Die Reform des GmbH-Gesetzes durch das MoMiG

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

1 Erfolgsmodell GmbH
1.1 Allgemeines
1.1.1 Verbreitung der GmbH
1.1.2 Wirtschaftliche Bedeutung
1.1.3 Die GmbH als „Exportschlager“ und ihre Vorbildfunktion
1.2 System der GmbH
1.3 Die Geschichte des GmbH-Gesetzes
1.3.1 Die Situation um 1890 - Bedürfnis nach einer neuen Gesellschaftsform
1.3.2 Die Entstehung des GmbH-Gesetzes
1.4 Entwicklung und Reformen der vergangenen 100 Jahre
1.4.1 Allgemeines zum „Reformstau“
1.4.2 Die Reformbestrebungen von 1939
1.4.3 Die gescheiterte „Große Reform“ von 1971/73
1.4.4 1980 – Die „Kleine“ Novelle
1.4.5 Weitere wesentliche Änderungen seit der Reform 1980
1.5 Zwischenbetrachtung

2 Deutsches Gesellschaftsrecht und europäisches Recht
2.1 Allgemeines
2.2 Die Niederlassungsfreiheit im EG-Vertrag
2.3 Sitz- vs. (europäische) Gründungstheorie
2.3.1 Gründungs- oder Inkorporationstheorie
2.3.2 Sitztheorie
2.3.3 Die Sitztheorie in Deutschland
2.3.4 Ergebnis
2.4 Die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit
2.4.1 „Daily Mail“
2.4.2 „Centros“
2.4.3 „Überseering“
2.4.4 „Inspire Art“
2.4.5 „Hughes de Lasteyrie du Saillant“
2.4.6 Auswirkungen der Rechtsprechung
2.5 Gesellschaftsrechtliche Richtlinien
2.5.1 Publizitätsrichtlinie
2.5.2 Bilanzrichtlinie
2.5.3 Konzernabschlussrichtlinie
2.5.4 Zweigniederlassungsrichtlinie
2.5.5 Einpersonen-GmbH-Richtlinie
2.6 Auswirkungen auf das deutsche GmbH-Gesellschaftsrecht
2.7 Europäische (supranationale) Gesellschaftsformen
2.8 Die Zukunft des Gesellschaftsrechts in Europa
2.9 Zwischenbetrachtung

3 Wettbewerb der (europäischen) Gesellschaftsformen
3.1 Allgemeine Situation
3.2 Überblick über Konkurrenzgesellschaften
3.2.1 Die französische SARL
3.2.2 Die spanische „Blitz-GmbH“
3.2.3 Die niederländische BV
3.2.4 USA-Gesellschaften
3.2.5 Zwischenbetrachtung
3.3 Konkurrenz für die deutsche GmbH – Die englische Limited
3.3.1 Historischer Hintergrund
3.3.2 Aktuelle Bedrohung und Akzeptanz der Limited in Deutschland
3.3.3 Grundmerkmale und Verfassung der Limited
3.3.4 Nachteile und Risiken
3.3.5 Die Reform des Companies Act und die Zukunft der Limited
3.4 Zwischenbetrachtung

4 Die Reform der GmbH durch das MoMiG
4.1 Reformbedarf
4.2 Vorläufer der Reform
4.3 Erster Ansatz durch das MindestKapG aus dem Jahr 2005
4.3.1 Idee und Inhalt des Gesetzentwurfes
4.3.2 Kritische Stimmen
4.3.3 Scheitern des Gesetzgebungsverfahrens
4.4 Die Entstehung des MoMiG und geplante Entwicklung
4.5 Erfolgsaussichten des Referentenentwurfes
4.6 Ziele des MoMiG und Inhaltsüberblick

5 Die Änderungen im Einzelnen
5.1 Freie Sitzwahl und „Niederlassungsfreiheit“
5.1.1 Historischer Hintergrund, Entwicklung und Zweck
5.1.2 Neuregelung und (erwünschte) Auswirkungen
5.1.3 Alternativen und weiterführende Vorschläge
5.2 Gründungserleichterungen
5.2.1 Kostenreduzierung
5.2.2 Verfahrensbeschleunigung
5.2.3 Reduzierung des Genehmigungserfordernisses
5.2.3.1 Inhalt und aktuelle Rechtslage
5.2.3.2 Erforderlichkeit, Inhalt und Ziel der Neuregelung
5.2.3.3 Pro und Contra zur geplanten Neuregelung
5.2.4 Einpersonen-Gründungen
5.2.4.1 Derzeitiger Regelungsinhalt und aktuelle Problematik
5.2.4.2 Neuregelung
5.2.5 Wertung des Änderungsvorschlages
5.3 Die Gesellschafterliste
5.3.1 Hintergrund
5.3.2 Aktueller Regelungsinhalt und Problematik
5.3.3 Neuregelung
5.3.4 Kritik und Alternativen
5.3.5 Mitwirkungspflichten des Notars
5.4 Gutgläubiger Erwerb
5.4.1 Entstehung der Norm und Hintergrund für bestehende Hindernisse
5.4.2 Hintergrund des gutgläubigen Erwerbs
5.4.3 Neuregelung
5.4.4 Die Dreijahresfrist
5.4.5 Alternativmöglichkeiten
5.4.6 Kritik
5.5 Bestellung von Geschäftsführern
5.5.1 Normentstehung und derzeitiger Inhalt
5.5.2 Erweiterung der bisherigen Bestellungsverbote
5.5.3 Haftung von Gesellschaftern
5.5.4 Kritik und zusätzliche Erwägungen
5.6 Kapitalaufbringung
5.6.1 Mindeststammkapital
5.6.1.1 Allgemeines
5.6.1.2 Historischer Hintergrund und Zweck
5.6.1.3 Kritik am Mindestkapital
5.6.1.4 Entwicklung der Höhe des Mindestkapitals
5.6.1.5 Geplante Absenkung
5.6.1.6 Kritik an der Absenkung
5.6.1.7 Alternativen
5.6.1.8 Zusätzliche Erwägungen
5.6.1.9 Wertung
5.6.2 Stückelung, Teilung und Übernahme von Anteilen
5.6.2.1 Allgemeines und Neuregelung
5.6.2.2 Entstehung und Hintergrund der derzeitigen Regelungen
5.6.2.3 Aktuelle Probleme und Rechtfertigung der Neuregelung
5.6.2.4 Kritik am Reformvorhaben
5.7 Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts
5.7.1 Allgemeines
5.7.2 Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen – Hintergrund und Zweck der §§ 32a und 32b GmbHG
5.7.3 Hintergrund und Entstehung des Richterrechts
5.7.4 Probleme des Eigenkapitalersatzrechts
5.7.5 Abschaffung der Rechtssprechungsregelungen
5.7.6 Verlagerung der Novellenreglungen in die Insolvenzordnung
5.7.7 Rangrücktritt und Anfechtung
5.7.8 Sanierungsprivileg und Kleinbeteiligtenklausel
5.7.9 Kritik
5.8 Kapitalerhaltung (und -aufbringung) und Cash-Pooling
5.8.1 Hintergrund und Funktionsweise des Cash-Pooling
5.8.2 Bewertung des Cash-Pooling
5.8.3 Aktuelle Situation
5.8.4 Entstehung und (Schutz-) Zweck der §§ 30 und 31 GmbHG
5.8.5 Neuregelung
5.8.6 Interesse der Gesellschaft
5.8.7 Kritik an der Neuregelung und Alternativen
5.9 Missbrauchsbekämpfung
5.9.1 Erweiterung des Auszahlungsverbots
5.9.1.1 Entstehung, Hintergrund und bisherige Regelung
5.9.1.2 Neuregelungen
5.9.1.3 Kritik
5.9.2 „Firmenbestattung“
5.9.3 Insolvenzantragspflicht bei Führungslosigkeit
5.9.3.1 Geschichte und Zweck des § 64 GmbHG
5.9.3.2 Neuregelung
5.9.3.3 Kritik
5.9.3.4 Alternativen
5.9.4 Zustellungserleichterung und zusätzlicher Empfangsberechtigter
5.9.4.1 Aktuelle Regelung und Problematik
5.9.4.2 Zustellungserleichterung und Eintragung einer inländischen Geschäftsanschrift
5.9.4.3 „Second-Chance-Regelung“
5.9.4.4 Kritik an der Eintragungspflicht
5.9.4.5 Erleichterung der öffentlichen Zustellung
5.9.5 Zusätzliche Alternativen
5.9.6 Wertung der Änderungsvorschläge

6 Mögliche weitere Reformpunkte
6.1 Verzicht auf das Notarerfordernis
6.1.1 Hintergrund des Notarerfordernisses
6.1.2 Argumente gegen die Abschaffung
6.1.3 Gegenargumente
6.1.4 Ergebnis
6.2 Standardgründung mit Mustersatzung
6.2.1 Hintergrund des Vorschlages
6.2.2 Gegenargumente
6.3 Vertretungsvorschriften
6.4 Deregulierung der Sachgründungsvorschriften
6.5 Einführung eines genehmigten Kapitals
6.6 Zusätzliche Möglichkeiten durch Rechtsformalternativen
6.6.1 Erforderlichkeit einer neuen Gesellschaftsform
6.6.2 Die Basisgesellschaft (BG)
6.6.3 Der Kaufmann mit beschränkter Haftung
6.6.4 Die Unternehmensgründungsgesellschaft
6.6.5 Der europäische Weg – die Europäische Privatgesellschaft
6.6.6 Wertung der Gesellschaftsformen-Alternativen

Schlussbetrachtung

Literaturverzeichnis

Verzeichnis der Stellungnahmen

Anlage

Referentenentwurf des „Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen“ vom 29. Mai 2006 (ohne Begründung)

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Einleitung

Die Vorschläge zur Reform sind so alt wie das GmbH-Gesetz selbst. Die GmbH wurde als künstliches Gebilde geschaffen und hat mehr als 110 Jahre seit ihrer Einführung mit ihren wesentlichen Eigenschaften unverändert überstanden, wenngleich die Welt und die wirtschaftlichen Bedingungen einem extremen Wandel – zwei Weltkriege, Währungszusammenbrüche, unterschiedliche Wirtschaftssysteme – unterworfen waren.

Ausgangspunkt für die Einführung 1892 war der Bedarf an einer neuen Gesellschaftsform für kleine und mittlere Unternehmen (KMU). Sie sollte einerseits eine Beschränkung der Haftung der Gesellschafter nach außen wie bei der Kapitalgesellschaft bieten , andererseits aber auch so flexibel sein wie die Personengesellschaften. Zunächst als „Mittelstellung“ zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften bezeichnet, wurde sie schließlich zu einer unabhängigen und selbstständigen Gesellschaftsform.

Diese in relativ kurzer Zeit geschaffene Kunstform verdankt ihren Erfolg letztlich der Anwendungsvielseitigkeit. Sie kann an alle Veränderungen in ihrer Umwelt angepasst und durch zulässige Abwandlung an der Schaffung neuer Unternehmensformen beteiligt sein (z.B. GmbH & Co. KG, Einpersonen-GmbH, atypisch stille Gesellschaft). Wenngleich ihre Einführung damals als „Schuß ins Blaue“ bezeichnet wurde, so zeigt sich mit der heutigen Verbreitung, dass sie sich bisher durchaus behaupten konnte und zu unserem wichtigsten Exportartikel des Rechts geworden ist.

Diese internationale Anerkennung der GmbH ist allerdings bedroht. Aufgrund der Entwicklung der Europäischen Union wurde ein Markt der Gesellschaftsformen geschaffen, an dem auch Deutschland partizipiert. Die Wahl eines Unternehmers, in welcher Form er sein Unternehmen betreiben will, kann nun auf jede in Europa zulässige Gesellschaftsform fallen. Wofür er sich entscheidet, hängt letztlich von den Bedürfnissen, aber auch von den mit dieser Gesellschaftsform verbundenen Vor- und Nachteilen ab.

