Die Abgrenzung des geographisch relevanten Marktes

INHALTSVERZEICHNIS

LITERATURVERZEICHNIS

A. EINFÜHRUNG

B. GRUNDLAGEN DER GEOGRAPHISCHEN MARKTABGRENZUNG
I. Der Begriff des relevanten Marktes
II. Kritik am Konzept des relevanten Marktes
III. Die Notwendigkeit der geographischen Marktabgrenzung im deutschen und europäischen Wettbewerbsrecht
1. Missbrauchsaufsicht
2. Fusionskontrolle
3. Kartellverbot
4. Gesetzliche Anknüpfungspunkte

C. WIRTSCHAFTSWISSENSCHAFTLICHE KONZEPTE ZUR GEOGRAPHISCHEN MARKTABGRENZUNG UND IHRE EIGNUNG FÜR DIE RECHTSANWENDUNG
I. Relevanz und Grenzen der Ökonomie für die Rechtsanwendung im Wettbewerbsrecht ... 7 II. Grundlegende Modelle zur geographischen Marktabgrenzung in den Wirtschaftswissenschaften
1. Das Industriekonzept
2. Die räumliche Marktabgrenzung in der Preistheorie
3. Die räumliche Marktabgrenzung in den Substitutionskonzepten
4. Zwischenergebnis
III. Einzelne ökonometrische Methoden zur geographischen Marktabgrenzung
1. SSNIP-Test
2. Warenstrommessungen
3. Die Kreuzpreiselastizität

D. SYSTEMATISCHE DARSTELLUNG DER KRITERIEN ZUR GEOGRAPHISCHEN MARKTABGRENZUNG
I. Einführung
II. Das Kriterium der „Hinreichenden Homogenität der Wettbewerbsbedingungen“
III. Marktergebniskriterien
1. Die Betrachtung von Preisen
a) Entscheidungsüberblick
b) Stellungnahme
2. Die Betrachtung der Marktanteile
a) Entscheidungsüberblick
b) Stellungnahme
3. Die Betrachtung von Handelsströmen
a) Entscheidungsüberblick
b) Stellungnahme
4. Zwischenergebnis
IV. Marktstrukturkriterien
1. Rechtliche Beschränkungen
a) Gesetzliche Monopole und Gewerbliche Schutzrechte
b) Staatliche Einfuhrbeschränkungen
c) Spezielle Zulassungs- und Genehmigungsvorschriften
d) Weitere rechtliche Beschränkungen
e) rechtliche Beschränkungen in der deutschen Praxis
f) Zwischenergebnis
2. Anbieterbezogene Kriterien
a) tatsächliches Absatzgebiet
b) Möglicher Lieferradius/Ortsgebundenheit der Leistung
c) Transportkosten
d) Vertriebs- und Markenpolitik
3. Nachfragerbezogene Kriterien
a) Art der Nachfrager
b) Nachfragerpräferenzen
aa) Räumliche Nähe des Anbieters
bb) Markenpräferenz
cc) Unterschiedliche Bedürfnisse
dd) kulturelle und sprachliche Marktschranken
ff) Feststellung von Nachfragerpräferenzen
V. Zusammenfassung und praktische Anwendung der Kriterien
1. Exakte räumliche Marktabgrenzung überhaupt notwendig?
2. Offensichtliches Vorhandensein unüberwindbarer Marktgrenzen
3. Marktergebnisse als Indizien
4. Art der Anbieter, Nachfrager und des Produkts
5. Marktbetrachtung aus Sicht der Nachfrager
6. Marktbetrachtung aus Sicht der Anbieter
VI. Unterschiede zwischen der geographischen Marktabgrenzung in der Missbrauchsaufsicht und in der Fusionskontrolle

E. SPEZIELLE FRAGESTELLUNGEN
I. Marktüberschneidung
1. Das Konzept der Entscheidungspraxis
2. Alternative Konzepte
3. Stellungnahme
II. Potenzieller Wettbewerb
III. Normative Begrenzung des räumlich relevanten Marktes?
1. BGH: Von der Backofenmarkt- zur Staubsaugerbeutelmarktentscheidung
2. Kollisionen mit anderen Rechtsordnungen wegen § 19 Abs. 2 S. 3 GWB?

G. ZUSAMMENFASSENDE THESEN UND SCHLUSSWORT
Notwendigkeit der geographischen Marktabgrenzung
Relevanz der Ökonomie
Systematisierung der Kriterien
Räumliche Märkte im Wandel
Unterschiede zwischen der Fusionskontrolle und der Missbrauchsaufsicht
Fazit

