Sind Solvenztests eine Alternative zur bilanziellen Kapitalerhaltung?

Inhaltsverzeichnis

1. Problemstellung

2. Gläubigerschutz
2.1. Institutioneller Gläubigerschutz durch Kapitalerhaltung
2.2. Gläubigerschutz durch Ausschüttungssperren
2.2.1. Die Bilanzaufgabe „Ausschüttungssperre“
2.2.2. Eigner-Gläubiger-Interessenkonflikt
2.2.3. Aussagegrenzen von Bilanzen und Finanzplanüberlegenheit
2.3. Gläubigerschutz durch Information
2.4. Gläubigerschutz durch Solvenztests
2.4.1. Der Solvenzbegriff nach US-amerikanischem Recht
2.4.1.1. Die Aufgabe des Konzeptes vom legal capital im RMBCA
2.4.1.2. Insolvency test
2.4.1.2.1. Equity insolvency test
2.4.1.2.2. Balance sheet test
2.4.1.3. Der Ausschüttungsbegriff nach dem Cal. Corp. Code
2.4.2. Der Solvenzbegriff nach europäischem und deutschem Recht
2.4.2.1. Der Reformprozess des europäischen Gesellschafts- und Kapitalerhaltungsrechts
2.4.2.2. Die Überprüfung der Solvenz nach dem „ Rickford - Bericht“
2.4.2.3. Die deutschen Insolvenztatbestände nach der InsO
2.4.2.3.1. Die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO)
2.4.2.3.2. Die Überschuldung (§ 19 InsO)
2.4.2.3.3. Die drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO)

3. Erfordernis einer bilanziellen Kapitalerhaltung?
3.1. Gründe für gesetzliche Kapitalerhaltungsregeln
3.1.1. Reduzierung der „financial agency“- Kosten
3.1.2. Verminderung negativer externer Effekte – eine Analyse der Anreizwirkungen der Kapitalerhaltung
3.2. Problematik stiller Reserven
3.3. Die Auswirkungen bilanzieller Wahlrechte auf den Gläubigerschutz
3.4. Funktionsfähigkeit des entziehbaren Gewinns zur Vermeidung von Unternehmensinsolvenzen
3.5. Fazit

4. Würdigung von Solvenztests als Alternative zum System der Kapitalerhaltung
4.1. Kritik an bestehenden US-amerikanischen Solvenztests
4.1.1. Bedeutung der Rechnungslegung im Rahmen der insolvency tests
4.1.2. Problem einer justiziablen Definition der equity insolvency
4.2. Kritik an den europäischen Reformvorschlägen
4.3. Bestehende Instrumente zur Solvenzeinschätzung in Deutschland
4.3.1. Nutzung von finanzplanorientierten Zahlungsgrößen – Kernstück der Prüfung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit nach IDW PS 800
4.3.2. Statistische Jahresabschlussanalysen zur Früherkennung der Insolvenzgefahr
4.3.3. Prüfung der going concern-Prämisse
4.3.4. Bonitätsbeurteilung anhand von Ratings
4.4. Ausgestaltung eines „Gläubigerschutz-idealen“ Solvenztests
4.5. Fazit

5. Thesenförmige Zusammenfassung

Anhang

Literaturverzeichnis

Urteilsverzeichnis

Ehrenwörtliche Erklärung

Tabellarischer Lebenslauf

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1. Problemstellung

Die Züge eines Paradigmawechsels in der europäischen Rechnungslegung, der bereits 1999 durch Vorlage des Aktionsplans für Finanzdienstleistungen^[1] eingesetzt hat und dessen Umsetzung bis Ende 2005 durch die EU-Kommission vorgesehen war,^[2] nehmen immer konkretere Formen an. So wurde durch die Umsetzung der „IAS-Verordnung“^[3] durch das Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG)^[4] „ein Nebeneinander mehrerer Rechnungslegungssysteme“^[5] geschaffen.

Demnach müssen alle Unternehmen, deren Wertpapiere auf einem geregelten Markt gehandelt werden oder zu einem solchen Markt zugelassen werden sollen (im Folgenden: kapitalmarktorientierte Unternehmen), ihre Konzernabschlüsse nach in der EU anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen (IAS/IFRS) aufstellen.^[6] Ebenso sind alle kapitalmarktorientierten Mutterunternehmen verpflichtet, neben einem IFRS-Konzernabschluss einen HGB-Einzelabschluss für Steuer- und Ausschüttungszwecke zu erstellen,^[7] sowie bei gleichzeitiger Notierung an der US-amerikanischen Börse eine Überleitungsrechnung des Konzernabschlusses auf die US-GAAP vorzunehmen.^[8] Im Gegensatz zu einigen europäischen EU-Mitgliedstaaten^[9] hat sich Deutschland mangels angemessener Alternativen zur bilanziellen Kapitalerhaltung einer zwingenden Vorschrift der IAS/IFRS für den Jahresabschluss bislang verwahrt.^[10]

Doch nicht nur durch die abnehmende Bedeutung der handelsrechtlichen Grundsätze im Konzern gerät das deutsche Kapitalschutzsystem zunehmend unter Druck, sondern auch und vor allem durch eine Reform des Gesellschaftsrechts, die sich auf europäischer Ebene anbahnt.^[11] Denn die „Inspire Art“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs^[12] sowie die momentan auf großes Interesse treffende englische private limited company^[13] als Pendant zur deutschen GmbH oder GmbH & Co. KG rütteln an der Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Gesellschaftsrechtsformen, da die Kapitalerhaltungsregelungen in den anderen 25 EU-Mitgliedstaaten teilweise wesentlich lockerer ausfallen. Diese aufrüttelnde Wirkung wird aus deutscher Sicht durch die im Vorjahr in Kraft getretene Rechtsreform der französischen Société à résponsabilité limitée verstärkt.^[14] So wurde für diese Gesellschaftsform die Mindestkapitalerfordernis „abgeschafft“, indem der Gesetzgeber den Weg zur „1-Euro-GmbH“ geebnet hat.^[15]

Die Problematik, ob sich das Nebeneinander von HGB und IAS/IFRS auf Dauer lohnt,^[16] könnte bald der Vergangenheit angehören, da die von der EU-Kommission eingesetzte High Level Group of Company Law Experts Reformvorschläge eines neuen Kapitalschutzkonzepts für Europa erarbeitet und zur Diskussion gestellt hat.^[17] Der HGB-Einzelabschluss würde bei Umsetzung dieser Reformüberlegungen – ggf. ab 2009^[18] – hinfällig werden, was für die Unternehmen vor allem aus Kostengründen zu begrüßen ist.^[19] Die von der High Level Group als auch von der Rickford- Gruppe, die im Jahr 2004 ebenfalls Alternativen zum bestehenden Kapitalregime entwickelte, diskutierten Hauptmerkmale des möglichen Alternativkonzepts richten sich dabei stark an die Ausschüttungsbeschränkungen in den USA.^[20]

Dort spielen schon seit längerem sog. insolvency tests für die Ausschüttungsbemessung eine wichtige Rolle.^[21] Nachdem diese Art der Ausschüttungsregelung im deutschen Kapitalregime bislang noch kein Thema war, könnten Solvenztests aufgrund des erwähnten Umbruchs im europäischen Gesellschaftsrecht sowie der in den letzten Jahren stark gestiegenen Zahl der Insolvenzen^[22] möglicherweise bald auch in Deutschland das traditionelle System der Kapitalerhaltung^[23] zumindest teilweise stürzen. „Damit bestünde das neue Gläubiger schützende Kapitalsystem aus einer ‚doppelten Schwelle’: Neben die bilanzielle Kapitalerhaltung auf der Grundlage eines informationsorientierten IFRS-Abschlusses träte ein zukunfts- und liquiditätsorientierter Solvenztest.“^[24]

Vor dem Hintergrund eines effektiven Gläubigerschutzes stellt die vorliegende Arbeit die Solvenztests den traditionellen Gläubigerschutz-Instrumenten gegenüber. Im Mittelpunkt steht die Frage, ob das Festhalten des deutschen Gesetzgebers an der bilanziellen Kapitalerhaltung gerechtfertigt ist. Doch bevor man evtl. das Kapitalschutzsystem vorschnell aufgibt, sollen die in den USA bereits etablierten Solvenztests sowie die europäischen Reformvorschläge genauer auf ihre Wirksamkeit hin untersucht werden. Daneben werden die bestehenden Methoden zur Solvenzeinschätzung in Deutschland beleuchtet und gleichzeitig geprüft, ob sie sich als mögliche Grundlage für einen Solvenztest eignen. Die dabei gewonnenen Einsichten sollen die vorstehend gestellte Frage beantworten, welches der widerstreitenden Konzepte des Gläubigerschutzes letztendlich vorzuziehen ist.