Das in der Literatur zum GmbH-Gesetz häufig verwendete Zitat des „Vaters des GmbH-Gesetzes“ , Wilhelm von Oechelhäuser, wonach „dasjenige Land, welches die sichersten, einfachsten und mannigfachsten Rechtsformen für die Vereinigung von Kapital und Personen bietet, vor anderen Nationen, die hierin zurückbleiben, einen wirthschaftlichen Vorsprung [gewinnt]“ , hat wohl heute mehr Bedeutung als je zuvor. Im aktuellen, nicht unumstrittenen Wettbewerb der Rechtsordnungen in der EU wetteifern viele Staaten darum, ihre Gesellschaftsformen den anderen gegenüber attraktiver zu gestalten, um sie im eigenen Land zu stärken oder innerhalb der EU als Alternative zu etablieren.

Deutschland hat nach mehreren vergeblichen Anläufen nunmehr mit der Veröffentlichung des Referentenentwurfs eines „Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen“ (MoMiG) am 29. Mai 2006 als einem der letzten EU-Staaten die Reform des eigenen Gesellschaftsrechts in Angriff genommen.

1 Erfolgsmodell GmbH

1.1 Allgemeines

Das GmbH-Gesetz von 1892 schuf eine neue Gesellschaftsform unter Ableitung der AG und Aufnahme von Wesenszügen der oHG als kollektivistische (kapitalistische) Gesellschaft. Der grundsätzlichen Trennung von Unternehmensbesitz und laufender Unternehmensleitung wie bei der AG stand hier die Organisations- und Entscheidungsfreiheit in der Hand der Gesellschafter gegenüber. Dieses Leitbild wurde vom Gesetzgeber von Anfang an verfolgte und bislang beibehalten.

Die GmbH soll hierbei kapitalgesellschaftlich strukturiert sein, im Unterschied zur AG aber maßgeblich auf dem intuitus personae beruhenden Zusammenschluss von (ursprünglich) zwei oder wenigen untereinander verbundenen Personen beruhen und der Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks dienen. Dabei zeichnet sie sich meist durch selbst als Geschäftsführer tätige Gesellschafter aus. Im Gegensatz zur Personengesellschaft ist sie aber eine juristische Person mit Mehrheitsbestimmung und Mehrheitsprinzip.

Die kritische Bewertung als „höchst gewagte[s] gesetzgeberische[s] Unternehmen“ hat sich als unbegründet erwiesen. Wenngleich es trotz des latenten Bedarfs an einer neuen Unternehmensform keine übermäßige Gründungswelle gab, so entwickelte sie sich allmählich und erwarb immer mehr Vertrauen im Wirtschaftsalltag. In den Folgejahren fasste sie dank enormer Expansion in der wirtschaftlich günstigen Zeit immer schneller Fuß und war bereits wenige Jahre später untrennbar mit dem Wirtschaftsleben verbunden , wobei neben dem Betreiben eines Handelsgewerbes auch die Zulässigkeit der Verfolgung „ideeller Zwecke“ bestimmend für die erfolgreiche Verbreitung der GmbH als „Allzweckmittel“ war.

1.1.1 Verbreitung der GmbH

Obwohl der Erfolg, der aufgrund der Begeisterung bei Einführung wartet wurde, nicht sofort eintrat, konnte die GmbH bis 1900 „im wirthschaftlichen Leben der Nation“ die Stellung einnehmen, die ihr bei Erlass des Gesetzes zugedacht war.

Gab es 1892 lediglich 64 GmbHs, so waren es bis 1902 bereits 4.845. Bei der Anzahl der Gründungen überholte die GmbH die AG schon 1893 und bereits 1899 bestanden mehr Unternehmen in der Form einer GmbH als einer AG. Bis 1914 gab es schließlich 27.012 GmbHs gegenüber etwa 5.500 AGs. Bis zur Inflationszeit (Ende 1923) existierten über 70.000 Gesellschaften, deren Zahl sich aber wegen der Weltwirtschaftskrise und hoher Arbeitslosigkeit bis 1933 auf 41.000 reduziert hatte und 1945 ihren Tiefststand erreichte. In den Nachkriegsjahren erfolgte ein konstanter Anstieg, so dass 1977 wieder 168.463 und bis Oktober 1990 insgesamt 428.999 GmbHs in Deutschland registriert waren. Nach der Wiedervereinigung stieg die Anzahl der GmbHs bis 1996 auf über 770.000 in ganz Deutschland und durchbrach mit 1.006.157 schließlich im Jahr 2004 die „Schallmauer“ von einer Million GmbHs.

Die außerordentliche Verbreitung in Deutschland zeigt sich jedoch nicht nur an den absoluten Zahlen, sondern auch relativ im Verhältnis zu anderen Rechtsformen, insbesondere der AG als alternativer Kapitalgesellschaftsform. Die starke Zunahme in den letzten 50 Jahren, nicht zuletzt dank zunehmender Akzeptanz zusammengesetzter Rechtsformen wie der GmbH & Co. KG , um fast 4.000% steht in keinem Verhältnis zur Entwicklung der AG. Waren 1950 „nur“ achtmal so viele GmbHs wie AGs eingetragen, zählen sie 2005 fast 62-mal so viele.

Ähnlich entwickelte sich auch die Höhe des Stammkapitals der Gesellschaften. So stieg die Gesamtsumme des Stammkapitals aller GmbH von DM 9,5 Mrd. im Jahr 1954 bis 1977 stetig auf DM 79,3 Mrd. und betrug 1996 sogar DM 302,4 Mrd.

1.1.2 Wirtschaftliche Bedeutung

Die meisten GmbHs sind nach wie vor KMU, was sich deutlich an der Höhe des Mindeststammkapitals und der Anzahl der Gesellschafter zeigt, die bei über 97% aller GmbHs zwischen einem und fünf liegt, von welchen wiederum 40% Einpersonen-GmbHs sind. Bei den restlichen Gesellschaften ist davon auszugehen, dass es sich zum großen Teil lediglich um Strohmanngesellschaften handelt. Die große Zahl von Gesellschaften mit geringer Kapitalausstattung ist hierbei allerdings dem starken Anteil von GmbHs im Dienstleistungsbereich geschuldet, deren Kapitalbedarf regelmäßig wesentlich geringer ist als der produzierender Unternehmen.

Die besondere Bedeutung der GmbH für die deutsche Wirtschaft spiegelt sich neben der Zahl der in Form einer GmbH betriebenen Unternehmen auch darin wider, dass sie auch zu den umsatzstärksten Unternehmen in Deutschland gehören. Im Jahr 2004 haben GmbHs, die nur ca. 15% aller Umsatzsteuerpflichtigen ausmachen, insgesamt über 33% aller steuerpflichtigen Umsätze erbracht. Der Anteil der KMU, die einen Jahresumsatz von weniger als EUR 50 Mio. erwirtschaften, betrug am Gesamtumsatz der umsatzsteuerpflichtigen GmbH über 99,4%.

Wenngleich die GmbH für KMU gedacht ist, ist sie auch für Großunternehmen nicht uninteressant geblieben, im Vergleich zur Gesamtzahl der GmbHs allerdings relativ wenig verbreitet. So gab es Ende 1996 186 GmbHs mit einem Stammkapital von über DM 100 Mio., denen lediglich 231 AGs gegenüberstanden, jedoch nur noch 3 GmbHs gegenüber 20 AGs, mit einem Kapital von über DM 1 Mrd.

Die GmbH ist dank mangelnder Zweckbindung in allen Wirtschaftszweigen verbreitet, hauptsächlich jedoch in den Branchen Dienstleistung (1968: 30,4%; 1992: 37,9%; 2004: 33,7%), verarbeitendes Gewerbe (1962: 31,2%; 1992: 19,7%; 2004: 16,6%) und Handel (1968: 26,4%; 1992: 25,2%; 2004: 25,0%). Nicht unwesentliche Bedeutung hat die GmbH indes auch bei nicht-wirtschaftlicher Verwendung beispielsweise für soziale, kulturelle, wissenschaftliche, politische und sonstige öffentliche Zwecke sowie für Wirtschafts- und Berufsverbände erlangt.

Vielfach problematisch gestaltet sich der Anteil der GmbHs an Unternehmensinsolvenzen. Aufgrund der typischen Kapitalstruktur und trotz der Tatsache, dass die GmbH nicht außergewöhnlich häufig für gewagte Transaktionen gebraucht wird, ist sie neben Einzelunternehmen die größte Unternehmensgruppe, die von Insolvenzen betroffen ist. Dabei ist die GmbH für eine positive Kreditwürdigkeit besonders auf geordnete Vermögens- und Kapitalverhältnisse angewiesen, so dass eher mangelnde Ausstattung mit Risikokapital verbunden mit Finanzierungsfehlern Ursache für den hohen Insolvenzanteil ist. Dieser ist in den vergangenen Jahren zwar stetig von 60% (1999) auf mittlerweile 45% (2005) zurückgegangen, die voraussichtliche Forderungsausfallsumme ist mit über EUR 12,5 Mrd. (55% aller Forderungsausfälle) im Vergleich zu allen anderen Unternehmensformen aber immer noch verhältnismäßig hoch.

1.1.3 Die GmbH als „Exportschlager“ und ihre Vorbildfunktion

Da in vielen anderen Ländern der Welt trotz Bedarfs an einer kleinen geschlossenen Kapitalgesellschaftsform neben der AG keine vergleichbare Rechtsform vorhanden war , haben sich viele Staaten am deutschen Konzept einer kleinen, auf den persönlichen Zusammenschluss der Gesellschafter beruhenden Kapitalgesellschaft ohne Börsenzugang und ohne Außenhaftung orientiert. Trotz einiger Kritik hat sie so in über 100 Ländern der ganzen Welt Anklang gefunden.

Viele „GmbH-Gesetze“ anderer Staaten haben trotz mancher Abweichungen im Detail die Grundzüge des deutschen GmbH-Gesetzes übernommen, ohne dass sie dieselbe große Bedeutung wie in Deutschland erlangt hat. Hierbei ist die jeweilige Entwicklung von der Liberalität der einzelnen Rechtsordnung abhängig: liegt beispielsweise kein strenges Aktienrecht vor (wie in den USA oder der Schweiz), so ist der Bedarf an einer GmbH-Form und ihre Bedeutung nur gering.

Die Regelung in einem eigenen Gesetz unterstreicht zwar die Selbstständigkeit einer Rechtsform, bildet aber eher die Ausnahme (z.B. Belgien, Luxemburg, Mexiko). Im Regelfall wurde die „GmbH“ in bestehende Systeme eingegliedert, z.B. in das Handelsgesetzbuch der Türkei oder Polens oder an anderen allgemeinen Stellen im Handels- oder Zivilrecht integriert und bildet hier dann meistens „nur“ eine Sonder- oder Unterform bestehender Gesellschaftsformen.

Neben vielen EU-Staaten (u.a. Portugal und Österreich 1906, Frankreich 1925, Spanien 1953) fand sie auch Aufnahme in den Rechtsordnungen Südamerikas (z.B. Brasilien 1919), Asiens einschließlich Russlands, Afrikas und Australiens. Zudem wurde sie in vielen ehemaligen sozialistischen Ländern teils neu eingeführt oder wiederbelebt, um Bestrebungen nach Privatisierung und Liberalisierung der eigenen Wirtschaft gerecht zu werden sowie um westliche Standards sowie Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland zu erreichen und Investitionsanreize zu schaffen.

In den nordischen Staaten und im angloamerikanischen Rechtsraum konnte sich die GmbH nicht durchsetzen, weil die dortigen Kapitalgesellschaftsformen (der AG entsprechend) auch für KMU ausreichend flexibel sind, um mit gewissen Abwandlungen am Prinzip einer einheitlichen Kapitalgesellschaft festhalten zu können. Neben den (public und private) limited companies im englischen Rechtsraum gibt es keine anderen bedeutsamen mit der GmbH vergleichbaren Rechtsformen.

Durch aktuelle Reformen in anderen Rechtsordnungen gibt es neuerdings erste deutliche Abweichungen von bestehenden kontinentaleuropäischen, GmbH-ähnlichen Regelungen zugunsten der vermeintlich besseren englischen Regeln der Limited.