LITERATURVERZEICHNIS

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. EINFÜHRUNG

Die Abgrenzung des sachlich, geographisch und zeitlich relevanten Marktes ist ein elementarer Bestandteil fast jeder kartellrechtlichen Prüfung. Insbesondere in der Fusionskontrolle und in der Missbrauchsaufsicht werden in einem ersten Schritt der Produktmarkt und der räumliche Markt abgegrenzt, auf denen die wettbewerbliche Untersuchung durchgeführt werden soll. Oft ist dabei die Marktabgrenzung bereits entscheidend für das spätere Ergebnis. Meist liegt in- nerhalb der Marktabgrenzung der Schwerpunkt der Betrachtung auf dem rele- vanten Produktmarkt. Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, dass die Ab- grenzung des geographisch (bzw. räumlich) relevanten Marktes ebenso ent- scheidungsrelevant sein kann wie die des Produktmarktes. Auch ist die räum- liche Marktabgrenzung häufig problematisch und wirft Fragen verschiedenster Art auf. Zudem sind geographische Märkte aufgrund der wirtschaftlichen Dy- namik - hier sei nur an die fortschreitende europäische Integration gedacht - nicht statisch, sondern können sich wandeln. Dies bereitet gerade in Fusions- kontrollentscheidungen mit ihrem prognostischen Element Probleme. Wohl auch wegen dieser Schwierigkeiten haben sich klare und systematische Prü- fungskriterien für die Abgrenzung des geographisch relevanten Marktes in der Entscheidungspraxis bislang nicht herausgebildet¹. Die vorliegende Arbeit ver- sucht eine systematische Darstellung der vielen Kriterien der räumlichen Marktabgrenzung und möchte zudem einige Problemfelder beleuchten. Dabei wird folgendermaßen vorgegangen:

Zunächst wird kurz auf die Entwicklung des Konzepts des „relevanten Marktes“ und die daran geübte Kritik eingegangen. Danach wird dargestellt, in welchen Verfahrensarten die geographische Marktabgrenzung notwendig ist.

Im darauf folgenden Abschnitt werden wirtschaftswissenschaftliche Überlegungen zur geographischen Marktabgrenzung vorgestellt.

Daraufhin bildet eine systematische Darstellung der Kriterien der räumlichen Marktabgrenzung unter Berücksichtigung der deutschen und europäischen Entscheidungen den Hauptteil der Arbeit.

Abschließend werden einige Spezialprobleme im Zusammenhang mit der räumlichen Marktabgrenzung behandelt.

B. GRUNDLAGEN DER GEOGRAPHISCHEN MARKTABGRENZUNG

I. Der Begriff des relevanten Marktes

Der Begriff des „relevant market“, also des relevanten Marktes, stammt aus dem amerikanischen Antitrustrecht. Obwohl er sich weder in den einschlägigen Normen des Sherman Act², noch denen des Clayton Act³oder des Federal Trade Commission Act⁴findet, wurde der „relevant market“ zum Bezugspunkt zahlreicher wettbewerblicher Fallkonstellationen⁵. Dem liegt die Idee zugrun- de, dass bei jeder wettbewerbsrechtlichen Entscheidung, die nicht als solche verboten ist (wie z.B. Preisabsprachen) zunächst betrachtet werden muss, wo sich das zu prüfende Verhalten (sei es eine Fusion oder die Kontrolle einer Verhaltensweise) auswirkt. Es soll nur die Gruppe von Anbietern und Nachfragern in die Untersuchung einbezogen werden, die vom Sachverhalt tatsächlich berührt ist. Daher wird der Markt sachlich, räumlich und (ggf.) zeitlich abgegrenzt. Das heißt, es wird eine Gruppe von Produkten und ein geographisches Gebiet identifiziert, die sich jeweils von anderen Produkten und Räumen derart unterscheiden, dass eine getrennte Betrachtung gerechtfertigt ist. Einheitliche Produktgruppen bzw. einheitliche Räume sind dann anzunehmen, wenn die Wettbewerbsbeziehungen zwischen den Produkten bzw. zwischen den Gebieten so stark sind, dass die Produkte bzw. Anbieter im räumlichen Gebiet einander bei ihren Entscheidungen berücksichtigen müssen. Die Schwierigkeit liegt freilich darin, festzustellen, wann dies der Fall ist.

II. Kritik am Konzept des relevanten Marktes

Obwohl das Konzept des relevanten Marktes heute im deutschen und im eu- ropäischen Wettbewerbsrecht⁶fest verankert ist⁷, gibt es auch Kritik. Zum Teil setzt diese bereits am Institut der Marktbeherrschung an sich an⁸. In der Miss- brauchsaufsicht sei die gesonderte Feststellung der Marktbeherrschung nicht notwendig und beruhe auf einer zu formalistischen Betrachtung. Vielmehr seien die Auswirkungen auf den Wettbewerb - als Maß dafür soll die Konsu- mentenwohlfahrt gelten - zu betrachten⁹. Sobald ein Unternehmen in der Lage sei, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, indiziere dies Marktbeherrschung¹⁰. Ebenfalls wird argumentiert, dass eine Aufspaltung der kartellrechtlichen Prü- fung in Marktabgrenzung und Wettbewerbsbeurteilung verfehlt sei¹¹, da bereits die Marktabgrenzung eine „Analyse der relevanten Wettbewerbsverhältnisse“ erfordere¹². Marktabgrenzung und Marktmachtbestimmung seien derart mitei- nander verbunden (ein Beispiel ist die Heranziehung von Marktanteilen zur Marktabgrenzung, vgl. dazu unten S. 21 ff.), dass eine Trennung die Gefahr von Zirkelschlüssen berge¹³. Schließlich wird noch vorgebracht, die Marktab- grenzung sei in der Praxis wegen der Komplexität der Wettbewerbsverhältnisse gar nicht sinnvoll möglich¹⁴.