2. Gläubigerschutz

2.1 Institutioneller Gläubigerschutz durch Kapitalerhaltung

„Bilanzrecht will die Gläubiger in mehrfacher Weise schützen.“^[25] Nach deutschem Recht dient der handelsrechtliche Jahresabschluss (Einzelabschluss) vorrangig der Ermittlung des verteilbaren Gewinns.^[26] Gläubigerschutz und Kapitalerhaltung sind dabei zu berücksichtigen.^[27]

Bei der Ermittlung des auszuweisenden Gewinns sind im handelsrechtlichen Einzelabschluss eine Reihe von Rechnungslegungsvorschriften zu beachten. Um eine unbedenkliche Ausschüttung und damit eine Grundlage der Besteuerung zu erreichen, wird eine vorsichtige Ermittlung des Gewinns vorgenommen.^[28] Das sog. Vorsichtsprinzip ist in § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB^[29] verankert, zu dessen Durchsetzung das Imparitätsprinzip und das Realisationsprinzip statuiert sind.^[30] Die unterschiedliche Behandlung von Aktiven und Passiven wird aus dem Gesetzeswortlaut deutlich und durch die Pflicht vorsichtiger Bewertung impliziert. Vorhersehbare Risiken und Verluste sind sofort anzusetzen, wobei Wertsteigerungen in Form von Gewinnen erst dann berücksichtigt werden dürfen, wenn diese durch ein Umsatzgeschäft als realisiert gelten.^[31] Darüber hinaus dürfen Aktiva nur mit dem niedrigeren Wert (Niederstwertprinzip) angesetzt werden, während die Schulden (Passiva) zu einem höheren Wert (Höchstwertprinzip) bewertet werden müssen.^[32]

Obwohl das Gesetz noch andere Bilanzzwecke und -grundsätze kennt, genießt das Vorsichtsprinzip Vorrang. Die Dominanz der Gläubigerschutzfunktion ist auch nach der Neuregelung durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz erhalten geblieben.^[33] Die Unterbewertung von Chancen und die Überbewertung von Risiken werden demnach nicht nur durch das Gesetz erlaubt, sondern vielmehr gefördert. Den Gläubigern soll zusätzliche Sicherheit verschafft werden, indem man durch solche Rechnungslegungsvorschriften den ausschüttbaren Gewinn verringert und die Vermögenssubstanz erhöht.^[34] Durch diese vorsichtigen Ansatz- und Bewertungsgrundsätze, welche in den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) ihren Ursprung haben, soll der Gläubigerschutz berücksichtigt werden.^[35]

„Hier ist also die Brücke zwischen Rechnungslegungsvorschriften, Kapitalerhaltung und Gläubigerschutz deutlich erkennbar.“^[36] Wenn sich ein Unternehmen im Zweifelsfall ärmer rechnet als es eigentlich ist, muss es auch folglich weniger an die Anteilseigner ausschütten. Es verbindet sich hiermit die grundlegende Annahme, dass genügend Substanz im Unternehmen bleibt und die Gläubiger ausreichend befriedigt werden können.^[37]

Die vorsichtige und vor allem konservative Bewertung von Vermögensgegenständen und Schulden hat die legale Bildung von stillen Reserven zur Folge. Durch die zahlreichen Bilanzierungswahlrechte können die Aktiva möglichst niedrig ausgewiesen werden mit dem Ergebnis, dass der Verlustpuffer entsprechend hoch ausfällt.^[38] Im Falle von Unternehmensinsolvenzen soll solch ein „Kissen“^[39] die Gläubiger schützen, weil diese Praktiken die Ausschüttungsansprüche der Aktionäre entsprechend verringern. Im deutschen Sprachgebrauch ist von stillen Reserven die Rede, da diese Polster nicht ausgewiesen werden^[40] und somit für den Bilanzleser nicht ersichtlich sind. Die amerikanische „accounting theory“ dagegen nimmt die „hidden reserves“ deutlicher in „den Mund“^[41] und verknüpft mit ihnen den Bilanzzweck, bei dem es primär um die Ermittlung eines Vermögenszuwachses geht, der bezüglich seiner Ausschüttung unbedenklich und in seiner Bedeutung dem wirklichen Vermögenszuwachs überlegen ist. Eine andere Interpretation des Vorsichtsprinzips ist u.a. nach Moxter nicht möglich.^[42]

Es wurde bereits erwähnt, dass das Vorsichtsprinzip durch die handelsrechtlichen GoB geprägt ist. Im Zusammenhang mit dem Gläubigerschutz darf deshalb der Grundsatz der Maßgeblichkeit nicht vernachlässigt werden, der ebenso zu den Cha­rakteristiken des deutschen Bilanzrechts gehört. Demnach sind die (zwingenden) handelsrechtlichen GoB auch für die steuerliche Gewinnermittlung maßgeblich an­zuwenden (§ 5 Abs. 1 EStG). Es darf nur ein Bilanzgewinn besteuert werden, wenn dieser im Rahmen kaufmännischer Beurteilung vorsichtig erwirtschaftet worden ist.^[43] Dies kommt unter steuerlichen Aspekten durchaus den Interessen des Unternehmens

und seiner Aktionäre zu Gute. Denn die Vermutung liegt nahe, dass ein vorsichtig berechneter und ermittelter Gewinn überwiegend ein verhältnismäßig niedriger Ge­winn ist, was die an das Finanzamt abzuführenden Steuern vermindern dürfte.^[44]

Des Weiteren prägen zahlreiche Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsregeln das bestehende europäische Kapitalschutzsystem der Aktiengesellschaft.^[45] Das gesetzliche Garantiekapital steht hierbei im Mittelpunkt des Gläubigerschutzes bei Kapitalgesellschaften. Um dieses Mindestkapital zu erhalten, werden Ausschüttungen engen gesellschaftsrechtlichen Beschränkungen unterworfen.^[46] Das Recht der GmbH ist ebenso wie das Recht der AG stark an einer Einrichtung eines solchen Nennkapitals ausgerichtet. Komplizierte Regelungswerke, aufwändige Gründungsverfahren und die enge Begrenzung der Ausschüttungsmöglichkeiten sollen zum Zwecke des Gläubigerschutzes die Aufbringung und Erhaltung des Nennkapitals sichern. Wie schon bei den stillen Reserven kann man hier von einem Finanzpolster sprechen, das die Gläubiger in wirtschaftlich schwierigen Zeiten schützen soll, wenn die Gesellschaft keine Gewinne mehr erzielt oder sogar Verluste erleidet.^[47]

Aktiengesellschaften müssen gemäß § 7 AktG ein Mindestkapital i.H.v. 50.000 € aufweisen.^[48] Die auf der Aktivseite der Bilanz ausgewiesenen Vermögensgegenstände müssen zudem mindestens die Höhe des Eigenkapitals betragen, damit in Krisenzeiten die Ansprüche der Gesellschafter erfüllt und die Gläubiger ausreichend geschützt werden. Zum Schutz des von den Aktionären eingezahlten Kapitals gibt es vielfältige, zum Teil starre Kapitalerhaltungsvorschriften:^[49] Das grundsätzliche Verbot der Unterpariemission (§ 9 Abs. 1 AktG), der Einlagenrückgewähr (§ 57 Abs. 1 Satz 1 AktG) und des Erwerbs eigener Aktien (§§ 71 ff. AktG)^[50] sind ebenso Beispiele dieser starren aktiengesetzlichen Schutz-Vorschriften wie das Zinsverbot (§ 57 Abs. 2 AktG) und das Verbot überhöhter Vergütung von Nebenleistungen.^[51]

Bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) war für den 1. Januar 2006 eine Herabsetzung des Mindeststammkapitals (§ 5 Abs. 1 GmbHG) von 25.000 € auf 10.000 € geplant. So sah es jedenfalls der – inzwischen gescheiterte – Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH (MindestkapG) vor.^[52] Die Gründung einer GmbH sollte dadurch erleichtert und die Rechtsform der GmbH gegen Wettbewerbsdruck europäischer Alternativen erhalten und gestärkt werden, indem man gleichzeitig am bewährten Haftkapitalsystem sowie an der gläubigerschutz-relevanten Gründungsprüfung festhält.^[53] Die Union hat die Verabschiedung dieses Gesetzes letztendlich verhindert, jedoch dürfte es nur eine Frage der Zeit sein, bis das GmbH-Mindestkapital herabgesetzt wird, da die neue Regierung einen solchen Schritt grundsätzlich befürwortet.^[54] Außerdem ist im Recht der GmbH das Vermögen nicht so starr gebunden wie bei der AG:^[55] § 30 GmbHG sieht zur Erhaltung des Stammkapitals ein Auszahlungsverbot des Vermögens an die Gesellschafter vor. Damit wird der Grundsatz der Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals, welcher das GmbH-Recht dominiert, verwirklicht.^[56]

Der Gläubigerschutz durch Mindestkapitalvorschriften basiert auf dem Gedanken der vielfältigen Funktionsfähigkeit von Eigenkapital, das für die Konkursanfälligkeit einer Gesellschaft und damit für den Gläubigerschutz eine große Bedeutung hat.^[57] Eigenkapital fungiert zunächst als Risikoträger, da mit ihm keine Rückzahlungsverpflichtung verbunden ist und er somit als bilanzieller Ausgleich für eventuelle Verluste dient.^[58] Je größer dieser Puffer ist, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, einen Konkurs durch Auffangen von Verlusten eventuell zu vermeiden; vorausgesetzt diese Verluste entstehen in der Anlaufphase und längerfristig besteht eine positive Ertragslage.^[59] „Eine ihrem Geschäftsumfang angemessene Eigenkapitalausstattung der Gesellschaften wäre daher durchaus ein wesentlicher Beitrag zu einem sinnvollen Gläubigerschutzkonzept.“^[60]

2.2 Gläubigerschutz durch Ausschüttungssperren

2.2.1. Die Bilanzaufgabe „Ausschüttungssperre“

Eine Aufgabe des Jahresabschlusses liegt insbesondere bei Kapitalgesellschaften in der Bemessung der Ausschüttungsgrundlage für die Eigentümer der Gesellschaft.^[61] Abhängig von der Rechtsform nämlich haften die Anteilseigner den Gläubigern nur mit dem Unternehmensvermögen; das Privatvermögen ist von dieser Haftung befreit.^[62]

So haftet gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG nur das Gesellschaftsvermögen gegenüber den Gläubigern für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Für die GmbH (§ 13 Abs. 2 GmbHG) sowie für die eingetragene Genossenschaft (§ 2 GenG) gelten ähnliche Vorschriften. Aufgrund dieser Haftungsbefreiung der Anteilseigner hat die Rechtsordnung Sorge zu tragen, dass das Fremdkapital, welches von der Gesellschaft aufgenommen wurde, nicht als Gewinn ausgewiesen wird^[63] und somit nur begrenzte Ausschüttungen an die Teilhaber zugelassen werden. Den Gläubigern sollen durch diese Ausschüttungssperre erhebliche Gefahren verringert und ein gewisses Mindesthaftungsvermögen gesichert werden. Die Unternehmenseigner können somit ihre verfügbaren Mittel nicht mehr in unbegrenztem Maße vom Gesellschaftsvermögen – dem haftenden Bereich – in das Privatvermögen – dem haftungsfreien Bereich – übertragen.^[64] (Bei Personengesellschaften gilt dies nur bedingt.^[65] ) Diese Regelungen können daher nur auf eine umfangreiche Befriedigung der Gläubiger-Ansprüche bzw. einen sicheren Schutz vor ausschüttungsbedingten Insolvenzen abzielen.^[66]

Bei der Ausschüttungsbemessung muss der grundsätzlich ausschüttungsfähige Betrag festgelegt werden.^[67] Für seine Festlegung sind weder Liquiditäts- noch Finanzierungsaspekte relevant, sondern die GoB und Einzelvorschriften, nach denen der ausschüttungsfähige Betrag bestimmt wird.^[68] Ein Gewinnverwendungsbeschluss ist Voraussetzung für die tatsächliche Ausschüttung, welche auch nicht auf die Differenz von Erträgen und Aufwendungen begrenzt ist, sofern eine Auflösung von Rücklagen möglich ist. Vorsichts-, Imparitäts- und Realisationsprinzip beeinflussen hierbei den ausschüttungsfähigen Betrag als wesentliche Normen.^[69] Das Ergebnis bildet eine vorsichtig ermittelte Ausschüttungsrichtgröße, die noch dazu umsatzabhängig ist und Verluste antizipiert.^[70] Eine gleiche Wirkung entfalten z.B. das Ansatzverbot für selbsterstelltes immaterielles Anlagevermögen nach § 248 Abs. 2 HGB und die im Rahmen des Rückstellungs-Ansatzes als ausreichend angesehene Wahrscheinlichkeit von 50 % für Leistungsverpflichtungen. Hinzu kommt die enge Begrenzung von Aktivierungshilfen, die außerdem mit Ausschüttungssperren versehen sind (§§ 269, 274 Abs. 2 HGB).^[71]

Entgegen dem Verständnis der dynamischen Bilanzlehre^[72] hängt der vorsichtig ermittelte Erfolg eines Unternehmens unmittelbar mit dem gesellschaftsrechtlich ausschüttbaren Gewinn zusammen, so dass dieser mit dem erzielten Gewinn gleichgesetzt werden kann.^[73] Der Zweck des Gläubigerschutzes wird durch die Entwicklung eines dynamischen Bilanzverständnisses, welche mit der Einführung des Aktiengesetzes 1965 eingesetzt hat, ebenso bestimmt wie durch eine Ausschüttungsstatik,^[74] die bis heute für sämtliche Rechtsformen anerkannt wird. So darf nämlich nur ein tatsächlich erzielter Gewinn, sprich ein bereits am Markt Erwirtschafteter, der Gesellschaft in Form von Ausschüttungen entzogen werden. Bei der Aktiengesellschaft und der GmbH (vgl. §§ 57 Abs. 3, 58 Abs. 4 AktG; 29 Abs. 1 GmbHG) knüpfen die gesellschaftsrechtlichen Regelungen über das Ausschüttbare an den Bilanzgewinn ebenso an wie über den verteilungsfähigen Gewinn bei Personenhandelsgesellschaften (§§ 120 ff., 167 HGB):^[75]

Nach § 58 Abs. 4 AktG steht den Aktionären einer AG ein mitgliedschaftlicher Gewinnanspruch^[76] auf den Bilanzgewinn i.S.d. § 158 Abs. 1 AktG zu,^[77] falls zuvor die gesetzlichen Rücklagen gemäß § 150 Abs. 2 AktG von der Ausgangsgröße „Jahresüberschuss“ abgezogen wurden^[78] und eine Gewinnverteilung nicht ausgeschlossen ist.^[79] Andere – offene oder verdeckte – Gewinnausschüttungen sind neben dieser sich daraus ergebenden Ausschüttungshöchstgrenze verboten.^[80] Eine Missachtung der Ausschüttungsbegrenzung hat Sanktionsmaßnahmen gegen die Aktionäre sowie gegen Vorstand und Aufsichtsrat zur Folge (§§ 62, 93, 116 AktG).^[81]

Durch Verwendung der Begriffe „Jahresabschluss“ (§§ 242 Abs. 3, 264 Abs. 1, 284ff. HGB), „Jahresüberschuss“ (§ 275 Abs. 2, Abs. 3 HGB) und „Bilanzgewinn“ (§ 158 Abs. 1 AktG) wird ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Regelung des § 58 AktG und dem Ergebnis der Rechnungslegung geschaffen.^[82] Darüber hinaus sind Ausschüttungen nach dem deutschen Aktiengesetz auch dann gesperrt, wenn die Aktiven niedriger als die Summe von Grundkapital, gesetzlicher Rücklage und Schulden sind. Hierbei zählen die freien Rücklagen (vom Gesetz nicht erzwungen) im Gegensatz zu den gesetzlichen Rücklagen nicht zu den ausschüttungssperrenden Passiven.^[83]