1.2 System der GmbH

Weil im GmbH-Gesetz keine Begriffsbestimmung enthalten ist, müssen ihre Wesensmerkmale aus dem 1. und 2. Abschnitt des Gesetzes abgeleitet werden. Einerseits ist die GmbH hiernach eine juristische Person, an der Gesellschafter mit ihren Einlagen beteiligt sind und nur mit diesem Vermögen gegenüber Gläubigern haften, anderseits aber auch der Gesellschaft gegenüber persönlich verbunden sein sollen. Die juristische Person ist daher nicht Ausdruck der kapitalistischen Grundstruktur sondern nur das Ergebnis von Zweckmäßigkeitsüberlegungen.

Als Kapitalgesellschaft neben der Aktiengesellschaft soll bei der GmbH die Beziehung der Gesellschafter zur Gesellschaft deutlich fester sein, aber trotz der begrenzten Mitgliederzahl und Selbstorganschaft keine zu enge Ausrichtung an die individualistische oHG darstellen und damit nicht über die Eigenschaft als Personenverbund täuschen. Zur besonderen Unterscheidung dienen die begrenzte Übertragbarkeit der Anteile, die rechtliche Behandlung des Gesellschaftsvermögens, insbesondere die Aufbringungs- und Erhaltungspflichten, die Organisation der Gesellschaft und die flexible Regelung der inneren Verhältnisse.

Im Folgenden sollen die wesentlichen Merkmale und damit Vorteile der GmbH kurz aufgezeigt werden.

Die GmbH wird durch notariellen Gesellschaftsvertrag gegründet und mit ihrer Eintragung in das Handelsregister (§ 13 Abs. 1 GmbHG) zur juristischen Person des Privatrechts. Durch diese eigene Rechtspersönlichkeit ist sie vom Wechsel der Gesellschafter, die selbst auch juristische Personen sein können, unabhängig und kann unbegrenzt weiterbestehen. Die beschränkte Haftung auf das Gesellschaftsvermögen, der Ausschluss der Gesellschafterhaftung und die Vertretungsmacht der Geschäftsführer als Organ der GmbH bleiben so lange bestehen, wie die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist.

Gemäß § 13 Abs. 3 GmbHG ist die GmbH Formkaufmann und damit eine Handelsgesellschaft, auf welche unabhängig vom Unternehmenszweck das gesamte Handelsrecht Anwendung findet.

Der Gesellschafterkreis ist gesetzlich nicht beschränkt und kann auch nur aus einer Person bestehen. Der Umfang der Gründungsvoraussetzungen und -formalien, wie die Beteiligung eines Notars, eine Mindestbeteiligung von EUR 100, die Übernahme nur einer Stammeinlage bei Gründung, der Umfang der Gründungshaftung sowie die Beschränkungen der Übertragung und Veräußerung (notarielle Beurkundung) führen praktisch aber zu einer Begrenzung der Gesellschafterzahl auf einen kleinen Kreis.

Im Gegensatz zu Personengesellschaften besteht bei der GmbH trotz der persönlichen Bindung der Gesellschafter keine zwingende Selbstorganschaft. Der Geschäftsführer als Leitungsorgan kann auch ein nicht als Gesellschafter mit der GmbH verbundener Dritter sein (§ 6 Abs. 3 S. 1 GmbHG) , wobei aber die Weisungsgebundenheit der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschafterversammlung besonderes Ausdrucksmerkmal der Begrenzung der Drittorganschaft ist.

Ein Grundgedanke der Kapitalgesellschaft, der auch bei der GmbH übernommen wurde, ist die Willensbildung nach der Mehrheit des Kapitals (§ 47 Abs. 1 und 2 GmbHG), wobei der gesetzliche Grundsatz des Mehrheitsprinzips, teilweise auch der Drei-Viertel-Mehrheit, gilt. Das macht einen funktionierenden Minderheitenschutz erforderlich, der eine Benachteiligung ohne berechtigten Sachgrund unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Treuepflicht verhindert. Bei unternehmerischen Interessen eines oder mehrerer Gesellschafter außerhalb der Gesellschaft greifen unter Umständen auch die Schutzgrundsätze des GmbH-Konzernrechts ein.

Eine nahezu uneingeschränkte Satzungsautonomie (§ 45 Abs. 1 GmbHG) und das flexible Innenverhältnis erlauben die jederzeitige Anpassung des Gesellschaftsvertrages an konkrete Bedürfnisse der Gesellschaft und sind damit entscheidende Vorteile gegenüber der strenger konstruierten Aktiengesellschaft. Hinzu kommt neben der typischen Verwendung als Unternehmensträger auch die Einsatzmöglichkeit zu Organisationsaufgaben innerhalb eines Konzernverbundes und auf kommunaler Ebene als Unternehmensform der öffentlichen Hand.

Das erforderliche Mindeststammkapital bildet einen gesicherten Haftungsfonds, der den Gesellschaftern eine Befreiung von der Haftung für Gesellschaftsschulden verschafft (§ 13 Abs. 2 GmbHG). Die Sicherung dieses Haftungsfonds erfolgt durch Aufbringungsregelungen für Mindesteinlagen wie das Verbot von Forderungsverzicht und Verrechnung sowie der nachträglichen Haftung bei nicht vollwertigen Sacheinlagen. Die Erhaltung des Kapitals wird durch das Verbot der Einlagenrückgewähr, die Grundsätze eigenkapitalersetzender Darlehen und der Haftung bei existenzvernichtenden Eingriffen sowie eine Insolvenzantragspflicht gewährleistet.

1.3 Die Geschichte des GmbH-Gesetzes

1.3.1 Die Situation um 1890 - Bedürfnis nach einer neuen Gesellschaftsform

Durch die Reform des Aktiengesetzes im Jahr 1884 wurde das Aktienrecht von 1870 stark verschärft, weil ursprünglich eingeführte Gründungserleichterungen zu schwerwiegenden Missständen geführt hatten. Verstärkte Publizitätspflichten und die auch sonst in Bezug auf Gründung und Verwaltung teure und komplizierte Rechtsform waren daher für viele Unternehmer nicht mehr attraktiv. In Ermangelung anderer haftungsbeschränkender Alternativen entschieden sich viele Unternehmen trotzdem für diese nicht sachgerechte Unternehmensform, was schließlich zu seltsamen Konstellationen wie einem Studentenwohnheim oder einem kirchlichen Pflegeheim in Form einer AG führte.

Zuletzt stellte sich die Situation mit vielen Verpflichtungen und Auflagen besonders für den Mittelstand als ein „ungerechtfertiges Hemmnis“ dar, das den Unternehmer daran hinderte, „seine persönliche Thatkraft und seinen Unternehmergeist auf Vereinigungen zu übertragen, wobei die Haftung mit seinem ganzen persönlichen Vermögen ausgeschlossen ist“, so dass schließlich dieser „Unternehmergeist langsam zu erlahmen begann“.

Für damals noch weit verbreitete Kolonialgesellschaften war die streng organisierte AG im Rahmen von schnell notwendigen Kapitalerhöhungen und -reduzierungen nicht flexibel genug, eine Haftungsbegrenzung für die Gesellschafter aber aufgrund der mit der Unternehmung verbundenen Risiken unerlässlich. Die Konkurrenz der englischen Limited sollte insbesondere im Hinblick auf das hohe Missbrauchsrisiko mit dem neuen Gesetz wirksam bekämpft werden , das daneben auch die künftige Bedeutung nationaler und internationaler Beziehungen ausreichend berücksichtigen sollte.

Gegen die Zulassung einer weiteren haftungsbeschränkenden Form geäußerte Bedenken waren von der Gefahr der Schaffung weiterer Missbrauchsmöglichkeiten getragen. Vielmehr sollten bestehende Formen angepasst und erweitert werden, zumal sich eine Schädigung der Gläubiger auch trotz strengster Gesetzesregelungen nicht verhindern ließe.

1.3.2 Die Entstehung des GmbH-Gesetzes

Wesentliche Anstöße zur Einführung einer neuen Gesellschaftsform stammten von Friedrich Hammacher vom Deutschen Handelstag und vom Reichstagsabgeordneten Wilhelm von Oechelhäuser. Wenngleich diese zunächst auch in verschiedene Richtungen gingen – Hammacher favorisierte eine eher korporative Gesellschaft , wohingegen Oechelhäuser mehr für eine individualistische Form plädierte, sahen beide das dringende Bedürfnis, neben der bestehenden AG eine weitere Rechtsform zu schaffen. Ihr Ziel war die Errichtung einer individualistischen Erwerbsgesellschaft auf der Grundlage einer in Anteile zerlegten Mitgliedschaft, die der persönlichen Bindung der Gesellschafter an die Gesellschaft Rechnung trägt und eine beschränkte Haftung der Mitglieder unter gleichzeitig möglichst geringer Einschränkung der Vertragsfreiheit ermöglicht.

Bereits 1884 hatte Oechelhäuser vorgeschlagen, eine „Gesellschaft mit beschränkter Haftbarkeit“ als gesamthänderischem Personenverband mit Selbstorganschaft einzuführen, die sich im Innenverhältnis an der oHG und bei der Außenhaftung an dem im Handelsregister eingetragenen „Gesellschaftskapital“ orientiert. Sie sollte die Gesellschaftsform „des kleinen Mannes“ werden und aufgrund der Kapitalbindung an das Inland viele Arbeitsplätze schaffen oder sichern sowie die weitere Kapitalabwanderung ins Ausland verhindern.

Der erste Entwurf einer „Gesellschaft mit beschränkter Haftbarkeit“ in 30 Artikeln von Robert Esser II wurde 1886 veröffentlicht. Diese neue Gesellschaftsform sollte nicht nur für Bedürfnisse der Kolonialgesellschaften, sondern auch für die inländische Praxis eine Lösung bieten, indem die Regelungen der AG und der Genossenschaft verschmolzen wurden. Die Haftungsbeschränkung und der Missbrauchs- und Gläubigerschutz sollten durch ein Mindestkapital von M 25.000 und einem Gesellschafteranteil von mindestens M 5.000 gewährleistet werden. Dem folgend entwickelte Viktor Ring eine neue Form für deutsche Kolonialgesellschaften, welche ebenfalls auf Basis der AG, statt der oHG den Gewerkschaften nachgebildet war. Der Gläubigerschutz bestand in einer unbeschränkten Einlageverpflichtung mit mindestens M 5.000 pro Gesellschafter und einem Mindesteinlagekapital von M 1.000.000.

Eine Umfrage des Reichsjustizsamtes 1888 unter Handelskammern und kaufmännischen Korporationen führte schließlich zu dem Ergebnis, dass mehrheitlich eine neue Form einer „individualistischen und collectivistischen Erwerbsgesellschaft“ auf Grundlage einer in „Antheile zerlegten Mitgliedschaft“ gewünscht wurde. Die Behörde folgte schließlich aber nicht den vorhandenen Vorschlägen, machte sich aber dennoch das rechtspolitisch gewünschte Leitbild zunutze und entwarf eine völlig selbstständige Gesellschaftsform, die nicht nur eine Mittelstellung zwischen AG und Genossenschaft einnehmen sollte. Der anschließende Entwurf von Eduard Hoffmann (Referent im Reichsjustizamt) regelte die neue Gesellschaftsart schließlich erschöpfend in einem eigenen, 79 Paragrafen umfassenden Gesetz. Abweichungen zu den bisherigen Vorschlägen bestanden hinsichtlich der erleichterten Ausgestaltung von Publizitätspflichten im Vergleich zur AG, die viele Unternehmer von der Gründung einer AG abhielten, in einer unbegrenzten Gesellschafterzahl, deren Eintragung aber in einer Liste beim Handelsregister erfolgen sollte, sowie einer geringeren Mindestanteilshöhe, um keine Erschwernis für einige potentielle Gesell¬schafter darzustellen. Der Vorschlag hälftiger Einzahlung bei Gründung wurde erst im späteren Verfahren mit dem Ziel einer Gläubigerabsicherung durch grundsätzlich persönliche und solidarische Haftung der Gesellschafter bei unvollständiger Einlagenleistung aufgenommen.

