Neuerungen in der europäischen Fusionskontrollverordnung Nr. 139 / 2004, insbesondere der SIEC-Test

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1. Einleitung

2. Entstehungsgeschichte und Entwicklung der europäischen Fusionskontrolle
2.1 Vorgänger: Verordnung Nr. 4064/89
2.1.1 Aufkommen des Bedürfnis für die europäische Fusionskontrolle
2.1.2 Grundzüge der früheren FKVO
2.2 Gründe für das Änderungsbedürfnis
2.3 Erlass der neuen Verordnung Nr. 139/2004 (EG-FKVO)

3. Rechtsgrundlagen
3.1 Einordnung in die europäische Wettbewerbspolitik
3.2 Abgrenzung zu Artikeln 81 und 82 EG
3.3 Legitimation der Fusionskontrolle im EG-Vertrag
3.4 Flankierende Rechtssätze
3.4.1 Durchführungsverordnung 802/2004
3.4.2 Mitteilungen der Kommission

4. Materielles Prüfungskriterium des Artikels 2 II, III EG-FKVO
4.1 Ordnungspolitischer Hintergrund und wettbewerbstheoretische Konzeption
4.1.1 Wettbewerbs- vs. Industriepolitik
4.1.2 Relevante wettbewerbstheoretische Konzepte
4.1.3 Wettbewerbstheoretische Ausgestaltung der FKVO
4.2 Aufbau und Regelungsstruktur des Artikel 2 FKVO
4.3 Marktabgrenzung
4.3.1 Begriffsdefinition und Notwendigkeit der Abgrenzung
4.3.2 Bestimmung des relevanten Marktes
4.3.2.1 sachlich
4.3.2.2 räumlich
4.3.2.3 zeitlich
4.4 Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs – sog. SIEC-Test
4.4.1 Allgemeines
4.4.1.1 Heranführender Überblick
4.4.1.2 Analyse der einzelnen Tatbestandsmerkmale
4.4.1.2.1 Tatbestandsmerkmal des „wirksamen Wettbewerbs“
4.4.1.2.2 Tatbestandmerkmal der „Behinderung“
4.4.1.2.3 Tatbestandsmerkmal der „Erheblichkeit“
4.4.2 Fallgruppen
4.4.2.1 Einzelmarktbeherrschung
4.4.2.1.1 Allgemeines
4.4.2.1.1.1 Analyse der „marktbeherrschenden Stellung“
4.4.2.1.1.2 Bemessung der „Begründung oder Verstärkung“
4.4.2.1.2. Kriterien der Kommission
4.4.2.1.2.1 Marktstellung der neuen Unternehmenseinheit
4.4.2.1.2.2 Stärke der aktuellen Wettbewerber
4.4.2.1.2.3 Stärke der Nachfrager
4.4.2.1.2.4 Stärke des potentiellen Wettbewerbs
4.4.2.1.3 Begründung oder Verstärkung
4.4.2.1.3.1 Horizontale Zusammenschlüsse
4.4.2.1.3.2 Vertikale Zusammenschlüsse
4.4.2.1.3.3 Konglomerate Zusammenschlüsse
4.4.2.2 Kollektive Marktbeherrschung
4.4.2.2.1 Allgemeines und Voraussetzungen
4.4.2.2.2 Kriterien der Rechtspraxis
4.4.2.2.2.1 Entwicklung der Entscheidungsgrundsätze bis zum Gencor-Fall
4.4.2.2.2.2 Airtours – Rechtssprechung
4.4.2.2.2.3 Übertragung auf die neue Verordnung
4.4.2.2.3 Begründung oder Verstärkung
4.3.2.3 Unilaterale Effekte
4.4.2.3.1 Allgemeines
4.4.2.3.2 Oligopolistische Marktstruktur und einseitige Effekte
4.4.2.3.2.1 Preiswettbewerb mit homogenen Gütern
4.4.2.3.2.2 Mengenwettbewerb mit homogenen Gütern
4.4.2.3.2.3 Preiswettbewerb mit differenzierten Gütern
4.4.2.3.2.4 Mengenwettbewerb mit differenzierten Gütern
4.4.2.3.2.5 Methoden zur Feststellung unilateraler Effekte
4.4.2.3.3 Hypothetische Beispielsfälle
4.4.2.3.4 US-amerikanischer Streitfall „Heinz-Beechnut“
4.4.2.3.5 Beurteilung unilateraler Effekte in den Leitlinien
4.4.2.3.6 Erfassung unilateraler Effekte in der Rechtspraxis
4.4.2.3.6.1 Behandlung unter der alten FKVO
4.4.2.3.6.2 Erfassung unter der neuen FKVO
4.4.2.3.6.2.1 Homogene Produktmärkte
4.4.2.3.6.2.2 Heterogene Produktmärkte
4.4.2.3.6.2.3 Beweismaßstab

5. Rechtfertigungsgründe
5.1 Effizienzeinrede
5.1.1 Allgemeines
5.1.1.1 Wesen von Effizienzen und Standard ihrer Berücksichtigung
5.1.1.2 Arten von Effizienzen
5.1.2 Behandlung von Effizienzen unter der alten FKVO
5.1.2.1 Entscheidungen der Kommission
5.1.2.2 Meinungsstand in der Literatur
5.1.3 Behandlung von Effizienzen unter der neuen FKVO
5.1.3.1 Zielkompatibilität vs. Trade-off-Modell
5.1.3.2 Relevanz innerhalb der einzelnen Fallgruppen
5.1.3.3 Beweisbarkeit von Effizienzvorteilen
5.2 Sanierungsfusion (sog. „Failing Firm Defence“)
5.2.1 Allgemeines und Hintergrund
5.2.2 Kriterien der Rechtspraxis
5.2.2.1 Behandlung unter der alten FKVO
5.2.2.1.1 Voraussetzungen gemäß der Rechtssache Kali und Salz
5.2.2.1.2 Folgende Entwicklung der Entscheidungspraxis
5.2.2.2 Erfassung unter der neuen FKVO
5.2.2.2.1 Voraussetzungen gemäß der Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse
5.2.2.2.2 Implikationen für Prüfung und Beweislast
5.3 Kohäsionseinwand und Abwägungsklausel

6. Weitere wesentliche ausgewählte Neuerungen in der FKVO
6.1 Überblick über Änderungen
6.2 Abgrenzung der Befugnisse zwischen Kommission und Mitgliedsstaaten

7. Fazit und Ausblick

Literaturverzeichnis

Erklärung

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Einleitung

Der Binnenmarkt der europäischen Union ist der größte dieser Art auf der Welt; nach der EU-Osterweiterung leben in ihm nun fast 500 Millionen Menschen. Der gemeinsame Markt hat die wirtschaftliche wie die politische Integration vorangebracht und den EU-Bürgern beträchtliche Vorteile verschafft: Er hat Schranken beseitigt und Türen geöffnet^[1] und dadurch mehr Wachstum, Beschäftigung und somit auch mehr Wohlstand in weite Teile Europas gebracht^[2]. Um dies zu erreichen war auf rechtlicher Ebene ein Mindestmaß an Harmonisierung und Regulierung nötig. Besonders im Verbraucher-, Arbeitnehmer- und Marktschutz wurden einheitliche Regelungen geschaffen. Einen sprichwörtlichen „Drahtseilakt“ zwischen Freiheit und Kontrolle muss hierbei die europäische Fusionskontrolle immer wieder aufs Neue bewältigen: Auf der einen Seite kann externes Wachstum durch eine Fusion die Rentabilität des Unternehmens und mittelbar auch die Wohlfahrt der Gesellschaft steigern. Auf der anderen Seite bürgen Zusammenschlüsse die Gefahr, dass die Konzentration der ökonomischen Macht ein Übermaß annimmt und gerade in Konflikt mit gesellschaftlichen und gesamtwirtschaftlichen Zielen gerät. Um diese Balance zwischen Effizienzsteigerung und Aufrechterhaltung kompetitiver Marktstrukturen auch künftig zu erhalten, wurde die Fusionskontrolle im Jahre 2004 grundlegend reformiert. Eine Schüsselrolle in diesem Zusammenhang bildet das Bestreben eines „more economic approach“^[3] und die Schaffung erhöhter Rechtssicherheit und Entscheidungsqualität .

Im Folgenden soll nicht nur eine allgemeine Übersicht zur Fusionskontrolle im Hinblick auf ihre Entwicklung, ihr Wesen und ihre Bedeutung für europäische Unternehmen gegeben werden, sondern insbesondere soll das neue materielle Prüfungskriterium „significant impediment to effective competition“ und dessen Auswirkungen auf die Entscheidungspraxis beleuchtet werden.

2. Entstehungsgeschichte und Entwicklung der europäischen Fusionskontrolle

Zunächst soll ein kurzer Überblick über die Einführung und die nachfolgende Entwicklung einer europäischen Zusammenschlusskontrolle gegeben werden.

