Der Submissionsbetrug - Auslastung vorhandener Kapazitäten oder Vermögensschaden kraft Wettbewerbsverzerrung

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis:

A. Einleitung

B. Strafrechtlicher Schutz des freien Wettbewerbs
I. Betrug, § 263 StGB
II. Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen, § 298 StGB

C. Wettbewerbswidrige Störungen im Submissionsverfahren
I. Gegenstand und Zweck
II. Angebotswettbewerb und Auftragsvergabe
III. Verfälschung des Ausschreibungsverfahrens
IV. Typische Fallkonstellation des horizontalen Submissionsbetruges
V. Die Rechtsprechung des BGH

D. Strafrechtliche Beurteilung der horizontalen Submissionsabsprache im Rahmen des § 263 StGB
I. Eingehungsbetrug
1. Täuschung über Tatsachen
2. Irrtum
3. Vermögensverfügung
4. Vermögensschaden
II. Erfüllungsbetrug
1. Baupreisverordnung
2. Vereitelung von Schadensersatzansprüchen
III. Subjektiver Tatbestand

E. Fazit und rechtpolitischer Ausblick

A. Einleitung

Korruption schädigt jedes Jahr die deutsche Wirtschaft in Milliardenhöhe und beschädigt den bislang hervorragenden Ruf deutscher Unternehmen. Jüngstes Beispiel ist der Weltkonzern Siemens, der vollmundig in seinem Aktionärsbericht 2006 über die Umsetzung seines Arbeitsprogramms Fit4More berichtet^[1], während die Aktionäre gleichzeitig aus den Tageszeitungen über Schwarzgeldkassen von 400 Mio. € und mehr erfahren.^[2] Statistisch belegt die steigende Zahl von Fällen bei den Ermittlungsbehörden, dass die Bereitschaft zur Käuflichkeit in der deutschen Wirtschaft deutlich gestiegen ist.

Korruptes Verhalten mit dem Ziel, das freie Spiel des Wettbewerbs durch Angebot und Nachfrage zu unterlaufen, z.B. durch Schmiergeldzahlungen oder rechtswidrige Preisabsprachen, hat die höchstrichterliche Rechtsprechung immer wieder beschäftigt – unter Anderem unter dem Gesichtspunkt des Submissionsbetruges.

Dieser soll Thema der vorliegenden Arbeit sein, die zunächst auf die Möglichkeiten des strafrechtlichen Schutzes des freien Wettbewerbs eingeht und anschließend die Grundstrukturen eines Submissionsverfahrens sowie deren Störungen darstellt. Der Hauptteil beschäftigt sich eingehend mit den rechtsdogmatischen Schwierigkeiten des Submissionsbetruges im Rahmen des § 263 StGB. Dabei bildet den Schwerpunkt die Feststellung und Berechnung eines Vermögensschadens beim Eingehungsbetrug. Im Fazit werden die Problemfelder kurz zusammengefasst und persönlich gewürdigt, um mit einem rechtspolitischen Ausblick den unverändert bestehenden Handlungsbedarf bzw. erste Schritte zur Verbesserung der Rahmenbedingungen aufzuzeigen.

B. Strafrechtlicher Schutz des freien Wettbewerbs

Kartellwidriges Verhalten ist ohne Zweifel auch ein strafrechtliches Problem und darf nicht nur dem Ordnungswidrigkeitenrecht des GWB überlassen werden.^[3] Die Aktualität strafbarer Submissionsabsprachen bringt zB. der Deutsche Juristentag 1996 mit der Fragestellung zum Ausdruck, ob sich Änderungen des Straf- und Strafprozessrechtes empfehlen, um der Gefahr von Korruption in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft wirksam zu begegnen.^[4] Bereits ein Jahr später hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Korruption (KorrBG) vom 13.08.1997^[5] reagiert und im neuen 26. Abschnitt des StGB rechtswidrige Kartellvereinbarungen, Bestechung und Bestechlichkeit unter Strafe gestellt. Geschütztes Rechtsgut dieser Vorschriften ist der freie Wettbewerb, wie er in unserer Rechtsordnung durch das GWB als Systemschutz und durch das UWG mit Regeln zum lauteren Wettbewerb normiert wird. Damit wird erstmals der freie Wettbewerb als eigenständiges Rechtsgut unter den Schutz des StGB gestellt.

I. Betrug, § 263 StGB

Nach § 1 GWB sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. Bis zum Inkrafttreten des KorrBG 1997 konnten daher Submissionsabsprachen, die typischerweise und in der Regel den Verbotstatbestand des § 1 GWB erfüllen, nur als sog Submissionsbetrug strafrechtlich verfolgt werden.