Der Entwurf beschränkte das zwingende Recht auf das für die Sicherung der Gesellschafter- und Gläubigerrechte notwendigste, ließ aber unter den Gesellschaftern einen weiten Gestaltungsspielraum. Dank der „überraschenden Einfachheit und ohne einen mechanischen Zwang“ war das Gesetz für Laien verständlich und konnte sich gerade deshalb auch auf Bereiche auszuweiten, die bislang anderen Gesellschaftsformen vorbehalten waren.

Aufgrund der Zustimmung des Deutschen Handelstages zum Entwurf und der Billigung Oechelhäusers sah der Bundesrat (später auch der Reichstag) keine Veranlassung zu einer grundlegenden Änderung des Entwurfs. Er wurde daraufhin am 11. Februar 1892 vom Bundesrat verabschiedet und in Folge einiger Änderungen durch die XXV. Kommission nach erfolgten Lesungen im Reichstag „en bloc“ angenommen.

Mit der Veröffentlichung im Reichsgesetzblatt am 20. April 1892 trat das Gesetz dann endgültig in Kraft. Dieser kurzen Entstehung des GmbH-Gesetzes kommt im Vergleich zur Dauer der fast unveränderten Gültigkeit über alle möglichen Unwägbarkeiten der Geschichte hinweg besondere Bedeutung zu und bringt hervorragend die Akzeptanz, Wirksamkeit und Perfektion des Gesetzeswerkes zum Ausdruck.

1.4 Entwicklung und Reformen der vergangenen 100 Jahre

1.4.1 Allgemeines zum „Reformstau“

Die ersten Jahrzehnte seiner Existenz überstand das GmbH-Gesetz, abgesehen von einer Anpassung im Rahmen der Einführung des BGB und des HGB, ohne Änderungen. Erst 24 Jahre später wurde es im Rahmen der Währungsumstellung der 20er Jahre erneut geändert.

Anders als das Aktiengesetz mit seiner „Reform in Permanenz“ waren auch beim GmbH-Gesetz viele Reformen geplant (im Wesentlichen die „Große Reform 1939“ und 1971/71). Insgesamt gab es sogar 37 Änderungen , die aber überwiegend keine wesentlichen Auswirkungen auf die Gestalt der GmbH hatten und hauptsächlich auf der Umsetzung von EU-Richtlinien beruhten. Dies lässt vermuten, dass sich über die Jahre ein erheblicher Reformbedarf aufgebaut hat, der auch durch die kleine Novelle 1980 nicht vollständig abgebaut werden konnte.

1.4.2 Die Reformbestrebungen von 1939

Erste umfangreiche Bestrebungen zur Reform des GmbH-Rechts wurden mit einem Entwurf der Akademie für Deutsches Recht 1939 angeregt. Sie waren jedoch gekennzeichnet durch die Anpassung des Gesellschaftsrechts an die nationalsozialistische Ideologie im Sinne von Selbstverwaltung, Gemeinschaft, Treue und Führertum, in der für kapitalistische Unternehmen kein Platz war, deren Unternehmerpersönlichkeit durch reine Kapitalinvestitionen verdrängt wurde. Schon das Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften vom 5. Juli 1934 (RGBl. I 569) sollte an sich zunächst nur der Verringerung der Zahl der unerwünschten Kapitalgesellschaften dienen.

Das Ziel der nationalsozialistischen Bestrebungen war die „Berechung der Zinsknechtschaft“ und Beseitigung der Anonymität der Kapitalgesellschaften. Gerade die GmbH widersprach der Forderung nach Verantwortung des Unternehmers für seinen Betrieb, weil die beschränkte Haftung den „Eigennutz begünstigte und das Risiko auf andere abwälzt“. Kern der Entwicklung war die deutlichere Annäherung der GmbH an Personengesellschaften, welche sich besonders durch ihre Treuepflicht auszeichnen. Die Abschaffung der GmbH daher war nur logische Konsequenz , wenngleich diese im Rah¬men der Beratungen zum Entwurf nicht mehr wie im Vorfeld ernsthaft in Erwägung gezogen wurde.

Zu den vorgeschlagenen Änderungen gehörten trotz einiger zeitbedingter Aspekte unter anderem Vorschläge wie die Verschärfung der Sachgründungsvorschriften, die Einführung einer Sondervorschrift hinsichtlich eigenkapitalersetzender Darlehen, ein Auskunfts- und Einsichtsrecht als Individualrecht der Gesellschafter sowie die Nachschusspflicht des Ein-Mann-Gesellschafters im Konkurs. Die Regelung eines gesetzlichen Ausschluss- und Austrittsrechts von Gesellschaftern gründet nicht zuletzt in der Bekämpfung der Anonymität und sollte dem Ausschluss rassenideologisch unerwünschter Gesellschafter dienen.

Abgesehen von kleineren Verbesserungen fand aber nicht zuletzt wegen des Kriegsausbruchs 1939 bis zum Ende des Dritten Reiches keine durchgreifende GmbH-Reform statt. Nach 1945 wurde der Entwurf natürlich nicht mehr aufgegriffen. Die spätere Übernahme einiger Punkte in die Reformvorhaben 1971/73 und 1980 war sachlich nachvollziehbar und selbstverständlich anderen Motiven unterworfen.

1.4.3 Die gescheiterte „Große Reform“ von 1971/73

Der umfassend angelegte Versuch der „Großen GmbH-Gesetz-Reform” mit dem RegE 1971/73 auf Basis eines Referentenentwurfs von 1969 sollte eine Annäherung an das Aktienrecht bringen und mehrere Regelungslücken schließen. Trotz mehrmaliger Einbringung eines Regierungsentwurfs in verschiedenen Legislaturperioden konnte die Einleitung des Gesetzgebungsverfahrens durch die SPD/FDP-Koalition verhindert werden.

Ziel dieser Reform waren nicht allein rechtstechnische Angleichungen, sondern auch die Fortentwicklung des GmbH-Gesetzes zu einem modernen Organisationsgesetz. Dabei sollte die Grundstruktur und die vielseitige Verwendbarkeit der GmbH erhalten bleiben, zahlreiche Einzelheiten aber geändert oder neu geregelt werden. Der erhebliche Umfang der Entwürfe, die teilweise eine Verdreifachung der Paragrafenzahl mit sich gebracht hätte, die sehr enge Anlehnung an das Aktienrecht, insbesondere hinsichtlich der Flexibilität und die mangelnde Rücksicht auf die Besonderheiten der GmbH wurden vielfach kritisiert.

Dennoch war der Entwurf als Material für weitere Reformen dienlich, so dass in den folgenden 30 Jahren im Rahmen erneuter Diskussionen immer wieder auf Vorschläge und Motive daraus zurückgegriffen wurde.

1.4.4 1980 – Die „Kleine“ Novelle

Die bedeutendsten Änderungen brachte erst die Novelle aus dem Jahr 1980.

Durch das am 1. Januar 1981 in Kraft getretene „Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften“ wurde unter Verzicht auf eine umfassende Neuordnung nur eine Reihe vordringlicher Reformanliegen unter Ergänzung oder Modifikation des geltenden Rechts in Angriff genommen.

Das Gesetz setzte an einzelnen Reformvorschlägen der elf Jahre zuvor gescheiteren „Großen GmbH-Reform“ an, sollte aber auch der aktuellen Entwicklung und künftigen Bedürfnissen Rechnung tragen. Schwerpunkt bildete neben einer leichteren Verständlichkeit auch der Gläubigerschutz durch Verschärfung des Gründungs- und Kapitalerhöhungsrechts. Als Antwort auf unseriöse Geschäftsmodelle wurde das Mindeststammkapital von DM 20.000 auf DM 50.000 erhöht und eine Mindesteinzahlung bei Gründung i.H.v. DM 25.000 eingeführt. Die alternative Beibehaltung des Mindestkapitals von DM 20.000 und die Verpflichtung zur Volleinzahlung haben sich ebenso wenig durchgesetzt wie der Verzicht auf die gesetzlichen Sachgründungsvorschriften, um die Grünung nicht unnötig zu erschweren.

Die Normen zum eigenkapitalersetzenden Darlehen – die neuen §§ 32a und 32b GmbHG – sollten die Rechtsprechungsgrundsätze zu den §§ 30 und 31 GmbHG ablösen. Die Rechtsprechung in den Folgejahren folgte dem allerdings nicht. Die Zulassung der Einpersonen-Gründung war ein weiterer Schwerpunkt der Reform, wenngleich auch in Folge des strengeren Sicherungserfordernisses eine Umgehung durch eine Zwei-Personen-Stroh¬mann-Gesellschaft zu erwarten war.

Die Stärkung der Minderheitsrechte erfolgte durch ein weitgehendes Auskunfts- und Einsichtsrecht für die Gesellschafter; Regelungen zu den bekannten Problemen im Nichtigkeits- und Anfechtungsrechts von Gesellschafterbeschlüssen und dem Ausschluss und Austritt von Gesellschaftern wurden allerdings nicht getroffen.

Auch weniger bedeutsame Regelungen wie Bestellungshindernisse von Geschäftsführern bei Verurteilung wegen bestimmter Wirtschaftsstraftaten oder die Haftung von Geschäftsführern und Gesellschaftern für falsche Gründungsabgaben fanden Einzug ins GmbH-Gesetz. Von einer Kodifizierung der umfangreichen Rechtsprechung hierzu wurde jedoch abgesehen, so dass neben den ausdrücklichen Gesetzesänderungen die bisher erarbeiteten Rechtsprechungsgrundsätze weiter Gültigkeit behielten.

Im Ergebnis lässt sich der Erfolg der Reform am besten wie folgt beurteilen: „Über der Detailbeurteilung [da Lob und Kritik an der Reform angebracht sind] steht jedoch die Anerkennung für das Streben des Gesetzgebers nach Selbstbeschränkung, das in unserer auf Perfektionismus bedachten Zeit als beispielhaft gelten kann“ .

1.4.5 Weitere wesentliche Änderungen seit der Reform 1980

Im Weiteren gab es etwa 20 Eingriffe überwiegend redaktioneller oder technischer Natur. Abgesehen von Änderungen infolge verschiedener EU-Richtlinien sind das Handelsrechtsreformgesetz und das Euro-Einführungsgesetz hervorzuheben.

Das Handelsrechtsreformgesetz vom 22. Juni 1998 diente der Beschränkung der freien Sitzwahl (§ 4a GmbHG) und der registergerichtlichen Inhaltskontrolle für die Eintragung zur Beschleunigung des Eintragungsverfahrens (§ 9c Abs. 2 GmbHG) sowie der Liberalisierung des Firmenrechts durch Zulassung von Fantasienamen (Neufassung der §§ 4 und 18 GmbHG). Durch § 40 Abs. 1 GmbHG wurde die Einreichungspflicht der Gesellschafterliste neu gestaltet und eine Anzeigepflicht des die Abtretung beurkundenden Notars normiert.

Im Rahmen des Euro-Einführungsgesetzes wurde das Mindestkapital auf EUR 25.000 und die Mindeststammeinlage auf EUR 100 angepasst. Der Gesamtbetrag der Mindesteinlagen wurde auf EUR 12.500 festgesetzt. Eine Beibehaltung der DM-Werte ist zwar weiterhin zulässig, bei Änderungen am Stammkapital hat eine Euro-Umstellung aber zwingend zu erfolgen.

Mit dem Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts wurde mit der Integration der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ins GmbH-Gesetz (§§ 57c bis 57o) eine vollständige Angleichung an das Aktienrecht erreicht und ferner durch die Reform des Insolvenzrechts die vereinfachte Kapitalherabsetzung, die bereits Teil der ursprünglich 1971 geplanten Reform waren, in die §§ 58a bis 58f GmbHG für die GmbH neu eingeführt. Ebenfalls wurden hierdurch weitere Probleme hinsichtlich der Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz, die drohende Zahlungsunfähigkeit als Insolvenzeröffnungsgrund, die Regelung des Tatbestands der Überschuldung und die Neufassung des § 6 AnfG betreffend eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen normiert.

