Freie Mitarbeit - Überblick zu Formen und Grenzen der Freien Mitarbeit

INHALTSVERZEICHNIS

LITERATURVERZEICHNIS

VERZEICHNIS DER INTERNET QUELLEN

VERZEICHNIS DER ABKÜRZUNGEN

EINLEITUNG

1. TRENDS UND IHRE URSACHEN
1.1. TRENDS
1.2. URSACHEN

2. DEFINITIONEN DER FREIEN MITARBEIT
2.1. DEFINITIONEN
2.2. MERKMALE

3. ABGRENZUNGEN
3.1. ARBEITNEHMER UND FREIBERUFLER
3.2. INNOMINAT VERTRÄGE UND SONSTIGE SELBSTÄNDIGE
3.3. ARBEITSRECHTLICHE VERTRAGSFORMEN

4. FORMEN FREIER MITARBEIT
4.1. BEISPIELE
4.2. VERBREITUNG

5. VOR UND NACHTEILE FREIER MITARBEIT
5.1. VORTEILE
5.2. NACHTEILE

6. GRAUBEREICHE UND SCHEINSELBSTÄNDIGKEIT
6.1. GRAUBEREICHE
6.2. SCHEINSELBSTÄNDIGKEIT

7. RECHTSFOLGEN VERMEINTLICHER FREIER MITARBEIT
7.1. ALLGEMEINE FOLGEN
7.2. FINANZIELLE FOLGEN
7.3. SONSTIGER AUFWAND

8. KONSEQUENZEN
8.1. PRÜFUNG DER LAGE
8.2. VERTRAGSGESTALTUNG
8.3. SONSTIGE AUSWEGE

ZUSAMMENFASSENDE SCHLUSSBETRACHTUNG

ANHANG

LITERATURVERZEICHNIS

Fasel, Urs: Freie Mitarbeiterschaft : Freelancer, Beauftragte und Agenten im

Spannungsfeld zwischen Vertragsrecht und Sozialversicherungsrecht, Rechtsfocus Heft 1, Zürich 2001 (zit. Fasel)

Buch, Holger: Ungeschützte Beschäftigungsverhältnisse. Scheinselbständigkeit und geringfügige Beschäftigung auf dem deutschen Arbeitsmarkt, Frankfurt am Main 1999 (zit. Buch)

Gerber, Simon: Die Scheinselbständigkeit im Rahmen des Einzelarbeitsvertrages: Motive - Abgrenzung - Erscheinungsformen - Rechtsfolgen, Bern 2003 (zit. Gerber)

Harder, Wolfgang S.: Freie Mitarbeit und ähnliche Formen freier Zusammenarbeit: Ein Beitrag zur Abgrenzung von Beschäftigungsformen in der Grauzone zwischen abhängiger und selbständiger Arbeit, 2., überarb. und aktualisierte Aufl., SSA Heft 55, Bern 2002 (zit. Harder)

Luber, Silvia: Berufliche Selbständigkeit im Wandel, Frankfurt am Main 2003 (zit. Luber)

Rehbinder, Manfred: Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. A. Bern 2002 (zit. Rehbinder)

Rehbinder, Manfred: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. VI/2/2: Der Arbeitsvertrag, 1985/1992 (zit. BK-Rehbinder)

VERZEICHNIS DER INTERNET-QUELLEN

Denzler, Erwin: Selbständige Tätigkeiten: „Freie Mitarbeit“, Honorarverträge, Subunternehmer, http://www.400-euro.de/400/frei.html, besucht am 10.12.2004 (zit. Denzler)

Schweizer Forum für Kommunikationsrecht, http://www.sf-fs.ch/berichte/2003/2003- 10-01_IT.pdf (zit. SF-FS)

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, http://www.seco-admin.ch/themen/arbeit/ recht/index.html?PHPSESSID=7c3f6f1038855096a961765115a8b3f1, besucht am 15. September 2005 (zit. Seco)

Verband Schweizer Presse: Musterverträge für Freie Mitarbeiter: Musterverträge für Freie Mitarbeiter: Regelmässige freie mitarbeiter: Honorar + AHV; Ganz Freie Mitarbeiter http://www.schweizerpresse.ch/de/sozial partnerschaft/projekte.shtml, besucht am 6. dez. 2004 (zit. Schweizer Presse 1)

Verband Schweizer Presse: Merkblatt. Rechtsfragen der Sozialversicherung von Journalistinnen und Journalisten http://www.schweizerpresse.ch/de/ download/recht/allg_mb3.pdf besucht am 6. dez. 2004 (zit. Schweizer Presse 2)

VERZEICHNIS DER ABKÜRZUNGEN

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

EINLEITUNG

Die Betrachtung der „Freien Mitarbeit“ ist insofern wichtig, als bei dieser Form der geschäftsweltlichen Zusammenarbeit auf der einen Seite erhebliche Benachteiligungen für die betroffenen „Freien Mitarbeiter“ (z.B. Wegfall von Sozialversicherungen), bzw. Probleme für Auftraggeber oder gegebenenfalls Arbeitgeber (z.B. ein Spezialist unter der Form der „Freien Mitarbeit“ steht nicht immer zur Verfügung; Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen) auftreten können.