2.1 Vorgänger: Verordnung Nr. 4064/89

2.1.1 Aufkommen des Bedürfnis für die europäische Fusionskontrolle

Lange Zeit wurde dem Komplex einer gemeinschaftsweiten Zusammenschlusskontrolle keinerlei Beachtung geschenkt. Der EWG-Vertrag enthielt hierzu keine Bestimmungen, weshalb man von einem „Geburtsfehler im System des europäischen Wettbewerbsrechts“^[4] sprechen konnte. Wesentlicher Grund für dieses Manko scheint die Tatsache, dass die Notwendigkeit der Fusionskontrolle auch auf nationaler Ebene noch nicht anerkannt und demzufolge gesetzlich nicht verankert war^[5]. Nach anfänglichen Denkanstößen der Kommission zu einer europaweiten Zusammenschlusskontrolle bereits in den sechziger Jahren^[6], gewann das Thema spätestens mit ihrer sog. „Continental-Can-Entscheidung^[7] “ an Brisanz. Diese Entscheidung stellt einen Meilenstein in der Entwicklung der europäischen Fusionskontrolle dar, weil die Kommission hierbei erstmals einen Zusammenschluss untersagte. Sie vertrat hierbei die Auffassung, dass die Anwendbarkeit des Artikel 82 EG (früher Art. 86 EWG) eingreife, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen durch die Übernahme des letzten noch verbleibenden Konkurrenten den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder wesentlichen Teilen desselben völlig zum Erliegen bringt. Der EuGH bestätigte diese Sichtweise in einem späteren Urteil, indem er unterstrich, dass sowohl strukturelle Maßnahmen als auch sich negativ auf den Markt auswirkende Verhaltensweisen unter Art. 82 zu fassen seien^[8]. Somit war fortan eine Prüfung von Fusionen hinsichtlich der Verstärkung einer bereits bestehenden marktbeherrschenden Stellung durch den EuGH legitimiert. Allerdings konnte und durfte die Kommission sich mit dieser Befugnis noch nicht zufrieden geben, denn insbesondere blieb die Begründung von Marktbeherrschung infolge einer Fusion unkontrollierbar. Ein vollständiges, in sich stimmiges Instrument zur Beurteilung von Zusammenschlüssen wurde somit zum unabdingbaren Postulat wirksamer Wettbewerbspolitik. Die Kommission präsentierte daher dem Rat bereits im Jahre 1973 den ersten Vorschlag einer europäischen Fusionskontrollverordnung^[9] (FKVO). Dennoch wurde die FKVO erst 16 Jahre später erlassen. Ursächlich für diese lange Zeitspanne waren die kontroversen Sichtweisen der einzelnen Mitgliedsstaaten zur politischen Ausrichtung^[10] der geplanten FKVO. Als letztlich ausschlaggebend für das Einlenken der Mitgliedsstaaten zu dem politischen Kompromiss in der FKVO von 1989 gilt das „Philip-Morris-Urteil“ des EuGH^[11] von 1987. Der europäische Gerichtshof entschied, dass der Erwerb einer Kapitalbeteiligung isoliert gesehen noch keine wettbewerbsschädliche Verhaltensweise darstelle, aber durchaus die Eignung in sich trage, das geschäftliche Verhalten des Konkurrenten zu beeinflussen und somit den Wettbewerb gemäß Art. 81 I EG zu beschränken^[12]. Folglich erstreckte sich die Prüfungsaufgabe der Kommission im Rahmen des Art. 81 I EG nun zusätzlich auf das Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung durch Beteiligungserwerb. Die Einordnung dieses spektakulären Urteils gestaltete sich als schwieriges Unterfangen^[13]. Klar war jedoch, dass der Druck auf die Mitgliedsstaaten immer weiter zunahm, da sowohl die Zahl der Unternehmensfusionen mit gemeinschaftsweiter Bedeutung spürbar anstieg^[14], als auch die Zielvorgabe der Schaffung eines einheitlichen Binnenmarktes^[15] zusehends näher rückte. Nicht zuletzt hatte der EuGH durch seine weite Auslegung der Art. 81 und 82 EG inzident eine Regelungslücke hinsichtlich europaweit bedeutsamer Fusionen konstatiert. Um alle denkbaren Fälle der Fusionskontrolle auf einen rechtlich eindeutigen und endgültig vom Gemeinschaftsgesetzgeber legitimierten Boden zu stellen, wurde nach intensiven Verhandlungen Ende Dezember 1989 die FKVO endlich im Rat angenommen.

2.1.2 Grundzüge der früheren FKVO

Die FKVO Nr. 4064/89 goss die Fusionskontrolle in ein klar vorgegebenes Verfahren^[16] – ein weiterer Vorteil, den der Erlass der FKVO gegenüber der „Hilfsprüfung“ auf Basis der Art. 81 f. EG beinhaltete. Die Grundzüge der alten FKVO seien hier nur ganz am Rande dargestellt, da der Schwerpunkt der Arbeit auf dem neuen materiellen Prüfungskriterium liegen soll. Die innerhalb definierter Entscheidungsfristen zu bewirkende Prüfung der Kommission basierte auf dem Prinzip der Präventivkontrolle^[17] mit entsprechender Suspensivwirkung: für fusionswillige Unternehmen wurde in Art. 4 die Pflicht zur Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens bestimmt und ein entsprechendes Vollzugsverbot im Art. 7 I i.V.m. entsprechenden Geldstrafen nach Art. 14 II lit. b festgelegt. Gegen diesen Grundsatz verstoßende Rechtsgeschäfte galten laut Art. 7 IV zivilrechtlich als unwirksam. Der Anwendungsbereich der FKVO war eröffnet, wenn es sich um einen Zusammenschluss mit gemeinschafsweiter Bedeutung handelte. Zur Bestimmung der gemeinschaftsweiten Bedeutung waren im Art. 1 der alten FKVO in einem 2-stufigen Test^[18] vorgegebene Schwellenwerte zu prüfen. Der Begriff des Zusammenschlusses selbst wurde in Art. 3 legal definiert. Ergänzend bestand unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit von wechselseitigen Verweisungen von Fusionsprüfungen zwischen Mitgliedsstaaten und Kommission^[19]. Als materielles Beurteilungskriterium für die Untersagung bzw. Freigabe eines Zusammenschlusses wurde in Art. 2 III, II der Verordnung die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung im Gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen Teil des Marktes festgelegt. Gemäß Art. 8 II FKVO, bestand die Möglichkeit durch entsprechende Abänderung die Vereinbarkeit eines geplanten Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt doch herzustellen^[20] und somit die Genehmigung der Kommission zu erhalten. Im Jahre 1997 erfuhr die Verordnung bereits leichte Korrekturen^[21], doch blieb sie in ihren wesentlichen Grundzügen unangetastet^[22].

2.2 Gründe für das Änderungsbedürfnis

Die Gründe für die nachfolgende Korrektur der FKVO sind vielschichtig. Als Stein des Anstoßes kann aber wohl die Veröffentlichung des Grünbuches der Kommission im Dezember 2001^[23] gelten. Das Grünbuch enthielt Erwägungen der Kommission zur Korrektur praktischer Mängel, die sich in den vergangenen Jahren gezeigt hatten – etwa in Verfahren und Zuständigkeiten^[24]. Daneben stellte die Kommission aber erstmals das materielle Entscheidungskriterium der Marktbeherrschung zur Diskussion^[25]. Der Einfluss des amerikanischen Rechts und dem dort maßgeblichen SLC-Test („substantial lessening of competition“) konnte aufgrund der zunehmenden internationalen Dimension von Zusammenschlüssen nicht mehr geleugnet werden^[26].

Der SLC-Test galt als rechtlich flexibler, weniger strukturell ausgerichtet und entspräche zudem viel mehr der wirtschaftsorientierten Analyse, die im Rahmen der Fusionskontrolle vorzunehmen sei^[27]. Zudem könne bei der Prüfung des Zusammenschlusses im Rahmen der sog. „efficiency defense“ fusionsspezifischen Vorteilen Rechnung getragen werden^[28]. Speziell der Konfliktfall GE/Honeywell^[29] - auf den im Folgenden noch ausführlicher zurückzukommen sein wird - ließ Rufe nach internationaler Konvergenz bei der Beurteilung von Fusionen laut werden^[30], denn in diesem Fall wurde die Fusion zunächst durch die US-Behörde freigegeben, danach aber durch die europäische Kommission untersagt. Weiteres Öl in das Feuer dieser Debatte schüttete die Aufhebung gleich dreier Fusionsverbote der Kommission^[31] durch den Europäischen Gerichtshof erster Instanz (EuG) im Jahre 2002. Die Kommission musste sich den Vorwurf schwerwiegender Verfahrensmängel und mangelhafter ökonomischer Fundierung gefallen lassen. Besonders von Bedeutung ist hierbei die sog. „Airtours-Rechtsprechung“, aus welcher eine Erhöhung der Beweisanforderungen bei kollektiver Marktbeherrschung resultierte. Selbstverständlich wird auch auf diese Entscheidungen im weiteren Verlauf der Arbeit näher eingegangen werden. Grundlegende Schwäche des Marktbeherrschungstest war laut Kritikern jedoch eine Lücke - das sogenannte „enforcement gap^[32] “ - hinsichtlich der Erfassung ganz spezifischer Marktmachtsituationen im Oligopol: Es war die Rede von einem „oligopoly blind spot“ bei den sog. unilateralen oder nicht koordinierten Effekten^[33]. All diese Punkte belegen, dass durchaus Änderungsbedarf der europäischen Fusionskontrolle bestand.

2.3 Erlass der neuen Verordnung Nr. 139/2004 (EG-FKVO)

Die neue FKVO^[34] trat am 01.05.2004 - zeitgleich mit der EU-Osterweiterung - in Kraft. Berücksichtigt wurde das Ziel der höheren Effizienz im Verfahren durch entsprechende Änderungen im Prüfungsablauf - wie etwa flexiblere Fristen und geänderte Notifizierungsformulare^[35]. Weitere Modifikationen mit dem Zweck der besseren Allokation der Fälle zwischen den Jurisdiktionen erfuhr die FKVO im Zuständigkeitenregime. Einzelheiten und Bewertung dieser „Kompetenzallokation“ werden nachfolgend in Punkt 7.2 behandelt. Der dritte große Änderungskomplex betraf den Austausch des Verbotskriteriums. Fortan dient(e) die „erhebliche Behinderung des wirksamen Wettbewerbs“ als maßgebliches Beurteilungskriterium für Zusammenschlüsse und das bis dato allein erhebliche Kriterium der „marktbeherrschenden Stellung“ wurde lediglich als simples Regelbeispiel beibehalten^[36]. Diese Neuerung war insofern erstaunlich, als das die Kommission^[37] und ein Großteil der Mitgliedsstaaten - darunter auch Deutschland^[38] - zunächst eine Änderung des Prüfungsmaßstabes kategorisch ablehnten. Argumentiert wurde geschlossen mit den Erklärungen, dass der Marktbeherrschungstest anpassungsfähig genug sei, um die komplette Bandbreite aller wettbewerbsschädlichen Fusionswirkungen zu erfassen^[39]. Demzufolge war das Kriterium der Marktbeherrschung ja gerade von einem Großteil aller Mitgliedsstaaten in ihre nationale Rechtsordnung eingebettet worden. Zumal der SLC-Test und der Marktbeherrschungstest keine signifikanten Unterschiede in ihrem Gehalt aufwiesen^[40] und etwaige Bewertungsunterschiede auf abweichenden Sachverhaltsbewertungen der beteiligten Behörden beruhe, sei ein Wechsel unnötig und dürfe schon gar nicht auf Kosten der Rechtssicherheit und des Fundus bisher geschaffenen Fallrechts realisiert werden^[41]. Der Vorschlag^[42], den die Kommission im Dezember 2002 dem Rat vorlegte, hielt folglich am Marktbeherrschungstest fest. Zum Zwecke der Klarstellung der Reichweite der marktbeherrschenden Stellung sollte jedoch eine Legaldefinition^[43] in den Art 2 II FKVO eingearbeitet werden. Ergänzend präsentierte die Kommission einen Mitteilungsentwurf über die Kontrolle horizontaler Zusammenschlüsse, wodurch nach außen hin höhere Transparenz bezüglich ihrer Vorgehensweise und Bewertungsmaßstäbe geschaffen werden sollte^[44]. Da dieser Vorschlag jedoch von Großbritannien und Irland vehement abgelehnt wurde, einigte man sich sprichwörtlich in letzter Minute im Rat auf „eine Mischung verschiedener Ausdrücke und Kriterien“, welche als sog. SIEC-Test „ein rechtliches wie praktisches Novum darstellt^[45].“ Sinn dieses Paradigmenwechsel war es letztlich der besseren ökonomischen Fundierung der europäischen Fusionskontrolle zum Durchbruch zu verhelfen. Die Beleuchtung der Auswirkungen dieses Wechsels auf die gesamte europäische Fusionskontrolle soll den Hauptbestandteil dieser Betrachtung bilden.