Aber auch andere Gesetze, welche die Mitbestimmung der Arbeitnehmer auf Unternehmensebene regeln und eine Vielzahl von Rechtsprechungsgrundsätzen u.a. überwiegend zum Gläubiger- und Minderheitenschutz aber auch zum Eigenkapitalersatzrecht, zur versteckten Sacheinlage und zum Konzernrecht, sind wesentliche Teile des GmbH-Rechts.

1.5 Zwischenbetrachtung

Die GmbH hat sich in Deutschland und der Welt trotz ihrer kurzen Entstehungsgeschichte zu einer der erfolgreichsten Gesellschaftsformen entwickelt, die auch in andere Rechtordnungen Einzug gehalten und Anerkennung gefunden hat. Die besondere Bedeutung in Deutschland zeigt die Verbreitung der GmbH nicht allein aufgrund der absoluten Zahlen sondern auch im Hinblick auf den Anteil, den sie insgesamt am Wirtschaftsgeschehen hat.

Die in den vergangenen 100 Jahren vorgenommenen Änderungen haben einiges beigetragen, um das Recht der GmbH zu vereinfachen, aber auch an anderen Stellen neue Probleme geschaffen (z.B. §§ 32a und 32b GmbHG) und viele Fragen und Zweifelsfälle nicht hinreichend geklärt. Dies lässt noch diverse Verbesserungen zu und macht diese hinsichtlich der aktuellen Entwicklung in Europa und des zunehmenden „Wettbewerbsdrucks“ auf die deutsche Gesellschaftsrechtsordnung dringend erforderlich.

Inwieweit sich diese erfolgreiche Entwicklung fortsetzt, und ob sich die GmbH mit neuer Regelungsstruktur gegenüber anderen Rechtsordnungen behaupten und wieder Einfluss auf deren Ausgestaltung nehmen kann, wird sich nach einer erfolgreichen Reform des GmbH-Rechts zeigen.

2 Deutsches Gesellschaftsrecht und europäisches Recht

2.1 Allgemeines

Die Übernahme des "acquis communautaire" und die damit verbundene Rechtsangleichung führte vielfach zu einer Beschränkung oder Vorgabe des autonomen Gestaltungsspielraums der nationalen Gesetzgeber. Hinzu kommt eine Vielzahl von Richtlinien und EuGH-Rechtsprechung zum europäischen Gesellschaftsrecht zur Sicherstellung der im EG-Vertrag garantierten wirtschaftlicher Freiheiten, insbesondere der Niederlassungsfreiheit.

Das europäische Gesellschaftsrecht gehört zu den dynamischsten Gebieten des europäischen Privatrechts. In keinem anderen Bereich ist die EU durch Rechtsangleichung, die bislang allerdings eher auf offene Kapitalgesellschaften wie die AG gerichtet war , und die Schaffung supranationaler Rechtsformen derart aktiv geworden.

Die Förderung von KMU ist aufgrund ihrer hohen Bedeutung für die europäische Wirtschaft hierbei eines der wichtigen Ziele der EU. Daher wurden viele Richtlinien unmittelbar für die GmbH als für sie typische Rechtsform (z.B. zur Einpersonen-GmbH), aber auch andere allgemeine Sonderregelungen und Erleichterungen für die KMU, u.a. zur Aufstellung und Veröffentlichung von Jahresabschlüssen geschaffen.

Durch die voranschreitende Europäisierung werden Unternehmen immer häufiger grenzüberschreitend tätig und kommen dabei mit unterschiedlichen Rechtsordnungen in Berührung, die nicht selten ohne Probleme und Streitfragen bleiben. In diesen Fällen hat der EuGH nicht unwesentlich dazu beitragen, primäres Gemeinschaftsrecht anzuwenden, was für die Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten nicht ohne Folgen geblieben ist.

2.2 Die Niederlassungsfreiheit im EG-Vertrag

Eine der elementaren Grundfreiheiten in der Europäischen Union bildet die Niederlassungsfreiheit. Sie ist notweniger Bestandteil für die Schaffung eines funktionierenden Binnenmarktes, der die wirtschaftliche Betätigungsmöglichkeit eines Unternehmers in einem anderen Mitgliedsstaat sicherstellen soll. Die Grundlage hierfür findet sich in Art. 43 EGV, die jegliche ungerechtfertigte Beschränkung der Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaates verbietet. Das Verbot der Diskriminierung und Beschränkung wird über Art. 48 EGV auch auf Kapitalgesellschaften sowie ihre Niederlassungen und Tochtergesellschaften ausgeweitet.

Im Vordergrund steht hierbei die primäre Niederlassungsfreiheit (Art. 43 Abs. 1 S. 1 EGV), die Gesellschaften neben der Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten in einem anderen Mitgliedsstaat auch das Recht zur Gründung einer neuen Hauptniederlassung erlaubt, ohne zwingend den Wechsel der unternehmerischen Geschäftstätigkeit vom Herkunfts- in das Zielland oder die Übernahme nationaler Gesellschafts¬rechts¬strukturen vorauszusetzen. Daneben ist die sekundäre Niederlassungsfreiheit für die Zulässigkeit der Gründung von Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften bedeutsam, solange dies nach den jeweils gültigen nationalen Vorschriften geschieht.

Da die Niederlassungsfreiheit als besondere Ausprägung des Diskriminierungsverbots nach Art. 12 EVG zu sehen ist, sind Gesetze, auch Kollisionsnormen, welche sie beschränken, vorbehaltlich von Rechtfertigungsgründen mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar. Hierzu zählen alle Vorschriften, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen könnten. Die Behinderung des Marktzuganges bleibt hierbei das entscheidende Kriterium für das allgemeine Beschränkungsverbot.

Die Berufung auf den Schutz der Niederlassungsfreiheit gilt nicht bei Missbrauch und Betrug, weil sie dem gemeinschaftsrechtlichen Missbrauchsverbot entgegen stehen und in diesen Fällen eine Beschränkung durch geeignete (Abwehr-) Maßnahmen der Mitgliedsstaaten rechtfertigen; allein die Wahl einer liberaleren Rechtsordnung ist jedoch kein Missbrauch. Des Weiteren sind nationale Regelungen zum Nachteil von Ausländern aufgrund von Art. 46 EGV zulässig, wenn sie der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder Gesundheit dienen. Der allgemeinste Rechtfertigungsgrund liegt hierbei im Schutz des Allgemeininteresses, z.B. des Verkehrs-, Gläubiger- und Gesellschafterschutzes, solange dies angemessen ist.

Die Angemessenheit unterliegt vier strengen Voraussetzungen, die für eine berechtigte Diskriminierung erfüllt sein müssen. Die Anwendung der Regelungen muss in nicht diskriminierender Weise erfolgen, indem sie gleichermaßen für in- und ausländische Unternehmen gilt oder zumindest nicht offen diskriminierend ist – auch versteckte Diskriminierungen dürfen Ausländer nicht stärker als Inländer beschränken. Sie müssen aus zwingenden Gründen gerechtfertigt und geeignet sein, das mit ihnen bezwecke Schutzziel im Ergebnis besser zu erreichen als ohne die Regelung. Zur Erreichung dieses Zieles darf drüber hinaus nur so weit gegangen werden, wie es wirklich erforderlich ist, das heißt, es darf keinen anderen, weniger belastenden Weg geben, der im Rahmen einer Mittel-Zweck-Relation zudem nicht außerhalb jeden Verhältnisses steht.

Besondere Bedeutung für die Niederlassungsfreiheit hat für Gesellschaften die Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts und das damit verbundene anwendbare Recht. So ist die nationale Verweisungsregelung nur gemeinschaftsrechtskonform, wenn das angerufene Recht die Ausübung der Verkehrsfreiheiten durch die Unternehmer nicht behindert, also die Festlegung des Anknüpfungsmerkmals und die damit verbundene Verweisung auf ein bestimmtes Gesellschaftsstatut die grenzüberschreitende Niederlassung von Gesellschaften in einem anderen Mitgliedsstaat nicht beschränkt, wenn diese in einem anderen Staat wirksam gegründet wurde und keine Rechtfertigungsgründe vorliegen.

2.3 Sitz- vs. (europäische) Gründungstheorie

Die Voraussetzung für die Anerkennung einer Rechtsform ist die Festlegung, welches Recht für die Gründung, Existenz und Beendigung der Gesellschaft Anwendung findet. Da es keine bestehenden Übereinkommen über die Anerkennung anderer Gesellschaften oder juristischer Personen innerhalb der EU gibt, ist das jeweilige nationale Kollisionsrecht zur Beurteilung des Innen- und Außenrechts einer Gesellschaft anzuwenden. Innerhalb der EU wurden lange Zeit unterschiedliche Ansätze zur Feststellung des Gesellschaftsstatutes verfolgt, wobei sich hier hauptsächlich die konträren Grundsätze der Gründungs- und die der Sitztheorie gegenüberstanden.

2.3.1 Gründungs- oder Inkorporationstheorie

Die Gründungstheorie knüpft das Gesellschaftsstatut an die Rechtsordnung des Ortes der Registereintragung an, in der Regel also dem des Satzungssitzes. Die Gesellschaft wird damit in ihrer gesamten Existenz dem Recht unterworfen, für welches sich die Gründer bewusst entschieden haben. Ihren Ursprung hat die Gründungstheorie im angelsächsischen Rechtsraum, der durch die stetige internationale Ausrichtung (Kolonialisierung) immer Bedarf an einem System hatte, welches einmal gegründeten Gesellschaften in der ganzen Welt Bestandskraft ermöglichte.

Für sie besteht trotz des abweichenden Tätigkeitsortes eine sehr hohe Sicherheit hinsichtlich des jeweils anzuwendenden Rechts, da selbst bei der mehrfachen Verlegung des Verwaltungssitzes in verschiedene Länder stets das Recht anzuwenden ist, welches am Satzungssitz der Gesellschaft gilt, der vielfach dank Registrierungspflichten relativ leicht feststellbar ist. Das einmal wirksam gegründete Unternehmen „konserviert“ also das Gründungsrecht in der Gesellschaft (als universelles Rechtsverhältnis) und ist demzufolge in allen anderen Staaten anzuwenden.

Ein wesentlicher Nachteil der Gründungstheorie besteht in der Anerkennungspflicht von unsoliden Unternehmensgründungen, für welche ein „paradiesisches“ Gesellschaftsrecht mit sehr geringen Gründungsformalitäten gewählt wurde. Aufgrund der bestehenden Rechts¬¬harmonisierung innerhalb der EU und der letzten Ausweichmöglichkeit auf den „ordre public“ ist die Gefahr einer zu großen Gefährdung des Rechtsverkehrs aber nicht zu befürchten. Die uneingeschränkte Erfassung der Verlegung des Satzungssitzes von der Niederlassungsfreiheit, kann jedoch nicht bedenkenlos befürwortet werden , weil dadurch ein Unternehmen hoheitlicher Kontroll- und Einflussmöglichkeiten entzogen wird und unter Umständen nicht mehr auffindbar ist.

2.3.2 Sitztheorie

Bei der Sitztheorie bildet der tatsächliche Verwaltungssitz der Gesellschaft den Ausgangspunkt für die Anknüpfung des Gesellschaftsstatutes. Hintergrund der Sitztheorie ist die Absicht, das Recht des Staates heranzuziehen, dessen wirtschaftliche und politische Belange am ehesten betroffen sind und in dem sich der tatsächliche Hauptverwaltungssitz und Tätigkeitsschwerpunkt befindet. Diese „Schutztheorie“ wirkt hier zugunsten des Rechtsverkehrs, weil eine allen Beteiligten bekannte Rechtsordnung anzuwenden ist und daher am bestem dem Schutz der Gläubiger, Arbeitnehmer, Anteilseigner und öffentlicher Interessen dient.

Die Folge der Sitztheorie kann in der Praxis aber zu erheblichen Problemen führen. Die Anknüpfung am Verwaltungssitz ist nur unproblematisch, wenn Satzungs- und Verwaltungssitz im Inland zusammenfallen. Die Gründung einer Gesellschaft außerhalb ihres Verwaltungssitzstaates ist für ihn also grundsätzlich unbeachtlich, da sie im Inland nicht als juristische Person mit eigener Rechts- und Parteifähigkeit anerkannt (Nichtanerkennungstheorie) oder bei bewusster Sitzverlegung automatisch aufgelöst wird , was zu fatalen Folgen für die persönliche Haftung von Geschäftsführern und Gesellschaftern führen kann.