Wie sich im Verlauf dieser Arbeit noch zeigen wird, wirft eine gewissenhafte Marktabgrenzung vielfache Schwierigkeiten auf. Fraglich ist aber, ob es über- haupt brauchbare Alternativen gibt. Greift man beispielsweise die Idee des EAGCP-Berichts auf, bei der Missbrauchsaufsicht die Auswirkungen eines Verhaltens zu untersuchen, steht man auch vor dem Problem, welche Produkte und welche Räume bei dieser Untersuchung berücksichtigen werden sollen. Auch die sonstigen Vertreter einer einstufigen wettbewerblichen Prüfung müssen für ihre Prüfung irgendeine Art von Vorauswahl treffen¹⁵. Im Grunde wird auch hier eine Marktabgrenzung durchgeführt, nur dass dies nicht explizit und getrennt geschieht. Nun birgt dieser Ansatz aber neben den sowieso bei der Marktabgrenzung vorhandenen Schwierigkeiten zudem noch das Risiko mangelnder Transparenz und Nachvollziehbarkeit. Letztendlich gibt es nach hier vertretener Ansicht mit der fast einhelligen Meinung keine Alternative zur Abgrenzung des sachlich, räumlich und ggf. zeitlich relevanten Marktes.

III. Die Notwendigkeit der geographischen Marktabgrenzung im deutschen und europäischen Wettbewerbsrecht

Die Durchführung der geographischen Marktabgrenzung ist notwendig in der Missbrauchsaufsicht (§§ 19, 20 GWB, Art. 81 EGV), in der Fusionskontrolle (§§ 35 ff. GWB, FKVO) und unter Umständen beim Kartellverbot (§ 1 GWB, Art. 81 EGV).

1. Missbrauchsaufsicht

§ 19 GWB verbietet die „missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschen- den Stellung“. Art. 82 EGV verbietet die „missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder einem wesentli- chen Teil desselben“. § 19 GWB spricht also explizit die marktbeherrschende Stellung an. Auch wenn Art. 82 EGV lediglich von beherrschender Stellung spricht, ist darunter die beherrschende Stellung auf dem relevanten Markt zu verstehen. Nach ganz herrschender Meinung kann ein Unternehmen nicht „ab- strakt“ eine beherrschende Stellung ausüben, sondern immer in Bezug auf eine bestimmte Gruppe von Produkten, von Nachfragern und auf ein bestimmtes räumliches Gebiet¹⁶. Art. 82 EGV macht noch aus einem weiteren Grund die Definition des geographisch relevanten Marktes notwendig. Er ist nur dann einschlägig, wenn die beherrschende Stellung auf dem „Gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen Teil desselben“ besteht. Auch hierfür muss die räumliche Marktabgrenzung den geographisch relevanten Markt bestimmen können, um dann zu betrachten, ob dieser einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes darstellt.

2. Fusionskontrolle

Das wichtigste Einsatzfeld der geographischen Marktabgrenzung ist die Zu- sammenschlusskontrolle. Gem. § 36 Abs. 1 GWB ist ein Zusammenschluss zu untersagen, „von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt“. In der neugefassten FKVO¹⁷wird zur Beurteilung eines Zusammenschlusses nun zwar nicht mehr allein auf Marktbeherrschung, sondern auf die Behinderung wirksamen Wettbewerbs abgestellt (Art. 3 Abs. 3 FKVO), eine solche Behinderung entsteht jedoch gem. Art. 3 Abs. 3 2. HS „insbesondere durch die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung“. Gerade bei Fusionen kann die Freigabe oder Untersagung elementar von der räumlichen Marktabgrenzung abhängen¹⁸. So führt eine enge Marktabgrenzung schnell zu hoher Konzentration und damit hohen Marktanteilen der beteiligten Unternehmen, was einen Zusammen- schluss schwierig macht. Eine weite Abgrenzung unter Berücksichtigung mehrerer Wettbewerber führt meistens zu geringeren Marktanteilen und damit zu einer höheren Wahrscheinlichkeit der Freigabe der Fusion. Bei Fusionen kann also schon die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes am Anfang der Fallprüfung entscheidend für den Ausgang des Verfahrens sein.

3. Kartellverbot

Auch in Kartellverfahren nach § 1 GWB bzw. Art. 81 EGV kann die Abgren- zung des geographisch relevanten Marktes notwendig sein. Bei der Frage, ob eine Beschränkung des Wettbewerbs gegeben ist, wird regelmäßig die Markt- stellung der Beteiligten untersucht und dabei eine Marktabgrenzung vorgenom- men¹⁹. Auch bei der Prüfung der Freistellungsmöglichkeit gem. § 2 GWB bzw. Art. 81 Abs. 3 EGV ist eine Marktabgrenzung notwendig. Eine Vereinbarung kann nur dann freigestellt werden, wenn sie nicht die Möglichkeit eröffnet, „für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschlie- ßen“ (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 GWB; Art. 81 Abs. 3 lit.b EGV). Hier ist es auch rele vant, auf welchem räumlichen Gebiet man den Wettbewerb betrachtet. Zudem haben einige Gruppenfreistellungsverordnungen, die über § 2 Abs. 2 GWB auch im deutschen Recht anzuwenden sind, explizit Marktanteilsschwellen als Maß für die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Vereinbarung²⁰. Zur Be- stimmung der Marktanteile ist der räumlich relevante Markt notwendig.