3. Rechtsgrundlagen

Bevor endgültig in die Analyse der materiellen Tatbestandsmerkmale der EG-Verordnung Nr. 139/2004 (FKVO) eingestiegen wird, muss noch ein Blick auf die Rechtsgrundlagen der europäischen Zusammenschlusskontrolle geworfen werden.

3.1 Einordnung in die europäische Wettbewerbspolitik

Die europäische Wettbewerbspolitik stützt sich auf das in Art. 3 I lit. g EG niedergelegte Ziel „ein System [zu schaffen], das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen schützt“. Die Ausprägungen dieses Systems finden sich in Art. 81-89 EG. Diese Artikel regeln vier große Komplexe, weshalb man von den „Säulen“ des Wettbewerbsrechts in Europa sprechen kann. Das in Art. 81 EG enthaltene Kartellverbot, die in Art. 82 EG geregelte Missbrauchkontrolle und die in der FKVO verankerte Fusionskontrolle richten sich an europäische Unternehmen. Die vierte Säule dagegen, die Beihilfenaufsicht der Art. 87-89 EG, enthält Regelungen über staatliche Beihilfen und richtet sich demnach an die Mitgliedsstaaten. Daneben existieren in Art. 86 EG bestimmte Sonderbestimmungen für öffentliche Unternehmen. Die große Bedeutung des einheitlichen, gemeinsamen Wettbewerbsrechts für die Europäische Gemeinschaft zeigt sich nicht zuletzt im gemeinschaftseigenen Vollzug^[46] dieser Regelungen.

3.2 Abgrenzung zu Artikeln 81 und 82 EG

Wie eingangs bereits erwähnt, ist eine beträchtliche Nähe der FKVO zu den primärrechtlichen Tatbeständen der Art. 81 I und 82 EG nicht von der Hand zu weisen^[47]. Demzufolge wäre bei der Beurteilung von Unternehmenszusammenschlüssen eine parallele Lösung über diese Artikel durchaus denkbar, jedoch wird praktisch ein Ausschluss durch Art. 21 I FKVO bewirkt: Er besagt nämlich, dass die Durchführungsverordnung (DVO) Nr. 1/2003 auf Fusionen nicht anwendbar ist, grenzt also dadurch die Zusammenschlüsse, für welche die FKVO gilt, von Wettbewerbsbeschränkungen im Rahmen der Art. 81 und 82 EG, für welche die DVO Nr. 1/2003 maßgebend ist, ab. Rein juristisch gesehen ist der Kommission auch weiterhin die Möglichkeit unbenommen, auf Basis von Art. 85 EG die Art. 81 und 82 EG auf Fusionen anzuwenden^[48].

Dennoch ist eine Anwendung der Art. 81 f. EG auf Unternehmenszusammenschlüsse auch nach Inkrafttreten der FKVO nicht ausgeschlossen, da diese als sekundärrechtliche Regelung nicht das Gewicht hat, um den Anwendungsbereich primärrechtlicher Vorschriften einzuschränken^[49]. Wie grenzt man aber nun die Fälle der FKVO zu denen der Art. 81 und 82 EG ab, wenn es sich um Zweifels- bzw. Grenzfälle handelt? Einige grundsätzliche Unterschiede in der Zwecksetzung der Fusionskontrolle und Art. 81, 82 EG lassen sich hier konstatieren: Art. 81 EG soll Kartelle verhindern, die eine eigenständige „Wirtschaftsplanung (…) unter Berücksichtigung der unternehmerischen Eigeninteressen der Beteiligten^[50] “ kennzeichnen. Im Gegensatz dazu erfasst die FKVO Zusammenschlüsse, die die Wirtschaftsplanung „als notwendige Einheit von Marktplanung und Unternehmensplanung^[51] “ einstuft. Es kommt also auf den Grad der Eigenständigkeit der Planung an: Bei Art. 81 EG verzichten die Unternehmen auf ein verabredetes Wettbewerbsverhalten, bleiben aber ansonsten in ihrer Planung eigenständig. Durch einen Zusammenschluss nach FKVO geben die Unternehmen ihre Selbstständigkeit zugunsten einer gemeinsamen Planung auf. Ein solcher Grenzfall ist das sog. „Gemeinschaftsunternehmen^[52] “ und daher rührt auch die scheinbare Ausnahme im Artikel 2 IV FKVO: Er schreibt die Anwendbarkeit von Art. 81 I, III EG im Rahmen der Fusionskontrolle bei Gemeinschaftsunternehmen dann vor, wenn in erster Linie die Koordinierung des Verhaltens der Unternehmen durch die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens bezweckt oder bewirkt sein soll^[53]. Grundsätzlich kann man beim Verhältnis der FKVO zu Art. 81 EG festhalten, dass die Fusionskontrolle der Entstehung missbrauchsgefährdeter Marktkonstellationen vorbeugen soll^[54]. Der Unterschied von Art. 82 EG zur FKVO liegt in erster Linie auch in der zeitlichen Dimension: Die FKVO betrachtet den Zusammenschluss aus der ex-ante-Perspektive, wohingegen Art. 82 EG erst dann zum Tragen kommt, wenn die überlegene Stellung (gleich ob durch internes oder externes Wachstum) des Unternehmens schon besteht^[55]. Art. 82 EG ist mithin eine Norm, die das bereits in der Vergangenheit liegende Verhalten von Unternehmen kontrollieren soll^[56].

Charakterisieren kann man die FKVO demnach als Markstrukturkontrolle, die Gefährdungstatbestände^[57] berücksichtigt. Ursächlich für die Notwendigkeit der Einführung der FKVO war es nämlich gerade, dass allein durch die Markverhaltenskontrolle des Art. 82 EG bestimmte wettbewerbswidrige Wirkungen eines Zusammenschlusses nicht erfasst werden konnten – so auch Erwägungsgrund 7 der FKVO^[58].

Oberflächlich betrachtet scheint der Anwendungsbereich der EG-vertraglichen Normen zur FKVO nun deutlich abgegrenzt zu sein. Bei genauerer Betrachtung offenbaren sich aber einige zusätzliche Reibungspunkte: Im Rahmen von Art. 81 ist fraglich, ob ein Unternehmenszusammenschluss, der im Falle der Fusion die rechtliche Selbstständigkeit oder der bei Konzernbildung die wirtschaftliche Eigenständigkeit aufhebt, nicht gleichzeitig als Vertrag und abgestimmte Verhaltensweise eingestuft werden kann. Im Philip Morris-Fall äußerte sich der EuGH dahingehend, dass die Anwendung von Art. 81 I EG die Selbstständigkeit der Unternehmen auch nach dem Beteiligungserwerb voraussetze. In der Praxis wird die Frage der Auslegung des Begriffes der Selbstständigkeit indes uneinheitlich beantwortet^[59]. Im Verhältnis von Art. 82 EG zur Fusionskontrolle ist zu bedenken, ob ein Zusammenschluss, der sich auf die Struktur von Unternehmen und Märkten auswirkt, nicht auch als missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung qualifiziert werden kann. Im Continental-Can-Fall führte der EuGH aus, dass es auf eine Unterscheidung nicht ankommen könne, da Art. 3 I lit. g die Aufrechterhaltung unverfälschten Wettbewerbs dringend gebiete. Diese vom EuGH anhand Art. 82 EG formulierte, absolute Grenze muss denknotwendig auch für sekundäres Gemeinschaftsrecht - sprich die FKVO - Gültigkeit besitzen. Tückisch könnte sich diese Grenze innerhalb der Berücksichtigung von Effizienzvorteilen gestalten: Unter bestimmten Voraussetzungen, auf die im Punkt 5.1 der Arbeit noch detaillierter eingegangen wird, kann ein Unternehmen sog. Effizienzgewinne vorweisen, die wettbewerbsschädliche Auswirkungen eines Zusammenschlusses abmildern. Betrachtet man die Effizienzen als Rechtfertigungsgrund der fusionsbedingten Nachteile, so führt dies dazu, dass ein Zusammenschluss auch dann genehmigt werden könnte, wenn dieser eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt. Demnach könnte im Sinne der FKVO wirksamer Wettbewerb auch trotz Marktbeherrschung bestehen^[60], wohingegen dieser im Lichte des Art. 82 EG betrachtet bereits ausgeschlossen sein kann, weil wirksamer Wettbewerb sich hier primär anhand der Struktur des Wettbewerbes bemisst^[61]. Wenn also ein Zusammenschluss, der unter die denkbare Effizienzeinrede des Art. 2 II FKVO^[62] fiele, gleichzeitig aber zum Ausschluss des Wettbewerbes führen würde, weil es sich um die Übernahme des letzten noch verbleibenden Wettbewerber handelt, so würde eine Freigabe dieses Zusammenschluss gemäß FKVO einen Verstoß gegen Art 82 EG bedeuten und wäre somit rechtwidrig.

3.3 Legitimation der Fusionskontrolle im EG-Vertrag

Zu klären bleibt, wie das Bestehen der Fusionskontrolle im EG-Vertrag rechtlich legitimiert werden kann. Auf den ersten Blick scheint Art. 83 EG als Rechtsgrundlage auszureichen, denn dieser besagt, dass der Rat Verordnungen und Richtlinien zur Realisierung der in Art. 81 und 82 EG beschriebenen Grundsätze erlassen darf. Diese Regel kann aber nur teilweise für den rechtmäßigen Erlass der FKVO herangezogen werden, weil die VO Nr. 139/2004 in ihrer gesamten Regelungstiefe und -breite weit über den Rahmen der Art 81 f. EG bzw. den vom EuGH in den Urteilen der Rechtssachen „Continental Can“ und „Philip-Morris“ gesteckten Grundsätzen hinausgeht^[63]. Trotzdem ist nicht gleich ein Rückgriff auf Art. 48 EUV^[64] von Nöten, da die FKVO sich noch innerhalb der EG-Vertragsziele bewegt: Wie bereits beschrieben, bietet Art 3 I lit. g EG genug Raum für eine wirksame Wettbewerbspolitik einschließlich Fusionskontrolle^[65]. Somit kann aber Art. 308 EG herangezogen werden, welcher es dem Rat als Ermächtigungsvorschrift dann erlaubt, geeignete Vorschriften zur Vertragszielverwirklichung zu erlassen, sofern im EGV selbst keine expliziten Befugnisse dafür niedergeschrieben sind. Folglich wird die FKVO durch die Art. 83 und 308 EG (i.V.m. Art. 3 I lit. g EG) gerechtfertigt.

3.4 Flankierende Rechtssätze

Neben der FKVO selbst existieren einige Rechtssätze, welche für Anwendung und Verständnis der Fusionskontrolle von Gewicht sind. Dazu zählen die Durchführungs-

verordnung 802/2004 sowie die Mitteilungen der Kommission.