§ 29 Abs. 1 GmbHG regelt den Gewinnanspruch der GmbH-Gesellschafter: Demnach haben die Gesellschafter einen „Anspruch auf den Jahresüberschuss zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags“, falls dieser Betrag nicht von einem Verteilungsverbot erfasst ist. Sollte die Bilanz unter Berücksichtigung der teilweisen Verwendung des Jahresergebnisses gemäß § 268 Abs. 1 HGB aufgestellt bzw. Rücklagen aufgelöst worden sein, so tritt an die Stelle des Jahresüberschusses der Bilanzgewinn (§ 29 Abs. 1 Satz 2 GmbHG). Der nach dem Gesetz sowie nach GoB und Gesellschaftsvertrag aufgestellte handelsrechtliche Jahresabschluss ist für die Berechnung der Ergebnisverwendung sowohl bei der GmbH (§ 29 GmbHG)^[84] als auch bei Personenhandelsgesellschaften (§§ 120 Abs. 1, 121 Abs. 1, 167, 168 HGB) maßgebend.^[85]

Der Bilanzgewinn kann somit als „gesellschaftsrechtlich erhebliche Größe“^[86] verstanden werden, während bei Kapitalgesellschaften durch die Ausschüttungsbegrenzung dem Grundsatz der (nominellen) Kapitalerhaltung Rechnung getragen wird.^[87] Eine Rückzahlung des Haftkapitals soll nämlich durch die Begrenzung des der Gesellschaft entziehbaren Gewinns durch die o.g. Vorschriften der §§ 58, 150 AktG, § 29 GmbHG in Verbindung mit den geltenden Bilanzierungsregeln verhindert und somit eine Sicherung der Haftungsgrundlage der Gesellschaft gewährleistet werden.^[88]

2.2.2. Eigner-Gläubiger-Interessenkonflikt

Das Verhältnis zwischen Eigner und Gläubiger spielt im Rahmen einer zweckgerechten Gestaltung des Gläubigerschutzes eine wichtige Rolle.^[89] Aufgrund des nicht deckungsgleichen Interesses zwischen Gesellschafter und Gläubiger (Kreditgeber)^[90] und der Komplexität des Gläubigerschutzproblems bedient man sich der finanziellen Agency-Theorie, um sowohl diese komplexen Probleme zu reduzieren als auch die Grundstruktur des Gläubigerschutzes sichtbar zu machen.^[91]

Die divergierenden Zahlungsbemessungsinteressen zwischen Anteilseigner und Gläubiger^[92] äußern sich dadurch, dass Gläubiger an einem möglichst hohen Haftungskapital im Unternehmen interessiert sind, während die Anteilseigner vielmehr eine höhere Ausschüttung bevorzugen.^[93] Bei Kapitalgesellschaften mit Haftungsbegrenzung kommt erschwerend hinzu,^[94] dass Kapital durch Ausschüttungen an die Anteilseigner in den haftungsfreien Bereich übertragen werden kann.^[95]

Im Rahmen der Theorie fremdfinanzierungsbedingter Agency-Probleme^[96] sollen demnach solche Reichtumsverlagerungen von den Gläubigern an die Eigner erkannt und entsprechend verhindert werden.^[97] Wenn sich haftungsbeschränkte Unternehmen über Fremdmittel finanzieren, müssen Gewinnausschüttungen begrenzt werden, um die Aufnahme von zusätzlichem – gleichberechtigtem oder vorrangigem – Fremdkapital durch die Eigner mit anschließender Ausschüttung (fremdfinanzierte Ausschüttungen) zu verhindern. Unterbleibt in diesem Falle eine Ausschüttungsbegrenzung, so könnten die Eigner das Investitionsprogramm der Unternehmung ganz oder teilweise veräußern und es käme zu einer sog. liquidationsfinanzierten Ausschüttung, wenn die so erhaltenen Mittel ausgeschüttet werden.^[98]

Ist ein Ausgleich zwischen den unterschiedlichen Zahlungsbemessungsinteressen von Gläubigern und Anlegern gesetzlich nicht geregelt, besteht die Gefahr, dass der Gläubiger bei einer Fehleinschätzung des Kreditmanagements nicht ausreichend geschützt ist.^[99] Um einen bevorstehenden Eigner-Gläubiger-Konflikt zu vermeiden, werden entsprechende Bestimmungen in privaten Kreditverträgen vereinbart.^[100] Ist die Kredit-Tilgung durch zukünftige Einzahlungsüberschüsse („cash flow based lending“) anstatt durch ausreichend Kreditsicherheiten abgesichert, so werden direkte Ausschüttungsrestriktionen^[101] umso bedeutender.^[102]

Im Zuge der Beeinträchtigung der Investitionspolitik durch fremdfinanzierungsbedingte Fehlanreize^[103] können ebenfalls Interessenkonflikte zwischen Gläubiger und Schuldner entstehen. Für den Eigner ergeben sich nämlich Anreize, nach Aufnahme eines Kredits von einer den Gesamtwert des Unternehmens maximierenden Investitions- und Finanzierungspolitik abzuweichen. Die Anteilseigner bauen in ihr Entscheidungskalkül neben dem Kapitalwert auch den mit einer Investition verbundenen Vermögenstransfer mit ein,^[104] so dass trotz optimaler Investitionspolitik bei risikobehaftetem Fremdkapital keine Maximierung des Unternehmungsmarktwertes gewährleistet ist.^[105] Die Anteilseigner entscheiden sich demnach für das riskantere Investitionsprojekt mit einem niedrigeren Kapitalwert, weil die Nachteile der Risikoerhöhung durch die Gläubiger getragen werden und eine Überkompensation des resultierenden Marktwertverlusts durch einen Transfer des Vermögens von den Gläubigern zu den Eignern stattfindet (Risiko-Anreiz-Problem).^[106]

Jedoch treten solche „moral-hazard“-Probleme auch bei Unterinvestitionsproblemen^[107] auf. Dies ist der Fall, wenn es sich bei risikobehaftetem Fremdkapital für die Eigner nicht mehr lohnt, eigentlich vorteilhafte Investitionen mit Eigenmitteln zu finanzieren. Die Eigner würden zwar bei dieser Eigenfinanzierung die Finanzierungslasten tragen, aber ebenso einen großen Teil der zukünftigen Überschüsse verlieren, da zunächst die Gläubiger mit den Erträgen aus dieser Investition bedient werden. Eine faktische „Nachbesicherung“^[108] der risikobehafteten Gläubigerpositionen würde dann eine Nichtbefriedigung der Gläubiger verhindern^[109] und gleichzeitig die Realisierung der Investition unvorteilhaft gestalten, da deren Unterlassung einen höheren Marktwert zur Folge hätte als deren Durchführung.^[110]

Das Überinvestitionsproblem zählt neben den Unterinvestitionen und den nachträglichen Erhöhungen des Investitionsrisikos zu diesen typischen Schädigungsstrategien.^[111] Hierbei wird trotz negativen Kapitalwerts in ein Projekt investiert (Überinvestition). Die Eigner nehmen bewusst einen Marktwertverlust in Kauf, da dieser wegen des negativen Kapitalwerts durch Vermögenstransfer zugunsten der Eigner überkompensiert wird, sofern die Auszahlungsüberschüsse überwiegend in den Insolvenzzuständen auftreten.^[112] Darüber hinaus werden die Eigner zu einer zeitlichen Vor- und Nachverlagerung der Ein- und Auszahlungen nach den Fälligkeitszeitpunkt von Schulden verleitet, indem sie z.B. Anlagegüter in den Anfangsperioden übermäßig beanspruchen oder umweltschädliche Produktionsverfahren einsetzen.^[113]

Unter der Annahme rationaler Erwartungen antizipieren die Gläubiger diese Anreizproblematik^[114] und werden ihre Kreditkonditionen so gestalten, um die Risiken entsprechend zu reduzieren.^[115] Die Eigner würden dann auf einmal sämtliche Marktwertminderungen, die sich aus den Agency-Problemen ergeben, zum Zeitpunkt der Kreditvergabe selbst tragen. Um in diesem Falle spätere Reichtumsverlagerungen zu vermeiden, werden v.a. Vorkehrungen in Form von Ausschüttungsrestriktionen getroffen.^[116] Wird die unrealistische Annahme von rationalen Erwartungen aufgegeben, gewinnen solche Beschränkungen von liquidations- und fremdfinanzierten Ausschüttungen eine größere Bedeutung, da sich spätere Reichtumsverlagerungen zulasten der Gläubiger nicht mehr ausschließen lassen.^[117] Folglich hängt die Strenge von Ausschüttungsbegrenzungen von der jeweiligen Investitions- und Finanzierungssituation eines Unternehmens ab.^[118]