Hier vereinbaren Unternehmensvertreter im Rahmen einer Ausschreibung ein abgestimmtes Verhalten, um einen im Ausschreibungsverfahren zu vergeben

den Auftrag einem bestimmten Unternehmen zukommen zu lassen – regelmäßig bei der Vergabe von Großbauprojekten.^[6] Für die Bejahung von § 263 StGB muss bei solchen Submissionsabsprachen allerdings das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens, wie im Hauptteil eingehend untersucht, sehr weit gefasst werden.^[7]

II. Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen, § 298 StGB

Insbesondere das Problem eines Vermögensschadens vermeidet die neue Vorschrift des § 298 StGB, die als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet ist und insoweit Abhilfe bietet.^[8] Schutzgut der Vorschrift ist das immer wieder bestätigte Vertrauen des Einzelnen in die Funktionsfähigkeit des freien und fairen Wettbewerbs.^[9] Verzichtet wird sowohl auf das Erfordernis einer Täuschung als auch und insbesondere auf den schwierigen Nachweis eines Vermögensschadens. § 298 StGB knüpft die Strafbarkeit des Täters zwar an eine Tathandlung, die der des § 263 StGB teilweise ähnlich ist. Sie macht jedoch nicht wie dort die Tatvollendung von dem Eintritt eines Vermögensschadens abhängig, und sei es auch nur in Gestalt einer konkreten Vermögensgefährdung, sondern stellt bereits das bloße Angebot aufgrund einer kartellrechtwidrigen Absprache unter Strafe.^[10]

Vorschnell könnte man also meinen, der Gesetzgeber habe mit § 298 StGB die Probleme des Submissionsbetruges gelöst und eine Strafbarkeitslücke gefüllt. Dem ist jedoch nicht so. Bei § 298 StGB handelt es sich nicht um ein betrugsähnlichen Tatbestand iS eines Ausschreibungsbetruges. Geschützt wird der freie Wettbewerb als überindividuelles Rechtsgut und nicht das Vermögen, wie es bei § 263 StGB der Fall ist.

Es besteht deshalb kein unechtes Konkurrenzverhältnis iS von Spezialität oder Subsidiarität. Vielmehr stehen die Vorschriften in Idealkonkurrenz zueinander.^[11] Nur im Grundtatbestand beinhalten beide Normen eine Strafandrohung bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe. Die Qualifikation des schweren Betruges bietet gegenüber § 298 StGB darüber hinaus mit einer Strafandrohung von bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe eine wesentlich härtere Sanktion, die bei solchen Großprojekten schnell zur Anwendung kommen kann. Als Ergebnis ist daher festzuhalten, dass der Submissionsbetrug nach § 263 StGB trotz der neuen Vorschrift des § 298 StGB unverändert aktuell ist und ein Thema für die Rechtsprechung bleibt.

C. Wettbewerbswidrige Störungen im Submissionsverfahren

Großprojekte wie z.B. der Bau eines Museums, eine neue Autobahn oder die Verbreiterung einer Wasserstraße kennen keinen Markt, wie er für Güter und Dienstleistungen des täglichen Lebens üblich ist. Die Preisbildung bei solchen Großprojekten folgt deshalb nicht den Regeln von Angebot und Annahme eines freien Wettbewerbs verschiedener Marktteilnehmer.^[12]

Um marktähnliche Verhältnisse mit einem Kreis interessierter Bieter zu erhalten, führen deshalb die Auftraggeber Submissionsverfahren durch, mit welchem das Großprojekt zur Angebotsabgabe ausgeschrieben wird. „Submission“ bedeutet also die Ausschreibung von Arbeiten nach bestimmten Regeln und die Vergabe an den Anbieter, dessen Angebot nach Preis und sonstigen Umständen am annehmbarsten erscheint.^[13] Im Regelfall handelt es sich dabei um das günstigste Angebot.