3.4.1 Durchführungsverordnung 802/2004

Die Kommission hat von ihrer Kompetenz gemäß Ar. 23 FKVO Gebrauch gemacht und die erneuerte, nunmehr vierte Durchführungsverordnung (DVO) Nr. 802/2004 erlassen. Die DVO regelt verfahrenstechnische Einzelheiten von Anmeldung, Fristen und Anhörung der Beteiligten. Da diese Details im Zuge der weiteren Betrachtung nicht von Interesse sind, wird auf eine aufzählende Beschreibung an dieser Stelle verzichtet.

3.4.2 Mitteilungen der Kommission

Daneben hat die Kommission verschiedene Mitteilungen herausgegeben. Diese Schriftsätze sind nicht etwa als verbindliche Rechtsakte zu verstehen (Art. 249 I-III EG), sondern sind analog Stellungnahmen und Empfehlungen gemäß Art. 249 IV EG dem Zweck verschrieben, die Auslegung und Anwendung der Vorschriften der FKVO durch die Kommission darzustellen; daher binden sie lediglich die Kommission selbst bei der Auslegung der FKVO. Momentan existieren zehn Mitteilungen: zwei zu Verfahrensfragen^[66] und weitere acht zu inhaltlichen, sprich materiellen Fragen^[67]. Am bedeutendsten für folgende Untersuchung sind hierbei die „Leitlinien für die Beurteilung horizontaler Zusammenschlüsse“ gemäß Erwägungsgrund 28 FKVO. Sie stellen die Weiterentwicklung des bereits erwähnten gleich lautenden Mitteilungsentwurfs der Kommission dar und dienen speziell der Auslegung des materiell-rechtlichen Kriteriums der erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs. Zudem erörtern sie den Aspekt der Effizienzen. Im Folgenden wird speziell auf besagte sowie - im Rahmen der Marktabgrenzung - auf die Mitteilung der Kommission zum relevanten Markt zurückgegriffen werden, da jene Verlautbarungen wichtige Anhaltspunkte für den Auslegungswillen und die Sichtweise der Kommission bei der Bestimmung des Behinderungstatbestandes bieten. Zwei zusätzliche Leitlinien der Kommission über die Bewertung
vertikaler und konglomerater Zusammenschlüsse sind angekündigt, derzeit jedoch leider noch nicht erschienen^[68].

4. Materielles Prüfungskriterium des Artikels 2 II, III EG-FKVO

Das neue materielle Prüfungskriterium, welches über das Schicksal jedes Fusionsvorhabens mit Gemeinschaftsbezug entscheidet, ist im Artikel 2 II, III FKVO niedergelegt. Der folgende Prüfungspunkt führt vom allgemeinen Verständnis hinter der Zusammenschlusskontrolle stehender Konzepte über die Systematik des maßgeblichen Artikels 2 und die notwendige Marktabgrenzung hin zu jenen drei Fallgruppen, die eine „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbes“ bewirken.

4.1 Ordnungspolitischer Hintergrund und wettbewerbstheoretische Konzeption

Für das Verständnis im Kontext muss der Wille des Gesetzgebers - sein Idealbild des Zweckes der Fusionskontrolle und der Funktion Wettbewerbs - verstanden werden.

4.1.1 Wettbewerbs- vs. Industriepolitik

Ziel der staatlichen Wettbewerbspolitik als Bestandteil der übergeordneten Ordnungspolitik ist es, die Institution Wettbewerb zu schützen und zu fördern, indem sie langfristige Rahmenbedingungen schafft. Sie sorgt für ein Funktionieren „der Spielregeln und Prinzipien mikroökonomischer Prozesse in einer marktwirtschaftlichen Ordnung“^[69]. Im exakten Gegensatz^[70] dazu steht die Industriepolitik. Sie wird als „punktuelle und sektorielle Intervention des Staates in den autonomen Wirtschaftsablauf“^[71] definiert. Kennzeichen der Industriepolitik ist folglich „der Branchenbezug, das Abzielen auf die Förderung oder Verhinderung einer Änderung der makroökonomischen Struktur an einer bestimmten Stelle“^[72]. Bezogen auf die Fusionskontrolle ergeben sich folgende Implikationen: Aus Sicht der Wettbewerbspolitik, die sich am Leitbild des unverfälschten Wettbewerb orientiert, ist es Oberziel, Unternehmens- und Marktstrukturen zu vermeiden, die vom Wettbewerb nicht oder nur unzureichend kontrollierte Verhaltensspielräume eröffnen^[73]. Im Fokus der Industriepolitik steht die internationale Wettbewerbsfähigkeit der eigenen Unternehmen, welche man wegen ihrem großen Stellenwert nicht dem Wettbewerb allein überlassen will. Verzerrungen des Wettbewerbs werden hingenommen, wenn der Zusammenschluss industriepolitischen Zielen dient, denn die Größe von Unternehmen wird hierbei als Zielgröße für den Fortschritt, den Umgang mit dem Strukturwandel und der bestmöglichen Versorgung der Marktgegenseite gesehen. Die Bildung von nationalen bzw. auf EU-Ebene europäischen „Champions“ ist gewünscht, um in der Weltwirtschaft mithalten bzw. gar politischen Einfluss geltend machen zu können^[74]. Die grundlegende Entscheidung, welche politische Richtung eingeschlagen werden soll, ist also essentiell für den Ansatzpunkt der Zusammenschlusskontrolle und mitentscheidend, weshalb die Entwicklung der europäischen Fusionskontrolle so lange Zeit in Anspruch nahm^[75].

4.1.2 Relevante wettbewerbstheoretische Konzepte

Für den Begriff des Wettbewerbs existiert keine einheitliche, allgemeingültige Definition^[76]. Die Strömungen in der Wissenschaft zur Theorie des Wettbewerbes sind vielschichtig. Es lassen sich aber drei bedeutsame, verschiedenartige Modelle voneinander abgrenzen: Die „Havard School“ geht vom Bild des funktionsfähigen Wettbewerbs („workable competition“) aus und beurteilt aufgrund ihrer wohlfahrtsökonomisch geprägten Ausrichtung, ob bestimmte wohlfahrtskonforme Ziele durch das Mittel des Wettbewerbs^[77] erreicht werden können. Clark als Begründer dieser Theorie kritisierte das Modell des „vollkommenen Wettbewerbs“ und stellte die Hypothese der Unvollkommenheit des Market (market imperfection) auf^[78]. Das Konzept muss folglich die Frage beantworten, welche Unvollkommenheiten des Wettbewerbes als positiv und gar förderungswürdig eingestuft werden und welche wegen negativen Auswirkungen eliminiert werden sollen. Hierzu wird ein „Markstruktur-Verhalten-Ergebnis-Schema“^[79] eingesetzt anhand dessen für die Wohlfahrtssteigerung „günstige“ Marktstrukturen ermittelt werden. „Ungünstige“ Marktstrukturen müssen durch die Fusionskontrolle verhindert werden, was im Gegenzug bedeutet, dass die Entscheidungsfreiheit der Unternehmer dann zugunsten erwünschter Marktergebnisse zurückzutreten hat^[80].

Als Gegenmodell zur Havard School haben die Anhänger der Chicago School ein Modell entwickelt, in dem sie von dem kausalen Zusammenhang von Struktur, Verhalten und Marktergebnis abgerückt sind und den Wettbewerb als „freies Spiel der Kräfte“^[81] einordnen. In diesem selbst regulierenden Spiel würden nur die stärksten und leistungsfähigsten Unternehmen überleben, was langfristig zur effizientesten Marktstruktur führe. Ein hoher Konzentrationsgrad und hohe Marktanteile von Unternehmen auf den einzelnen Märkten seien mithin als positiv einzustufen und deuteten auf höhere wirtschaftliche Effizienz und nicht sofort auf wettbewerbswidrige Verhaltensweisen der marktmächtigen Unternehmen hin^[82].

Legitimes Ziel jeglicher Wettbewerbspolitik sei einzig und allein die Steigerung der ökonomischen Effizienz der Unternehmen, um dadurch im nächsten Schritt die größtmögliche Konsumentenwohlfahrt (consumer welfare) zu erreichen. Ergo ist die Fusionskontrolle nach dieser Theorie nur im sehr eingeschränkten Maße einzusetzen^[83]. Als Dritter im Bunde setzt die neoklassisch geprägte „Austrian School“ vornehmlich auf die Freiheit des Wettbewerbes als dringliche Sicherungsaufgabe der Wettbewerbspolitik. Ausgangspunkt der Überlegung ist die Unvorhersehbarkeit der Marktprozesse^[84] und Marktentwicklung weshalb dem Wettbewerb nicht bestimmte Zielvorgaben zugeordnet werden können. Ein analytisches Vorgehen wie das der Harvard School sei nichts anderes als eine Anmaßung von Wissen^[85] und könne höchstens zufällig richtige Ergebnisse liefern. Daher darf im Gegensatz zur „workable-competition“-These nicht positiv an bestimmten Markstrukturen angesetzt werden, sondern es gilt die Offenheit der Märkte in Form von freiem Marktzutritt und Verbot wettbewerbsbeschränkender Verhaltensweisen zu gewährleisten. Nach dieser Schule, die ebenfalls auf die Selbstregulierungskraft des (funktionsfähigen) freien Wettbewerbs vertraut, sind folglich grundsätzlich alle Beschränkungen des Wettbewerbs per se verboten, die nicht auf überlegener Leistung des Unternehmer beruhen – Fusionen sind als künstliche Wettbewerbsbeschränkungen somit tabu^[86].

4.1.3 Wettbewerbstheoretische Ausgestaltung der FKVO

Nach der Vorstellung der für die politische Praxis bedeutsamen Konzeptionen, ist nun die Einordnung der neuen FKVO anhand eines Vergleiches zur bisher verfolgten Ausgestaltung der FKVO zu bewirken. Sinnvoll, ja sogar nötig, ist dies aus dem Grunde, dass die Entscheidungen der Kommission nur dann richtig interpretiert bzw. nachvollzogen werden können, wenn das dahinter stehende „Idealbild“ des Wettbewerbs in Europa eindeutig bekannt ist.

