Die Reichweite der Haftung des Sachverständigen für Vermögensschäden Dritter

INHALTSVERZEICHNIS

abkürzungsverzeichnis

1 Einleitung

2 Der Sachverständige und der mit ihm geschlossene Vertrag
2.1 Klärung der Begriffe
2.1.1 Wer ist Sachverständiger?
2.1.2 Arten von Sachverständigen
2.1.2.1 Der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige
2.1.2.2 Der „freie“ Sachverständige
2.1.2.3 Weitere Sachverständigenarten
2.1.3 Die Tätigkeit des Sachverständigen
2.2 Betrauung des Sachverständigen
2.2.1 Rechtsnatur des Sachverständigenvertrags
2.2.2 Vertragsinhalt
2.2.2.1 Klarheit über den Vertrag
2.2.2.2 Ergänzende Feststellung des Sachverständigen
2.3 Aufgaben und Pflichten des Sachverständigen
2.3.1 Sorgfaltspflichten
2.3.1.1 Pflichten bei der Tatsachenermittlung
2.3.1.2 Pflichten bei der Bewertung von Sachen und Leistungen
2.3.1.3 Pflichten bei der Ursachenermittlung
2.3.2 Pflicht zur persönlichen Gutachtenerstattung
2.4 Das Gutachten

3 Beispielsfälle zur Sachverständigenhaftung
3.1 Kfz-Sachverständiger
3.2 Fehlerhafte Kunstexpertise
3.3 Käufergruppe-Fall
3.4 Dachboden-Fall

4 Rechtsdogmatische Einordnung der Problematik
4.1 Auskunftsvertrag zwischen Experten und Dritten
4.1.1 Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Auskunftsvertrag
4.1.2 Die Würdigung der Rechtsprechung in der Literatur
4.2 Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte
4.2.1 Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Vertrag mit Schutz-wirkung für Dritte
4.2.2 Die Problematik der „Gegenläufigkeit“ der Interessen
4.2.3 Die Problematik des Ausschlusses von Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen dem Sachverständigen und seinem Auftrag-geber
4.3 Dritthaftung aus culpa in contrahendo
4.3.1 Die Lehre von Canaris
4.3.2 Kritische Würdigung
4.4 Kodifikation der culpa in contrahendo
4.4.1 Allgemeines
4.4.2 Regelungsgehalt des § 311 Abs. 3 BGB und die Auswirkungen auf die Dritthaftung von Sachverständigen
4.5 Deliktsrechtliche Lösungsversuche
4.5.1 § 823 I BGB
4.5.2 § 823 II BGB
4.5.3 § 826 BGB

5 Konkrete Ausgestaltung der Sachverständigen-haftung gegenüber Dritten
5.1 Voraussetzungen
5.1.1 Leistungsnähe des Dritten
5.1.2 Erkennbarkeit des zu schützenden Personenkreises
5.1.3 Schutzbedürftigkeit des Dritten
5.2 Schadensersatz
5.2.1 Umfang des Schadensersatzes
5.2.2 Mitverschulden

6 Möglichkeit der Haftungseinschränkung und Versicherbarkeit der Haftung
6.1 Vertragliche Haftungsbeschränkung durch Fixierung des Leistungsprogramms
6.2 Vereinbarung einer/s Haftungsbeschränkung/ -ausschlusses
6.2.1 Einschränkung der Haftung durch AGB
6.2.2 Einschränkung der Haftung durch Individualvereinbarungen
6.3 Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung

7 Verjährung von Haftpflichtansprüchen und Ab-kürzung der Verjährungsfrist
7.1 Verjährungsbestimmungen
7.2 Abkürzung der Verjährung durch AGB-Klauseln
7.3 Abkürzung der Verjährung durch Individualvereinbarung

8 Fazit

abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

Ohne die Mitwirkung von Sachverständigen würde kein Bereich unserer modernen arbeitsteiligen Gesellschaft funktionieren. In der heutigen Praxis des Wirtschafts-lebens ist der Einzelne - aufgrund zunehmender Komplexität und Undurchschau-barkeit - in verstärktem Maß auf Auskünfte, Gutachten oder sonstige Stellung-nahmen von beruflichen Experten, insbesondere von Sachverständigen, angewiesen. Im Bereich von Vermögensdispositionen wird dies besonders deutlich, denn nur so sieht man sich in der Lage, das Fehlen eigener Kenntnisse für die Entscheidungs-findung auszugleichen und die aus der eigenen Disposition entstehenden Risiken vorher abzuschätzen bzw. zu vermeiden. Mit dem besonderen gesellschaftlichen Stellenwert des Sachverständigen und der Vielfalt seiner Tätigkeit geht dessen haftungsmäßige Relevanz einher.

Bei einer Fallkonstellation, in der zwischen dem Sachverständigen und dem Auskunftsempfänger ein Vertrag zur Auskunftserteilung geschlossen worden ist, gibt es nur wenige Probleme bei der Begründung der Expertenhaftung. Hierbei stellt sich allerdings die Frage, ob die Parteien einen rechtlich verbindlichen Vertrag ge-schlossen haben oder ob es sich bei der Auskunftserteilung um eine reine Ge-fälligkeit handelt, die rechtsgeschäftlich irrelevant ist. Soweit ein Vertrag zwischen den beiden besteht, kann sich die Haftung des Sachverständigen für seine fehler-haften Äußerungen auf die sichere Rechtsgrundlage des Vertrages stützen. Dagegen ist umstritten, inwieweit eine Haftung auch dann bestehen soll, wenn durch die fehlerhafte Sachverständigenäußerung nicht der Vertragspartner, sondern ein an dem Vertrag unbeteiligter Dritter geschädigt wird. Kaum eine Problematik im Schadens-ersatzrecht ist in den letzten Jahren so viel diskutiert worden wie die Frage, ob und wann Experten für fehlerhafte Auskünfte auch gegenüber Dritten haften sollen.^[1]

Infolge der leichten Übertragbarkeit von Informationen kommt es häufig zu Fällen, in denen Auskünfte des Sachverständigen nicht nur an seinen Vertragspartner ge-langen, sondern auch einem Dritten zugänglich gemacht werden und dieser im Ver-trauen auf die Richtigkeit der Expertenäußerung seine schadensbringende Ver-mögensdisposition vornimmt.^[2] In einem Darlehensfall erstellt beispielsweise ein Sachverständiger explizit für einen Kreditnehmer ein Wertgutachten über eine Immobilie, das der Kreditnehmer seiner Bank für Beleihungszwecke vorlegt. Im Fall einer falschen Bewertung stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob die Bank im Fall der Insolvenz des Kreditnehmers für ihren Ausfall den Sachver-ständigen zur Verantwortung ziehen kann. Das ist deshalb besonders problematisch, weil für reine Vermögensschäden grundsätzlich nur gegenüber dem Vertragspartner, nicht aber gegenüber Dritten einzustehen ist. Es ist zwar allgemein anerkannt, dass die Sachverständigenhaftung auch auf vertragsfremde Dritte ausgeweitet werden kann, allerdings beschränkt sich diese Ausweitung auf das Ergebnis; die judizielle dogmatische Rechtfertigung der Sachverständigenhaftung gegenüber Dritten ist da-gegen äußerst umstritten.

Im Rahmen dieser Diplomarbeit wird daher diese Drei-Personen-Beziehung, an der ein Sachverständiger, sein Auftraggeber und ein Dritter beteiligt sind, näher unter-sucht, und die Reichweite der Haftung des Sachverständigen für Vermögensschäden Dritter dargestellt.

Um den begrenzten Rahmen dieser Diplomarbeit nicht zu sprengen, wird im Zuge der Haftung der vermögenssorgenden Experten hauptsächlich der Sachverständige thematisiert. Keine Berücksichtigung findet außerdem die gutachterliche Tätigkeit eines gerichtlich bestellten Sachverständigen^[3], so dass sich diese Arbeit lediglich mit privatrechtlich betrauten Sachverständigen beschäftigt.