Die Gesellschaft muss sich also dort inkorporieren, wo die Geschäftsleitung sitzt bzw. wo die wesentlichen Entscheidungen getroffen werden. Die Folge ist erhebliche Rechtsunsicherheit, weil es schwierig ist, zweifelsfrei festzustellen, wo sich der Verwaltungssitz gerade befindet. Das gilt insbesondere für die Fälle, in denen die Gesellschaft in mehreren Ländern tätig ist oder die Gefahr der schleichenden „unbemerkten“ Verlegung des effektiven Verwaltungssitzes ins Ausland zu einer Zweigniederlassung besteht.

Die Sitzverlegung in einen anderen Staat, welcher der Sitztheorie folgt, führt mit der Folge zu einem Wechsel des Gesellschaftsstatuts, so dass ein neues Recht Anwendung findet und die Gesellschaft ihre Rechte nach der alten Rechtsordnung verliert. Andererseits gelten bei der Verlegung in einen Gründungstheoriestaat gleichzeitig zwei unterschiedliche Rechtsordnungen für die Gesellschaft.

2.3.3 Die Sitztheorie in Deutschland

In Deutschland hat sich die Sitztheorie im wesentlichem erst in den vergangenen 25 Jahren mit der Argumentation entwickelt, sie schütze am besten deutsche Interessen vor ausländischen Gesellschaftsformen. Frühere Gesetzgeber haben sich vielfach zu Gründungstheorie bekannt. Erst der BGH hat in den 1970er Jahren erstmals im „Segers-Urteil“ die Sitztheorie aufgegriffen. Allerdings wird die Sitztheorie in Deutschland nicht in ihrer strengen, sondern in einer modifizierten Form verfolgt. Eine zugezogene Gesellschaft wird hiernach nicht als „nullum“ behandelt, vielmehr als Vorgesellschaft oder nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft in eine Form umqualifiziert, der sie mangels Eintragung am ehesten entspricht – als Personengesellschaft. Mit diesem starken Eingriff werden in der ehemaligen juristischen Person auch die Handlungsbefugten ausgetauscht, wodurch weitere Probleme mit Vertretungsbefugnissen und Zustellungen entstehen. Zudem wird außerhalb der bestehenden gesellschaftsrechtlichen Tatbestände eine Durchgriffshaftung etabliert, für welche es einer Rechtfertigung mangelt.

Ebenso problematische Folgen hat auch die Verlegung des Sitzes einer deutschen Gesellschaft ins Ausland, die durch Anwendung der Sitztheorie generell zur Auflösung der Gesellschaft führt, weil entsprechende Gesellschafterbeschlüsse zur Sitzverlegung von den Registergerichten regelmäßig nicht eingetragen, sondern als Auflösungsbeschlüsse betrachtet werden.

2.3.4 Ergebnis

Zurückgehend auf gemeinschaftsrechtliche Gründe, die vor allem in der Niederlassungsfreiheit nach den Artt. 43 und 48 EGV liegen, hat die Sitztheorie in den letzten Jahren ihre dominierende Rolle, die ihr im deutschen Kollisionsrecht zukam, eingebüßt. Die Rechtsprechung des EuGH hat unmissverständlich klargestellt, dass alle Gesellschaften die in einem EU-Staat wirksam gegründet worden sind, anerkannt werden müssen, gleichgültig wo sie ihre Hauptverwaltung/-niederlassung haben, solange ihr Satzungssitz innerhalb des Gemeinschaftsgebietes liegt. Die „Umqualifizierung“ als Personengesellschaft mit den damit zwingend verbundenen Haftungsrisiken genügt den Anforderungen der Niederlassungsfreiheit nicht. Ein formeller Anerkennungsakt ist nicht erforderlich, weil sich die rechtliche Existenz und Rechtsfähigkeit automatisch auf das Inland erstreckt, auch wenn der Gesellschaftstyp hier nicht bekannt ist.

Grundsätzlich besteht bei Drittstaaten weiterhin die Möglichkeit, an den Verwaltungssitz anzuknüpfen, wobei es aber nicht sinnvoll erscheint, innerhalb der nationalen Rechtsordnung ein gespaltenes Kollisionsrecht zu schaffen. Zudem wird teilweise auch noch angeführt, dass trotz der zunehmenden Anerkennung der Gründungstheorie in Deutschland für inländische Unternehmen nach wie vor die Sitztheorie angewendet werden soll.

Im Vergleich mit der Sitztheorie ist die Gründungstheorie ausdrücklich vorzugswürdig, wenngleich sie nicht ohne Einschränkungen angewendet werden kann, da grundsätzlich auch schützenswerte Interessen außerhalb des Gründungsstaates bestehen können. Daher können sogar Schutznormen einer anderen Rechtsordnung Anwendung finden, wenn die zu schützenden Interessen über dem Vorrang der Anwendung des Inkorporationsrechts stehen. Allerdings muss jede Norm auf Europarechtskonformität überprüft werden.

2.4 Die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit

Der Wechsel von der Sitz- zur (europäischen) Gründungstheorie in Deutschland beruht im Wesentlichen auf der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur Niederlassungsfreiheit. Die wichtigsten Entscheidungen sollen im Folgenden mit ihren Auswirkungen kurz dargestellt werden.

2.4.1 „Daily Mail“

Die erste wichtige Entscheidung zur Niederlassungsfreiheit wurde im Fall „Daily Mail“ zur Verlegung einer englischen Limited von Großbritannien in die Niederlande getroffen. Fraglich war hier, ob die Wegzugsmöglichkeit den Schutz der Niederlassungsfreiheit beanspruchen kann. Die Verlegung einer Limited stand nach damaligem Recht zum Schutz des Besteuerungspotentials der stillen Reserven unter dem Vorbehalt der Zustimmung durch die Finanzbehörden.

Die Verlegung des Verwaltungssitzes ist nach dem EuGH von der Niederlassungsfreiheit nicht betroffen, da die Entscheidung über ein Wegzugsrecht einer Gesellschaft jedem Mitgliedsstaat obliegt, der diese Rechtsform ausgestaltet hat, so dass hierin kein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit und damit kein Recht auf identitätswahrenden Wegzug eines Unternehmens besteht.

Bedeutsam war diese Entscheidung allein für die Auswanderungsfreiheit, die zwar eng an die Sitztheorie geknüpft ist, aber hier ausdrücklich nicht vom EuGH bestätigt wurde. Die Aussage des Urteils beschränkt sich auf das Verhältnis der Gesellschaft zu ihrem Gründungsstaat und auf die Zulässigkeit von Behinderungen einer Sitzverlegung durch diesen.

2.4.2 „Centros“

Einen grundlegenden Richtungswechsel zu „Daily Mail“ brachte die Entscheidung „Cen-tros“ zur Zulässigkeit der Niederlassung und Eintragung von Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften. Vorausgegangen war die Weigerung der dänischen Behörden zur Eintragung der Niederlassung einer nach englischem Recht gegründeten Limited, was damit begründet wurde, dass sie in Großbritannien keinerlei geschäftliche Aktivitäten ausübt. Vielmehr würde sich in Wahrheit keine Zweigniederlassung, sondern der tatsächliche Hauptsitz der Gesellschaft in Dänemark befinden und die Rechtsformwahl einzig der Umgehung des dänischen Rechts und der daraus ableitbaren Mindestkapitalanforderungen dienen.

Der EuGH sah in der dänischen Auffassung eine Beschränkung der sekundären Niederlassungsfreiheit, weil hier die wirtschaftliche Betätigung in einem anderen Mitgliedsstaat durch Zweig- und Tochterniederlassungen begrenzt wird. Auch wenn die Nutzung eines fremden Rechts der einzige Auslandsbezug ist und dieses nur gewählt wurde, um das nationale Recht zu umgehen, begründet dies keinen Rechtfertigungsgrund. Zwar ist der Gläubigerschutz als zwingendes Allgemeingut anerkannt, um nationale Abwehrmaßnahmen zu rechtfertigen, jedoch nur unter sehr engen Voraussetzungen. Dem Mindestkapitalerfordernis kommt hiernach jedenfalls keine besondere Bedeutung zu.

Nach dem Urteil wird unabhängig von ihrer rechtlichen Qualität keine mitgliedsstaatliche Praxis von der Niederlassungsfreiheit gedeckt, die eine in einem Mitgliedsstaat wirksam gegründete Gesellschaft daran hindert, ihre Betätigung in welcher Organisationsform auch immer in einem anderen Staat wahrzunehmen.

2.4.3 „Überseering“

Die „Überseering”-Entscheidung beruht auf einem Vorabentscheidungsverfahren durch die Vorlage des BGH über die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit einer ausländischen Gesellschaft und bestätigt damit anschließend an die „Centros“-Entscheidung die eminente Bedeutung der Niederlassungsfreiheit. Vorausgegangen war eine Mängelgewährleistungsklage einer niederländischen BV vor einem deutschen Gericht, die von den unteren Instanzen mit der Begründung abgewiesen wurde, dass die Gesellschaft nach deutschem Gesellschaftsrecht zu beurteilen sei und sie hiernach nicht die Voraussetzungen für die Anerkennung ihrer Rechts- und Parteifähigkeit erfülle. Zwar wurde die Rechts- und Parteifähigkeit zunächst anerkannt, sie sei aber aufgrund eines Gesellschafterwechsels und der zwischenzeitlichen Verlegung des Verwaltungssitzes nach Deutschland wieder verloren gegangen.

Diese Auffassung wurde vom EuGH abgelehnt. Gleichzeitig wurde damit die modifizierte Sitztheorie für gemeinschaftsrechtswidrig erklärt. Die Niederlassungsfreiheit verlangt von den Mitgliedsstaaten, die nach anderem Recht gegründeten Gesellschaften nicht nur hinsichtlich ihrer wirksamen Gründung anzuerkennen, sondern sie auch generell nach diesem Recht zu beurteilen. Mit der Qualifizierung der eigentlichen Hauptniederlassung als Zweigniederlassung, wenn es sich hierbei um die einzige Niederlassung handelte, bezweckte der EuGH die Gewährleistung der handelsrechtlichen Publizität von Zweigniederlassungen nach nationalem Recht.

Damit erkannte der EuGH an, dass zwingende Gründe des Gemeinwohls wie der Gläubiger-, Minderheiten- und Arbeitnehmerschutz unter bestimmten Voraussetzungen und Umständen eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen können. Allerdings dürfe dies jedoch nicht soweit reichen, dass eine Auflösung und Neugründung der Gesellschaft die Folge wäre. Er bestätigte auch die „Daily Mail“-Doktrin, wonach ein Staat einem Unternehmen bei der Verlegung seines Verwaltungssitzes aus seinem Hoheitsgebiet Beschränkungen auferlegen oder dies sanktionieren kann.

Es lässt sich feststellen, dass es eine klare Unterscheidung der Regelungszulässigkeit der Wegzugsbeschränkung nach nationalem Recht und dem Schutz der Zuzugsfreiheit durch beide Arten der Niederlassungsfreiheit gibt.

Im Ergebnis ist diese Beschränkung durch die Sitztheorie nicht zu rechtfertigen. Eine wirksam gegründete ausländische Gesellschaft ist auch dann im Inland als rechts- und parteifähig anzuerkennen, wenn ihr Verwaltungssitz außerhalb ihres Gründungsstaates liegt. Mit der Sitztheorie verbundene Sanktionen sind europarechtswidrig und vom Gründungsrecht abweichende Haftungsregeln nicht mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar.

2.4.4 „Inspire Art“

Aufbauend auf die Rechtssache „Centros“ stand bei „Inspire Art“ ebenfalls die sekundäre Niederlassungsfreiheit im Vordergrund. Kernpunkt war das niederländische Gesetz über formal ausländische Gesellschaften (WFBV) , welches verhindern soll, dass sich ausländische Gesellschaften des niederländischen Gesellschaftsrechts entziehen, wozu auch im Vergleich zu nationalen Gesellschaftsformen strengere Offenlegungspflichten und Min¬dest¬kapitalanforderungen gehören.