2.2.3. Aussagegrenzen von Bilanzen und Finanzplanüberlegenheit

Die rein betriebswirtschaftliche Bilanz ist im Gegensatz zu der Bilanz im Rechtssinne an Rechtsnormen gebunden, die neben der Schuldendeckungskontrolle und Leistungsfähigkeitskontrolle die Ausschüttungsprognose zur Aufgabe haben.^[119] Auch diese Art von Bilanz bleibt nicht von den komplexitätsbedingten Aussagegrenzen verschont, die sich im Konflikt zwischen den umfangreichen, bilanziell abzubildenden Sachverhalten und dem einfachen Abbildungsinstrument „Bilanz“ äußern. Da jede Bilanz lediglich einen geringen Teil der künftigen Einnahmen und Ausgaben darstellt, kann eine Periodisierung dieser Einnahmen und Ausgaben meist nur unter Vorbehalten erfolgen. Nicht nur bei der Schuldendeckungskontrolle unter Annahme der Unternehmensfortführung (going concern-Annahme) stößt die Bilanz deshalb auf ihre Grenzen.^[120]

Denn auch bei Ausschüttungsbemessungen bzw. -prognosen stellt ein Finanzplan das deutlich umfassendere und zuverlässigere Instrument zur Gegenüberstellung des Nutzens von Gegenwartsauschüttungen und des Nutzens von unsicheren Zukunftsausschüttungen dar, die aus einer gegenwärtigen Ausschüttungs-Unterlassung herrühren.^[121] Zukunftsbezogene und unsichere Zahlungsstromerwartungen können im Vergleich zu anderen Informationsinstrumenten mit Finanzplänen unmittelbar abgebildet werden.^[122] Diese Finanzplanüberlegenheit wird außerdem in dem Mangel der Bilanzrechnung deutlich: Durch sie werden nämlich nur Ausschüttungsrichtgrößen in Form von erreichbaren Ausschüttungsniveaus generiert, welche die erreichbaren jährlichen Ausschüttungshöhen unter Beibehaltung der Geschäftsjahresbedingungen^[123] darstellen. Eine Extrapolation dieser erwähnten Geschäftsjahresbedingungen ist trotz der teilweisen Nützlichkeit der Ausschüttungsniveaus für die Bestimmung der Ausschüttungserwartungen (Ausschüttungsprognose) nicht ausreichend, weshalb eine Finanzplanung der Bilanzrechnung vorzuziehen ist.^[124] Eine solche Finanzplandominanz schließt aber andererseits nicht aus, dass Bilanzen bzw. Gewinn- und Verlustrechnungen (GVR) in Form von Plan-Bilanzen bzw. Plan-GVR Bestandteil von Finanzplanberechnungen sein können.^[125]

Aufgabe der Finanzplanung ist neben der Erhaltung der Liquidität die Ermittlung des kurz- bzw. langfristigen Kapitalbedarfs eines Unternehmens.^[126] Der Finanzplan bildet dabei als „zusammenfassendes Informationsblatt“^[127] die Ausgangsbasis für neue Unternehmensentscheidungen. In ihm werden die Ergebnisse der Finanzplanung tabellarisch dargestellt und ausgewertet, so dass das Finanzierungspotential des Unternehmens in der jeweiligen Planperiode aufgezeigt werden kann.^[128] Auf die Ergebnisse der anderen betrieblichen Teilpläne darf aber nicht verzichtet werden. Sie werden mit dem eigentlichen Finanzplan in Einklang gebracht, der somit als Zentralplan bzw. als ein Tabellensatz mit erläuternden Übersichten verstanden wird.^[129]

Es wird generell zwischen kurzfristigen und mittel- oder langfristigen Finanzplänen unterschieden.^[130] Beim kurzfristigen – für einen Zeitraum bis maximal 12 Monaten aufgestellten – Finanzplan ist die Vorhersehbarkeit der zukünftigen Liquidität im Sinne der Zahlungsfähigkeit des Unternehmens genauer, da die Einzahlungen und Auszahlungen aus den gebuchten Aufträgen fixe, von unternehmenspolitischen Aktionen unabhängige Größen darstellen.^[131] Langfristige Finanzpläne dagegen werden aufgrund ihrer unpräziseren Planung der Zahlungen für Zwecke der zukünftigen Kapitalbedarfsermittlung und Abbildung der Kapitalbindung verwendet.^[132]

2.3 Gläubigerschutz durch Information

Zu den wesentlichen Zielen der Rechnungslegung zählt neben der Ausschüttungsbemessung die Information.^[133] Diese soll als „zweckorientiertes Wissen“^[134] den Jahresabschlussadressaten (z.B. aktuelle sowie potentielle Anteilseigner, Gläubiger, Lieferanten, Kunden und Arbeitnehmer) eine Entscheidungsgrundlage für ihre Geschäftsbeziehungen liefern.^[135] Die einzelnen Jahresabschlussadressaten bzw. -gruppen hegen dabei laut der klassischen Bilanztheorie unterschiedliche und zum Teil widersprüchliche Informationswünsche.^[136] Der Gläubigerschutz soll dadurch erreicht werden, dass aktuelle und potentielle Gläubiger anhand der Jahresabschlussinformationen ihre Investitionsentscheidungen treffen und das damit verbundene Risiko ihres Engagements mit dem Unternehmen selbst abschätzen können.^[137] Die Einblicksgewährung in den Jahresabschluss ist folglich Voraussetzung zur Begründung der Informationsfunktion.^[138]

In Deutschland wird die Aufgabe der Informationsvermittlung an zahlreichen Gliederungsvorschriften des Handelsgesetzbuches – bspw. verlangt § 243 Abs. 2 HGB vom Jahresabschluss Klarheit und Übersichtlichkeit^[139] – deutlich. Die Generalnorm des § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB fordert zudem von Kapitalgesellschaften: „Der Jahresabschluss hat unter Beachtung der GoB ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage zu vermitteln.“ Verfälschen besondere Umstände ein solches Bild, „so sind im Anhang zusätzliche Angaben zu machen“ (§ 264 Abs. 2 Satz 2 HGB). Durch eine strenge Auslegung dieser Gesetzesnorm kann jedoch noch keine befriedigende Informationsregelung durch den Jahresabschluss erfolgen.^[140] Informationspflichten werden deshalb zur Erreichung des Informationsziels um zusätzliche Angaben im Anhang und Lagebericht ergänzt.^[141]

Die Informationsfunktion des handelsrechtlichen Jahresabschlusses wird dadurch eingeschränkt, dass die Information des Kapitalmarktes lediglich als sekundäres Regelungsziel hinter die Ausschüttungsbemessungsfunktion tritt.^[142] Zahlreiche Ansatz- und Bewertungswahlrechte stehen einer fairen Informationsvermittlung ebenso im Weg wie die ungleiche Behandlung von Chancen und Risiken.^[143] Die Beeinträchtigung der deutschen Handelsbilanz durch steuerrechtliche Vorschriften, v.a. durch die Umkehrung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes, kommt erschwerend hinzu.^[144]

Darüber hinaus sind Konzernabschlüsse nur eine eingeschränkte Ausgangslage für entscheidungsrelevante Informationen, da durch konzerninterne Transaktionen gegenüber außen stehenden Dritten realisierte Gewinne zwischen den Konzernunternehmen verlagert und aus Konzernsicht noch nicht realisierte Gewinne bei den Konzernunternehmen zum Zwecke von Scheinliquidität und Scheinerfolgen als realisiert ausgewiesen werden.^[145] Zudem benutzen Mutterunternehmen „in guten Zeiten ihre Tochterunternehmen als ‚Sparschweine’“^[146], indem sie die Einzeljahresüberschüsse bei ihnen thesaurieren. Die dort einbehaltenen Gewinne sind für den Bilanzleser eines Mutterunternehmens nicht ersichtlich. Diese Mängel sollen durch erweiterte Publizitätspflichten insbesondere für kapitalmarktorientierte Aktiengesellschaften behoben oder zumindest vermindert werden.^[147] Die Güte der Informationsvermittlung bei kapitalmarktorientierten Unternehmen ist folglich auf einem international vergleichbaren Niveau.^[148]