Auf der anderen Seite können „Freie Mitarbeiter“ als Leistungserbringer von dieser Form der Zusammenarbeit profitieren (z.B. höhere Einkünfte, mehr Freiheit und Selbständigkeit), während Auftraggeber Vorteile gegenüber der Beschäftigung eines Arbeitnehmers realisieren können (z.B. hohe Flexibilität, Kosteneinsparungen, einfache Organisation).

Freie Mitarbeit ist also eine interessante Alternative zum Einsatz von Angestellten (aus der Sicht des Arbeitempfängers) oder zur Erwerbstätigkeit (aus der Sicht des Arbeitenden) und lohnt sich daher, genauer betrachtet zu werden:

1. TRENDS UND IHRE URSACHEN

1.1. TRENDS

Der Trend hin zu „Freier Mitarbeit“ und anderen flexiblen Arbeitsformen in Richtung Selbständigkeit in Gegenrichtung zum unselbständigen Arbeitnehmertum nimmt weiterhin ungebrochen zu. Eine Art befreiende Gegenreaktion weg von zunehmender Regulierung?¹

1.2. URSACHEN

In der Literatur werden verschiedene Ursachen für diesen Trend genannt:²

- Flexibilisierung der Zusammenarbeit: rechtlich, räumlich, zeitlich, funktional, finanziell, intern, extern
- Flucht aus Arbeitsverhältnissen und Ausweichen vor zunehmender Regulationen (Rechte des Angestellten)
- Finanzielle Vorteile (höhere Vergütung pro Tag, enorme Einsparungen)
- Administrative Erleichterungen und Vereinfachungen (weniger Abrechnungen)
- Zeitliche Gründe, (kein Zeit zur Personalsuche in einem bestimmten IT- Projekt, kurze Projekte, Zeitdruck des Auftraggebers)
- Unsicher Zukunft (schlechte Marktstimmung, schlechte Auftragslage)
- Gesellschaftlicher Wandel, in demokratischer, ökonomischer und technologischer Hinsicht

2. DEFINITIONEN DER FREIEN MITARBEIT

Es kann versucht werden, den Begriff der „Freien Mitarbeit“ durch definitorische Formulierungen (Kapitel 2.1.), die Benennung von Merkmalen (Kapitel 2.2.), die Abgrenzung zu anderen naheliegenden Arbeitsformen (Kapitel 3.) oder durch die Aufzählung von Beispielen (Kapitel 4.1.) einzukreisen.

An dieser Stelle zwei Versuche einer Definition zur Freien Mitarbeit:

2.1. DEFINITIONEN

Der Begriff der „Freien Mitarbeit“ ist ein relativ freier, unregulierter Begriff. Eine gesetzliche Definition existiert bislang nicht.³ Nach Harder können „Freie Mitarbeiter“ folgendermassen definiert werden:

„[...] all jene Selbständigen [...], die die vertraglich geschuldete Tätigkeit persönlich und ohne Hilfe von Dritten für ein fremdes Unternehmen leisten und dabei während einer längeren Zeitspanne einen sehr grossen Teil ihrer Arbeitszeit für den Auftraggeber einsetzen.“⁴

„Freie Mitarbeit“ wird vor allem als Personaleinsatzform und unternehmerische Option gesehen, bei der unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten (Kosteneinsparung, Effizienzsteigerung) technische, betriebswirtschaftliche oder auch künstlerische Spezialisten nicht permanent an den Betrieb gebunden werden, vielmehr frei und flexibel statt per Arbeitsvertrag mittels Auftrag oder Werkvertrag gezielt und bedarfsgerecht eingesetzt werden.⁵

Nach einem Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts und nach Fasel kann folgende Definition ergänzt werden: „Freie Mitarbeit“ liegt vor, „[...] wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr mit dem Ziel teilnimmt, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Leistungen abgegolten wird.“⁶

Unter Einsatz von selbstorganisierter Arbeit und Kapital in erwerbender Absicht werden finanzielle Leistungen erhalten, das heisst es wird erst etwas aufgewandt, bevor geerntet wird.