Die Anerkennung der englischen „Inspire Art Limited“ nach englischem Recht war aufgrund der in den Niederlanden vertretenen Gründungstheorie unproblematisch. Da sie jedoch vollständig in den Niederlanden tätig war und keine Bindung zu Großbritannien hatte, wurde die einzige Niederlassung der Limited trotzdem als Zweigniederlassung beurteilt und unterlag als formale Auslandsgesellschaft dem WFBV.

Der EuGH qualifizierte den Sitz der Limited in den Niederlanden zutreffend als Zweigniederlassung. Die Anwendung des Gesellschaftsrechts des Verwaltungssitzstaates auf die Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens ist generell gemeinschaftsrechtswidrig, so dass das WFBV eine unzulässige Beschränkung bewirkt. Eine derartige Sonderanknüpfung ignoriert das Gesellschaftsstatut und verstößt damit gegen das Recht des Gründungsstaates. Jede (gesetzliche) Durchbrechung des Gründungsstatuts bedarf einer strengen Rechtfertigung und darf keine Sonderanknüpfung mit generalpräventivem Charakter darstellen.

Die Entscheidung „Inspire Art“ hat gezeigt, dass nationale Abwehrgesetze nicht geeignet sind, ausländischen Gesellschaften den Zuzug zu versperren, welchen ihnen die Entscheidungen „Centros“ und „Überseering“ eröffnet haben. Der Betrieb von Auslandscheingesellschaften ist uneingeschränkt von der Niederlassungsfreiheit gedeckt, so dass eine Überlagerung des Gründungsrechts mit nationalem Recht ausgeschlossen ist.

2.4.5 „Hughes de Lasteyrie du Saillant“

In der Rechtssache „Hughes de Lasteyrie du Saillant“ hatte der EuGH die französische Wegzugsbesteuerung auf einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit hin zu überprüfen. Hintergrund der Regelung im französischen Steuerrecht ist die Verhinderung der Umgehung der Besteuerung von stillen Reserven durch kurzfristige Sitzverlegung ins Ausland. Im Gegenzug wurde Steuerpflichtigen eine Stundungsmöglichkeit bis zum Verkauf oder ein Erlass eingeräumt, sofern sich die Vermögensgegenstände mindestens weitere fünf Jahre in seinem Besitz befinden.

Mitgliedsstaaten haben zwar direkte Steuerhoheit, bei der Ausübung der ihnen obliegenden Befugnisse müssen sie aber die Grundfreiheiten des EGV wahren. Eine mitgliedsstaatliche Steuervorschrift ist dann gemeinschaftsrechtswidrig, wenn sie wie in diesem Fall dazu geeignet ist, die Niederlassungsfreiheit durch mögliche Vermögensverluste (zwingende Besteuerung der stillen Reserven) einzuschränken. Bereits das Potential hierzu ist ausreichend, weil die abschreckende Wirkung nicht durch den Aufschub zu rechtfertigen ist, zumal dieser mit der Stellung von Sicherheiten verbunden ist, welche durch die Begrenzung der Nutzbarkeit der Vermögenswerte wiederum eine (unzulässige) Beschränkungen darstellen.

Inwieweit die Entscheidung „Hughes de Lasteyrie du Saillant“ tatsächlich neue Erkenntnisse für Gesellschaften gebracht hat ist allerdings unklar, weil es in der Entscheidung allein um natürliche Personen ging. Auch wenn sich der EuGH nicht zur Wegzugsfreiheit von Kapitalgesellschaften geäußert hat oder auf dazu ergangene Urteile Bezug nimmt, ist eine Erweiterung in Folgeentscheidungen nicht auszuschließen. Die Entscheidung „Daily Mail“ ist aber noch nicht als überholt anzusehen.

2.4.6 Auswirkungen der Rechtsprechung

Die Entscheidungen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit seit Mitte der 80er Jahre des vergangenen Jahrhunderts hatten großen Einfluss auf die in Deutschland anerkannte Sitztheorie und diese zusehends für Zuzugssachverhalte verdrängt, die identitätswahrende Wegzugsmöglichkeit aber nicht der Niederlassungsfreiheit zugeordnet.

Der EuGH hat für ausländische Unternehmen die Möglichkeit geschaffen, sich unter Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit und ihres Charakters als ausländische Kapitalgesellschaft in jedem Mitgliedsstaat niederzulassen. Beschränkungen der primären Niederlassungsfreiheit sind dabei nur im Rahmen der den vier dargelegten Voraussetzung zulässig (nach „Überseering“).

Die sekundäre Niederlassungsfreiheit berechtigt Unternehmen, die nach dem Recht eines EU-Staates gegründet worden sind, in einem anderen Mitgliedsstaat Zweigniederlassungen zu errichten („Centros“), ohne hierbei das Sachrecht dieses Staates zur Gründung von Gesellschaften berücksichtigen zu müssen („Inspire Art“). Dies gilt auch, wenn der effektive Verwaltungssitz oder die schwerpunktmäßige Geschäftstätigkeit außerhalb des Gründungsstaates liegt. Jeder Staat soll aber dennoch das Recht haben, selbst über die Existenz und Ausgestaltung seiner Gesellschaftsformen zu bestimmen und diese auch nach ihrem eigenen Willen zu regeln (Daily Mail).

Allerdings erscheint eine Unterscheidung zwischen Weg- und Zuzugsfreiheit durch den EuGH inkonsistent, da in anderen Bereichen (z.B. bei der Waren- und Dienstleistungsfreiheit) auch kein Unterschied gemacht wird und die Beschränkung durch den Herkunftsstaat hier ebenso verboten ist, wie solche durch den Bestimmungsstaat. Gerade die Gleichstellung von Gesellschaften mit natürlichen Personen über Art. 48 EGV führt zu einem Widerspruch, da es eine nicht gerechtfertigte Differenzierung zwischen der Anerkennung der Wegzugsfreiheit natürlicher Personen und der von Gesellschaften gibt, die künftig vom EuGH neu zu bewerten sein wird (in Anlehnung an Entscheidung „Hughes de Lasteyrie du Saillant“).

2.5 Gesellschaftsrechtliche Richtlinien

Eine europäische Rechtsangleichung im Bereich der Gesellschaften mit beschränkter Haftung ist notwendig, da diese innerhalb der EU weit verbreitet sind, dennoch aber vielfache Regelungsunterschiede in den einzelnen Rechtsordnungen bestehen. Die Harmonisierung soll dazu dienen, nationalen Gesellschaften die Möglichkeit zu eröffnen, gemeinschaftsweit zu agieren und in anderen Staaten auf weniger Widerstände zu stoßen. Die Koordination der gleichwertigen Bestimmungen von Schutzvorschriften durch die Ermächtigung des Rates und die Kommission der EU zum Erlass von Sekundärrecht ist deshalb notwendig.

Eine wichtige Einflussnahmemöglichkeit zur Harmonisierung des Gesellschaftsrechts sind EU-Richtlinien. Das Richtlinienrecht bezog sich seither nur auf Kapitalgesellschaften, da ihnen ein bedeutendes Potential für ökonomische Integration zukommt. Für die Mitgliedsstaaten sind inzwischen neun verbindliche Richtlinien erlassen worden, wobei die Unterteilung der Kapitalgesellschaften in AGs, geschlossene AGs und GmbHs zu beachten ist. Ihr Einfluss auf das GmbH-Recht trat bisher weniger hervor als im Aktienrecht, ist aber nicht minder bedeutsam. Von den erlassenen Richtlinien haben hingegen nur die 1., 4., 7., 11. und 12. für GmbHs Bedeutung. Eine zusätzliche Erstreckung der Kapitalrichtlinie auf die GmbH wird zwar diskutiert, ist aber nicht beabsichtigt.

2.5.1 Publizitätsrichtlinie

Die 1. Richtlinie (Publizitätsrichtlinie) vom 9. März 1968 sollte die Publizitätspflichten von Kapitalgesellschaften zum Schutz Dritter durch eine Koordination der Vorschriften zur Offenlegung, Vertretungsbefugnis und der Nichtigkeit von Kapitalgesellschaften vereinheitlichen. Sie regelt Mittel und Wirkung der Publizitätspflichten, die Angaben zum Gesellschaftskapital, zu Gesellschaftsstruktur und Personalia sowie Befugnisse der Leitungs- und Kontrollorgane im Rahmen der Offenlegung des Jahresabschlusses.

Die GmbH war von der 1. Richtlinie zunächst ausgenommen, ist aber jetzt über die 4. Richtlinie (Bilanzrichtlinie) einbezogen worden. Hierzu war eine größere Zahl von Eingriffen in das GmbH-Recht, vor allem zur Offenlegung bestimmter Einzelheiten aus dem Gesellschaftsverhältnis erforderlich.

Mittelfristig war die Ausdehnung für alle Gesellschaftsformen sowie die Schaffung der Möglichkeit zur elektronischen Einreichung von Unterlagen, künftig neben der Registersprache auch in jeder anderen Sprache, geplant.

2.5.2 Bilanzrichtlinie

Die 4. Richtlinie (Bilanz- oder Jahresabschlussrichtlinie) vom 25. Juli 1978 enthält Regelungen für den Jahresabschluss von Kapitalgesellschaften, mit Ausnahme von Banken und Versicherungen. Sie zielt darauf ab, die Jahresabschlüsse von Kapitalgesellschaften verschiedener Mitgliedsstaaten für Anleger und Dritte durch Vorschriften über die Gliederung, den Inhalt und die Bewertungsmethoden vergleichbar zu machen. Kennzeichnend ist auch die spezifische Differenzierung nach Größenklassen, die für kleinere Unternehmen weitgehende Erleichterungen vorsehen.

Da die 4. Richtlinie lediglich für Einzelabschlüsse von Kapitalgesellschaften galt, wurde sie im Folgenden durch die 7. Richtlinie auch auf die Jahresabschlüsse von Konzernen und durch die GmbH & Co.-Richtlinie auch auf Personengesellschaften ausgedehnt.

Allerdings wird der Sinn der Richtlinie häufig in Frage gestellt. Einerseits gibt es innerhalb der Richtlinie viele Wahlfreiheiten für die Mitgliedsstaaten bei der Umsetzung, die nicht gleichmäßig ausgeübt werden, weil die Länder von unterschiedlichen Bilanzauffassungen und Positionen im nationalen Rechnungslegungsrecht ausgehen und ein tatsächlich vergleichbares Ergebnis nicht damit erzielt werden kann. Andererseits ist fraglich, ob aufgrund aktueller internationaler Entwicklungen im Bereich der Rechnungslegungsstandards, insbesondere dem Druck durch IFRS und IAS auf international tätige und kapitalmarktorientierte Unternehmen, ein abweichender oder zusätzlicher Weg gegangen werden sollte.

2.5.3 Konzernabschlussrichtlinie

Die 7. Richtlinie (Konzernabschlussrichtlinie) ergänzt die Bilanzrichtlinie um die Verpflichtung von Unternehmenszusammenschlüssen zur Aufstellung eines konsolidierten Abschlusses. Der konsolidierte Abschluss soll im Ergebnis „ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der in die Konso¬lidierung einbezogenen Unternehmen geben“.

Die Richtlinie schreibt die Prüfung solcher Abschlüsse durch einen zugelassenen Prüfer sowie seine Veröffentlichung vor. Sie folgt nicht dem deutschen Konzept der Maßgeblichkeit des Einzelabschlusses für den Konzernabschluss, sondern dem englischen Konzept der Konsolidierung mit dem Prinzip der einheitlichen Bewertung. Durch eine Verordnung der EU wurde seit dem 1. Januar 2005 neben die Durchführungsbestimmungen der Konzernabschlussrichtlinie auch die Möglichkeit der Erstellung der Jahresabschlüsse nach IFRS/IAS gestellt, die es internationalen Konzernen erleichtern soll, ohne großen Zusatzaufwand an außereuropäischen Kapitalmärkten zu partizipieren.