4. Gesetzliche Anknüpfungspunkte

Trotz der hohen Relevanz, die der Begriff des geographisch relevanten Marktes hat, findet sich weder im deutschen noch im europäischen Recht eine Legalde- finition. Zwar wird auf europäischer Ebene zum Teil vertreten, Art. 9 Abs. 7 FKVO enthalte eine Legaldefinition des geographisch relevanten Marktes²¹, allerdings spricht die systematische Stellung von Art. 9 Abs. 7 FKVO im Rah- men der Norm zur Verweisung einer Zusammenschlusskontrolle an nationale Behörden gegen einen unmittelbar materiell-rechtlichen Charakter der Defini- tion²². Hätte der Gesetzgeber dieser Definition einen unmittelbaren materiell- rechtlichen Charakter verleihen wollen, wäre die systematische Einordnung im Rahmen der materiellen Regeln, also Art. 3 FKVO angezeigt gewesen. Neben Art. 9 Abs. 7 FKVO ist noch die Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts²³ zu nennen. Diese entfaltet jedoch keine rechtliche Bindungswirkung. Damit ist es der Entscheidungspraxis und der Lehre überlassen, den Begriff des geographisch relevanten Marktes mit Inhalt zu füllen.

C. WIRTSCHAFTSWISSENSCHAFTLICHE KONZEPTE ZUR GEOGRAPHISCHEN MARKTABGRENZUNG UND IHRE EIGNUNG FÜR DIE RECHTSANWENDUNG

Das Wettbewerbsrecht zeichnet sich wie kaum ein anderes Rechtsgebiet durch seine Nähe zu den Wirtschaftswissenschaften aus²⁴. Es ist ein Mittel zur recht- lichen Umsetzung des volkswirtschaftlich erstrebenswerten Ziels eines funktio- nierenden Wettbewerbs. Diese enge Beziehung wirft die Frage auf, ob, und wenn ja in welchem Umfang bei der Auslegung juristischer Begriffe - hier dem Begriff des geographisch relevanten Marktes - auf die Wirtschaftswissen- schaften zurückzugreifen ist. Es wird daher in diesem Kapitel zunächst unter- sucht, worin die Möglichkeiten und die Grenzen einer ökonomischen Betrach- tung für die Rechtsanwendung liegen (I.). Sodann wird auf grundlegende wirt- schaftswissenschaftliche Modelle zur Marktabgrenzung (II.) und auf konkrete ökonometrische Methoden (III.) und deren Eignung für die Praxis eingegangen.

I. Relevanz und Grenzen der Ökonomie für die Rechtsanwendung im Wettbewerbsrecht

Das Wettbewerbsrecht bedient sich vielfach unbestimmter Rechtsbegriffe, die durch ein wirtschaftswissenschaftliches Vorverständnis geprägt sind²⁵. Dazu gehört auch der Begriff des „relevanten Marktes“²⁶. Der Rückgriff auf Begriffe und Erkenntnisse anderer Wissenschaften ist jedoch keine spezifische Ausprä- gung des Wirtschaftsrechts oder gar des Wettbewerbsrechts, sondern findet sich in allen Bereichen der Rechtswissenschaft²⁷. Durch ihre Übernahme in den juristischen Gebrauch werden Begriffe anderer Wissenschaften zu Rechtsbe- griffen und unterliegen damit den juristischen Auslegungsmethoden²⁸. Sie sind in ihrem Gehalt nicht mehr an die Bedeutung gebunden, die sie in dem wissen- schaftlichen Bereich, aus dem sie entstammen, besitzen²⁹. Der Begriffsinhalt in der anderen Wissenschaft ist jedoch im Rahmen der Auslegung auch bei der Rechtsanwendung zu berücksichtigen³⁰. Es ist deshalb zu untersuchen, ob die Wirtschaftswissenschaften geeignet sind, den Begriff des „geographisch rele- vanten Marktes“ mit Inhalt zu füllen. Bedenken dagegen ergeben sich aus den unterschiedlichen Zielsetzungen und Methoden der beiden Wissenschaften Recht und Ökonomie. Die Rechtswissenschaft ist eine normative Wissenschaft. Sie kann sich nicht auf eine abstrakte Darstellung von Problemen beschränken, sondern wendet im konkreten Einzelfall das Recht an, sie muss entscheiden³¹. Die Ökonomie ist dagegen eine empirische Wissenschaft³². Sie betrachtet wirt- schaftliche Vorgänge und versucht, diese anhand von Modellen wiederzugeben und zu kategorisieren³³. Oftmals sind solche Modelle stark vereinfacht oder ba- sieren auf Voraussetzungen, die so in der Wirklichkeit nicht vorkommen³⁴. Aus diesen Differenzen darf jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass die Wirtschaftswissenschaften bei der Rechtsanwendung unberücksichtigt bleiben müssen³⁵. Die Erkenntnisse, die sie liefern, können - auch wenn sie aus verein- fachten Modellen stammen - erste Anhaltspunkte für die juristische Auslegung geben. Die Rechtswissenschaft kann und darf nicht ständig „das Rad neu erfinden“. Sie hat Erkenntnisse aus anderen Wissenschaften als einen Punkt der Auslegung zu berücksichtigen und im Einzelfall auf ihre Eignung zu prüfen.

II. Grundlegende Modelle zur geographischen Marktabgrenzung in den Wirtschaftswissenschaften

Im Folgenden wird überblicksartig das Konzept der Marktabgrenzung im In- dustriekonzept, in der Preistheorie und in den sog. Substitutionskonzepten dargestellt.

1. Das Industriekonzept

Das Industriekonzept stellt zur Abgrenzung eines Marktes auf einen „physika- lisch-technischen Gutsbegriff“³⁶ab. Da es für die Marktabgrenzung im Wettbe- werbsrecht und insbesondere für die räumliche Marktabgrenzung nicht allein auf die technische Gleichartigkeit ankommen kann - denn dann könnte man beispielsweise einen Weltmarkt für Brötchen annehmen -, sondern auf wirtschaftliche Einheitlichkeit, ist das Industriekonzept für die räumliche Marktabgrenzung ungeeignet³⁷.