Bereits seit ihrer Einführung im Jahre 1989 war die europäische Zusammenschlusskontrolle streng im Sinne des Wettbewerbs konzipiert. Nach langen, kontroversen Debatten hatten sich die Verfechter der Wettbewerbspolitik schließlich gegen industriepolitische Motive durchsetzen können. Wie die Analyse der Erwägungsgründe^[87] der VO Nr. 139/2004 ergibt, ist die wettbewerbliche Ausrichtung der Zusammenschlusskontrolle zwingend beizubehalten. Gemäß Art. 3 I lit. g EG war es auch die einzig richtige Entscheidung ebenfalls die neue Fusionskontrolle wettbewerblich auszugestalten. Der Wettbewerb als „Motor der Integration“ des Gemeinsamen Marktes kann nur angetrieben werden, wenn er seiner Entmachtungsfunktion^[88] auf der einen Seite und seiner Freiheitsfunktion^[89] auf der anderen Seite ordnungsgemäß nachkommen kann. Industriepolitische Einflussnahme wird hingegen zwangsläufig zu einer Verwässerung der Fusionskontrolle und damit im nächsten Schritt zu einer Verfälschung des Wettbewerbes führen, da unter dem Deckmantel vermeintlich gut gemeinter Zwecke^[90] schrittweise die Vermachtung des Marktes vorangetrieben würde. Ziel der FKVO bleibt es also, Markt- und Unternehmensstrukturen zu unterbinden, die vom Wettbewerb nicht oder nur unzureichend kontrollierbare Verhaltensspielräume eröffnen. Die frühere FKVO setzte ihren Schwerpunkt zweifelsohne auf das workable-competition-Prinzip, da eine Marktstruktur mit beherrschenden Unternehmenspositionen kompromisslos abzulehnen war. Eine solche Marktstruktur würde nämlich die Marktergebnisse eines unverfälschten Wettbewerbs konterkarieren. Dennoch hatten ebenso freiheitliche Aspekte Eingang in die alte Fusionskontrolle gefunden, weil grundsätzlich ein freier Marktzutritt gewährleistet wurde und Fusionen erst ab der wettbewerbschädlichen Grenze der Marktbeherrschung verboten waren. Einzig die Effizienzlehre der Chicago School hatte keinen wirklichen Einzug in die frühere FKVO gehalten, da das schwere Gewicht der Marktstrukturkontrolle auch durch potentielle Aspekte der Konsumentenwohlfahrt gemäß Art. 2 I FKVO a.F.^[91] nicht aufzuwiegen war. Die Frage, ob mit Einführung der neuen FKVO auch ein Paradigmenwechsel in wettbewerbstheoretischer Hinsicht zu verzeichnen ist, kann erst mithilfe einer näheren Betrachtung der genauen Inhalte der neuen Regelung beantwortet werden. An dieser Stelle sei nur soviel vorweggenommen: Auf den ersten Blick scheint der Kommission in der Tat sowohl in Richtung der Freigabe als auch in Richtung der Untersagung ein größerer Entscheidungsspielraum zugebilligt worden zu sein^[92]. Dieser Anschein wird deswegen erweckt, weil gemäß Art 2 II FKVO eine Freigabe sogar bei marktbeherrschender Stellung ausgesprochen werden könnte. Daher möge gemutmaßt werden, dass sich der europäische Gesetzgeber der Sichtweise der Chicago School angeglichen hat und somit künftig verstärkt dem Aspekt des „consumer welfare“ Beachtung schenken wird. Umgekehrt kann nach Art 2 III FKVO eine Untersagungsentscheidung der Kommission auch trotz fehlender Marktbeherrschung aber erheblicher Behinderung des wirksamen Wettbewerbs aus – noch zu behandelndem – anderem wichtigen Grund^[93] eine Untersagung anordnen. Jedoch sind hierzu die Erwägungsgründe 25 und 26 der FKVO heranzuziehen, die belegen, dass weiterhin uneingeschränkt an dem marktstrukturellen Kriterium der Marktbeherrschung angesetzt werden soll^[94]. Lediglich zusätzliche Beachtung soll in der Entscheidungspraxis den einseitigen, unkoordinierten Maßnahmen von Unternehmen geschenkt werden^[95]. Ob sich aber zudem eine weitere Angleichung an die „efficiency doctrine“ der Chicago School vollzogen hat oder weitere versteckte Änderungen mit der neuen FKVO einhergehen, vermag erst die folgende (kritische) Auseinandersetzung mit den einzelnen Tatbestandsmerkmalen, Fallgruppen und den neueren Entscheidungen der Kommission zu klären^[96].

4.2 Aufbau und Regelungsstruktur des Artikel 2 FKVO

Der zentrale Inhalt der Regelung befindet sich in Art. 2 III FKVO. Dieser Absatz besagt, dass ein Zusammenschluss für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt gilt und konsequenterweise zu untersagen ist, wenn er wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindern würde, insbesondere durch die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung. Absatz 2 des Art. 2 ist dazu spiegelbildlich und regelt die Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem europäischen Markt^[97]. Absatz 1 beinhaltet zusätzliche Beurteilungskriterien, die die Kommission im Rahmen der Prüfung von Zusammenschlüssen weiterhin zu beachten hat^[98] und gewinnt insbesondere bei der Beurteilung von Effizienzen an Relevanz^[99]. Schließlich beziehen sich Absätze 4 und 5 auf den Spezialfall der dem Anwendungsbereich der FKVO unterfallenden Gemeinschafts-Unternehmen: hier ist neben Art. 2 FKVO I-III zur Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt auch Art 81 I, III EG hinsichtlich der materiellen Bewertung kooperativer Elemente zu prüfen^[100].

4.3 Marktabgrenzung

Zwingender und logisch der Prüfung einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs vorgelagerter Schritt, ist die Ermittlung des relevanten Marktes: auf dessen Grundlage kann man die zur Bestimmung der Marktmacht benötigten Marktanteile und den Konzentrationsgrad von Angebot und Nachfrage bemessen^[101]. Die Marktabgrenzung ist dabei ihrerseits wiederum essentiell für die materielle Beurteilung des Zusammenschlusses^[102]: Je enger die Marktabgrenzung erfolgt, desto höher gestalten sich die Marktanteile der maßgeblichen fusionswilligen Unternehmen und desto eher wird eine Behinderung des wirksamen Wettbewerbs zu bejahen sein^[103]. Im Bezug auf das Verhältnis zum Art. 82 EG sei der Vollständigkeit halber noch erwähnt, dass sich die Fusionskontrolle an der Marktabgrenzung der Missbrauchsaufsicht orientiert, jedoch aufgrund der jeweiligen Charakteristika unterschiedliche Ergebnisse denkbar sind^[104].

4.3.1 Begriffsdefinition und Notwendigkeit der Abgrenzung

Vordergründige Frage der Marktabgrenzung ist nicht sofort die der Bestimmung des einschlägigen, relevanten Marktes, sondern zunächst muss geklärt sein, was man unter einem Markt im Einzelnen überhaupt versteht. Gemeinhin wird der Markt als Ort definiert, „an dem Anbieter und Nachfrager in direkter Geschäftsbeziehung Waren austauschen oder Dienstleistungen erbringen.^[105] “ Wie bereits angeklungen, ist es Sinn der Abgrenzung, alle relevanten Wettbewerbsparameter systematisch herauszufiltern, die eine mögliche Auswirkung auf den zu bewertenden Zusammenschluss haben können. Anders formuliert ist die Marktabgrenzung die Vorstufe zur Einschätzung des Einflusses einer Fusion auf den unmittelbar betroffenen Markt^[106].

4.3.2 Bestimmung des relevanten Marktes

Die Bestimmung des betroffenen Marktes ist generell hinsichtlich dreier Kriterien vorzunehmen^[107], wobei besonders in der europäischen Fusionskontrolle die sachliche und räumliche Abgrenzung die praktisch wichtigste Rolle spielen. Systematisch ist dabei zuerst die sachliche Abgrenzung zu bewirken, um dann im zweiten Schritt den räumlich relevanten Markt zu lokalisieren^[108].

4.3.2.1 sachlich

Die Eingrenzung des sachlichen Marktes ist ein Schlüsselmoment der Fusionskontrolle, da hierdurch unmittelbar auf das für die Marktmacht so wichtige Indiz des Marktanteils eingewirkt werden kann^[109]. Grundsätzlich gibt es für die Bestimmung keine feste „Checkliste“ an Prüfungspunkten, sondern vielmehr ist eine Würdigung der wesentlichen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen^[110]. Nachfolgend werden exemplarisch die in der Praxis wohl entscheidenden Gesichtspunkte genannt. Damit man Waren zu demselben Markt zählen kann, muss der Verbraucher sie als identisch oder zumindest als gleichwertig empfinden^[111]. Demzufolge geht die Kommission im Rahmen ihrer Prüfung vom sog. „Bedarfsmarktkonzept“^[112] aus und bewertet hierbei die Austauschbarkeit der Produkte der Fusionspartner mit denen der Konkurrenten speziell aus dem Blickwinkel der Abnehmer. Wichtig ist nicht einzig die Würdigung von subjektiver Äquivalenz^[113] und funktionaler Austauschbarkeit^[114] sondern auch von allgemeinen Verbraucherpräferenzen. Für die Abnehmer können nämlich neben dem gleichen Verwendungszweck auch noch ganz andere Kriterien maßgeblich sein, wie etwa Image des Anbieters oder Markenbekanntheit, welche in das Gesamtbild unbedingt mit aufzunehmen sind^[115]. Da rein tatsächliche Barrieren wie
Marktzutrittschranken^[116] und Preisdiskriminierung einzelner Abnehmergruppen^[117] ebenfalls dazu führen können, dass vergleichbare Produkte nicht ein- und demselben sachlichen Markt zugeordnet werden können, ist auch hierauf das Augenmerk zu richten. Neben Produkteigenschaften und Verwendungszweck ist aber zudem meist der Preis ein sehr wichtiges Kriterium für die Wahl der Abnehmer. Aus diesem Grunde beschäftigt sich die Kommission außerdem kritisch mit der Preisentwicklung substituierbarer Waren. Günstig für eine solche Untersuchung ist die Existenz von Datenmaterial zu erst kurzer Zeit zurückliegenden, wesentlichen Ereignisse oder wirtschaftlichen Schocks, da diese Aussagen zu Preis- und Nachfrageänderungen der betrachteten Güter liefern; gleiches gilt für Innovationen^[118]. Häufig mangelt es aber in der Realität an solchen Informationen, weshalb sich die Kommission mit einer Reihe von quantitativen Tests behilft^[119]. Besonders aufschlussreich erscheint hierbei der hypothetische Monopoltest, der auch als SSNIP-Test bekannt ist^[120]. Vereinfacht dargestellt, versucht die Kommission hierbei mittels Befragungen oder anderen Nachweisen zu eruieren, ob die Verbraucher bei einer geringfügigen Preiserhöhung von 5 bis 10 % auf ein - vorher festgelegtes und daher in die Untersuchung einbezogenes - Substitutsprodukt ausweichen würden. Wenden sich dabei die Abnehmer der fusionierenden Unternehmen in einem derartigen Ausmaß dem Austauschprodukt zu, dass sich die Preiserhöhung als unprofitabel erweist, dann befinden sich diese Produkte folglich auf dem gleichen relevanten Markt. Dieser Vorgang wird nun solange wiederholt^[121], bis sich die Preiserhöhung schließlich als profitabel erweist, denn spätestens dann gehören die betrachteten Produkte im Umkehrschluss nicht mehr gleichen Markt an. Festzuhalten ist hier jedoch, dass es sich beim SSNIP-Test nicht um ein „Allheilmittel“ für eine stets sachgerechte Marktabgrenzung handelt – so warnt der Arbeitskreis Kartellrecht, dass im Qualitäts- und Innovationswettbewerb eine Versteifung auf den Preis allein zu kurz greife und daher zu unzutreffenden Entscheidungen führen kann^[122].