2.4 Gläubigerschutz durch Solvenztests

2.4.1. Der Solvenzbegriff nach US-amerikanischem Recht

2.4.1.1. Die Aufgabe des Konzeptes vom legal capital im RMBCA

Als Alternative zum institutionellen und informationellen Gläubigerschutz durch Kapitalerhaltung bzw. durch Information werden in der EU zunehmend Solvenztests diskutiert, nach denen Ausschüttungen an die Anteilseigner begrenzt werden, um Zahlungsunfähigkeit zu verhindern und somit die Unternehmensfortführung nicht zu gefährden.^[149] In den USA sind solche solvency tests schon länger Grundlage für die Ausschüttungsbemessungen.^[150]

Die US-GAAP und ihre gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungsregeln basierten ursprünglich auf dem sog. Nennkapitalsystem. In diesem traditionellen System setzt sich das Grundkapital („stated capital“, „legal capital“) aus dem addierten Nennwert („par value“) aller emittierten Aktien zusammen.^[151] Eine Ausschüttung ist grundsätzlich nur dann zulässig, wenn das Grundkapital erhalten bleibt und die Solvenz der Kapitalgesellschaft gewährleistet ist.^[152] Die Ermittlung des ausschüttungsfähigen Betrages ist dabei entweder per Gesetz oder kraft Common Law der jeweiligen Bundesstaaten geregelt,^[153] zu deren Rechtsangleichung der Model Business Corporations Act (MBCA) beiträgt.^[154]

Trotz der traditionellen Gläubiger schützenden Wirkung des „legal capital“^[155] setzte in einem langwierigen Reformprozess die Abschaffung des Nennkapitalsystems, welches in den USA letztlich als ineffizient galt, durch das moderne amerikanische Gesellschaftsrecht ein.^[156] Dieser grundlegende Wandel mündete in die Abschaffung der Mindestkapitalanforderungen sowie der Pflicht zu gesetzlichen Rücklagen, die Zulassung der nennwertlosen Aktie und die Erleichterung von Ausschüttungen durch den Erwerb eigener Aktien.^[157] Die Institution des „legal capital“ wurde Mitte der siebziger Jahre^[158] durch zwei für das amerikanische Gesellschaftsrecht bedeutende Gesetze, dem Revised Model Business Corporation Act (RMBCA) und dem California Corporations Code (Cal. Corp. Code), völlig aufgegeben.^[159]

In Bezug auf die Ausschüttungsregelungen haben bislang 37 US-Bundesstaaten die Vorschläge des RMBCA übernommen.^[160] Diese von unabhängigen Experten der American Bar Association verfassten und ständig überarbeiten Regelungen^[161] des RMBCA unterscheiden sich von denen des MBCA durch die Aufgabe des Konzeptes vom „legal capital“.^[162] Zudem wurden die gesetzlichen Gläubigerschutzmechanismen stark minimiert und die Kapitalisierungsregeln zur Anpassung an die praktischen Bedürfnisse des Wirtschaftslebens flexibilisiert. Neue Ausschüttungsbeschränkungen wurden dagegen nicht aufgestellt.^[163]

Hingegen spielt der Insolvenztest in § 6.40 des RMBCA eine größere Rolle, nachdem diese Regelungen der Ausschüttungsbemessung zwar bereits im Nennkapitalsystem bestanden, aber kaum von Bedeutung waren.^[164] Die Rede ist von einem equity insolvency test und einem balance sheet test, die zwei alternative, aber kumulativ zu erfüllende Tests darstellen^[165] und in denen der Begriff der Ausschüttung („distribution“) eine neue und andere Bedeutung erlangt:^[166] Ausschüttungen des Grundkapitals sind nämlich erlaubt, solange das Unternehmen nicht insolvent, sprich zahlungsunfähig wird und die Gesamtverbindlichkeiten (Summe der Passiva zzgl. angefallener Vorzugsdividenden) das Gesamtvermögen (Summe der Aktiva) nicht übersteigen.^[167]

2.4.1.2. Insolvency test

2.4.1.2.1. Equity insolvency test

Die folgende Darstellung beschränkt sich auf die Definition und Erläuterung des equity insolvency tests nach dem MBCA bzw. RMBCA, da deren Regelungen von der Mehrzahl der US-Einzelstaaten (s.h. Kapitel 2.4.1.1.) angewandt werden. Darüber hinaus wird auf den Ausschüttungsbegriff nach dem kalifornischen Gesellschaftsrecht eingegangen, da zwar die Regelungen des Cal. Corp. Code’s bislang lediglich von Alaska^[168] übernommen wurden und sich dieser Ausschüttungsbegriff sehr dem des MBCA/RMBCA ähnelt, aber aufgrund einer Besonderheit erwähnt werden soll. Das Gesellschaftsrecht von Delaware wird zudem im Rahmen dieser Arbeit nicht behandelt, weil im Delaware General Corporations Code ein solvency test nicht ausdrücklich verlangt ist.^[169]

[...]

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^[1] Vgl. EU-Kommission (1999).

^[2] Ziel der EU-Kommission (2000), S. 4, durch Umsetzung des Aktionsplans ist v.a. eine Verbesserung der Vergleichbarkeit der Jahresabschlüsse von Unternehmen. Vgl. auch Van Hulle (2000), S. 543.

^[3] Vgl. Europäische Union (2002), S. 1-4. Siehe dazu z.B. Buchheim/Gröner (2003), S. 953.

^[4] Vgl. BMJ (2004), S. 3166. Näheres zu diesem Gesetz vgl. z.B. Wendtlandt/Knorr (2005), S. 53-57.

^[5] Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1393.

^[6] Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung (2004), S. 41. Unter bestimmten Voraussetzungen können europäische Unternehmen über Mitgliedstaatenwahlrechte eine verlängerte Übergangsfrist bis 2007 beanspruchen. Vgl. Kahle (2003), S. 262.

^[7] Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung (2004), S. 46.

^[8] Vgl. Pellens/Richard/Sellhorn (2005), S. 26.

^[9] Während eine IFRS-Pflicht für den Einzelabschluss kapitalmarktorientierter Unternehmen z.B. in Dänemark (ab 2009), Griechenland, Italien, Slowenien, und der Tschechischen Republik besteht, ist in vielen Ländern die Anwendung der IFRS sogar auch für nicht-kapitalmarktorientierte Unternehmen erlaubt. Vgl. EU-Kommission (2005).

^[10] Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung (2004), S. 44-47, insbes. 46.

^[11] Vgl. Rammert (2004), S.579; Kuhner (2005), S. 754 f., m.w.N.

^[12] Demnach unterliegt ein in einem anderen EU-Staat gegründetes Unternehmen („Scheinauslandsgesellschaft“) mit Sitz im Inland nicht mehr den inländischen Kapitalschutzregeln. Vgl. EuGH-Urteil (2003). Zu einer ausführlichen Kommentierung vgl. u.a. Sandrock (2003), S. 2588 f.; Bayer (2004), S. 4 f.

^[13] Vgl. Rammert (2004), S. 579. Für die Gründung dieser Gesellschaftsform reicht ein Kapital von einem Pfund aus. Vgl. Wachter (2004), S. 91. Kritisch zur englischen Limited vgl. z.B. Kallmeyer (2004), S. 636-639.

^[14] Vgl. Mülbert (2004), S. 152 f.

^[15] Vgl. Wachter (2003), S. 377 f.

^[16] Vgl. Ballwieser (2001), S. 163 f.; Böcking (2001), S. 1433-1440; Busse von Colbe (2002), S.167 f.

^[17] Vgl. High Level Group of Company Law Experts (2002), S. 86 f. Im Jahr 2006 wird die EU-Kommission dann über eine mögliche Abschaffung der Kapitalrichtlinie sowie über die Zukunft der Kapitalerhaltung und des damit verbundenen Gläubigerschutzes entscheiden. Vgl. Noack (2005).