Im folgenden Kapitel soll zunächst die Person des Sachverständigen von einem all-gemeinen Blickwinkel aus beleuchtet werden. Dabei geht es insbesondere darum, die fachlichen Anforderungen zu klären, die für alle Arten von Sachverständigen Gel-tung haben, sowie dem Leser einen Überblick über die verschiedenen Typen von Sachverständigen zu verschaffen. Des Weiteren werden der Sachverständigenvertrag und die mit der Sachverständigentätigkeit einhergehenden Aufgaben und Pflichten näher betrachtet sowie Inhalt und Umfang des Gutachtens erläutert. Daran an-schließend werden anhand von prototypischen Beispielsfällen einige Besonderheiten der mit der Dritthaftung verbundenen Problematik dargestellt. Kapitel vier beschreibt die verschiedenen Ansätze der rechtsdogmatischen Einordnung der Dritthaftungs-problematik, die sowohl in weiten Teilen der Literatur, als auch in der Recht-sprechung zur Begründung der Haftung in Erwägung gezogen werden und unterzieht sie einer kritischen Würdigung. Die konkrete Ausgestaltung der Sachverständigen-haftung gegenüber Dritten, insbesondere die Voraussetzungen des Einbezugs eines Dritten, Umfang des Schadensersatzes sowie die Problematik des Mitverschuldens stehen im Mittelpunkt des fünften Kapitels. Um das Risiko der Haftung zu begrenzen und dem aus der persönlichen Inanspruchnahme eventuell resultierenden Existenz-verlust vorzubeugen, werden daran anschließend Möglichkeiten der Haftungsein-schränkung dargestellt. Dabei werden sowohl individualrechtliche, als auch formu-larmäßige Haftungsfreizeichnungen thematisiert. In diesem Zusammenhang wird auch auf den Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung eingegangen. Ab-schließend werden die Verjährungsbestimmungen, die im Hinblick auf die vor-liegende Problematik von Bedeutung sind, anhand von Beispielen erläutert, sowie et-waige Möglichkeiten diese im Sinne des Sachverständigen zu modifizieren, darge-stellt.

2 Der Sachverständige und der mit ihm geschlossene Vertrag

2.1 Klärung der Begriffe

2.1.1 Wer ist Sachverständiger?

Die Tätigkeit des Sachverständigen ist entsprechend der weitverzweigten Gestaltung des Wirtschaftslebens und der sich immer stärker differenzierenden Technik äußerst mannigfaltig und vielseitig. Ist der Zustand einer Sache zu beurteilen, die Qualität einer Ware oder Leistung zu bewerten oder die Ursache eines Schadens zu ermitteln und seine Höhe festzustellen, so kann man kaum noch auf die Mitwirkung fach-kundiger Personen verzichten, wenn der eigene Sachverstand für eine Beurteilung nicht ausreicht oder wenn ein Gutachten Dritten gegenüber als glaubwürdiger Nachweis dienen soll.^[4]

Sachverständige begegnen dem Leser in vielen Gesetzen.^[5] Daher verwundert es umso mehr, dass das deutsche Sachverständigenwesen nicht einheitlich geregelt ist.^[6] Der Gesetzgeber hat weder bestimmt, wer sich als Sachverständiger bezeichnen kann, noch die Rechtsverhältnisse dieses Personenkreises geregelt.^[7] Vielmehr kann jedermann in Deutschland ohne Erlaubnis, Genehmigung oder Zulassung Sach-verständigentätigkeiten ausüben und sich als Sachverständiger, Gutachter oder Experte bezeichnen, sofern er auf einem abgrenzbaren Gebiet seines Berufes besondere Detailkenntnisse aufweist.^[8] Es besteht außerdem kein normierter Pflichtenkatalog für Sachverständige.^[9] Durch den fehlenden gesetzlichen Schutz unterliegt die Bezeichnung des Sachverständigen naturgemäß dem Risiko rechts-missbräuchlicher Verwendung.^[10] Es gibt kein bundesweit geltendes Sachver-ständigengesetz und es fehlt schlichtweg eine Definition des Sachverständigen.^[11] Wenn ein Gesetz die Bezeichnung „Sachverständiger“ erwähnt, dann setzt es die Kenntnis des Begriffs bereits voraus.^[12] Lediglich einzelne Sachverständigengruppen, wie beispielsweise staatlich oder amtlich anerkannte Sachverständige sowie öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige haben gesetzliche Berufs-zulassungs- und Berufsausübungsregelungen. Es existieren jedoch nur verstreute Bestimmungen auf Bundes-, Landes- und Selbstverwaltungsebene, die unterschied-liche Sachverständigengattungen ansprechen und allenfalls rudimentär die Rechts-stellung normieren.^[13] In einigen Spezialbereichen, wie z.B. beim Umweltgutachter, dem amtlich anerkannten Prüfer für den Kraftfahrzeugverkehr oder dem Wirtschafts-prüfer, gibt es auch Berufsgesetze für Sachverständige.^[14]

Die Frage, wer Sachverständiger ist und wie seine Pflichten zu bestimmen sind, lässt sich folglich nur aus dem Begriff selbst und aus der Zweckbestimmung seiner Tätig-keit ableiten.^[15] Vom Begrifflichen her ist zunächst zu fordern, dass jemand, der sich als sachverständig bezeichnet und seine besonderen Kenntnisse und Erfahrungen als Gutachter zur Verfügung stellt, auch tatsächlich sach- und fachkundig ist.^[16] Als fachkundig in diesem Sinne kann nur gelten, wer über die entsprechenden Fach-kenntnisse und Erfahrungen verfügt, die zur Erfassung der für die Beurteilung maß-geblichen tatsächlichen Gegebenheiten notwendig sind. Weiterhin muss er fähig sein, die Ursächlichkeiten eines Geschehensablaufes zu erkennen, sowie den Stand des technischen Wissens und anerkannte Grundregeln und Methoden des speziellen Fachgebietes beherrschen.^[17]

Die Rechtsprechung^[18] hat die Anforderungen dahingehend präzisiert, dass ein Sach-verständiger über den Sachverstand verfügen muss, der zur kompetenten, zu-treffenden und schriftlich begründeten Beantwortung aller auf einem speziellen Fachgebiet anfallenden Fragen befähigt. Weiterhin wird eine Berufsausbildung vorausgesetzt, welche die zur Ausübung der Sachverständigentätigkeit erforderlichen Kenntnisse überprüfbar vermittelt.^[19] Beispielsweise muss derjenige, der seine Dienste als Kfz-Sachverständiger anbietet, zumindest über eine Meisterprüfung ver-fügen, die ihn zur selbstständigen Führung einer Kfz-Werkstatt befähigt.^[20] Es darf sich folglich nicht jeder „Kfz-Sachverständiger“ nennen, weil der grundgesetzlich verbriefte Schutz der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) nicht das Führen täuschender Berufsangaben gestattet.^[21] An Ausnahmen, wie z.B. den Erwerb dieser Fähigkeiten auf autodidaktischem Weg oder durch die langjährige Mitarbeit bei einem fachlich anerkannten Sachverständigen, stellt der BGH hohe Anforderungen.^[22] Die Dar-legungs- und Nachweispflicht bezüglich der vorhandenen Qualifikation obliegt dann aber demjenigen, der als Sachverständiger firmieren will.

2.1.2 Arten von Sachverständigen

Die Möglichkeiten, am Markt als Sachverständiger in Erscheinung zu treten, sind äußerst vielfältig. Es lassen sich haupt- wie nebenberufliche, freiberufliche oder gewerbliche, öffentlich bestellte, amtlich oder privatrechtlich anerkannte oder auch zertifizierte Sachverständige finden.^[23] Darüber hinaus bieten auch selbständig er-nannte Sachverständige ihre Dienste an.^[24] Im Folgenden soll der Fokus auf dem öffentlich bestellten und vereidigten sowie auf dem freien Sachverständigen liegen, da sie für den Inhalt dieser Arbeit im Hinblick auf zu klärende Haftungsfragen gegenüber Dritten von besonderer Bedeutung sind.

2.1.2.1 Der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige

Die rasante technische Entwicklung, verbunden mit Arbeitsteilung und Speziali-sierung, führten im Wirtschaftsleben und bei den Gerichten schon früh zu der Erkenntnis, dass es nicht mehr ausreicht, sich bei Streitigkeiten über einen technisch komplizierten Sachverhalt von Fall zu Fall einen fachkundigen Mitbürger als sach-verständigen Helfer für die Streitentscheidung zu suchen. Vielmehr wurde es erfor-derlich, zur Beratung und Begutachtung in ausreichendem Maße sachverständige Personen für bestimmte Sachgebiete zur Verfügung zu haben, deren Sachkunde erprobt war und deren Neutralität als gesichert angenommen werden konnte.^[25] Der Gesetzgeber hat daraufhin die Institution des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen geschaffen, um Gerichten, Behörden und der Allgemeinheit Spezialwissen zur Verfügung zu stellen, das als Erkenntnis- und Entscheidungshilfe wirken soll.^[26] Der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige wird auf Grund besonderer gesetzlicher Bestimmungen vor seiner öffentlichen Bestellung auf die persönliche und fachliche Eignung zum Sachverständigen überprüft.^[27] Die Be-stellungszuständigkeit wurde dabei vom Gesetzgeber überwiegend in die Hand der Industrie- und Handelskammern gelegt.

