert: Öffentlich-Private-Partnerschaft - Allheilmittel oder Mogelpackung?

In: Immobilien & Finanzierung, Nr. 18-2005, S. 641

^[31] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 104

^[32] Vgl. Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Beratergruppe (Hrsg.): Gutachten PPP im

öffentlichen Hochbau, Band II - Rechtliche Rahmenbedingungen, Teilband 1 - Zusammenfassung, Vertrags rechtliche Grundlagen, Bundes- und Landeshaushaltsrecht, Kommunalrecht, 2003, S. 12

^[33] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 108

^[34] Vgl. Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Beratergruppe (Hrsg.): Gutachten PPP im

öffentlichen Hochbau, Band II - Rechtliche Rahmenbedingungen, Teilband 1 - Zusammenfassung,

Vertragsrechtliche Grundlagen, Bundes- und Landeshaushaltsrecht, Kommunalrecht, 2003, S. 12

^[35] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 109

^[36] Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 113

^[37] Vgl. Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Beratergruppe (Hrsg.): Gutachten PPP im

öffentlichen Hochbau, Band II - Rechtliche Rahmenbedingungen, Teilband 2 - Vergaberecht, Steuerrecht, Recht der öffentlichen Förderung, 2003, S. 295

^[38] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 104

^[39] Siehe §§ 631 ff. BGB

^[40] Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 114

^[41] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 105

^[42] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 109

^[43] Vgl. Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Beratergruppe (Hrsg.): Gutachten PPP im

öffentlichen Hochbau, Band II - Rechtliche Rahmenbedingungen, Teilband 1 - Zusammenfassung,

Vertragsrechtliche Grundlagen, Bundes- und Landeshaushaltsrecht, Kommunalrecht, 2003, S. 7

^[44] Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 107

^[45] Siehe §§ 433 ff. BGB

^[46] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 115

^[47] Siehe §§ 611 ff. BGB

^[48] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 105

^[49] Vgl. Karlheinz Weimar: PPP-orientierte Baupolitik in Hessen - welche Erfahrungen gibt es nach einem Jahr?,

In: Immobilien & Finanzierung, Nr. 18-2005, S. 634

^[50] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 107

^[51] Siehe §§ 433 ff. BGB

^[52] Siehe §§ 611 ff. BGB

^[53] Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 115

^[54] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 115

^[55] Siehe §§ 433 ff. BGB

^[56] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 108

^[57] Vgl. Frank Meininger: Chancen und Risiken für private Finanzierer von PPP-Projekten.

In: Immobilien & Finanzierung, Nr. 18-2005, S. 641

^[58] Siehe § 883 Abs. 1 BGB

^[59] Dr. Hendrik Horn/ Dr. Andrea Peters: Vertragsgestaltung bei Public Private Partnership (PPP)-Projekten.

In: Betriebs-Berater, Nr. 45 vom 07.11.2005 S. 2422

^[60] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 116

^[61] Vgl. Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Beratergruppe (Hrsg.): Gutachten PPP im

öffentlichen Hochbau, Band II - Rechtliche Rahmenbedingungen, Teilband 2 - Vergaberecht, Steuerrecht, Recht der öffentlichen Förderung, 2003, S. 296

^[62] Vgl. Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Beratergruppe (Hrsg.): Gutachten PPP im

öffentlichen Hochbau, Band II - Rechtliche Rahmenbedingungen, Teilband 1 - Zusammenfassung,

Vertragsrechtliche Grundlagen, Bundes- und Landeshaushaltsrecht, Kommunalrecht, 2003, S. 13

^[63] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 120

^[64] Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 121

^[65] Vgl. Frank Meininger: Chancen und Risiken für private Finanzierer von PPP-Projekten.

In: Immobilien & Finanzierung, Nr. 18-2005, S. 641

^[66] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 122

^[67] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 122 f.