2.2. MERKMALE

Organisatorisch ungebunden und persönlich unabhängig Freie Mitarbeit kennzeichnet sich im Gegensatz zur Arbeit des Arbeitnehmers durch selbständige und unabhängige Arbeit ohne rechtliche Unterordnung⁷ und ohne Verpflichtung durch einen privatrechtlichen Arbeitsvertrag. Freie Mitarbeit bedeutet keine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und wird nicht fremdbestimmt ausgeführt. (BGE 78 II 36.) Bei der Freien Mitarbeit besteht keine Weisungsabhängigkeit und Freie Mitarbeit ist nicht arbeitsrechtlich bestimmt, sondern durch die Vorschriften des Auftrags⁸ oder Werkvertrags⁹ geregelt.¹⁰

Nachfolgend eine Zusammenfassung von 18 Merkmalen¹¹ Freier Mitarbeit, die sich teilweise überlappen:

1) Freie Mitarbeiter sind Beschäftigte, die keine Arbeitnehmer sind¹²
2) Freie Mitarbeit kennt keine rechtliche Subordination, weder betriebliche, persönliche noch wirtschaftliche¹³
3) Freie Mitarbeiter sind nicht in einer Weise rechtlich untergeordnet, so dass sie Weisungen des Auftragebers in örtlicher, zeitlicher oder fachlicher Hinsicht des Auftragebers befolgen müssten
4) Ort, Zeit und Modus der Leistungserbringung sind freigestellt
5) Freie Mitarbeiter sind für andere regelmässig in grösserem zeitlichen und volumenmässigen Umfang tätig
6) Freie Mitarbeiter sind ohne festes, dauerndes Beschäftigungsverhältnis
7) andere Arbeitnehmer oder Gehilfen arbeiten nicht beim Freien Mitarbeiter mit (sie können aber andere Firmen oder Selbständige beauftragen)
8) die Übernahme der einzelnen Aufträge ist freigestellt
9) Freie Mitarbeiter handeln auf eigenen Namen und auf eigene Rechnung¹⁴ 10) ein Rechtsanspruch auf die Zuteilung von Aufträgen besteht nicht 11) Freie Mitarbeit ist unternehmerisches Risiko: Chancen ergeben sich aus den Bedürfnissen des Marktes; Erfolg und Misserfolg der Tätigkeit schlägt sofort auf den Freien Mitarbeiter durch¹⁵
12) Freie Mitarbeit ist die unternehmerische Verpflichtung, einen bestimmten Erfolg oder eine bestimmte Leistung zu erbringen
13) Freie Mitarbeit ist keine routinemässige oder fliessbandartige Tätigkeit
14) Freie Mitarbeiter sind nicht in die betriebliche Organisation des Auftraggebers eingegliedert
15) Freie Mitarbeiter verfügen über eigene Hilfsmittel bzw. Arbeitsmittel zur Ausübung ihres Auftrags, die aufgrund eigener Investitionen angeschafft wurden¹⁶
16) Art und Umfang der zu erbringenden Leistung ist proportional zur Intensität der Zusammenarbeit zwischen Freiem Mitarbeiter und Auftrageber
17) Ein Arbeitnehmer kann unter Umständen an anderer Stelle nebenberuflich zusätzlich als Freier Mitarbeiter tätig sein.¹⁷
18) Freie Mitarbeiter führen in der Regel nicht typische Arbeitnehmertätigkeiten aus.

3. ABGRENZUNGEN

Nachfolgend eine Differenzierung der Freien Mitarbeit aus unterschiedlichen Perspektiven:

3.1. ARBEITNEHMER UND FREIBERUFLER

Freie Mitarbeit ist weder das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers, noch das eines Freiberuflers. Während mit oben genannter Definition die Abgrenzung gegenüber dem arbeitsvertraglich eingeordneten Arbeitnehmer deutlich ist, scheint dies gegenüber den Freien Berufen mit eigener Praxis (z.B. Ärzte mit eigener Praxis, Anwälte mit eigener Kanzlei, Architekten Treuhänder mit eigenem Büro) auf Anhieb weniger klar zu sein.¹⁸

Freie Berufe sind mit der Freien Mitarbeit nicht identisch. Freie Berufe sind durch höhere geistige Leistung und höhere berufliche Bildung gekennzeichnet und durch weitgehend freie Entscheidungs- und Weisungsbefugnis charakterisiert: Beispiele für Freie Berufe sind Heilberufe, Berufe der Rechts-, Wirtschafts- und Steuerberatung, wissenschaftliche Bildungsberufe, Pädagogen, Seelsorger, künsterisch und publizistisch Schaffende.¹⁹