Die besondere Rechtsstellung der öffentlich bestellten Sachverständigen wird schon daraus ersichtlich, dass sie in gerichtlichen Verfahren gem. § 404 II ZPO, § 73 II StPO, § 98 VwGO bevorzugt zur Gutachtenerstattung heranzuziehen sind. Den öffentlich bestellten Sachverständigen kommt innerhalb des Kreises ihrer Berufs-kollegen daher eine besondere Stellung zu.^[28] Sie werden nur unter sehr engen Voraussetzungen öffentlich bestellt und vereidigt. Während der Zeit ihrer Bestellung unterliegen sie einem umfangreichen, in der Sachverständigenordnung kodifizierten Pflichtenkatalog mit entsprechender Kontrolle durch ihre öffentlich-rechtliche Be-stellungskörperschaft.^[29]

Als Rechtsgrundlage für die öffentliche Bestellung eines Sachverständigen kommt insbesondere § 36 I GewO in Betracht, wonach die Personen, die als Sachver-ständige gewerbsmäßig tätig sein wollen, besondere Sachkunde nachweisen müs-sen.^[30] Weiterhin dürfen keinerlei Bedenken gegen ihre Eignung bestehen. Der Voll-zug ist durch gesetzliche Bestimmungen der einzelnen Bundesländer den Industrie- und Handelskammern übertragen.^[31] Die Bestellung erfolgt grundsätzlich auf Antrag des Sachverständigen durch die zuständige Stelle, welche sich nach dem Ver-ordnungsrecht der Länder bestimmt.

Die Bestellungsvoraussetzungen sind nach objektiven und subjektiven Anfor-derungen zu unterscheiden. In objektiver Hinsicht musste lange Zeit für das Sach-gebiet, für das eine öffentliche Bestellung beantragt wurde, ein allgemeiner Bedarf an Sachverständigenleistungen vorliegen.^[32] Wenn auf einem bestimmten Fachgebiet keine nennenswerte Nachfrage nach spezialisiertem Sachverstand bestand, fehlte ein Grund für ein staatliches Eingreifen durch die öffentliche Bestellung, so dass der Antrag zurückzuweisen war.^[33] Auf die Beeidigung und öffentliche Bestellung als Sachverständiger gem. § 36 GewO bestand somit kein Rechtsanspruch.^[34] Die mittler-weile vor jeder Bestellung durchgeführte abstrakte Bedürfnisprüfung stellt nunmehr lediglich fest, ob das vom Bewerber angegebene Sachgebiet überhaupt für eine streitige Auseinandersetzung taugt. Eine konkrete Bedürfnisprüfung findet nicht statt, das heißt, selbst wenn zahlreiche Sachverständige bereits auf einem bestimmten Sachgebiet tätig sind, kann die Bewerbung nicht mit der Maßgabe abgelehnt werden, es seien bereits genügend Sachverständige für das von ihm angestrebte Sachgebiet vorhanden.^[35] Ein Bedarf an Sachverständigenleistungen ist jedoch dann zu ver-neinen, wenn etwa für ein Sachgebiet selten oder nie Gutachten verlangt werden oder wenn diese Gutachten von den Sachverständigen eines umfassenderen Sach-gebietes ohne Schwierigkeiten erstellt werden können.^[36] Wenn die Bestellungs-voraussetzungen gem. § 3 der SVO vorliegen, besteht nunmehr ein Anspruch auf die öffentliche Bestellung.^[37]

In subjektiver Hinsicht erfordert die öffentliche Bestellung und Vereidigung be-sondere Sachkunde und persönliche Eignung des Sachverständigen. Er muss über-durchschnittliche Kenntnisse, praktische Erfahrung und die Fähigkeit besitzen, nach-vollziehbare und nachprüfbare Gutachten zu erstellen.^[38] Persönliche Eignung setzt dabei voraus, dass keinerlei Bedenken gegen die Zuverlässigkeit und Vertrauens-würdigkeit des Sachverständigen bestehen und er für die Dauer seiner Bestellung die Gewähr für Unparteiligkeit, Unabhängigkeit, Objektivität und Einhaltung der Pflich-ten eines öffentlich bestellten Sachverständigen bietet.^[39]

Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen wird der Sachverständige vereidigt, seine Aufgaben unabhängig, weisungsfrei, unparteiisch, gewissenhaft und persönlich zu erfüllen und seine Gutachten ebenso zu erstatten.^[40] Eidesleistung und Bestellung bil-den dabei stets einen einheitlichen Akt.^[41] Die Bestellungskörperschaft kann dem Sachverständigen seine Bestellung jedoch entziehen, wenn er seine Sachverständi-genpflichten verletzt. Seit dem Jahr 2002 werden Sachverständige darüber hinaus nur noch für die Zeitdauer von 5 Jahren öffentlich bestellt. Mit Ablauf dieser Frist wird die zuständige Kammer nur dann einer Verlängerung der Frist zustimmen, wenn der Sachverständige seine Aufgabe stets tadellos wahrgenommen und regel-mäßig an Weiterbildungen teilgenommen hat.^[42]

Die öffentliche Bestellung hat den Zweck, der Öffentlichkeit besonders sachkundige und persönlich geeignete Sachverständige zur Verfügung zu stellen. Neben der Be-darfsdeckung an qualifizierter Gutachterkompetenz hat sie damit auch die Funktion einer Qualitätsauslese.^[43] Der Öffentlichkeit soll die Möglichkeit gegeben werden, sich vor wichtigen Entscheidungen solcher Gutachter zu bedienen, die fachlich ein objektives und qualifiziertes Gutachten garantieren. Insofern hat die öffentliche Be-stellung auch eine Garantiefunktion. Darüber hinaus schafft sie Transparenz im an-sonsten schwer durchschaubaren Sachverständigenwesen. Des Weiteren hat die öffentliche Bestellung für den potentiellen Besteller des Gutachtens eine Ent-lastungsfunktion, weil er die Eignung des Sachverständigen nicht in eigener Verant-wortung überprüfen muss, da er sich auf das Vorhandensein der Eignung verlassen kann.^[44] Schwierige und zeitraubende Nachforschungen über den Ruf und die Eignung eines Gutachters sollen demnach durch die öffentliche Bestellung ent-behrlich werden.

2.1.2.2 Der „freie“ Sachverständige

Eine weitere Erscheinungsform neben dem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen ist der sog. „freie“ Sachverständige.^[45] Der Begriff des freien Sach-verständigen wurde von den Sachverständigenverbänden geprägt. In der Literatur wird auch die Bezeichnung „privater“ oder „selbst ernannter“ Sachverständiger vorgeschlagen.^[46] Sie unterliegen der Berufs- und Gewerbefreiheit, bedürfen keiner behördlichen Zulassung oder Bestellung und haben bei gewerbsmäßiger Betätigung lediglich das Gewerberecht zu beachten. Ihre Sachkunde und persönliche Integrität wird somit nicht durch eine öffentlich-rechtliche Bestellungskörperschaft über-prüft.^[47] Freie Sachverständige haben es daher im allgemeinen ungleich schwerer, ihre Qualifikation durch Leistung unter Beweis zu stellen und eine Akzeptanz zu be-wirken, als öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige oder zertifizierte Sachverständige, die ihre jeweiligen Prüfungsverfahren durchlaufen haben.^[48] Falls sie jedoch alle Begriffsmerkmale eines Sachverständigen erfüllen, dürfen sie sich als solche bezeichnen oder werden von privatwirtschaftlichen Verbänden als Sachver-ständige anerkannt.^[49] Diese teilweise als „Selbsternennung durch Selbstquali-fizierung“^[50] missbilligte Berufsbezeichnungsauswahl ist zulässig, da der Begriff des Sachverständigen gesetzlich nicht geschützt ist. Sie dürfen in der Öffentlichkeit jedoch nicht die Bezeichnung „öffentlich bestellter Sachverständiger“ führen oder auf andere Art fälschlicherweise den Eindruck erwecken, sie seien öffentlich bestellt, selbst dann nicht, wenn der erforderliche Sachverstand vorhanden ist.^[51] Insbesondere ist es ihnen versagt einen Rundstempel zu verwenden, der den öffentlich bestellten Sachverständigen vorbehalten ist.^[52] Das unbefugte Führen der Bezeichnung „öffentlich bestellter Sachverständiger“ ist nach § 132a Abs. 1 Nr. 3 StGB strafbar. Darüber hinaus erweitert § 132a Abs. 2 StGB die Strafbarkeit auf das unbefugte Führen einer Bezeichnung, die derjenigen des öffentlich bestellten Sachverständigen zum Verwechseln ähnlich ist. Zulässig ist allein der Zusatz „anerkannt von ...“, nicht jedoch die Formulierung „geprüft und vereidigt“. Diese Verwechslungsgefahr wird auch wettbewerbsrechtlich durch § 3 UWG sanktioniert. Demzufolge darf sich nur derjenige als Sachverständiger bezeichnen, der auf einem bestimmten Sachgebiet einen überdurchschnittlichen Sachverstand besitzt.^[53] Die Inanspruchnahme der Berufsbezeichnung eines Sachverständigen muss daher als irreführende Angabe gem. § 3 UWG unterlassen bleiben.