^[68] Vgl. Michael Kroll (Hrsg.): Leasinghandbuch für die öffentliche Hand, 2003, S. 59

^[69] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 123

^[70] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 117

^[71] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 117

^[72] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 124

^[73] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 123

^[74] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 118

^[75] Vgl. BMF-Schreiben vom 23.12.1991 - IV B 2 - S 2137 - 115/91: Ertragsteuerliche Behandlung von

Teilamortisations-Leasing-Verträgen über unbewegliche Wirtschaftsgüter

^[76] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 118 f.

^[77] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 119

^[78] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 119

^[79] Vgl. Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Beratergruppe (Hrsg.): Gutachten PPP im

öffentlichen Hochbau, Band II - Rechtliche Rahmenbedingungen, Teilband 1 - Zusammenfassung,

Vertragsrechtliche Grundlagen, Bundes- und Landeshaushaltsrecht, Kommunalrecht, 2003, S. 7 f.

^[80] Siehe §§ 535 ff. BGB (Mietrecht)

^[81] Vgl. Prof. Dr. Michael Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 124

^[82] Siehe §§ 633 ff BGB (Werkvertrag)

^[83] Siehe §§ 611 ff. BGB (Dienstvertrag) und §§ 633 ff. BGB (Werkvertrag)

^[84] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 121

^[85] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 121

^[86] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 121

^[87] Vgl. Dr. Hendrik Horn/ Dr. Andrea Peters: Vertragsgestaltung bei Public Private Partnership (PPP)-Projekten.

In: Betriebs-Berater, Nr. 45 vom 07.11.2005 S. 2422

^[88] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 120 f.

^[89] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 121

^[90] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 121

^[91] Siehe §§ 535 ff. BGB (Mietrecht)

^[92] Siehe §§ 433 ff. BGB (Kaufvertrag)

^[93] Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Beratergruppe (Hrsg.): Gutachten PPP im öffentlichen

Hochbau, Band II - Rechtliche Rahmenbedingungen, Teilband 1 - Zusammenfassung, Vertragsrechtliche

Grundlagen, Bundes- und Landeshaushaltsrecht, Kommunalrecht, 2003, S. 13

^[94] Dr. Hendrik Horn/ Dr. Andrea Peters: Vertragsgestaltung bei Public Private Partnership (PPP)-Projekten.

In: Betriebs-Berater, Nr. 45 vom 07.11.2005, S. 2421 f.

^[95] Vgl. Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Beratergruppe (Hrsg.): Gutachten PPP im

öffentlichen Hochbau, Band II - Rechtliche Rahmenbedingungen, Teilband 1 - Zusammenfassung,

Vertragsrechtliche Grundlagen, Bundes- und Landeshaushaltsrecht, Kommunalrecht, 2003, S. 14

^[96] Prof. Dr. Michael Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S.126

^[97] Vgl. Prof. Dr. Michael Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S.129

^[98] Vgl. Prof. Dr. Martin Weber et al.: Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S. 127

^[99] Siehe § 542 Abs. 2 BGB (Ende des Mietverhälnisses)

^[100] Siehe § 544 BGB (Vertrag über mehr als 30 Jahre)

^[101] Vgl. Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Beratergruppe (Hrsg.): Gutachten PPP im

öffentlichen Hochbau, Band II - Rechtliche Rahmenbedingungen, Teilband 1 - Zusammenfassung,

Vertragsrechtliche Grundlagen, Bundes- und Landeshaushaltsrecht, Kommunalrecht, 2003, S. 14

^[102] Vgl. Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Beratergruppe (Hrsg.): Gutachten PPP im

öffentlichen Hochbau, Band II - Rechtliche Rahmenbedingungen, Teilband 2 - Vergaberecht, Steuerrecht, Recht der öffentlichen Förderung, 2003, S. 297

^[103] Vgl. Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, Beratergruppe (Hrsg.): Gutachten PPP im

öffentlichen Hochbau, Band II - Rechtliche Rahmenbedingungen, Teilband 1 - Zusammenfassung,

Vertragsrechtliche Grundlagen, Bundes- und Landeshaushaltsrecht, Kommunalrecht, 2003, S. 14