^[18] Vgl. EU-Kommission (2003), S. 30.

^[19] Vgl. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1393; Pellens/Richard/Sellhorn. (2005), S. 26.

^[20] Vgl. High Level Group of Company Law Experts (2002), S. 86-89; Rickford (2004), S. 966-996.

^[21] Vgl. z.B. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1395-1397; Wüstemann (1999), S. 55-57; Kahle (2002), S. 154-157.

^[22] Einen statistischen Überblick liefert Paul (2004), S. 409.

^[23] Vgl. z.B. Sprissler (2001), S. 86-89; Kübler (1995a), S. 362-367; Mülbert (2004), S. 154-161.

^[24] Pellens/Richard/Sellhorn (2005), S. 26. Denn die von Marcus Lutter geleitete Arbeitsgruppe „Kapital in Europa“ schlägt aus Vereinfachungsgründen den IFRS-Abschluss als bilanzielle Grundlage für die Kapitalvorschriften vor. Vgl. ebd., S. 26.

^[25] Friedrich Kübler (1995a), S. 362.

^[26] Vgl. IDW (1995), S. 12.

^[27] Vgl. Beisse (1993), S. 77; Strobl (1996), S. 393.

^[28] Vgl. Kübler (1995b), S. 553.

^[29] „Es ist vorsichtig zu bewerten, namentlich sind alle vorhersehbaren Risiken und Verluste, die bis zum Abschlußstichtag entstanden sind, zu berücksichtigen, selbst wenn diese erst zwischen dem Abschlussstichtag und dem Tag der Aufstellung des Jahresabschlusses bekannt geworden sind; Gewinne sind nur zu berücksichtigen, wenn sie am Abschlussstichtag realisiert sind.“

^[30] Vgl. Moxter (1986), S. 37-39; Busse von Colbe (1991), S. 253.

^[31] Vgl. Kübler (1995a), S. 363.

^[32] Vgl. Moxter (1984a), S. 46, 92, 95, 96, 104.

^[33] Vgl. Budde/Karig (1990), § 264 RdNr. 35. Nicht einmal aus dem gesetzlichen Unterbewertungsverbot gemäß § 279 Abs. 1 Satz 1 HGB darf zum Zwecke des Schutzes der Aktionäre sowie derer Gewinnansprüche das Vorsichtsprinzip relativiert werden. Vgl. Moxter (1986), S. 76.

^[34] Vgl. Kübler (1995a), S. 363.

^[35] Vgl. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1394.

^[36] Sprissler (2001), S. 87.

^[37] Vgl. Sprissler (2001), S. 87; Rammert (2004), S. 591.

^[38] Vgl. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1394.

^[39] Im genauen Wortlaut: „cushion.“Mueller/Gernon/Meek, (1994), S. 4.

^[40] Vgl. Moxter (1986), S. 75; Pankow/Lienau/Feyel (1990), § 253 RdNr. 208; Kübler (1995a), S. 364.

^[41] Vgl. Kübler (1995b), S. 553, m.w.N.

^[42] Vgl. Moxter (1984a), S. 158. Die Kissenfunktion zugunsten der Gläubiger ist somit übergeordnet, während eine möglichst realitätsnahe Versorgung der Anteilseigner und potentieller Investoren mit Informationen eine untergeordnete Rolle spielt. Vgl. Kübler (1995b), S. 553.

^[43] Vgl. Beisse (1993), S. 85.

^[44] Vgl. Sprissler (2001), S. 88. Zwar dürfen die GoB nicht für Bilanzierungswahlrechte in das Steuer­recht übernommen werden, jedoch wird laut Beisse (1993), S. 88, eine Beeinträchtigung des Gläu­bigerschutzprinzips ausgeschlossen, da die Einschränkung der Bildung stiller Reserven im Rahmen der GoB liegt.

^[45] Vgl. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1393.

^[46] Vgl. Rammert (2004), S. 578.

^[47] Vgl. Kübler (1995a), S. 366.

^[48] Dieses wird gleichbedeutend als Haftungsbeschränkung der Gesellschafter von Kapitalgesellschaften angesehen. Vgl. Lutter (1964), S. 41, m.w.N.

^[49] Vgl. Strobl (1996), S. 404.

^[50] Vgl. dazu ausführlich z.B. Grunewald (2005), S. 235-245, 290-293.

^[51] Vgl. Strobl (1996), S. 404.

^[52] Vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung (2005), S. 4.

^[53] Vgl. ebd, S. 4. Außerdem wären somit kleinere Dienstleistungsunternehmen, die sonst durch das GmbH-Recht zu einer Überkapitalisierung gezwungen waren, nicht mehr von der Wahl der GmbH-Form abgeschreckt. Vgl. ebd., S. 6; Schmidt (2005), S. 1095.

^[54] Vgl. Lübeck (2005).

^[55] Vgl. Strobl (1996), S. 404.

^[56] Vgl. Stimpel (1992), S 336, 349-351; Schmidt (1956), S. 583; Strobl (1996), S. 404, m.w.N.

^[57] Vgl. Bauer (1995), S. 115.

^[58] Vgl. Vonnemann (1991), S. 93.

^[59] Vgl. ebd., S. 40. Vgl. auch Hemmerde (1985), S. 26, m.w.N.

^[60] Bauer (1995), S. 118.

^[61] Vgl. Schildbach (1993), S. 1890.

^[62] Vgl. Moxter (1984a), S. 93.

^[63] Vgl. Kübler (1995a), S. 362 f.

^[64] Vgl. Moxter (1984a), S. 93.

^[65] Vgl. Ders. (1984b), S. 1782.

^[66] Vgl. Niehues (2001), S. 1213.

^[67] Vgl. Ballwieser (1996a), S. 7.

^[68] Vgl. Moxter (1996), S. 231, 241; Ballwieser (1996a), S. 7 f.

^[69] Vgl. Ballwieser (1996a), S. 8.

^[70] Vgl. Moxter (1984a), S. 156-159.

^[71] Vgl. Ballwieser (1996a), S. 8. So tritt z.B. bei Aktivierung der Aufwendungen für die Ingangsetzung und Erweiterung des Geschäftsbetriebs eine Ausschüttungssperre in Kraft. Gem. § 269 Satz 2 HGB „dürfen Gewinne nur ausgeschüttet werden, wenn die nach der Ausschüttung verbleibenden jederzeit auflösbaren Gewinnrücklagen (…) dem angesetzten Betrag mindestens entsprechen.“

^[72] Vgl. Moxter (1993), S. 68, m.w.N.

^[73] Vgl. Strobl (1996), S. 400.

^[74] Vgl. Moxter (1993), S. 62, 76-79.

^[75] Vgl. Strob l (1996), S. 400 f.; Schulze-Osterloh (1995), S. 130.

^[76] Zur Rechtsnatur Hüffer (1995), § 58 RdNr. 26.

^[77] Vgl. ebd., § 58 RdNr. 3.

^[78] Gemäß § 150 Abs. 2 AktG müssen 5% „des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses“ in die gesetzliche Rücklage eingestellt werden, bis diese zusammen mit den Kapitalrücklagen 10% des Grundkapitals ausmacht. Darüber hinaus darf die Verwaltung bis zu 50% des verbleibenden Jahresüberschusses den Gewinnrücklagen zuweisen (§ 58 Abs. 2 Satz 1 AktG), vorausgesetzt der Jahresabschluss wurde durch Vorstand und Aufsichtsrat festgestellt (§ 172 AktG).

^[79] Vgl. Strobl (1996), S. 401.

^[80] Vgl. Schmidt (1991), S. 744 f.

^[81] Vgl. Moxter (1984a), S. 93.

^[82] Vgl. Strobl (1996), S. 401.

^[83] Vgl. Moxter (1984a), S. 93 f. Hier wird insbes. die Funktion des Grundkapitals als Ausschüttungssperre deutlich. Vgl. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1394.

^[84] Vgl. Lutter/Hommelhoff (1995), §29 RdNr. 6.

^[85] Vgl. Baumbach/Hopt (1995), §120 RdNr. 1.

^[86] Döllerer (1983), S. 164.

^[87] Vgl. Moxter (1984a), S. 157 f.; Strobl (1996), S. 402.

^[88] Vgl. Strobl (1996), S. 405.

^[89] Vgl. Böcking (1998), S. 21 f.