Für den selbsternannten Sachverständigen oder den von Sachverständigenverbänden als Sachverständigen anerkannten Gutachter gelten jedoch im Hinblick auf seine gut-achterliche Tätigkeit dieselben Voraussetzungen wie für den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen.^[54] Dementsprechend fordert die Rechtsprechung^[55] auch von selbsternannten Sachverständigen die Einhaltung bestimmter Mindest-voraussetzungen, was Sachkunde, Unabhängigkeit und Unparteilichkeit betrifft.^[56] Des Weiteren sind an das Gutachten eines freien Sachverständigen keine geringeren Anforderungen zu stellen als an das Gutachten eines öffentlich bestellten und ver-eidigten Sachverständigen oder eines zertifizierten Sachverständigen.^[57]

Es bleibt jedoch festzuhalten, dass mangels öffentlicher Bestellung das Vertrauen der interessierten Öffentlichkeit in die besondere Sachkunde des freien Sachverständigen nicht in gleicher Weise vorhanden ist wie bei einem öffentlich bestellten Sachver-ständigen.

2.1.2.3 Weitere Sachverständigenarten

Neben dem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen sowie dem freien Sachverständigen gibt es noch weitere Sachverständigenarten, wie den amtlich aner-kannten Sachverständigen oder den zertifizierten Sachverständigen.

Die Kategorie des amtlich anerkannten Sachverständigen ist speziell für die Über-wachung der technischen Sicherheit bei bestimmten gefährlichen und daher fort-laufend kontrollbedürftigen technischen Systemen, Anlagen und Geräten entwickelt worden.^[58] Sie gehören nicht zu den öffentlich bestellten und vereidigten Sachver-ständigen i. S. v. § 404 ZPO.^[59] Ihre Tätigkeit beruht gem. § 14 GSG immer auf einer besonderen gesetzlichen Grundlage und ist, anders als für öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige, auf die Überprüfung bestimmter Sachen und Ein-richtungen beschränkt.^[60] Da sie stets hoheitlich für die Technischen Prüfstellen tätig werden, haftet laut ständiger Rechtsprechung des BGH das jeweilige Bundesland nach § 839 BGB für fehlerhafte Gutachten und Prüfungen.^[61] Bei sonstiger gut-achterlicher Tätigkeit ist es ihnen untersagt, sich auf die amtliche Anerkennung^[62] zu berufen.^[63] Amtlich anerkannte Sachverständige können jedoch durchaus auch private Sachverständigentätigkeiten ausüben.^[64]

Der zertifizierte Sachverständige wurde im Zuge der Harmonisierung des euro-päischen Sachverständigenwesens eingeführt, nachdem es nicht gelungen ist, eine einheitliche Regelung zu schaffen.^[65] Dieses System der Zertifizierung^[66] basiert nicht auf gesetzlicher Grundlage, sondern auf der europäischen Normenreihe DIN-EN 45000. Ziel und Zweck der Normenreihe ist in erster Linie der Abbau technischer Handelshemmnisse auf europäischer Ebene und die Vermeidung von Mehrfach-überprüfungen in den Mitgliedsstaaten durch die gegenseitige Anerkennung bzw. Akkreditierung von Prüflabors und Zertifizierungsstellen.^[67]

Die Akkreditierung ist ein Verfahren zur Kompetenzbestätigung. Mit der Akkredi-tierung wird durch eine autorisierte Stelle die Kompetenz von Prüf- und Zertifi-zierungsstellen formal anerkannt, das heißt, es wird bestätigt, dass diese Einrich-tungen in der Lage sind, bestimmte Aufgaben ordnungsgemäß durchzuführen. Ein-zelne Personen hingegen werden nicht akkreditiert.^[68] Für Personal gibt es Zertifi-zierungsstellen, die deren Kompetenz entsprechend vorgegebener fachlicher Anfor-derungsprofile bestätigen und hierfür Zertifikate verleihen. Mit der Zertifizierung wird durch einen unabhängigen Dritten bestätigt, dass der Sachverständige seine Gutachten in Übereinstimmung mit bestimmten festgelegten Regeln erstellt. Die An-forderungen entsprechen weitgehend denen der öffentlichen Bestellung. Seitens der zertifizierten Sachverständigen besteht jedoch in vielen Fällen das Interesse, zu-sätzlich zu dieser Qualifikation die öffentliche Bestellung zu erlangen, da es sich bei dieser um ein auf gesetzlicher Grundlage beruhendes Qualifizierungssystem mit hoher Anerkennung und langer Tradition handelt.^[69] Beide Systeme werden bis auf weiteres nebeneinander existieren und es bleibt abzuwarten, ob die Zertifizierung eines Rechtsinstituts die öffentliche Bestellung eines Tages ablösen wird, oder ob die Zertifizierung von Sachverständigen dem gesetzlich geregelten Bereich zugeführt wird.^[70] Der nationale Gesetzgeber gerät jedoch mit der fortschreitenden Euro-päisierung des Wirtschaftslebens zunehmend unter Druck, die einseitige Bevor-zugung der öffentlich bestellten Sachverständigen zugunsten einer Gleichstellung mit den zertifizierten Sachverständigen aufzuheben.^[71] Sicher erscheint nur, dass sol-che Sachverständige, die „europäisch“ tätig sein wollen, einer Zertifizierung bedür-fen, während „inländisch“ tätige Sachverständige vorerst noch nicht darauf ange-wiesen sein werden.^[72] Vielfach werden die zertifizierten Sachverständigen jedoch als die europäischen Sachverständigen der Zukunft angesehen, da sie sich auf einen ge-meinsamen europäischen Standpunkt berufen und so die nationalen Divergenzen überwinden können.^[73] Für die Zukunft im europäischen Wirtschaftsmarkt erscheint das Zertifizierungsmodell mit seiner europaweiten Verbreitung damit besser ge-eignet, als das nur in Deutschland geltende Modell der öffentlichen Bestellung und Vereidigung.

2.1.3 Die Tätigkeit des Sachverständigen

Die für die Sachverständigentätigkeit charakteristischen Merkmale sind ebenso wenig bestimmt, wie der Begriff des Sachverständigen. Es muss festgestellt werden, dass jemand, der in einen Sachverhalt gestaltend eingreift, gerade nicht in der Eigenschaft als Sachverständiger tätig wird. Wenn ein Fachmann einen von ihm er-kannten Mangel selbst behebt, greift er korrigierend in Form einer Reparatur ein. Auch wenn Sachverständige aufgrund ihrer Sachkunde häufig mit derartigen Funktionen betraut werden, entsprechen diese Betätigungen nicht ihrem eigentlichen Aufgabenbereich.^[74]

Positiv lässt sich die Aufgabe des Sachverständigen aus der typischen Interessenlage des Bestellers eines Gutachtens ableiten. Die Dienste eines Sachverständigen werden in Anspruch genommen, weil der Besteller oder ein Dritter eine Entscheidung treffen will, die von technischen Voraussetzungen abhängt, zu deren Beurteilung sein eigenes Fachwissen nicht ausreicht. Die Aufgabe des Sachverständigen besteht somit darin, dem Unkundigen eine eigene Urteilsbildung zu ermöglichen.^[75] Er schafft die Voraussetzungen für die Entscheidung seines Auftraggebers oder auch eines Dritten, indem er mit Hilfe seiner besonderen Sachkunde, einen Sachverhalt feststellt oder aus einem gegebenen Sachverhalt bestimmte Folgerungen ableitet.^[76]

Im vorliegenden Kontext ist die Tätigkeit des Sachverständigen im Hinblick auf die Erstellung eines Wertgutachtens von besonderer Bedeutung. Die Sachverständigen-tätigkeit beinhaltet in diesem Zusammenhang beispielsweise die Beurteilung des baulichen Zustands und des Wertes eines Hauses. Das daraus resultierende Gut-achten dient häufig Beleihungszwecken, auf das sich ein Dritter, z.B. eine Bank, verlässt. Mit Bewertungen befassen sich aber auch Kfz-Sachverständige und die-jenigen Experten, welche Unternehmens-, Maschinen- und Gebäudebewertungen durchführen.^[77]

2.2 Betrauung des Sachverständigen

2.2.1 Rechtsnatur des Sachverständigenvertrags

Die Gutachtertätigkeit setzt eine Bestellung durch eine private Person oder Institution, durch ein Gericht oder durch eine Behörde voraus. Wird der Sachver-ständige im Rahmen eines Privatauftrags tätig, so entsteht mit der Annahme des Auftrags zwischen ihm und seinem Auftraggeber ein Vertragsverhältnis, welches die beiderseitigen Rechte und Pflichten regelt.^[78] Für die Wirksamkeit des Vertrages ist die Schriftform nicht erforderlich. Der Vertrag kann also auch mündlich geschlossen werden. Es ist allerdings empfehlenswert, den Sachverständigenvertrag schriftlich abzuschließen, damit im Streitfall Beweis über die Vereinbarung geführt werden kann.