2. Die räumliche Marktabgrenzung in der Preistheorie

Nach der Preistheorie zeichnet sich ein räumlicher Markt dadurch aus, dass sich für ein bestimmtes Gut ein einheitlicher Gleichgewichtspreis bildet³⁸. Die- ser entsteht dadurch, dass Güter nicht nur am Ort ihrer Produktion veräußert werden, sondern im gesamten Markt („Arbitragebewegungen“). Der geogra- phische Markt umfasst danach den räumlichen Bereich, in dem für das gleiche Gut zur gleichen Zeit unter Berücksichtigung der Transportkosten der gleiche Preis aufgewendet werden muss³⁹. Beim Umgang mit der Preistheorie muss je- doch berücksichtigt werden, dass dieses Konzept auf dem Modell der vollkom- menen Konkurrenz beruht⁴⁰. Es setzt also einen vollkommenen, polypolen Markt voraus, auf dem vollständige Transparenz herrscht. Es ist jedoch auch in der Volkswirtschaftslehre heute anerkannt, dass das Modell des vollkommenen Marktes ein Idealbild⁴¹ist, das in der Realität nicht vorkommt. Praktisch gese- hen hat dies zwei Konsequenzen: Es ist erstens nicht zwingend, dass gleiche Preise auf einem geographischen Gebiet dieses zu einem geographisch einheit- lichen Markt machen, zweitens müssen unterschiedliche Preise nicht bedeuten, dass zwei Gebiete auch unterschiedliche geographische Märkte bilden. Bei- spielsweise können einheitliche Preise auf zwei unterschiedlichen räumlichen Märkten das Ergebnis der Preispolitik eines marktübergreifend tätigen Unter- nehmens sein⁴². Ebenso können unterschiedliche Preise in einem räumlichen Markt auch dadurch entstehen, dass in einem Teil des Marktes ein besonders starker Konkurrenzkampf herrscht oder innerhalb des Marktes Regionen mit unterschiedlicher Kaufkraft bestehen. Es kann daher als Ergebnis festgehalten werden, dass eine preistheoretische Marktabgrenzung allein nicht zu eindeuti- gen und verlässlichen Ergebnissen führt⁴³. Dennoch stellen einheitliche Preise auf einem räumlichen Gebiet ein erstes kräftiges Indiz für einen einheitlichen geographischen Markt dar⁴⁴, welches jedoch anhand weiterer Kriterien überprüft werden muss.

3. Die räumliche Marktabgrenzung in den Substitutionskonzepten

Um auch auf unvollkommenen Märkten eine Marktabgrenzung vornehmen zu können, wurden die sog. Substitutionskonzepte entwickelt⁴⁵. Gemeinsam haben sie, dass sie den Grad der Austauschbarkeit („Substituierbarkeit“) einzelner Güter oder Leistungen untersuchen⁴⁶. Die verschiedenen Ausprägungen der Substitutionsidee unterscheiden sich jedoch im Hinblick auf die Ermittlungsmethoden und die Weite des Begriffs der Austauschbarkeit⁴⁷.

Am weitesten geht das Konzept der Interproduktkonkurrenz⁴⁸. Es verfolgt einen totalanalytischen Ansatz und besagt, dass alle Güter zueinander in einem Substitutionsverhältnis stehen, da Ausgaben für das Produkt A die zur Verfügung stehenden Mittel für die Produkte B, C etc. verringern. Es ist damit für eine wettbewerbsrechtliche Marktabgrenzung sichtlich ungeeignet.

Einen gegenteiligen Ansatz verfolgt die von Heinrich von Stackelberg ent- wickelte Theorie der Marktbeziehungen⁴⁹. Er unterteilt den unvollkommenen Gesamtmarkt in seine größtmöglichen vollkommenen Teile, die sog. Elemen- tarmärkte, die sich durch vollständige Homogenität, d.h. das Fehlen von sachli- chen, persönlichen, räumlichen und zeitlichen Präferenzen⁵⁰, auszeichnen. Auch die Abgrenzung eines Marktes mit dem Erfordernis der vollständigen Homogenität ist sowohl für die sachliche als auch für die räumliche Marktab- grenzung ungeeignet. Substitution findet auch dort statt, wo keine vollständige Homogenität gegeben ist. So erkennt auch v. Stackelberg bereits, dass zwi- schen den einzelnen Elementarmärkten Substitutionsbeziehungen bestehen, er liefert jedoch noch keinen Maßstab für die Bestimmung der Intensität dieser Substitutionsbeziehungen⁵¹.

Die Intensität von Substitutionsbeziehungen zu bestimmen, bemüht sich die auf Robinson zurückgehende Theorie der Substitutionslücke, die sich jedoch haupt- sächlich mit der sachlichen Marktabgrenzung befasst⁵². Der Theorie der Substi- tutionslücke liegt die Idee zugrunde, dass grundsätzlich alle Güter um die Kon- sumenten konkurrieren und daher eine Substitutionskette („chain of substi- tutes“) bilden, wobei die Verbindungen zwischen den einzelnen Gliedern der Kette unterschiedlich stark sind. Die Stellen der Substitutionskette, an denen besonders schwache Verbindungen herrschen, werden als Substitutionslücken bezeichnet. Wo Substitutionslücken vorhanden sind, wird durch die Berech- nung der Substitutionselastizität bestimmt⁵³. Grundsätzlich ist die Theorie der Substitutionslücke somit auch auf die räumliche Marktabgrenzung anwendbar, indem die Substitutionselastizität für Güter einer Art auf verschiedenen räumli- chen Gebieten untersucht wird. In der Praxis ist es jedoch außerordentlich schwierig, Substitutionselastizitäten zu errechnen und in handhabbaren numerischen Werten auszudrücken⁵⁴.