3.2. INNOMINAT-VERTRÄGE UND SONSTIGE SELBSTÄNDIGE

Bei den nachgenannten Formen der Zusammenarbeit handelt es sich ebenfalls nicht um solche der Freien Mitarbeit, aber um ähnliche Formen der freien Zusammenarbeit, die vom Gesetz nicht oder nicht vollständig geregelt sind und auf die deswegen Auftragsrecht anzuwenden ist²⁰. Sie werden unter Umständen auch als von aussen bestimmte Selbstanstellung bezeichnet:²¹

1) Franchising: durch filialähnliche Eingliederung in ein straff organisiertes Vertriebssystem bei gleichzeitiger Weisungsgebundenheit besteht ein arbeitnehmerähnlicher Zustand, der durch das akquisitorisch- unternehmerische Potential des Franchise-Nehmers wieder ausgeglichen wird.²²
2) Tankstellenverträge: Während der Tankstellenhalter als Eigentümer des Grundstückes und der Immobilien fungiert, stellt die Mineralölunternehmung die technischen Anlagen und übrigen Betriebsmittel; die formelle Selbständigkeit kann bedeutungslos geraten; die Vertragsausgestaltung führt oft zu einer vertikalen Integration, bei der die Mineralölgesellschaft Investitionen und gesetzlich statuierte Arbeitgeberpflichten auf den Tankstellenbetreiber abwälzen kann - bei gleichzeitiger Abhängigkeit dessen.²³
3) Alleinvertriebsverträge, zum Teil als Knebelverträge; der Lieferant räumt seinem Abnehmer üblicherweise ein örtlich und zeitlich begrenztes, exklusives Bezugsrecht ein, jedoch mit der Verpflichtung auf Mindestabnahmen, auf auschliesslichen Bezug und vertraglicher Implementierung anderer Verpflichtungen wie Garantien, Serviceleistungen und ausserdem von Querliefer- und Exportverboten; dies kann zu starker persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit führen.²⁴
4) Sonstige Selbständige: Nicht jeder Selbständige ist ein Freier Mitarbeiter, ganz besonders die nicht, die andere Mitarbeiter beschäftigen.²⁵ Dies trifft z.B. bei Franchise-Nehmern und Tankstellenpächtern in den meisten Fällen bereits zu, da sie ohne zusätzliche Mitarbeiter in der Regel nicht auskommen können.

3.3. ARBEITSRECHTLICHE VERTRAGSFORMEN

Desweiteren sind die folgenden zur Freien Mitarbeit ähnlichen, aber arbeitsrechtlichen Vertragsformen nach OR im Bereich flexibler Arbeitsverhältnisse zu erwähnen. Sie sind nicht immer von vornherein eindeutig zu unterscheiden:

1) Arbeit auf Abruf²⁶: zur Optimierung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses kann der Arbeitnehmer dann aufgeboten werden, wenn Arbeit anfällt. (Bsp.: Bereitschaftsdienste); der Unterschied zur Freien Mitarbeit besteht insbesondere darin, ob ein Subordinationsverhältnis festgestellt werden kann, infolge dessen es sich dann um eine arbeitsrechtliche Beziehung handeln würde.²⁷

[...]

¹ Harder 1ff.; Gerber 1f.

² Harder 164; Gerber 3ff.

³ Harder 6.

⁴ Harder 12.

⁵ Harder 17.

⁶ BGE 115 V I ff.; Fasel 43.

⁷ Gerber 121ff.

⁸ OR 394 II.

⁹ OR 363.

¹⁰ OR 319; Rehbinder 21, 31; Harder 17.

¹¹ Rehbinder 21, 31; Harder 13ff.

¹² auch: Denzler.

¹³ auch: OR 319; Gerber 121ff.

¹⁴ Fasel 44.

¹⁵ auch: Fasel 44.

¹⁶ auch: Fasel 44.

¹⁷ vgl. Fasel 44-46.

¹⁸ BGE 125 III 78 = JAR 1999, 391.

¹⁹ Rehbinder 21, 31f.; Harder 16.

²⁰ OR 394 Abs. 2.

²¹ BK-Rehbinder N1 OR 351; Harder 55; Gerber 79ff.

²² Harder 41ff.

²³ Harder 47f.

²⁴ Harder 49.

²⁵ Rehbinder 21, 31; Harder 13ff.

²⁶ OR 319.

²⁷ Harder 50ff.