Hat der Auftrag die Erstellung eines Gutachtens zum Gegenstand, so liegt nach all-gemeiner Auffassung^[79] ein Werkvertrag gem. §§ 631 ff. BGB vor. Durch den Werk-vertrag wird nach § 631 BGB der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes und der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Auch die Literatur ordnet die vorstehend angegebene Art der Leistung dem Werk-vertragsrecht zu.^[80] Diese Vorschriften sind grundsätzlich anwendbar, weil Gegen-stand des Werkvertrages nicht nur die Herstellung körperlicher Werke, sondern auch geistige Leistungen und Dienstleistungen sein können.^[81] Da die typische Tätigkeit des Sachverständigen in der Erstellung von Gutachten besteht, wird das Werk-vertragsrecht Schwerpunkt der weiteren Ausführungen sein.

Ausnahmsweise kann aber auch ein Dienstvertrag gem. §§ 611 ff. BGB gegeben sein, wenn sich ein Sachverständiger zu einer Beratung oder Betreuung verpflich-tet.^[82] Ist das wesentliche Merkmal des Werkvertrages die Erfolgsbezogenheit und verschuldensunabhängige Einstandspflicht des Unternehmers, so ist der Dienst-vertrag durch die Verpflichtung zu einer Leistung auf Zeit gekennzeichnet. Gegen-stand des Dienstvertrages ist die entgeltliche Leistung der versprochenen Dienste. Das entscheidende Abgrenzungskriterium zum Werkvertrag ist darin zu sehen, dass der nach Dienstvertrag verpflichtete Sachverständige eine bloße Arbeitsleistung ohne Erfolgsverpflichtung zu erbringen hat, allerdings seine Aufgaben ebenfalls sorgfältig und gewissenhaft zu erfüllen hat.^[83]

Eine Sachverständigenleistung kann jedoch auch Gegenstand einer entgeltlichen Geschäftsbesorgung sein. Dann sind gem. § 675 BGB bestimmte Vorschriften des Auftragsrechts anzuwenden, die das Werk- bzw. Dienstvertragsrecht modifizieren. Ob die Vorschriften über das Auftragsrecht ergänzend zu den Vorschriften über das Werk- oder Dienstvertragsrecht heranzuziehen sind, muss sich nach den Umständen des Einzelfalls richten. Nimmt der Sachverständige fremde Interessen mit wirtschaft-lichem Bezug wahr, beispielsweise die Mitwirkung bei der Verwertung eines Nach-lasses für eine Erbengemeinschaft, wird es sich in aller Regel um eine Geschäfts-besorgung handeln.^[84] Die Vorschriften des Auftragsrechts werden jedoch nur dann herangezogen, wenn die Regelungsinhalte des Dienstvertrags- und insbesondere des Werkvertragsrechts nicht zu einem sachgerechten Ausgleich zwischen den Parteien führen, was jedoch nur selten der Fall ist.^[85]

Da bei der Vielfalt der Sachverständigentätigkeiten mitunter fraglich sein kann, ob im Einzelfall ein „Werk“ in Gestalt eines Gutachtens oder eine Tätigkeit als Berater oder Betreuer geschuldet wird, kann die Zuordnung zu einem der Vertragstypen gelegentlich Schwierigkeiten bereiten. Diese Zuordnung ist jedoch für den Praktiker lediglich von untergeordneter Bedeutung, da in beiden Fällen die typischen Sonder-regeln, die aus dem Wesen des Sachverständigenvertrages abzuleiten sind, zur Be-stimmung der aus dem Gutachterauftrag resultierenden Pflichten bedeutsamer sind, als die gesetzlich fixierten Normen des Werk- oder Dienstvertrages. Diese sind nur insoweit heranzuziehen, wie sie sich mit den Besonderheiten des Gutachtervertrages vereinbaren lassen.^[86]

Ist der Sachverständige vom Gericht ernannt, so bestehen weder zur Justizbehörde noch zu den Prozessparteien privatrechtliche Beziehungen. Durch den Ernennungs-akt, der ohne Mitwirkung des Sachverständigen einseitig durch das Gericht erfolgt, wird zwischen diesem und dem Staat als Träger der Gerichtsbarkeit ein Rechtsver-hältnis begründet, das dem öffentlichen Recht angehört und zur Erstattung des Gut-achtens verpflichtet.^[87]

Wird der Sachverständige auf der Grundlage einer gesetzlichen Ermächtigung von einer Behörde herangezogen, so richten sich seine Rechte und Pflichten nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die im Einzelfall für seine Heranziehung maß-geblich sind.^[88]

2.2.2 Vertragsinhalt

2.2.2.1 Klarheit über den Vertrag

Der Inhalt der vom Sachverständigen zu erbringenden Leistung wird grundsätzlich vom Besteller des Gutachtens bestimmt. Der Sachverständige wird jedoch nicht sel-ten feststellen, dass ein ihm zugegangener Auftrag unvollständig, unzweckmäßig oder nicht hinreichend bestimmt abgefasst ist.^[89] Dieser Mangel beruht meist auf der Tatsache, dass der Besteller mangels eigener Fachkenntnisse den zu beurteilenden Sachverhalt nicht richtig erfasst. Der eigentliche Kern des Problems wird manchmal verkannt, da der Besteller bzw. Auftraggeber nicht über die für eine inhaltlich korrekte und sachgemäße Fassung des Auftrags notwendige Erfahrung verfügt. In solchen Fällen gehört es zu den Pflichten des Sachverständigen, ihn zu beraten und auf eine Klarstellung oder auch Einschränkung des Vertrages hinzuwirken.^[90] Sind dem Sachverständigen die maßgeblichen Umstände nicht bekannt, muss er ent-sprechende Informationen beim Besteller abrufen.^[91] Dabei sind jedoch die wirt-schaftlichen Bedürfnisse und die erkennbare Zielsetzung des Bestellers zu berück-sichtigen. Macht der Auftraggeber Vorgaben in bezug auf den Umfang oder Inhalt des Gutachtens und können diese zu Fehleinschätzungen bei Dritten führen, die auf die Vollständigkeit und Zuverlässigkeit des Gutachtens vertrauen, muss der Sachver-ständige auf diese Vorgaben in seinem Gutachten ausdrücklich hinweisen. An-sonsten ist die „Verkehrsfähigkeit“ des Gutachtens gefährdet.^[92] Unter diesem Begriff versteht man, dass sich auch Dritte auf das Gutachten verlassen können müssen, wenn es seinem Zweck entsprechend verwendet wird,^[93] was durch Entscheidungen des BGH^[94] in der Vergangenheit bestätigt wurde.