Ebenfalls vorrangig zur sachlichen Marktabgrenzung wurde das Bedarfsmarkt- konzept entwickelt, das auf die Ansätze von Arndt und Abbott zurückgeht⁵⁵. Dieser Ansatz untersucht, welche Gruppe von Gütern geeignet ist, einen be- stimmten gesellschaftlichen Bedarf zu decken. Das Bedarfsmarktkonzept be- rücksichtigt also die subjektive Sicht der Marktgegenseite, wobei zur Ermitt- lung dieser Sicht unter anderem auf Verbrauchergewohnheiten zurückgegriffen wird⁵⁶. Dieses Konzept trägt dem Umstand Rechnung, dass oftmals auch hete- rogene Güter denselben Bedarf befriedigen können und damit einem Produkt- markt zuzurechnen sind. Es ist daher auch eine maßgebliche Auslegungs- methode im deutschen und europäischen Kartellrecht⁵⁷. Das Bedarfsmarkt- konzept kann auch bei der räumlichen Marktabgrenzung von Nutzen sein.

Auch in räumlicher Sicht können Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite erfasst und so ein geographischer Markt definiert werden⁵⁸.

Ein weiteres Substitutionskonzept ist die Bestimmung der Kreuzpreiselastizi- tät⁵⁹. Dabei wird untersucht, in welchem Ausmaß die Preise und Absatzmen- gen zweier Güter oder eines Gutes in zwei verschiedenen räumlichen Gebieten aufeinander reagieren⁶⁰. Die Kreuzpreiselastizität ist also ein Maß dafür, inwie- weit die Marktgegenseite bei Preiserhöhungen eines Gutes auf eine Alternative (beispielsweise das gleiche Gut in einem anderen räumlichen Gebiet) aus- weicht. Damit eignet sich die Kreuzpreiselastizität konzeptionell für die räum- liche Marktabgrenzung⁶¹. Dennoch begegnet sie zahlreicher Kritik. Zunächst wird bemängelt, dass vor der Errechnung der Kreuzpreiselastizität zuerst be- stimmt werden muss, welche Güter bzw. welche räumlichen Gebiete in den Test miteinbezogen werden. Für diese Bestimmung müssten aber wiederum Kriterien gefunden werden⁶². Ein praktischer Kritikpunkt geht dahin, dass es in der Realität sehr schwer ist, die notwendigen Daten zu erfassen und zu verar- beiten. Denn bei der Vielfalt der heutigen Wirtschaft sind die Kreuzpreiselasti- zitäten eines ganzen Geflechts von Gütern bzw. räumlichen Gebieten zu unter- suchen⁶³. Darüber hinaus berücksichtige das Konzept der Kreuzpreiselastizität nicht, dass die Preispolitik von Unternehmen nicht lediglich von Preisänderun- gen anderer Unternehmen abhängt, sondern primär das Ergebnis eigener takti- scher Erwägungen ist⁶⁴. Zuletzt ist zu beachten, dass der Kreuzpreiselastizitä- tentest nur rückwärtsgewandt angewandt werden kann, nicht dagegen prognos- tisch. Gerade im Hinblick auf die wirtschaftliche Dynamik des Europäischen Raums ist darauf zu schauen, ob die Marktabgrenzung der Vergangenheit noch zutrifft oder ob sich die Märkte im Sinne einer Europäisierung wandeln⁶⁵. Alle diese Kritikpunkte sollten also auch beim Konzept der Kreuzpreiselastizität eine vorsichtige Anwendung gebieten.

Zuletzt ist noch das Konzept der Wirtschaftspläne zu erwähnen, das auf Eucken und Schneider zurückgeht⁶⁶. Dieses fußt auf der Idee, dass alle am Wirtschafts- leben teilnehmenden Unternehmen gezwungen sind, die Märkte zu analysieren, um ihre Entscheidungen nach den Ergebnissen dieser Analyse richten zu können. Auf Grundlage der Erkenntnisse der betreffenden Unternehmen sei der Markt auf die Güter und die räumlichen Gebiete einzugrenzen, die das betreffende Unternehmen bei seiner Unternehmenspolitik berücksichtigt⁶⁷. Dieses Konzept begegnet jedoch dahingehend Bedenken, dass es die Problematik der Marktabgrenzung lediglich von den wettbewerbspolitischen Entscheidungsträgern auf die betreffenden Unternehmen verlagert. Aber auch diese benötigen wiederum Methoden für die Marktabgrenzung. Zudem ist nicht ersichtlich, wieso eine Marktabgrenzung eines Unternehmens unbedingt richtig sein muss. Dies lässt den Schluss zu, dass sich Kartellbehörden und Gerichte keinesfalls auf die Wirtschaftspläne von Unternehmen allein verlassen können. Dennoch kann diesen eine starke Indizwirkung zukommen, zudem können sie Ausgangspunkt für eine eigene Marktabgrenzung sein.