Neben der Austauschbarkeit aus der Sicht der Nachfragerseite kann ebenfalls die sog. „Angebotsumstellungsflexibilität“ einen wichtigen Bestandteil der sachlichen Marktabgrenzung bilden und zwar dann, wenn Konkurrenz-Anbieter tatsächlich in der Lage sind, kurzfristig und ohne große Zusatzkosten oder Risiken ihre Produktion auf die der Fusionspartner umzustellen. Dies hat zur Folge, dass Preiserhöhungen der Fusionspartner weniger wahrscheinlich erscheinen, weil sie ansonsten die zusätzliche Konkurrenz zu fürchten hätten^[123].

[...]

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^[1] Zu denken ist hier z.B. an die Entwicklung der fünf europäischen Grundfreiheiten, der Diskriminierungsverbote sowie der mit der Unionsbürgerschaft verbundenen Rechte.

^[2] Kritisch ob des zu geringen Ausmaßes der Effektivität der EU-Politik etwa Ziltener in WSI Mitteilungen 2003, 221 (226), dennoch muss im Ergebnis eine positive Wirkung konstatiert werden.

^[3] Vgl. Schmidtchen, WuW 2006, S. 6; Christiansen, Der „more economic approach“ in der EU-Fusionskontrolle, S. 1; Hildebrand, WuW 2005, S. 513; Maahs, WuW 2005, S. 49 (50), Hofer/Williams/Wu, WuW 2005, S. 155 (158 ff.).

^[4] So Simon in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, S. 1033.

^[5] In allen damaligen Mitgliedsstaaten wurde die Fusionskontrolle erst weit nach dem Inkrafttreten des EWG-Vertrages gesetzlich festgeschrieben: So wurde beispielsweise in Deutschland erst mit der 2. GWB-Novelle im Jahre 1973 eine nationale Fusionskontrolle eingeführt. Mittlerweile gibt es in 24 Mitgliedsstaaten eine explizite Fusionskontrolle, lediglich in Luxemburg werden Fusionen über eine allgemeine Generalklausel erfasst.

^[6] Vgl. Denkschrift der Kommission: „Das Problem der Unternehmenskonzentration im Gemeinsamen Markt.“ in WuW 1966, S.330-347.

^[7] Vgl. Kommission, Entscheidung vom 09.12.1971, ABl. 1972, Nr. L 7/25.

^[8] Vgl. EuGH, Slg. 1973, 215 (Europemballage & Continental Can/Kommission): Der EuGH hob zwar die Kommissionsentscheidung wegen fehlerhafter Marktabgrenzung auf, bestätigte aber die Rechtsauffassung der Kommission in der Anwendbarkeit des Art. 82 EG (ex-Art. 86 EWG).

^[9] Siehe Vorschlag der Kommission vom 20.07.1973, ABl. C 92 vom 31.10.1973, 1-7.

^[10] Streitig war, ob die Fusionskontrolle nach industriepolitischen oder aber wettbewerbspolitischen Gesichtspunkten konzipiert werden sollte; der Unterschied beider Konzepte wird im Punkt 4.1.1 kurz dargestellt.

^[11] Vgl. EuGH, Slg. 1987, 4487 (BAT Reynolds/Kommission); Vorausgegangen war die Freigabe des Erwerbes einer 30%igen Beteiligung durch Philip-Morris am Konkurrenten Rothmanns auf Basis des Art. 81 I EG (früherer Art. 85 EGV) durch die Kommission. Gegen diese Freigabe erhoben Konkurrenten Klage beim EuGH.

^[12] Insbesondere von Bedeutung ist hier laut angesprochenem EuGH-Urteil der Erwerb der rechtlichen oder rein faktischen Kontrolle über das geschäftliche Verhalten des zu übernehmenden Unternehmens durch Beteiligungserwerb oder Nebenklauseln der Vereinbarung.

^[13] Die Meinungen differierten zwischen einem möglichen Startschuss für eine generelle Fusionskontrolle über die Legitimation zur Prüfung im Einzelfall bis hin zu einem bloßen Disziplinierungsaufruf gegenüber dem Ministerrat; vgl. Pellmann, S. 37.

^[14] Vgl. XVIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik der Kommission.

^[15] Die Einheitliche Europäische Akte (EEA) sah die Schaffung des Binnenmarktes bis zum 1.1.93 vor.

^[16] Vgl. Art. 6 ff. der Verordnung 4064/89 in ABl. L 395 vom 30.12.1989, S. 1–12

^[17] Die Vorteile der Präventivkontrolle liegen darin, dass etwaige, kostspielige Entflechtungen vermieden werden. Diese sind sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich nur sehr schwer durchsetzbar und führen meist nicht zum tatsächlichen Ursprungszustand zurück, vgl. Mestmäcker/Schweitzer, § 23 I., Rn. 4.

^[18] Kumulativ mussten 5 Mrd. Euro Weltumsatz und 250 Mrd. Euro im EWR erreicht werden. Jedoch sollten nicht mehr als 2/3 des Gemeinschaftsumsatz in dem gleichen Mitgliedsstaat erzielt werden.

^[19] Vgl. Art. 9 der Verordnung 4064/89 in ABl. L 395 vom 30.12.1989, S. 1–12.

^[20] Hätte das ursprüngliche Zusammenschlussvorhaben eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, so konnte die Kommission die Fusion dennoch unter Auflagen und Bedingungen freigeben. Die Erfüllung dieser von den Fusionspartnern zugesagten Bedingungen und Auflagen verhinderte die Marktbeherrschung.

^[21] Verordnung (EG) Nr. 1310/97 des Rates vom 30. Juni 1997, ABl. L 180 vom 9. Juli 1997, S. 1-10.

Erwähnt sei die Stärkung des „one-stop-shop-principle“ (Prinzip einer einzigen Anlaufstelle) in Art. 1 III, durch den das Problem der Mehrfachanmeldungen gelöst werden sollte: Die Umsatzschwellen für Zusammenschlüssen mit möglichen Auswirkungen auf mindestens drei Mitgliedsstaaten wurden deutlich herabgesetzt; vgl. Simon in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1, S. 1037.

^[22] Insbesondere scheiterte der Versuch der Kommission die Schwellenwerte abzusenken und dadurch den Anwendungsbereich der FKVO zu vergrößern; vgl. Baron in Langen/Bunte, Bd. 2, FKVO Nr. 139/2004, Art. 2, Rn. 1.

^[23] Grünbuch über die Revision der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 11.12.2001, KOM (2001) 745 endg. (nachfolgend: Grünbuch 2001).

^[24] Ursprünglich im Mittelpunkt stand wiederum die Verringerung der Schwellenwerte und die Idee des sog. 3-plus-Systems, vgl. Grünbuch 2001, S. 14 ff, Rn. 37 ff.

^[25] Vgl. Grünbuch 2001, S. 41 ff., Rn. 159 ff.

^[26] Die Kommission reagierte damit auch auf die Einführung des SLC-Kriteriums im nationalen Wettbewerbsrecht Irlands und Großbritanniens, weshalb vor allem Großbritannien auf eine gleichlautende europäische Regelung hinwirkte, vgl. Baron in Langen/Bunte, Bd. 2, FKVO Nr. 139/2004, Art. 2, Rn. 2.

^[27] Vgl. Nitsche/Thielert, WuW 2004, 250 (250 ff.) zur ökonomischen Analyse in der Wettbewerbspolitik.

^[28] Vgl. Grünbuch 2001, S. 44, Rn. 170-172.

^[29] Kom., E. v. 03.07.2001, Az. COMP/M.2220 General Electric/Honeywell.

^[30] Vgl. Christiansen, WuW 2005, 285 (293.); ebenso: Best-Practice-Empfehlungen des ICN 2002, S. 37.

^[31] Es handelte sich um folgende Fälle: EuG, Urt. v. 6.6.2002, Rs. T 342/99: Airtours/Kommission, Slg. 2002 II-2585; EuG, Urt. v. 22.10.2002, Rs. T 310/01: Schneider Electric/Kommission, Slg. 2002 II-4071; EuG, Urt. v. 25.10.2002, Rs. T 5/02: Tetra Laval/Kommission, Slg. 2002 II-4381.

^[32] So Bartosch in WuW 2003, S. 574 (579).

^[33] So u. a. Bartosch, WuW 2003, 574 (579); Käseberg, WuW 2005, 998 (1004); Vergleiche Punkt 4.4.2.3 dieser Arbeit für eine ausführliche Darstellung dieses Phänomens.

^[34] Verordnung (EWG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. L 24/1 vom 29.01.2004.

^[35] Ein knapper Überblick über die wichtigsten Verfahrensänderungen wird in Punkt 7.1 geliefert.

^[36] Vgl. Punkte 4.2 ff. für eine eingehende Darstellung des neuen Regelungssytems und einzelner Tatbestandsmerkmale.

^[37] Vgl. Grünbuch 2001, S. 41 ff., Rn. 159 ff.: Hierin äußert sich die Kommission kritisch bezüglich der möglichen Änderung.

^[38] Vgl. S. 29 ff. der Stellungnahme der Bundesregierung zum Grünbuch 2001 sowie S. 49 ff. der Stellungnahme des BKartA zum Grünbuch 2001.

^[39] Jedoch wurde von verschiedensten Seiten eine Lücke hinsichtlich einseitiger Effekte konstatiert – vgl. u.a. Baron in Lange/Bunte, Bd. 2, FKVO Nr. 139/2004, Art. 2, Rn. 15 Nr. 3; Pellmann, 295 f.; Bartosch, WuW 2003, 574 (579); Käseberg, WuW 2005, 998 (1004); anderer Meinung beispielsweise Böge, WuW 2004, 138 (143) sowie Erwägungsgrund 25 der FKVO Nr. 139/2004 selbst, der insoweit nur von „Klarstellung“ der schon vorher bestandenen, zwingenden Erfassung spricht.

^[40] Vgl. z.B. Burgstaller, WuW 2003, 726 (738); Alfter, WuW 2003, 20 (28).

^[41] Vgl. S. 49 der Stellungnahme des Bundeskartellamtes zum Grünbuch 2001.

^[42] Verordnungs-Vorschlag der Kommission in ABl. C 20/4 vom 28.01.2003 (nachfolgend: FKVO-Entwurf).

^[43] Eine marktbeherrschende Stellung sei demnach dann anzunehmen, „wenn sie mit oder ohne Koordinierung ihres Verhaltens über die wirtschaftliche Macht verfügen, spürbar und nachhaltig Einfluss auf die Preise, auf die Art, Quantität und Qualität der Produktion, auf den Vertrieb oder die Innovation zu nehmen oder den Wettbewerb spürbar zu beschränken.“, vgl. Art 2 II, C20/28, FKVO-Entwurf.

^[44] Vgl. Mitteilungsentwurf der Kommission in ABl. 331/18 vom 31.12.2002 sowie Böge, WuW 2004, 138 (139). In diesem Mitteilungsentwurf äußerte sich die Kommission auch über die Berücksichtigungsfähigkeit von Effizienzen, vgl. Rn. 90, 95.