2.2.2.2 Ergänzende Feststellung des Sachverständigen

Auch bei eindeutigem Auftrag kann es zur Aufgabe des Sachverständigen gehören, einzelne Umstände des Sachverhaltes durch eigene Feststellungen aufzuklären.^[95] So kann etwa bei der Bewertung von Kraftfahrzeugen oder Grundstücken die Zustands-feststellung einen wesentlichen Teil der dem Sachverständigen übertragenen Auf-gabe ausmachen. Der Auftraggeber kann vorgeben, ob der Sachverständige be-stimmte Sachverhalte, wie beispielsweise die Größe einer Mietwohnung oder das Baujahr bzw. die Kilometerzahl sowie die Unfallfreiheit eines Kraftfahrzeuges, als gegeben zu unterstellen hat, oder ob er in eigener Verantwortung feststellen soll, welche Genauigkeit oder welche Methode er bei der Erstellung des Gutachtens anzu-wenden hat. Sofern der Besteller des Gutachtens keine diesbezüglichen Vorgaben macht, wird sich der Sachverständige an der Zweckbestimmung oder den Umständen des konkreten Auftrages orientieren, um festzustellen, in welchem Umfang er Tat-sachen ermitteln muss und welcher Methode er sich dabei zu bedienen hat.^[96] Im Fall eventuell auftretender Zweifel, muss eine Klärung mit dem Auftraggeber herbei-geführt werden. Der Sachverständige muss hierbei alle Einschränkungen, die ihm der Auftraggeber auferlegt, im Gutachten offen legen. Er hat nämlich die Interessen Dritter zu berücksichtigen, denen das Gutachten vorgelegt wird und die auf seine Vollständigkeit, Zuverlässigkeit und unparteiische Leistungserbringung vertrauen.^[97]

2.3 Aufgaben und Pflichten des Sachverständigen

2.3.1 Sorgfaltspflichten

Die Pflichten des Sachverständigen lassen sich allgemein, gemäß der Eidesformel in § 410 ZPO, dahingehend bestimmen, dass er das von ihm erforderte Gutachten un-parteiisch und nach bestem Wissen und Gewissen erstatten muss. Der Gutachter muss demnach frei von sachfremden Einflüssen und Erwägungen, unter Einsatz seiner eigenen Kenntnisse und Erfahrungen und unter Heranziehung der erforder-lichen technischen Hilfsmittel sein Urteil abgeben.^[98] Diese prinzipielle Verpflichtung zur Objektivität und Gewissenhaftigkeit bedarf aber der näheren Konkretisierung je nach der Art der Begutachtung.^[99] Bei der Tätigkeit des Sachverständigen im Zuge der Erstellung von Gutachten kann man zwischen der Feststellung von Tatsachen, der Bewertung von Sachen oder Leistungen und der Ursachenermittlung unter-scheiden.^[100] Im Folgenden wird kurz auf die mit der jeweiligen Tätigkeit verbundenen Pflichten eingegangen.

2.3.1.1 Pflichten bei der Tatsachenermittlung

Ein wesentliches Kennzeichen der feststellenden Tätigkeit ist die Tatsache, dass häufig nur eine Feststellung richtig sein kann und dass dementsprechend selten ein Ermessensspielraum gegeben ist. Trotzdem müssen auch bei der Feststellung Un-sicherheitsfaktoren einkalkuliert werden. Jede quantitative Feststellung ist mit einer Toleranzgrenze verbunden, da sie außerhalb des Bereiches der Logik nicht absolut genau sein kann.^[101] Fehlt es an einer Anweisung hinsichtlich der Toleranzbreite von Seiten des Bestellers des Gutachtens, so hat der Sachverständige unter Berück-sichtigung der Umstände und der Zweckbestimmung der Feststellung in eigener Verantwortung zu entscheiden, welches Maß an Genauigkeit erzielt werden muss, und die Methode seiner Feststellung darauf einzurichten.^[102] Von der Frage der zu-lässigen Toleranzbreite ist die Frage zu unterscheiden, mit welchem Maß an Sicher-heit eine Feststellung getroffen werden kann. In vielen Fällen wird die Gefahr einer fehlerhaften Feststellung auch bei gewissenhafter Arbeitsweise nicht ganz ausge-schaltet werden können. Wer als Gutachter eine Feststellung trifft, hat damit zu-gleich auch die Verpflichtung übernommen, die Richtigkeit der Feststellung mit größter Gewissenhaftigkeit zu prüfen und jedem Zweifel, der bei ihm auf Grund seiner Erfahrung und seiner Sachkunde aufkommt, nachzugehen. Sollten eventuell auftretende Zweifel selbst unter Benutzung angemessener Hilfsmittel nicht auszu-räumen sein, so hat sich der Sachverständige damit in seinem Gutachten auseinander zu setzen.^[103]

Eine weitere Gefahr besteht in der nachträglichen Auswechslung bzw. Veränderung des Objektes, auf das sich die Feststellung bezieht. Der Sachverständige hat ent-sprechende Maßnahmen zu treffen, die eine nachträgliche Verfälschung ausschließen oder zumindest wesentlich erschweren. Das kann je nach Art des Objektes durch eine eingehende Zustandsbeschreibung oder durch die Hinterlegung einer Probe ge-schehen.

Der Sachverständige, der in seinem Gutachten Tatsachen feststellt, ist demnach dafür verantwortlich, dass er sie gewissenhaft und unter Verwendung der sachgemäßen technischen Hilfsmittel nach dem anerkannten Stand der Technik getroffen hat. Zu-dem muss er die ihm angegebenen Toleranzen einhalten und dafür sorgen, dass er Fehlerquellen und Fälschungsmöglichkeiten so weit ausschaltet, wie dies nach den gegebenen Umständen erwartet werden kann.^[104]

2.3.1.2 Pflichten bei der Bewertung von Sachen und Leistungen

Der Sachverständige, der eine Sache oder Leistung zu bewerten hat, muss sich zu-nächst Klarheit darüber verschaffen, welchem Zweck das Gutachten dienen soll. Die Methode und damit das Ergebnis der Bewertung ist nämlich abhängig von dieser Zweckbestimmung. Der Wert, den eine Maschine für den damit arbeitenden Betrieb besitzt unterscheidet sich beispielsweise im Regelfall von dem auf dem Markt zu er-zielenden Veräußerungswert.^[105] Die Aufgabe des Sachverständigen besteht im Wesentlichen darin, unter Berücksichtigung der Zweckbestimmung und der dadurch bedingten Bewertungsmethode, das zu bewertende Objekt in Bezug zu anderen ver-gleichbaren Waren oder Dienstleistungen zu setzen, deren Wert bekannt ist.^[106] Der Sachverständige hat beispielsweise für den Fall, dass er lediglich pauschal mit einer Grundstückswertermittlung für Kreditzwecke beauftragt wurde, dabei in eigener Verantwortlichkeit den Tatsachenstoff zu ermitteln.^[107] Am Beispiel einer Grund-stücksschätzung mit aufstehendem Mietgebäude sind dies: Grundbuchmäßige Bezeichnung des Grundstücks, Flurstück- und Lagebuchnummer, allgemeine Be-schreibung und Größe des Grundstücks, Besonderheiten wie etwa grundbuchmäßige Belastungen, Wiedergabe des baulichen Zustandes, Angabe der Mietverhältnisse und Bewertung des Ertragswertes usw.^[108] Das Objekt der Wertermittlung und alle damit korrespondierenden Größen sind erschöpfend darzustellen, wobei vor allem zum Ausdruck gebracht werden muss, welche Wertmerkmale zugrunde gelegt worden sind und welche nicht.^[109] Vor der eigentlichen Wertermittlung muss außerdem das anzuwendende Verfahren festgelegt und die Wahl begründet werden.^[110]

Mit der Wertermittlung sind jedoch immer gewisse Unsicherheiten verbunden, da sie lediglich eine Voraussage über die Bewertung der Ware oder Leistung durch den Markt darstellt. Es wird daher bei der Bewertung durchaus ein Ermessen zugebilligt. Innerhalb dieses Spielraums muss eine gewisse Bandbreite der Beurteilung als „richtig“ im Sinne von „nicht zu beanstanden“ angesehen werden.^[111] Eine exakte Er-mittlung des Verkehrswertes von individuell bebauten Grundstücken ist in aller Regel nämlich überhaupt nicht möglich. Allgemein gilt ein Gutachten noch als rich-tig, wenn der darin festgestellte Wert um bis zu 25 % von dem als richtig erkannten Wert abweicht, wobei es jedoch letztlich auf die Verhältnisse des Einzelfalls an-kommt. Dieser Toleranzbereich ist dementsprechend nicht als starre Grenze anzu-sehen, sondern u.a. auch abhängig von der jeweiligen Bewertungsmethode.^[112]

Ob Entwicklungen und Tendenzen, die am Tage der Gutachtenerstattung zu er-kennen sind, bei der Bewertung durch den Sachverständigen zu berücksichtigen sind, ist davon abhängig, ob und wieweit der Markt diese Chancen honoriert. Der Gut-achter wiederum hat das zu beurteilen und zu belegen.^[113]