4. Zwischenergebnis

Wie die voranstehende Betrachtung der wirtschaftswissenschaftlichen Konzep- te zur Marktabgrenzung zeigt, hat die Ökonomie eine vollauf befriedigende und erfüllende Methode zur Marktabgrenzung bisher nicht entwickeln können. Dennoch bieten die Konzepte vielfache Ansatzpunkte und Ideen, die auch für die juristische Marktabgrenzung von hohem Nutzen sein können. Dies bestätigt sich - wie im weiteren Verlauf der Arbeit noch dargestellt wird - auch da- durch, dass die Rechtsanwendung für die Marktabgrenzung auf mehrere öko- nomische Konzepte zurückgreift. Es wäre deshalb falsch, für die juristische Auslegung des Begriffs der geographischen Marktabgrenzung tabula rasa zu machen und jegliche ökonomischen Ideen zu verwerfen. Vielmehr ist eine ein- geschränkte und vorsichtige Berücksichtigung der Ideen bei der juristischen Auslegung geboten. Insbesondere Preisbetrachtungen, das Bedarfsmarkt- konzept und das Konzept der Handelsströme können hilfreiche Mittel zur räumlichen Marktabgrenzung sein und werden in der Praxis auch angewandt.

[...]

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¹Vgl. dazu unten Abschnitt D m.w.N.

²Der Sherman Act wurde am 2.7.1890 erlassen. Er verbietet in Section 1 vertragliche Wettbewerbsbeschränkungen und enthält in Section 2 ein allgemeines Monopolisierungsverbot.

³Der Clayton Act wurde am 15.10.1914 erlassen. Die wichtigsten Normen hierin sind Section 2 (Diskriminierungsverbot), Section 3 (Behandlung von Ausschließlichkeits- und Kopplungsverträgen) und Section 7 (Bestimmung zur Fusionskontrolle).

⁴Ebenfalls erlassen am 15.10.1914. Wichtigste Norm ist Section 5, eine Generalklausel gegen Formen unlauteren Wettbewerbs.

⁵Vgl. Kauper, Fordham Corp. Law Inst. 1996, S. 239, 241, der als einzige Ausnahmen verbo- tene Absprachen und Preisbindungen zweiter Hand (cartel and resale price maintenance cases) nennt.

⁶Sofern im Folgenden von „Wettbewerbsrecht“ gesprochen wird, ist damit die europäische Terminologie gemeint, was in der deutschen Terminologie dem Kartellrecht entspricht.

⁷Vgl. Dirksen in Langen/Bunte, Art. 82, Rn. 17; Lübbig in LMR, Art. 82, Rn. 25, jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

⁸So etwa der Bericht der Economic Advisory Group for Competition Policy (EAGCP) „An economic approach to Article 82“ vom Juli 2005.

⁹EAGCP-Bericht, S. 13 ff.

¹⁰EAGCP-Bericht, S. 15.

¹¹Sandrock, Festschrift Kummer, S. 449, 460 f.; Hoppmann, Die Abgrenzung des relevanten Marktes, S. 29; Knöpfle, DB 1990, S. 1385, 1389.

¹²Hoppmann, ebenda.

¹³Hoppmann, Marktmacht und Wettbewerb, S. 24 f.

¹⁴Z.B. Hesse, WuW 1981, S. 27, 28.

¹⁵Maske, Die geographische Dimension im europäischen Wettbewerbsrecht, S. 117.

¹⁶ EuGH, Slg. 1973, S. 215, 248 f. - Continental Can; Slg. 1988, S. 5987, 6009 - Alsatel/Novasam; Dirksen in Langen/Bunte, Art. 82, Rn. 17; Lübbig in LMR, Art. 82, Rn. 25; Mestmäcker/Schweitzer¸ Europäisches Wettbewerbsrecht, S. 392; Jung in Grabitz/Hilf, Art. 82, Rn. 26; vgl. zur Gegenansicht, die die gesonderte Feststellung der Marktbeherrschung nicht für notwendig erachtet, oben B.II., und insb. den EAGCP-Bericht (a.a.O. Fn. 7).

¹⁷VO (EG) Nr. 139/2004 vom 20.1.2004.

¹⁸Vgl. Sedemund, Festschrift Deringer, S. 379, 385.

¹⁹BKartA, Beschl. v. 9.8.2006 - Nord-KS GmbH & Co. KG, Rn. 32 ff., insb. Rn. 40; Beschl. v. 23.8.2006 - DLTB und Landeslottogesellschaften, Rn. 191 ff.; Beschl. v. 9.2.2006 - SodaClub, Rn. 27.

²⁰Vgl. z.B. Art. 3 der TT-GVO (VO Nr. 772/2004).

²¹Kerber, Fusionskontrollpraxis, S. 37; Montag/Heinemann, ZIP 1992, S. 1367, 1374.

²²Ebenso Baron in Langen/Bunte, Art. 2 FKVO, Rn. 48; Huggenberger, Fusionskontrolle, S. 141 f.

²³ABl. 1997 C-372, S. 5 ff.

²⁴Maske, Die geographische Dimension im europäischen Wettbewerbsrecht, S. 128.

²⁵Beispielhaft seien nur die Begriffe „Wettbewerb“ (z.B. §§ 1, 19 GWB, Artt. 81, 82 EGV) oder „marktbeherrschende Stellung“ (z.B. § 19 GWB, Art. 82 EGV) genannt. Vgl. auch Immenga in Immenga/Mestmäcker, GWB, Einleitung, Rdnr. 67; van Arnheim, Der räumlich relevante Markt in der Fusionskontrolle, S. 22.