I. Gegenstand und Zweck

1. Gegenstand einer Submission sind regelmäßig Leistungen, an die hohe individuelle Anforderungen gestellt werden. Die Verwirklichung hängt von vielen Determinanten ab, wie beispielsweise eine orts- und zeitgebundene Lieferung. Jedes Vorhaben stellt dabei ein „Unikat“ dar, wie am Beispiel oben genannter Bauvorhaben leicht nachvollziehbar ist. Aufgrund dieser hohen Individualität kann sich kein normaler Markt von Anbietern bilden und somit auch kein Marktpreis.
2. Um sicherzustellen, dass dem Rationalitätsgebot dennoch genüge getan wird, muss sich die Vergabestelle im Wege der Ausschreibung zunächst einen Überblick verschaffen, um das annehmbarste Angebot heraus zufiltern. Jeder Anbieter soll dabei ohne Kenntnis seiner Konkurrenten und deren Angebote so kalkulieren, wie er es in Anbetracht der eigenen Kosten und der wirtschaftlichen Lage für vertretbar erachtet. Zweck einer Submission ist folglich die künstliche Schaffung eines Marktes zur Erzielung eines Marktpreises.^[14]

II. Angebotswettbewerb und Auftragsvergabe

Eine Ausschreibung kann sowohl von öffentlicher Hand wie auch von Seiten eines privaten Auftraggebers erfolgen. Stets handelt es sich dabei um größere Projekte, da mit der Ausschreibung Aufwand und nicht unerhebliche Kosten verbunden sind.

1. Der Staat als öffentlicher Auftraggeber – dies sind insbesondere Bund, Länder und Kommunen - ist bei der Deckung seiner Beschaffungsbedürfnisse an die haushaltrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit gebunden.^[15]

Gesetzlich ist ein optimaler wirtschaftlicher und sparsamer Einsatz der eingeplanten Haushaltsmittel vorgeschrieben, der in dem streng formalisierten Verfahren einer Submission erreicht werden soll, soweit nicht besondere Umstände hinzutreten, die vergaberechtlich eine Ausnahme rechtfertigen.^[16]

Maßgebend dafür sind einheitliche Richtlinien, nach denen insbesondere bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu verfahren ist. Diese finden sich grundsätzlich in der VOB (Verdingungsordnung für Bauleistungen) und der VOL (Verdingungsordnung für Leistungen), die jeweils in ihrem Teil A ein geordnetes Vergabeverfahren enthalten. Für beide Regelwerke gilt, dass es sich hierbei um Regelungen mit dem Charakter von Verwaltungsvorschriften handelt, an die die Bediensteten im Innenverhältnis gebunden sind.^[17] Im Außenverhältnis ist die öffentliche Hand nicht an VOB/A und VOL/A gebunden.

Zur Umsetzung der EG-Richtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens musste ein neuer Rechtsschutzrahmen für die Vergabe öffentlicher Aufträge geschaffen werden, der als Vierter Abschnitt in das GWB aufgenommen wurde und am 1.1.1999 in Kraft trat. In Einklang mit dem europäischen Recht begründen diese neuen Rechtsvorschriften erstmals subjektive Rechte der Bieter auf Einhaltung der Vergabevorschriften. Dies führt zu einer deutlichen Stärkung der Bieterrechte, insbesondere ist die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes gegeben.^[18]

Zu beachten ist aber, dass der Anwendungsbereich der §§ 97 ff GWB gemäß § 100 I GWB erst ab Erreichen eines sogenannten Schwellenwertes eröffnet ist, welcher sich aus § 2 Vergabeverordnung (VgV) ergibt und je nach Art des Auftrages variiert.^[19] In der VgV werden wiederum die Vergabe- und Vertragsordnungen für anwendbar erklärt, bei denen neben VOB und VOL auch die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) zu nennen ist.

Das dargestellte Zusammenspiel dieser vergaberechtlichen Bestimmungen wird auch die Kaskade des Vergaberechts genannt, die an dieser Stelle nicht weiter vertieft zu werden braucht. Wesentlich ist für alle Richtlinien die Einhaltung der Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung, die die fundamentale Grundlage jedes Vergabeverfahrens bilden. Unterhalb des Schwellenwertes kommen GWB und VgV nicht, sondern ausschließlich VOB und VOL zur Anwendung.

2. Auch in der Privatwirtschaft ist die Durchführung einer Submission üblich, wenn der Auftraggeber sich hierdurch wirtschaftliche Vorteile verspricht.^[20] Häufig handelt es sich dabei um Großunternehmen. Im Unterschied zum Staat ist jedoch die Ausschreibung völlig frei gestellt und als eine Möglichkeit des Vorgehens frei gestaltbar. An VOL/A und VOB/A ist der private Auftraggeber nicht gebunden. Weist er aber ausdrücklich auf deren Zugrundelegung hin, so führt ein schuldhafter Verstoß ebenso wie bei der öffentlichen Auftragsvergabe zu einem Schadensersatzanspruch der Bietenden aus culpa in contrahendo.^[21] Bei Großaufträgen oberhalb des Schwellenwertes werden unter bestimmten Voraussetzungen außerdem auch Private von dem Anwendungsbereich der Vergabekaskade erfasst. Umgekehrt handelt der Staat bei Auftragsvergaben der vorliegenden Art rein privatrechtlich wie andere Nachfrager am Markt, sodass sich die vorgenannten Verdingungsordnungen im Kern mit den internen Einkaufsregeln eines privaten Unternehmens vergleichen lassen.^[22] Zugleich zeigt dies den Gestaltungsspielraum eines privaten Auftraggebers auf, der mit der Zielsetzung eines wirtschaftlichen Handelns im Zweifel im Sinne der Verdingungsordnungen vorgeht.