^[45] So Böge, WuW 2004, S. 138 (143).

^[46] In der Regel wird Gemeinschaftsrecht durch die einzelnen Mitgliedsstaaten - unmittelbar bei Verordnungen und mittelbar bei Richtlinien - vollzogen. Gemeinschaftseigener Vollzug erfolgt nur ausnahmsweise in Personalangelegenheiten, im Haushaltsvollzug, in der inneren Organisation und im Wettbewerbsrecht.

^[47] Das zeigen die EuGH-Urteile zu den Rechtssachen Continental Can und Philipp Morris; vgl. EuGH, Slg. 1973, 215; EuGH, Slg. 1987, 4487.

^[48] Gemäß ihrer Protokollerklärung zu Art. 21 FKVO (früherer Art. 22) hat sich die Kommission für Zusammenschlüsse ohne gemeinschaftsweite Bedeutung, die nicht unter Art. 22 FKVO fallen, vorbehalten Art. 85 EG (früherer Art. 89) anzuwenden. Für die Fälle, die als Zusammenschluss im Sinne des Artikel 3 FKVO gelten, haben Rat und Kommission die Auffassung geteilt, dass die FKVO einzig und allein gelten soll, vgl. Mestmäcker/Schweitzer, § 23, S. 533, Rn. 18 ff.; dies gilt auch weiterhin für die neue VO Nr. 139/2004, vgl. Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, Art. 21 FKVO, S. 850 f., Rn. 2 ff.

^[49] Vgl. Klumpp, S. 189.

^[50] Mestmäcker/Schweitzer, § 23, S. 535, Rn. 25.

^[51] Mestmäcker/Schweitzer, § 23, S. 535, Rn. 25.

^[52] Bei dem sog. Gemeinschaftsunternehmen ist das Mutter-Unternehmen im selbem Markt tätig wie das Gemeinschafts-Unternehmen oder mindestens in einem diesem vor- bzw. nachgelagerten Markt.

^[53] Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, Art. 2 FKVO, S. 726 ff., Rn. 60 ff.; Zu den Besonderheiten der Fusionskontrolle bei Gemeinschaftsunternehmen, vgl. Schroeder, WuW 2004, S. 893 (893 ff.).

^[54] Die Untersagung einer Fusion, die im Oligopol zu kollektiver Marktbeherrschung führen kann, ist als Gefährdungstatbestand zu Art. 81 EG zu deuten, da (autonomes) Parallelverhalten im Oligopol durch das Verbot abgestimmter Verhaltensweisen kaum erfassbar erscheint, vgl. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 237, 239 ff. und Mestmäcker/Schweitzer, § 23, S. 536, Rn. 29.

^[55] Die Erkenntnis, dass Vorsicht besser ist als Nachsicht, lässt sich auch dahingehend auslegen, dass die FKVO im Verhältnis zu Art. 81 die Entstehung von missbrauchsgeneigten Marktstrukturen verhindern soll, vgl. dazu auch die Ansicht der Kommission zitiert im Urteil des EuGH v. 31.03.1998, Rechtssache „Frankreich u.a./Kommission“, Slg. 1998 I 1375, 1504 (Rn. 180).

^[56] Somit stellt sich für die Anwendung der FKVO die zusätzliche Schwierigkeit, objektiv zu bewerten wie sich die veränderte Marktstruktur auf das Verhalten des Zusammenschluss-Unternehmens auswirken wird, ohne zugleich einen Verstoß des Unternehmens gegen Art. 81 und 82 zu unterstellen.

^[57] Das Bild der Fusionskontrolle als Gefährdungstatbestand zeigt sich deutlich wenn man das Missbrauchsverbot als Verbot überhöhter Preise auslegt – hier ist eine ex-post Kontrolle im Rahmen der Missbrauchsaufsicht quasi unmöglich, vgl. Mestmäcker/Schweitzer, § 23, S. 536, Rn. 29.

^[58] Dennoch kann es passieren, dass Unternehmenszusammenschluss und Missbrauch marktbeherrschender Stellung zusammenfallen, so dass Marktstruktur- und Verhaltenskontrolle sich sehr stark annähern, s. S. 10.

^[59] Entscheidend ist ob man lediglich an der rechtlichen Selbstständigkeit oder aber an rechtlicher sowie wirtschaftlicher Selbständigkeit ansetzt: Zweckmäßig erscheint wohl die Orientierung an der wirtschaftlichen Selbstständigkeit; vgl. hierzu etwa Mestmäcker, EuR 1988, S. 349 ff.; Basedow, EuZW 2003, 44 (47); Gippini-Fournier in Loewenheim/Meesen/Riesenkampff, Art. 81 Abs. 1, S. 61 ff., Rn. 54 ff. sowie Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, Art. 81 EG, S. 28 f., Rn. 51 f.

^[60] Die Rechtfertigung dafür ist darin zu sehen, dass die Effizienzvorteile für die Verbraucher so gewaltig sind, dass trotz Marktbeherrschung letztlich aber keine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs vorliegt. Insofern würde man den Schwerpunkt der fusionskontrollrechtlichen Prüfung stärker auf das Marktergebnis anstelle der Marktstruktur legen.

^[61] Siehe etwa Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, Art. 82 EG, S. 85, Rn. 26: „Der zentrale Anknüpfungspunkt in Art. 82 EG ist die Beeinträchtigung effektiver wettbewerblicher Strukturen, die allein durch die Existenz des marktbeherrschenden Unternehmens gefährdet sein kann.“

^[62] So die Auffassung Mestmäckers/Schweitzers, § 25, S. 645 f., Rn. 145 ff. in Verbindung mit der Studie de la Manos, S. 22; andere Autoren halten die Effizienzeinrede von vornherein nicht zur Rechtfertigung geeignet und verankern den Einwand in Art. 2 I lit. b FKVO; vgl hierzu Punkt 4.4.1.2.3 sowie 5.1.

^[63] Vgl. den 7. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004 (FKVO).

^[64] Art. 48 EUV sieht die Möglichkeit einer Änderung des EG-Vertrages vor.

^[65] So auch die Einschätzung des EuGH in seinem Continental-Can-Urteil (EuGH, Slg. 1973, 215)

^[66] Mitteilung der Kommission über die Verweisung von Fusionssachen, ABl. C 56/2005 vom 5.3.2005, 2-23; Bekanntmachung der Kommission zum vereinfachten Verfahren, ABl. C 56/2005, 32-35.

^[67] Bekanntmachung (der Kommission) über die Definition des relevanten Marktes, ABl. C 372 vom 9.12.1997, 5-13; Mitteilung über den Begriff des Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmens, ABl. C 66 vom 2.3.1998, 1-4; Mitteilung über den Begriff des Zusammenschlusses, ABl. C 66, 5-13; Mitteilung über den Begriff der beteiligten Unternehmen, ABl. C 66, 14-24; Mitteilung über die Berechnung des Umsatzes, ABl. C 66, 25-35; Mitteilung über zulässige Abhilfemaßnahmen, ABl. C 1 68 vom 2.3.2001, 3-11; Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Zusammenschlüssen, ABl. C 31 vom 5.2.2004, 5-18; Bekanntmachung über Nebenabreden, ABl. C 56/2005 vom 5.3.2005, 24-31.

^[68] Siehe die Informationen auf der Internetseite des BMWI.

^[69] Kögel, S. 262.

^[70] Gemäß Mehler, S. 319, sieht es wohl der überwiegende Teil der Literatur - wie beispielsweise Immenga, Meessen, Adams und Richardson - als Gegensatzverhältnis an.

^[71] Kögel, Die Angleichung der deutschen an die europäische Fusionskontrolle, S. 262.

^[72] So Mehler, S. 318.

^[73] Vgl. etwa Nordemann, S. 72.

^[74] Vgl. Mehler, S. 321 f.

^[75] Vgl. Veelken in Veelken/Karl/Richter, S. 1 ff.: Die BRD bestand auf einer wettbewerblich geprägten Ausrichtung der europäischen Fusionskontrolle, während andere Mitgliedsstaaten, insbesondere Frankreich und Italien für eine industriepolitische Ausrichtung plädierten.

^[76] Wohl aber lassen sich einige Grundfunktionen herausfiltern, über die weitgehend Einigkeit in der Wissenschaft herrscht: wirtschaftliche Handlungsfreiheit, Anpassungsflexibilität, Allokationsfunktion, funktionale Einkommensumverteilung, technischer Fortschritt, vgl. Nordemann, S. 70.

^[77] Dem Wettbewerb wird hierbei kein Selbstzweck zugeschrieben. Er wird vielmehr als dynamischer Prozess verstanden, dem nicht die Aufgabe zukommt, eine ideale Marktstruktur herzustellen, sondern das sich ständig weiterentwickelnde Verhalten der Marktteilnehmer so zu steuern, dass möglichst optimale Marktergebnisse erzielt werden können. Zusammenfassend kommt dem Wettbewerb somit eine Kontroll- bzw. Steuerungsfunktion zu; vgl. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 10 f.; Strohm, Rn. 5.

^[78] Clark entwickelte die sog. „Gegengiftthese“ (remedial imperfection), die besagt, dass das Hinzutreten weiterer Unvollkommenheiten auf einen schon unvollkommenen Markt den Wettbewerb im Ergebnis sogar funktionsfähiger machen kann. Eine solche „Theorie des second best“ bewertet folgerichtig bestimmte Unvollkommenheiten als positiv, weil sie von der Prämisse ausgeht, dass ein von Unvollkommenheiten freier Markt in der Realität nicht existieren kann; vgl. ausführlicher Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 9 f. sowie Schmidtchen, WuW 2006, 6 (8).

^[79] Vgl. Burholt, Die europäische Fusionskontrolle, S. 21

^[80] Als günstig gilt die Struktur des weiten Oligopols, da dieses die nötige Wettbewerbsintensität aufweist; als ungünstig gelten im Umkehrschluss Monopole, enge Oligopole u Polypole; vgl. Burholt, S. 21.

^[81] Vgl. Kerber in „Die Europäische Fusionskontrolle“, S. 81 sowie Schmidt, S. 19.

^[82] Zudem wird die Existenz von Marktzutrittsschranken wegen des großen Handlungsspielraums der Unternehmen und der Möglichkeit der Produktdifferenzierung vornehmlich abgestritten, vgl. Pellmann, S. 77 sowie Schmidt, S. 19.

^[83] Als wohlfahrtsschädlich und regelungsbedürftig werden in erster Linie nur Kartelle eingestuft.

^[84] Dementsprechend hatte der Wirtschaftswissenschaftler von Hayek den Wettbewerb schon als Entdeckungsverfahren beschrieben, in dem die Ergebnisse von Natur aus unvorhersehbar seien.

^[85] Sog. „pretence of knowledge“, vgl. Pellmann , S. 68.