²⁶Dieser Begriff hat sich durch die Rechtsanwendung im Wettbewerbsrecht eingebürgert (vgl. dazu auch oben, S. 2 ff.) und findet sich nun auch in § 19 Abs. 2 S. 1 GWB.

²⁷Rinck, Festschrift 150 Jahre Carl Heymanns Verlag, S. 361, 362 und 363 ff. mit konkreten Beispielen.

²⁸Rinck, a.a.O., S. 367; van Arnheim, S. 23.

²⁹Rinck, Festschrift 150 Jahre Carl Heymanns Verlag, S. 361, 367.

³⁰Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 324; speziell für das Verhältnis der Wirtschaftswissenschaft zur Rechtswissenschaft Günther, Festschrift Hartmann, S. 123, 126 f.; Hintze, Festschrift Hartmann, S. 187; Börner, Festschrift Hartmann, S. 77, 85.

³¹Rittner, Wirtschaftsrecht, S. 24.

³²Vgl. Maske, a.a.O., S. 128.

³³Rittner, Wirtschaftsrecht, S. 23.

³⁴Rinck, Festschrift 150 Jahre Carl Heymanns Verlag, S. 361, 368.

³⁵Allgemeine Ansicht, vgl. Immenga in Immenga/Mestmäcker, GWB, Einleitung, Rdnr. 67; Sandrock, Grundbegriffe, S. 28; anders aber wohl van Arnheim, S. 25. Sie zieht aus dem Umstand, dass die Wirtschaftswissenschaften kein überzeugendes Modell für die Marktabgrenzung vorzeigen können, den Schluss, dass sie für die Auslegung des Begriffs in der Rechtswissenschaft keine Hilfestellung bieten könnten.

³⁶Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 49.

³⁷So auch Schmidt, a.a.O., S. 49; Maske, a.a.O., S. 132.

³⁸Kottmann, Die räumliche Abgrenzung des relevanten Marktes, S. 26.

³⁹Maske, a.a.O., S. 141.

⁴⁰Kottmann, a.a.O., S. 27 f.

⁴¹Wobei zwischen den verschiedenen wettbewerbstheoretischen Leitbildern umstritten ist, ob der vollkommene Wettbewerb tatsächlich anzustrebendes Ziel der Wettbewerbspolitik sein sollte, vgl. dazu das erste Kapitel in Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht.

⁴²Vgl. Fishwick/Denison, The Geographical Dimension, S. 35 f.

⁴³Ebenso Maske, a.a.O., S. 143; Pitofsky, CLR 1990, S. 1805, 1840.

⁴⁴Vgl. dazu unten Abschnitt D.III.1.

⁴⁵Vgl. dazu Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 49 ff.; Maske, a.a.O., S. 132 ff.; Kottmann, a.a.O., S. 31 ff.

⁴⁶Fishwick, Definition of the Relevant Market, S. 27.

⁴⁷Maske, a.a.O., S. 132.

⁴⁸Vgl. dazu Schmidt, a.a.O., S. 53.

⁴⁹Vgl. dazu Schmidt, a.a.O, S. 50; Maske, a.a.O., S. 133; Kottmann, a.a.O., S. 32.

⁵⁰Schmidt, a.a.O., S. 50.

⁵¹Maske, a.a.O., S. 133.

⁵² Vgl. dazu Schmidt, a.a.O., S. 49 f.; Maske, a.a.O., S. 134; ausführliche wirtschaftswissenschaftliche Darstellung bei Kottmann, a.a.O., S. 32-48.

⁵³Die Substitutionselastizität errechnet sich „aus dem Verhältnis der relativen Veränderung der Mengenverhältnisse von zwei Gütern zur relativen Veränderung der Grenzrate der Substitution dieser Güter“, Maske, a.a.O., S. 134.

⁵⁴Maske, a.a.O., S. 134.

⁵⁵Vgl. dazu. Schmidt, a.a.O., S. 50 f.; Maske, a.a.O., S. 134 f.

⁵⁶Abbott, Qualität und Wettbewerb, S. 94 ff. und insb. S. 96 ff.

⁵⁷Ruppelt in Langen/Bunte, § 19 GWB, Rn. 9 und 11 m.w.N. sowie Dirksen in Langen/Bunte, Art. 82, Rdnr. 20 m.w.N.

⁵⁸Maske, Die geographische Dimension im europäischen Wettbewerbsrecht, S. 135.

⁵⁹Diese geht zurück auf Triffin, vgl. Maske, a.a.O., S. 135 ff.; Schmidt, a.a.O., S. 51.

⁶⁰Es wird die relative Preisänderung eines Gutes gemessen und dann, wie sich die relative Mengenänderung eines anderen Gutes zu der relativen Preisänderung verhält.

⁶¹Maske, a.a.O., S. 136; Bauer, Marktabgrenzung, S. 51.

⁶²Bauer, a.a.O., S. 52.

⁶³Baum, WuW 1980, 401, 406.

⁶⁴Fishwick, Definition of the Relevant Market, S. 28 ff.

⁶⁵Maske, a.a.O., S. 138.

⁶⁶Vgl. Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, S. 51; Maske, a.a.O., S. 139 f.

⁶⁷Maske, a.a.O., S. 139.