3. Wichtig für das Verständnis des Submissionsverfahrens ist weiter die Differenzierung nach der Vergabeart. Hierbei ist der Auftraggeber grundsätzlich gehalten, das Verfahren zu wählen, welches abhängig vom konkreten Projekt unter dem Gesichtspunkt eines effizienten Vergabewettbewerbs am besten geeignet ist.^[23] Die Vergabe öffentlicher Aufträge erfolgt im offenen Verfahren, im nicht offenen Verfahren oder im Verhandlungsverfahren, wobei in jedem Fall das offene Verfahren Vorrang hat. Private Auftraggeber sind freier in ihrer Entscheidung und werden im Zweifel wegen des mit einer formalen Ausschreibung verbundenen Aufwands stärker wirtschaftliche Aspekte berücksichtigen.

a) Die Anwendung eines offenen Verfahrens stellt den gesetzlichen Regelfall dar.^[24] Hierbei wird der Auftrag nach öffentlicher Aufforderung im Bundesausschreibungsblatt oder in der örtlichen Presse an eine unbestimmte Zahl von Unternehmern zur Einreichung von Angeboten vergeben.^[25]
b) Dem gegenüber werden im nicht offenen Verfahren bei einer beschränkten Ausschreibung nur bestimmte Unternehmer zur Abgabe eines Angebots aufgefordert. Bei dieser Vergabeart kann zur Bestimmung des Teilnehmerkreises der Ausschreibung eine öffentliche Aufforderung zur Stellung von Teilnahmeanträgen vorgeschaltet werden.^[26]
c) Eine freihändige Vergabe stellt, wie bereits der Bezeichnung zu entnehmen ist, die Auftragsvergabe ohne förmliches Verfahren in das freie Ermessen des Auftragsgebers.^[27]
d) Wie künstlich marktähnliche Verhältnisse eines freien Wettbewerbs geschaffen werden können, zeigt schließlich die in die VgV neu eingefügte Vorschrift des § 6 a VgV auf, der ein Vergabeverfahren im „wettbewerblichen Dialog“ regelt. Dies ist ein dreistufiges Verfahren, bei dem alle Bieter einen Teilnahmewettbewerb durchlaufen.

[...]

^[1] Aktionärsbericht 2006 Siemens, S.7.

^[2] Seythal in SZ vom 27.12.06, S. 13.

^[3] Siehe § 81 GWB.

^[4] Dölling DJT-Gutachten 1996.

^[5] BGBl. I 2038, In Kraft getreten am 20.08.1997; Vgl. BT-Drucks. 13/3353, S.9 f.

^[6] Moosecker in FS Lieberknecht, 407.

^[7] Siehe Teil D, I, 4.

^[8] Rose in NStZ 2002, 41.

^[9] Ax/ Schneider/ Nette: Vergaberecht, S. 399.

^[10] MüKo, Hohmann: § 298 Rn 4.

^[11] MüKo, Hohmann: § 298 Rn 119.

^[12] MüKo, Hohmann: § 298 Rn 14.

^[13] Rönnau in JuS 2002, 545.

^[14] MüKo, Hohmann: § 298 Rn 14.

^[15] Satzger: Submissionsbetrug, S. 28.

^[16] Z.B. §§ 30 HGrG, 55 I BHO, Art. 55 I BayHO.

^[17] Daub/ Eberstein: VOL/A, Einführung Rn 66 ff.

^[18] Reidt/ Stickler/ Glahs: Vergaberecht, Einleitung Rn 9.

^[19] Vgl. tabellarische Aufstellung in Weyand: Praxiskommentar S. 45.

^[20] Satzger: Submissionsbetrug, S. 28.

^[21] Feber: Schadensersatzansprüche, S. 82.

^[22] Pietzcker: Vergaberecht S. 13.

^[23] Byok/ Jaeger: Vergaberecht, § 100 GWB Rn 689 ff.

^[24] Lux in JuS 2006, 969 (973).

^[25] Rogmans: Auftragwesen S. 18.

^[26] Schaller: VOL, § 3 Rn 19.

^[27] Rogmans: Auftragswesen S. 20.