2.3.1.3 Pflichten bei der Ursachenermittlung

Ist der Sachverständige mit der Ermittlung eines Ursachenzusammenhanges be-auftragt, so liegt seine Hauptaufgabe darin, aus einem gegebenen Sachverhalt, bei-spielsweise dem Bruch eines Maschinenteils oder der Rissbildung an einem Ge-bäude, auf die Ursachen rückzuschließen, und den Kausalitätsverlauf nachträglich zu rekonstruieren. Dabei tritt jedoch häufig der Fall auf, dass mehrere Ursachen für den aufgetretenen Mangel ausschlaggebend waren. Dann aber darf sich der Sachver-ständige nicht damit begnügen, lediglich eine mögliche Ursache nachzuweisen.^[114] Wenn zur Verursachung des Schadens mehrere Faktoren zusammentreffen mussten, etwa eine unsachgemäße Handhabung und ein Materialfehler, so muss der Sachver-ständige alle dafür ursächlichen Umstände darlegen. Ein Gutachten, das in einem solchen Fall lediglich den Materialfehler oder die falsche Bedienung als Ursache an-gäbe, wäre sachlich falsch.^[115]

Weiterhin darf der Sachverständige für den Fall, dass mehrere Ursachen in Betracht gezogen werden könnten, keinesfalls nur auf die Ursache eingehen, die er für die wahrscheinlichste ansieht und die anderen außer Betracht lassen. Er darf keinesfalls vereinfachen, sondern muss alle Möglichkeiten berücksichtigen. Lässt ein Sachver-halt mehrere Erklärungen zu, so hat er sie alle einzubeziehen und den Wahrschein-lichkeitsgrad der Ursächlichkeit im Gutachten anzugeben. Ergibt sich für den Sach-verständigen, dass bei der gegebenen Fallgestaltung eine Ursachenzuordnung un-möglich ist, so hat er dies ebenfalls im Gutachten klar zum Ausdruck zu bringen. Es wäre ein schwerwiegender Fehler, gäbe er im Bestreben, zu einem Ergebnis zu kom-men, eine bloße Hypothese als gesicherte Erkenntnis aus.^[116]

2.3.2 Pflicht zur persönlichen Gutachtenerstattung

In der Literatur^[117] und Rechtsprechung^[118] wird übereinstimmend verlangt, dass der Sachverständige die von ihm verlangte gutachterliche Leistung persönlich zu er-bringen hat. Der Grund für die Pflicht zur persönlichen Gutachtenerstattung des Sachverständigen dürfte letztlich wohl darin zu sehen sein, dass er deshalb mit der Erstattung eines Gutachtens betraut wird, weil gerade er, nicht aber ein Dritter oder seine Hilfskraft, die besondere Sachkunde, Erfahrung und persönliche Integrität be-sitzt.^[119] Ohne diese Höchstpersönlichkeit sind die Anforderungen an Unabhängig-keit, Unparteilichkeit und besondere Sachkunde sinnlos. Sie ist deshalb im § 36 I GewO schon dem Wortlaut nach verankert. Auch wenn diese Regelung vom Grund-satz her nur für den öffentlich bestellten Sachverständigen gilt, ist sie durchaus auch auf andere Sachverständigengruppen übertragbar.^[120] Aber auch bei persönlich zu er-bringenden Dienstleistungen ist die Hinzuziehung von Erfüllungsgehilfen generell zulässig.^[121] Dies ergibt sich letztlich aus § 664 BGB, wo ausdrücklich geregelt ist, dass der zu einer persönlichen Leistung Verpflichtete für das Verschulden eines Ge-hilfen nach § 278 BGB verantwortlich ist. Daraus folgt, dass das Gesetz von der Zu-lässigkeit der Inanspruchnahme von Erfüllungsgehilfen durch einen persönlich Ver-pflichteten, also in diesem Fall dem Sachverständigen, ausgeht.

Ohne den Einsatz von Hilfskräften würden Sachverständige häufig nicht zu einer effektiven, kostengerechten Leistung in der Lage sein.^[122] Gerade in unserer hoch-technisierten und arbeitsteiligen Welt wird der Besteller des Gutachtens kaum erwar-ten, dass der Sachverständige alle im Zusammenhang mit einem Gutachtenauftrag stehenden Arbeiten alleine durchführt.^[123] Die Einschaltung von Hilfskräften ist des-halb zulässig, solange sichergestellt bleibt, dass sie die persönliche Verantwortung des Sachverständigen für das Gutachten nicht ausschließt.^[124] Diese Forderung be-tonen auch sämtliche einschlägigen Gerichtsentscheidungen.^[125]

[...]

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^[1] Siehe aus der Literatur beispielsweise Canaris, ZHR 1999, 206; Grunewald, ZGR 1999, 583; Honsell, in: FS Medicus, S. 211; Picker, in: FS Medicus, S. 397; Neuner, JZ 1999, 126; Hirte, S. 386 ff.

^[2] Schäfer, AcP 2002, 808, 812 f.; Jost, S. 219 f.

^[3] Dazu: Thole, S. 39 ff.

^[4] Wellmann, Rn. 1.

^[5] §§ 402 ff. ZPO; §§ 72 ff. StPO; § 96 VwGO; § 43 JGG; § 164 FGG; § 36 ff. GewO.

^[6] Bayerlein/ Heck, § 1 Rn. 6; Wellmann, Rn. 1; Kleiber u.a., S. 154; Hörl, ZfS 2003, 269; Scholz, DS 2000, 10.

^[7] Stober, S. 1.

^[8] Bleutge, S. 13; Bayerlein/ Heck, § 1 Rn. 7.

^[9] Wenzl / Meinhardt, DS 1997, 11, 13.

^[10] Nieberding, S. 4.

^[11] Kleiber u.a., S. 152; Bleutge, NJW 1985, 1185, 1187.

^[12] Stober, S. 15; Zuschlag, S. 32; Kleiber u.a., S. 152.

^[13] Stober, S. 1.

^[14] Bleutge, S. 13.

^[15] LR/ Bleutge, § 36 Rn. 8a.

^[16] Klocke, S. 18 f.; Bremer, S. 21; Zuschlag, S. 33; Cors, S. 9.

^[17] Bayerlein/ Heck, § 2 Rn. 16 ff.; Klocke, S. 19; Stober, S. 15 f.

^[18] OLG München WRP 1995, 57; OLG Hamm WRP 1997, 972, 974 = ZfS 1997, 333, 334 (Diehl); OLG Köln NZV 1998, 32.

^[19] OLG München WRP 1995, 57, 60.

^[20] BGH NJW-RR 1997, 1193; OLG München WRP 1995, 57, 60.

^[21] BGH NJW-RR 1990, 678.

^[22] BGH NJW-RR 1997, 1193, 1193 f.

^[23] Bayerlein/ Heck, § 2 Rn. 53 ff.

^[24] Blankenhorn, S. 13.

^[25] Klocke, S. 15.

^[26] Döbereiner/v. Keyserlingk, Rn. 4; Kleiber u.a., S. 163.

^[27] Bayerlein/ Heck, § 1 Rn. 13.

^[28] Blankenhorn, S. 15; Stober, S. 21; Altenburger, S. 58 f.; Klocke, S. 20; Krause, S. 1; Kleiber u.a., S. 163; Scherzberg, NVwZ 2006, 377, 379.

^[29] Philippsen, S. 10.

^[30] Daneben gibt es noch andere Rechtsgrundlagen, z.B. § 91 Abs. 1, Nr. 8 der Handwerksordnung.

^[31] Bleutge, S. 51; Altenburger, S. 53.

^[32] Das BVerfG NJW 1992, 2621, 2622 f. erklärte hingegen die konkrete Bedürfnisprüfung wegen unverhältnismäßigen Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit und Verstoßes gegen Art. 12 I GG für verfassungswidrig. Danach darf die öffentliche Bestellung zwar von der fachlichen und per-sönlichen Eignung des Bewerbers sowie von einem allgemeinen Bedürfnis an entsprechendem Sachverstand auf einem bestimmten Fachgebiet, nicht aber von der Zahl der bereits vorhandenen Sachverständigen abhängig gemacht werden.

^[33] BVerfG NJW 1992, 2621, 2623; Bayerlein/ Bock, § 3 Rn. 44; Kleiber u.a., S. 165.

^[34] BVerwG NJW 1991, 1127 = GewArch 1991, 367 (Weidhaas).

^[35] Krause, S. 2.

^[36] BVerfG NJW 1992, 2621, 2622; Bayerlein/ Bock, § 3 Rn. 40.

^[37] BVerfG NJW 1992, 2621; Kleiber u.a., S. 165; Krause, S. 2.