^[86] Schmidt, S. 16: Unterschieden werden gemäß Hoppmann natürliche und künstliche Wettbewerbsbeschränkungen. Natürliche Wettbewerbsbeschränkungen, wie z.B. internes Wachstum, gehen auf die überlegene Unternehmerleistung zurück und sind im dynamischen Wettbewerb durch Vorstöße der Konkurrenten meist nur vorübergehender Natur. Künstliche Beschränkungen wie Kartelle oder Fusionen, die auf externes Wachstum abzielen, sind per se wettbewerbsschädlich, da sie den spontanen marktwirtschaftlichen Prozess durch eine unnatürliche Ex-ante-Koordinierung zerstören.

^[87] Vgl. insbesonder Erwägungsgründe 4-6 der FKVO Nr. 139/2004.

^[88] Die Entmachtungsfunktion beugt dem Entstehen von Preisbestimmungsmacht und letztlich einer Ausbeutung der Marktgegenseite vor. Somit dient sie insbesondere dem Schutz der Verbraucher und der Verwirklichung gleicher Marktbedingungen in der europäischen Union; dazu näher: Nordemann, S. 69.

^[89] Freiheit wird hierbei insbesondere in Form von privatautonomer, wirtschaftlicher Betätigung, gleichen Marktchancen ohne staatliche Wettbewerbsverfälschungen und freiem Marktzutritt gesehen.

^[90] Zwecke, wie etwa die internationale Wettbewerbsfähigkeit europäischer Unternehmen oder bestimmter Industriesektoren, siehe oben Punkt 4.1.1. Das - je nach Sachlage - Abzielen auf unterschiedliche Zwecke würde zudem dem Gebot der Rechtssicherheit zuwider laufen.

^[91] Zwar war in Art 2 I FKVO a.F. die „Entwicklung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts“ als Prüfungspunkt genannt, doch musste auch dieser Absatz streng unter dem Lichte der Marktbeherrschung ausgelegt werden, zumal „Fortschritt“ laut der alten Textfassung „den Wettbewerb nicht behindern“ durfte.

^[92] Kritisch dazu Böge, WuW 2004, 138 (144 ff.): Der Autor beklagt insbesondere, dass sich nicht unmittelbar aus der FKVO selbst entnehmen lasse, welche Fallgruppen außer der Marktbeherrschung erfasst würden und welche Kriterien die Kommission hierzu bei der Messung der Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs heranzuziehen habe; ähnlich Mestmäcker, Kommentar in WuW 2004, S. 135, welcher von einer „Anpassung des EG-Rechts nach unten“ spricht und die Entstehung von unnötiger Rechtsunsicherheit durch erhebliche Erhöhung des Beurteilungsspielraums der Kommission anprangert.

^[93] Es handelt sich dabei um die unilateralen Effekte hinsichtlich welcher eine vorherige Regelungslücke in der alten FKVO bescheinigt wurde, vgl. Punkte 2.2 sowie 4.4.2.3 der Arbeit.

^[94] So heißt es in Erwägungsgrund 26: „Eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs resultiert im Allgemeinen aus der Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung.“

^[95] Vgl. Erwägungsgrund 25 nach dem „über das Konzept der Marktbeherrschung hinaus ausschließlich auf diejenigen wettbewerbsschädigenden Auswirkungen eines Zusammenschlusses“ Bezug genommen werden soll, „die sich aus nicht koordinierten Verhalten von Unternehmen ergeben, die auf dem jeweiligen Markt keine beherrschende Stellung haben würden.“

^[96] Einige „böse Zungen“ unterstellen, dass industriepolitische Motive bei der Beurteilung bestimmter Fälle gewichtige Rollen spielten; vgl. Kögel, S. 263; Mehler, S. 323, Kerber in „Die Europäische Fusionskontrolle“, S. 87.

^[97] Ein Zusammenschluss gilt demgemäß als vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt, wenn durch ihn wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung.

^[98] Abs. 1 lit. a betont die Notwendigkeit wirksamen Wettbewerbs und dessen zu bei der Prüfung zu berücksichtigende Bestandteile. Abs. 1 lit. b zählt einige markt- und unternehmensbezogene Kriterien für die Beurteilung der Fusion mit dem Gemeinsamen Markt auf, siehe Textfassung des Art. 2 I FKVO.

^[99] Näheres hierzu unter Punkt 5.1 dieser Arbeit.

^[100] Vgl. Riesenkampff/Lehr in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Bd. 1, S. 1115, Rn. 174.

^[101] Vgl. Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage, § 25 III., S. 598 ff.

^[102] Wie im folgenden noch deutlich zu machen wird, misst die Kommission marktstrukturellen Gesichtspunkten weiterhin große Bedeutung zu, weshalb die Marktabgrenzung regelmäßig entscheidend für das gesamte Prüfungsergebnis ist – vgl. auch Nr. 4 der Bekanntmachung zum relevanten Markt.

^[103] Die Kommission neigt zu enger Abgrenzung, vgl. entsprechende Bekanntmachung zum relevanten Markt sowie Riesenkampff/Lehr in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Bd. 1, S. 1069, Rn. 11.

^[104] Die Abweichungen zu Art. 82 EG ergeben sich aus der strukturbezogenen und zukunftsorientiert-dynamischen Betrachtung des Marktes in der Fusionskontrolle, vgl. Punkt 3.2 der Arbeit.

^[105] Vgl. u.a. Bester, S.1 sowie Kommission, ABl. 1996 Nr. L 134/32 Rn. 17 (Rechtssache RTL/Veronica/Endemol).

^[106] Die Marktabgrenzung bietet Grundlage für die Marktmachtprüfung und verringert gleichzeitig deren Komplexität, weil zunächst nur die Substitute und aktuelle Wettbewerber zu bestimmen sind.

^[107] Die Abgrenzung erfolgt in der Regel hinsichtlich einer sachlichen, räumlichen und zeitlichen Kategorie.

^[108] Es gilt erst herauszufinden, welche Produkte zu einem Markt gehören, bevor man sodann die räumliche Ausdehnung dieses Marktes sinnvoll festlegen kann.

^[109] Siehe Bekanntmachung zum relevanten Markt, Punkt 2.

^[110] Vgl. Bekanntmachung zum relevanten Markt, Punkt 25.

^[111] Eine ausdrückliche Definition des sachlichen Marktes fehlt zwar in der FKVO, jedoch ist eine solche in der Bekanntmachung zum relevanten Markt in Punkt 7 (sowie im Formblatt CO, Abschnitt 6.I) zu finden: Danach umfasst der sachliche relevante Produktmarkt sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden“.

^[112] Vgl. hierzu ausführlich Knauss, S. 33 ff.: Eine spiegelbildliche Vorgehensweise ergibt sich bei Beschaffungsmärkten mit Marktmacht auf Nachfragerseite, denn hier müssen die Austauschmöglichkeiten aus Sicht der Lieferanten begutachtet werden, vgl. auch Kommission, ABl. 1999 Nr. L 274/1, Rn. 75 ff. (Rechtssache REWE/Meinl).

^[113] D.h. die Austauschbarkeit der Güter aus Kundensicht, vgl. Kommission, XXII. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1992), 135, Rn. 233.

^[114] Als substituierbar werden in erster Linie Produkte empfunden, die gleiche oder sehr ähnliche Merkmale und Verwendungszwecke auf sich vereinen, vgl. Bekanntmachung zum relevanten Markt, Punkt 36.

^[115] Daher befürwortet die Kommission die Einbeziehung von unternehmenseigenen Marketing-Studien, Marktforschungsstudien und Verbraucherumfragen, vgl. Bekanntmachung zum relevanten Markt, Punkt 41.

Als praktisches Beispiel kann hier der Fall „Coca-Cola/Amalgamated Beverages GB“ gelten, da die Kommission hier anhand Befragungen zu Verbrauchergewohnheiten sehr differenzierte Märkte ausmachen konnte, vgl. Kommission, ABl. 1997 Nr. L 218/15, Rn. 30 ff., 41 ff.

^[116] Denkbar sind hier sämtliche Hindernisse, die einen kurzfristigen Wechsel zu geringen Kosten ausschließen, wie etwa rechtliche Schranken, technische Vorsprünge oder good will der Wettbewerber. Siehe Punkt 71 der Leitlinien horizontaler Zusammenschlüsse.

^[117] So Punkt 43 der Bekanntmachung zum relevanten Markt; zum Phänomen Preisdifferenzierung vgl. Diller, S. 119.

^[118] Voraussetzung ist die Ermittelbarkeit des Absatzrückgangs alter Produkte zugunsten des neuen Produktes, siehe Punkt 38 der Bekanntmachung zum relevanten Markt.

^[119] Vgl. Bekanntmachung zum relevanten Markt, Punkt 39: Hierzu zählen quantitative Tests ökonometrischer und statistischer Art, z.B. Schätzung von Elastizitäten bzw. Kreuzpreiselastizitäten und die Untersuchung des Gleichlaufs der Preisentwicklung, etc. Im Fall „Nestlé/Perrier“ wurde beispielsweise ein gemeinsamer Markt von Quellwasser und anderen Erfrischungsgetränken u.a. aufgrund einer zu geringen Kreuzpreiselastizität verneint, vgl. Kommission, ABl. Nr. L 356 v. 5.12.1992, S. 1 ff.

^[120] Die Abkürzung SSNIP steht für Small but Significant Non-transitory Increase in Price; zur Funktionsweise dieses Test, vgl. Bekanntmachung zum relevanten Markt, Punkt 15 ff. Trotz der großen Bedeutung, die die Bekanntmachung dem SSNIP-Test beimisst, hat er - wohl wegen praktischer Schwierigkeiten der Datenerhebung - in den Entscheidungsbegründungen der Kommission bisher kein tragendes Gewicht erlangt. Kritisch zum SSNIP-Test etwa auch Ewald, ZWeR 2004 512, (524 ff.); befürwortend dagegen Hildebrand, WuW 2005, 513 (514), die die Methode als HM-Test bezeichnet und hierdurch eine „objektive Entscheidungsfindung“ für garantiert hält.

^[121] Wiederholung des Vorganges meint, dass so lange zusätzliche Produkte und Gebiete in den sachlich und räumlich relevanten Markt einbezogen werden, bis kleine und dauerhafte Erhöhungen der relativen Preise einen Gewinn einbringen würden, vgl. Punkt 17 der Bekanntmachung zum relevanten Markt.

^[122] Vgl. BKartA, S. 5 f. sowie Maahs, WuW 2005, S. 49 (53).

^[123] Einen solchen disziplinierenden Effekt, sah die Kommission etwa im Fall „Torras/Sarrio“ als gegeben an, in dem sie hochwertiges Papier und Schreibpapier zwar nicht als Substitute aus Nachfragersicht ansah, aber eine mühelose Umstellung der Qualität in der Papierherstellung bejahte, vgl. Kommission, Entscheidung vom 24.2.1992, Az. IV/M 166 sowie Bekanntmachung zu relevanten Markt, Punkt 22.