^[90] Vgl. Beisse (1993), S. 78.

^[91] Vgl. Rammert (2004), S. 580. Dazu grundlegend Ewert (1986).

^[92] Vgl. Sprissler (2001), S. 86.

^[93] Vgl. Baetge/Thiele (1997), S. 15 f.

^[94] Vgl. Sprissler (2001), S. 86.

^[95] Vgl. Ballwieser (1996a), S. 8.

^[96] Näheres dazu vgl. Ewert (1986), S. 12-20.

^[97] Vgl. Ewert/Wagenhofer (2003), S. 607.

^[98] Vgl. Kahle (2003), S. 267.

^[99] Vgl. Sprissler (2001), S. 87.

^[100] Vgl. Kahle (2003), S. 267.

^[101] Hier erfolgt eine unmittelbare Begrenzung der periodisch zulässigen Ausschüttung auf einen Hö­chstbetrag, dessen Festlegung auf Basis von Gewinn- und Eigenkapitalpositionen erfolgen kann. Vgl. Ewert/Wagenhofer (2003), S. 607.

^[102] Vgl . Leuz (1996), S. 65.

^[103] Vgl. Rammert (2004), S. 581.

^[104] Vgl. Ewert/Wagenhofer (2003), S. 607; Kahle (2003), S. 267.

^[105] Vgl. Leuz (1996), S. 67.

^[106] Vgl. Kahle (2003), S. 267. Vgl. auch Bigus (1999), S. 5 f.

^[107] Kuhner (2005), S. 766 f., m.w.N., bezeichnet das Unterinvestitionsproblem auch als eine Variante des „cash in and run“-Phänomens (im Original teilweise kursiv).

^[108] Niedernhuber (1988), S. 51.

^[109] Vgl. Kahle (2003), S. 267; Ewert/Wagenhofer (2003), S. 607.

^[110] Vgl. Niedernhuber (1988), S. 51.

^[111] Vgl. Rammert (2004), S. 581.

^[112] Vgl. Leuz (1996), S. 69; Bigus (1999), S. 6.

^[113] Vgl. Leuz (1996), S. 120-139.

^[114] Vgl. Rammert (2004), S. 581; Ewert/Wagenhofer (2003), S. 607. Nach Kübler (1995a) , S. 365, 371, dagegen sieht das deutsche institutionelle Schutzkonzept den Gläubiger als „Objekt paternalistischer Fürsorge“, das die wirtschaftlichen Abläufe nicht ‚zu durchschauen vermag’.

^[115] Vgl. Ewert/Wagenhofer (2003), S. 607.

^[116] Vgl. ebd., S. 607. Bestandteile anderer Restriktionen können z.B. Realsicherheiten als auch Vorgaben über Art und Umfang zulässiger Finanzinvestitionen sein. Vgl. dazu ausführlich Smith/Warner (1979).

^[117] Vgl. Rammert (2004), S. 581.

^[118] Vgl. Leuz (1996), S. 34 f., 76-83, 88; Ballwieser (1996b), S. 517; Ewert (1986), S. 68.

^[119] Vgl. Moxter (1984a), S. 150 f.

^[120] Vgl. ebd., S. 151.

^[121] Vgl. ebd., S. 151.

^[122] Vgl. Moxter (2003), S. 251.

^[123] Zu den Geschäftsjahresbedingungen zählen z.B. Umsatzmengen- und preise, und Aufwandsmen­gen- und preise. Vgl. Ders. (1984a), S. 152.

^[124] Vgl. Moxter (1984a), S. 152.

^[125] Vgl. Ders. (2003), S. 252.

^[126] Vgl. Perridon/Steiner (2004), S. 631.

^[127] Lukac (1976), S. 539.

^[128] Vgl. ebd., S. 539 f.

^[129] Vgl. Perridon/Steiner (2004), S. 631; Lukac (1976), S. 540.

^[130] Vgl. Lukac (1976), S. 540.

^[131] Vgl. Perridon/Steiner (2004), S. 631; Lukac (1976), S. 540.

^[132] Vgl. Perridon/Steiner (2004), S. 631.

^[133] Vgl. Ballwieser (1996a), S. 7-9.

^[134] Wittmann (1959), S. 14.

^[135] Vgl. Schildbach (1993), S. 1890; Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1394.

^[136] Vgl. Böcking (1998), S. 44. Zur Interessenlage von Gläubiger und Anteilseigner vgl. Küting/Weber

(2004), S. 11 f.

^[137] Vgl. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1394.

^[138] Vgl. Schneider (1997), S. 202.

^[139] Vgl. hierzu auch IDW (1995), S. 23.

^[140] Vgl. Fleischer (1987), S. 20 f.

^[141] Vgl. Ballwieser (1996a), S. 8.

^[142] Vgl. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1394; Kübler (1995a), S. 364. Auf internationaler Ebene ist die Informationsfunktion dagegen primäres Rechnungslegungsziel. Vgl. Sprissler (2001), S. 92.

^[143] Vgl. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1394.

^[144] Vgl. ebd., S. 1394. Vgl. zur Kritik z.B. Knobbe-Keuk (1993), S. 31-33.

^[145] Vgl. Münstermann (1957), S. 438; Linnhoff/Pellens (1987), S. 990.

^[146] Busse von Colbe (1993), S. 24 (im Original teilweise kursiv).

^[147] So müssen börsennotierte Aktiengesellschaften z.B. umfangreiche Anhangangaben, eine Kapitalflussrechnung und Segmentberichterstattung, einen Eigenkapitalspiegel, einen Lagebericht inklusive Risikobericht, Zwischenberichte und Ad-hoc-Mitteilungen veröffentlichen. Vgl. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1394. Näheres zu Segmentberichterstattung und Kapi­talflussrechnung vgl. Böcking (1998), S. 46-49, 51.

^[148] Vgl. Pellens/Fülbier/Gassen (2004), S.822.

^[149] Vgl. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1395.

^[150] Vgl. Niehues (2001), S. 1217.

^[151] Vgl. Kahle (2002), S. 151-154.

^[152] Vgl. ebd., S. 153. Nach den älteren Regelungen war der surplus, der sich als Residualgröße aus der Summe der Aktiva abzüglich der Summe des Fremdkapitals und des Nennkapitals ergibt, Ausgangspunkt für die Ermittlung des ausschüttbaren Betrags. Die zwei Komponenten des surplus bilden dabei der „earned surplus“ und der „capital surplus“. Vgl. Wüstemann (1996), S. 424. Näheres zu den älteren gesetzlichen Ausschüttungssperren vgl. auch Ders. (1999), S. 58; Watrin (2001a), S. 936 f.

^[153] Vgl. Wüstemann (1999), S. 52; Kahle (2002), S. 152; Bauer (1995), S. 234.

^[154] Vgl. Niehues (2001), S. 1217.

^[155] So jedenfalls Wüstemann (1999), S. 53.

^[156] Vgl. Bauer (1995), S. 316; Kübler (1995a), S. 366.

^[157] Vgl. Kübler (1995a), S. 366.

^[158] Vgl. Manning/Hanks (1990), S. 63; Bauer (1995), S. 316.

^[159] Vgl. Bauer (1995), S. 316 f.; Wüstemann (1996), S. 425. Nach Kübler (1995a), S. 366, ist in dieser Entwicklung auch die neueste Fassung des Delaware General Corporation Law, auf den im Folgenden nicht eingegangen wird, von Bedeutung.

^[160] Zit. nach Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1396.

^[161] Vgl. Niehues (2001), S. 1217.

^[162] Dies hat folglich keine Auswirkungen auf den insolvency test. Vgl. Wüstemann (1999), S. 53.

^[163] Vgl. Bauer (1995), S. 318 f.

^[164] Vgl. ebd., S. 319.

^[165] Vgl. Niehues (2001), S. 1217.

^[166] Vgl. Bauer (1995), S. 319; Kahle (2002), S. 154.

^[167] Vgl. Wüstemann (1999), S. 54.

^[168] Vgl. Bauer (1995), S. 316.

^[169] Vgl. Pellens/Jödicke/Richard (2005), S. 1396 f.; Bauer (1995), S. 324, m.w.N. Zur Ausschüttungsregulierung in Delaware vgl. Fleischer (2005), S. 92-97; Schildbach (1998), S. 75.