^[38] Bayerlein/ Bock, § 3 Rn. 45 ff.; Stober, S. 22 f.; Krause, S. 3 f.

^[39] Nieberding, S. 6; Stober, S. 23 f.

^[40] LR/ Bleutge, § 36 Rn. 96 f.; Bayerlein/ Bock, § 3 Rn. 73 ff.; Stober, S. 24.

^[41] Bremer, S. 80.

^[42] LR/ Bleutge, § 36 Rn. 102.

^[43] Döbereiner/v. Keyserlingk, Rn. 5.

^[44] LR/ Bleutge, § 36 Rn. 9 ff.; Stober, S. 68 ff.

^[45] Stober, S. 40.

^[46] LR/ Bleutge, § 36 Rn. 21.

^[47] Bayerlein/ Heck, § 1 Rn. 21; Kleiber u.a., S. 155.

^[48] Cors, S. 11.

^[49] Im Hinblick auf die erforderliche Sachkunde fordert das OLG München WRP 1995, 57 der Sach-verständige müsse über professionelle, durch eine abgeschlossene Berufsausbildung nachge-wiesene Kenntnisse auf seinem Fachgebiet verfügen.

^[50] Stober, S. 40.

^[51] BGHZ 92, 30; OLG München WRP 1995, 57, 59 f.; OLG Dresden WRP 1996, 1168, 1170 f.; dazu auch: Nieberding, S. 8; Hörl, ZfS 2003, 269, 270.

^[52] OLG München WRP 1981, 483; OLG Bamberg WRP 1982, 158; OLG Naumburg GewArch 1998, 421.

^[53] OLG München WRP 1995, 57, 59 f.; LG Dortmund WRP 1994, 72; LG München DAR 1994, 121.

^[54] Zuschlag, S. 33.

^[55] BGH NJW 1984, 2365; BGH NJW-RR 1997, 1193, 1193 f.; OLG Frankfurt WRP 1990, 340, 340 f.; OLG München WRP 1995, 57, 57 f.; dazu: LR/ Bleutge, § 36 Rn. 22; Bayerlein/ Heck, § 2 Rn. 17 ff.

^[56] Näheres zu den Aufgaben und Pflichten des Sachverständigen in Kap. 2.3.

^[57] Cors, S. 11.

^[58] LR/ Bleutge, § 36 Rn. 19.

^[59] Bayerlein/ Heck, § 1 Rn. 18.

^[60] Nieberding, S. 7.

^[61] BGHZ 49, 108, 110 ff.; BGHZ 122, 85, 87 ff.; BGH NJW 1973, 458; BGH DAR 2001, 75.

^[62] Die Begriffe „Anerkennung“, „Zulassung“ und „Akkreditierung“ werden vom Gesetzgeber heute weitgehend synonym verwandt.

^[63] LR/ Bleutge, § 36 Rn. 19.

^[64] Kleiber u.a., S. 157.

^[65] Jessnitzer/Ulrich, Rn. 59; Klocke, S. 31.

^[66] Als Zertifizierung bezeichnet man den anhand normierter Maßstäbe gesteuerten Vorgang der Er-teilung eines Prüfzeichens oder einer Zulassung.

^[67] Wellmann, Rn. 10; Bayerlein/ Heck, § 5 Rn. 1; Klocke, S. 32.

^[68] LR/ Bleutge, § 36 Rn. 20; Scherzberg, NVwZ 2006, 377, 378.

^[69] Klocke, S. 32.

^[70] Wellmann, Rn. 12; Bayerlein/ Heck, § 5 Rn. 21; Hörl, ZfS 2003, 269, 272.

^[71] Lüttgau/Kollecker, WFA 2000, 1, 3.

^[72] Kleiber u.a., S. 176.

^[73] Nieberding, S. 21.

^[74] Wellmann, Rn. 3.

^[75] Bleutge, NJW 1985, 1185.

^[76] Bayerlein/ Heck, § 2 Rn. 17 f.

^[77] Stober, S. 55.

^[78] Wellmann, Rn. 17.

^[79] BGHZ 67, 1, 4; BGHZ 127, 378, 384; BGH NJW 1965, 106; BGH NJW 1967, 719, 720; OLG Stuttgart NJW-RR 1986, 1281; OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 337, 338.

^[80] Bremer, S. 31; Wellmann, Rn. 17; Littbarski, ZIP 1996, 812.

^[81] Bayerlein/ Roeßner, § 9 Rn. 11.

^[82] Döbereiner/v. Keyserlingk, Rn. 73.

^[83] Bayerlein/ Roeßner, § 9 Rn. 12.

^[84] Bayerlein/ Roeßner, § 9 Rn. 13.

^[85] MüKo/ Seiler, § 662 Rn. 17; Döbereiner/v. Keyserlingk, Rn. 72; Bremer, S. 51.

^[86] Wellmann, Rn. 17.

^[87] Bayerlein/ Heck, § 2 Rn. 13.

^[88] Bayerlein/ Heck, § 2 Rn. 14.

^[89] Zuschlag, S. 239 ff.

^[90] Bayerlein/ Roeßner, § 9 Rn. 16; Döbereiner/v. Keyserlingk, Rn. 25.

^[91] BGH NJW 1984, 355, 356.

^[92] Wellmann, Rn. 19; Klocke, S. 68.

^[93] Bayerlein/ Roeßner, § 9 Rn. 6; Ziegltrum, S. 58.

^[94] BGHZ 127, 378; BGH NJW 1998, 1059 = JuS 1998, 557 (Emmerich).

^[95] Bayerlein/ Roeßner, § 10 Rn. 5.

^[96] Wellmann, Rn. 20.

^[97] Bayerlein/ Roeßner, § 9 Rn. 39.

^[98] Bayerlein/ Heck, § 2 Rn. 16 ff.

^[99] Bayerlein/ Mayr, § 28 Rn. 21 ff.

^[100] Wellmann, Rn. 27.

^[101] Stahl, S. 123.

^[102] Bayerlein/ Mayr, § 28 Rn. 7 ff.

^[103] Wellmann, Rn. 28.

^[104] Döbereiner/v. Keyserlingk, Rn. 27.

^[105] Bayerlein/ Simon, § 47 Rn. 18 ff.

^[106] Wellmann, Rn. 29.

^[107] Stahl, S. 116 f.

^[108] Für weitere Informationen hierzu siehe: Kleiber u.a., S. 341 ff.

^[109] Bayerlein/ Simon, § 47 Rn. 14 (mit dem Beispiel vereinbarungsgemäß unterlassener Einsichtnahme in das Grundbuch).

^[110] Altenburger, WM 1994, 1597, 1598 f.

^[111] Stahl, S. 123; siehe auch: LG Bochum NJW-RR 1993, 29; LG München DAR 2005, 287.

^[112] OLG Schleswig VersR 1954, 506; OLG München VersR 1959, 1017; OLG Braunschweig VersR 1976, 329; Kleiber u.a., S. 197; Brückner/Neumann, MDR 2003, 906, 907.

^[113] BGH NJW 1982, 2431.

^[114] Kilian, NZV 2004, 489, 490; Brückner/Neumann, MDR 2003, 906, 907.

^[115] Wellmann, Rn. 30.

^[116] Wellmann, Rn. 31.

^[117] Bleutge, NJW 1985, 1185, 1186; Stober, S. 130 ff.; Wellmann, Rn. 33 ff.; Kleiber u.a., S. 186; Bayerlein/ Heck, § 2 Rn. 36 ff.; anders: Döbereiner/v. Keyserlingk, Rn. 46, der speziell bei psycho-analytischen Tests davon ausgeht, dass sich Sachverständige hier speziell geschulter, qualifizierter Fachkräfte bedienen müssten und dürften, da diese häufig das bessere Detailwissen hätten als der Sachverständige selbst.

^[118] BVerwG NJW 1984, 2645, 2646; OLG Hamm DB 1968, 1903; OLG Hamm WRP 1991, 250.

^[119] Bleutge, NJW 1985, 1185, 1186; Kleiber u.a., S. 186.

^[120] OLG Hamm WRP 1996, 443.

^[121] Bleutge, NJW 1985, 1185, 1186.

^[122] Bayerlein/ Bock, § 3 Rn. 22; Blankenhorn, S. 11.

^[123] Döbereiner/v. Keyserlingk, Rn. 46; Stober, S. 130.

^[124] Jessnitzer/Ulrich, Rn. 92; Bleutge, NJW 1985, 1185, 1186.

^[125] BVerwG NJW 1984, 2645, 2646; BGH VersR 1972, 927, 929; OLG Hamm NJW 1973, 1427.