2.5.4 Zweigniederlassungsrichtlinie

Mit der 11. Richtlinie (Zweigniederlassungsrichtlinie) vom 21. Dezember 1989 wurden die Publizitäts- und Rechnungslegungspflichten der 1., 4. und 7. Richtlinie auch auf Zweigniederlassungen von Unternehmen in anderen Mitgliedsstaaten ausgedehnt. Dies sollte der Gleichstellung von Unternehmen dienen, die sich in anderen EU-Staaten mithilfe rechtlich unselbstständiger Zweigniederlassungen betätigen und solchen, die hierfür selbstständige Tochterunternehmen einsetzen, um alle gleichermaßen den in diesem Land geltenden Publizitätspflichten zum Schutz außenstehender Dritter zu unterwerfen. Bei der Zweigniederlassung kann es sich auch um die einzige und damit die Hauptniederlassung eines Unternehmens in einem anderen als dem Gründungsstaat handeln, so dass diese den Rechtsvorschriften des wirklichen Tätigkeitsstaates unterliegt.

2.5.5 Einpersonen-GmbH-Richtlinie

Zur Förderung der Existenzgründung von Einzelunternehmen, die sich mit einer beschränkten Haftung am wirtschaftlichen Verkehr beteiligen wollen, wurde mit der 12. Richtlinie (Einpersonen-GmbH-Richtlinie) im Jahr 1989 die Gründung von Einpersonen-GmbHs unter anderem mit der Maßgabe zugelassen, dass Beschlüsse des Alleingesellschafters und vertragliche Vereinbarungen zwischen ihm und seiner Gesellschaft schriftlich zu fixieren sind, sofern es sich nicht normale Alltagsgeschäfte handelt.

Diese Regelung gilt auch für die Aktiengesellschaft, sofern ein Mitgliedsstaat die Form der Einpersonen-AG zulässt. Nicht zugelassen sind Beteiligungen dieser juristischen Person mit einem Einzelgesellschafter an einer anderen Gesellschaft, in der dieser wiederum der alleinige Gesellschafter ist. Das Mindestkapital für solche Gesellschaften wurde allein für KMU als sachdienlich erachtet.

Im GmbH-Gesetz waren aufgrund dieser Richtlinie aber nur wenige Änderungen erforderlich, da bereits durch die Novelle von 1980 Einpersonen-Gründungen eingefügt worden sind. Lediglich die Protokollierungspflicht von Rechtsgeschäften und die Regelungen zur Publizität bei der Vereinigung aller Anteile in einer Hand mussten aufgenommen werden.

2.6 Auswirkungen auf das deutsche GmbH-Gesellschaftsrecht

Auch das deutsche Internationale Privatrecht ist durch die mehr oder weniger zwingende Abkehr von der Sitz- zur Gründungstheorie nicht unwesentlich beeinflusst worden. Zum einen wurde hierdurch die potentielle Vielfalt von ganz unterschiedlichen Gesellschaftsformen zugelassen, der Gesetzgeber aber auch aufgefordert, durch geeignete Maßnahmen die Attraktivität des nationalen Gesellschaftsrechts zu steigern und entsprechende Maßnahmen zu ergreifen, um den Missbrauch der Rechtsformenvielfalt einzuschränken.

Inwieweit zukünftig europaeinheitliche Regelungen zu Gesellschaften mit beschränkter Haftung geschaffen werden, ist eher fraglich, da die Anerkennung aller Rechtsformen der Mitgliedsstaaten EU-weit den Bedarf an übergreifenden Regelungen schaffen wird und im Hinblick auf die Einführung verschiedener supranationaler Unternehmensformen eine detaillierte Einzelreglung für GmbHs nicht erforderlich ist.

2.7 Europäische (supranationale) Gesellschaftsformen

Eine Alternative zur Harmonisierung der nationalen Rechtsordnungen durch Richtlinien und Verordnungen sowie der Anerkennung ausländischer Gesellschaftsformen durch den EuGH stellen die Bemühungen der Kommission zur Schaffung neuer supranationaler Rechtsformen wie EWIV, SE und SCE dar. Nachstehend sollen diese sowie weitere geplante Formen kurz erläutert werden.

Die europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV – früher europäische Kooperationsvereinigung) war die erste Kooperationsform, welche die grenzüberschreitende Zusammenarbeit von Unternehmern und sonstigen Gewerbetreibenden durch einen einheitlichen rechtlichen Rahmen ermöglicht hat. Der Zweck der EWIV besteht lediglich in der Förderung und Unterstützung der wirtschaftlichen Tätigkeit ihrer Mitglieder, ohne für sich selbst Gewinn erzielen zu dürfen, was letztlich dafür ausschlaggebend ist, dass die in sie gesteckten Erwartungen nicht erfüllt wurden und sie in Europa nur eine untergeordnete Rolle spielt. Gegründet wird die EWIV durch Vertrag und Eintragung in ein vom jeweiligen Mitgliedsstaat bestimmtes Register. Neben der allgemeinen durch die Verordnung vorgegebenen Struktur sind auch zahlreiche weitere einzelstaatliche Regelungen anzuwenden, was wiederum zu wesentlichen Unterschieden bereits bei der Anerkennung der Rechtspersönlichkeit führen kann.

Mit der Verordnung über das Statut der SE (Societas Europaea; auch Europäische AG) wurde nach mehr als 30jähriger Arbeit eine staatenübergreifende Handelsgesellschaft geschaffen. Durch die hohen Mindestkapitalanforderungen von EUR 120.000 ist sie zwar auch KMU zugänglich, aber in erster Linie für große kapitalmarktoffene Unternehmen konzipiert. Besondere Vorteile liegen zum einen in der flexiblen Ausgestaltung der Organisation der Arbeitnehmermitbestimmung und zum anderen in der freien Wahl der (Führungs-) Struktur. Sie kann in einem dualistischen System mit Leitungs- und Aufsichtsorgan (Vorstand und Aufsichtsrat) oder in einem monistischen System mit einem Verwaltungsorgan (z.B. Verwaltungsrat oder board of directors) organisiert werden. Der Vorzug der eigenen europaweit anerkannten Rechtspersönlichkeit relativiert sich allerdings dadurch, dass über grundlegende Regelungen hinaus das Recht der Mitgliedsstaaten gilt und im Falle einer Sitzverlegung das jeweils andere (neue) Recht des Verwaltungssitzstaates anzuwenden ist.

Die jüngste Form der supranationalen Gesellschaftsformen ist die Europäische Genossenschaft (Societas Cooperativa Europaea – SCE). Ihr Zweck besteht in der Förderung der wirtschaftlichen und sozialen Tätigkeiten ihrer Mitglieder, wobei auch das Nichtmitgliedergeschäft zulässig ist. Neben einem vorgegebenen Mindestkapital von EUR 30.000 und mindestens fünf beteiligen Personen aus mindestens zwei Mitgliedsstaaten oder zwei Unternehmen, die nach dem Recht unterschiedlicher Mitgliedsstaaten organisiert sind, finden aufgrund der im Übrigen engen Anlehnung an die SE die Regelungen der einzelnen EU-Staaten Anwendung.

Der Europäische Verein (EV) beruht lediglich auf einem Vorschlag aus dem Jahr 1992 und soll in seiner Struktur an den Idealverein angelehnt sein. Aufgrund der Einführung und Regelungen bei der SE wäre allerdings eine Revision der Regelungen erforderlich.

Ebenso existiert die Europäische Gegenseitigkeitsgesellschaft (EUGGES) seit 1992 nur im Vorschlagsstadium. Eine Überarbeitung angesichts der SE ist daher genauso erforderlich und wird wohl erst wieder nach der Regelung des EV aufgenommen. Ihr Zweck soll vor allem Aufgaben von allgemeinem Interesse dienen, wie der sozialen Fürsorge und Hilfe im Gesundheitsbereich, der Kreditgewährung und dem Versicherungswesen. Sie ist auf das Mitgliedergeschäft beschränkt und als Rechtsform nur mitgliedsstaatlichen Personengesellschaften zugänglich.

Nicht auf Vorschläge der EU geht die Europäische Privatgesellschaft (EPG) zurück, die deshalb als alternative Gesellschaftsform ausführlicher unter Punkt 6.6.5 betrachtet wird.

2.8 Die Zukunft des Gesellschaftsrechts in Europa

Im Mai 2003 hat die Europäische Kommission als Reaktion auf den Bericht der „Hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts“ (auch: Winter-Gruppe) einen Aktionsplan zur Verbesserung des europäischen Gesellschaftsrechts veröffentlicht.

Dieser Aktionsplan enthält ein anspruchsvolles Programm für die nächsten zehn Jahre, dessen zentrale Punkte die Vereinheitlichung von Corporate Governance Regelungen, die Stärkung der Aktionärsrechte, gesteigerte Offenlegungspflichten, die Anpassung an moderne Technologien und die Erleichterung der grenzüberschreitenden Mobilität sind.

Allerdings enthalten die meisten Maßnahmen des Aktionsplanes nur wenige Anknüpfungspunkte für KMU und richten sich überwiegend an börsennotierte Gesellschaften. Das liegt nicht zuletzt am dringlichen Regelungsbedürfnis kapitalmarktrechtlicher Anforderungen für Unternehmen, die sich eher am offenen Kapitalmarkt mit Finanzmitteln versorgen und überwiegend grenzüberschreitend tätig sind. Hinzu kommt die Annahme, dass bei der Umsetzung solcher Regelungen weniger Schwierigkeiten bei der Annäherung der mitunter sehr unterschiedlichen und bislang wenig harmonisierten GmbH-Rechte der Mitgliedsstaaten gibt, wenn bereits eine Angleichung bei der AG erfolgt ist.

Die Prioritäten in der aktuellen Entwicklung bei der Reform des europäischen Gesellschaftsrechts kamen bislang Versicherungen und Genossenschaften zu, die sehr stark modernisiert wurden, obwohl dies in erster Linie für Kapitalgesellschaften geplant war. Des Weiteren hat das Statut der Europäischen Gegenseitigkeitsgesellschaft wegen der Möglichkeit eines europaweiten Tätigwerdens immer noch große Bedeutung. Weitere Vorschläge befürworten die Schaffung einer strukturellen Unternehmensstatistik durch EuroStat, um über verbesserte und aktuellere Statistiken zur Struktur und Produktionstätigkeit der Unternehmen in Europa zu verfügen. Die neue EU-Dienstleistungsrichtlinie soll eine weitere Liberalisierung des Binnenmarktes und Bürokratieabbau mit dem Ziel bringen, Europa zu einer Freihandelszone für Dienstleistungen zu machen.

Schlussendlich wird es auf absehbare Zeit eher eine Zweiteilung der Harmonisierungsbestrebungen zwischen großen und KMU geben. Dennoch sollte der europäische Markt durch weitere Harmonisierungen und supranationale Rechtsformen vor (weiteren) Verzerrungen geschützt werden, obschon hier grundsätzlich ein gesellschaftsrechtlicher Wettbewerb zu erkennen ist, in dem es nicht um einen Systemwettbewerb, sondern vielmehr um einen Konkurrenzkampf der einzelnen Rechtsformen geht.

2.9 Zwischenbetrachtung

Die Politik der Europäischen Union hat in den vergangenen Jahren immer stärkeren Einfluss auf das deutsche GmbH-Recht, aber auch das deutsche Gesellschaftsrecht als Ganzes gehabt.

Während durch zahlreiche Richtlinien und Verordnungen die Angleichung des nationales Rechts zwischen den einzelnen Mitgliedsstaaten insbesondere hinsichtlich der erweiterten Publizitätspflichten und der Rechnungslegung erforderlich war und neue supranationale Gesellschaft- und Organisationsformen Unternehmern die grenzüberschreitende Betätigung erleichtern konnten, hatten die Entscheidungen des EuGH die größten Auswirkungen auf das deutsche (internationale) Gesellschaftsrecht und an dessen Grundfesten gerührt. So wurde die in Deutschland vertretene Sitztheorie in Frage gestellt und wie in Gründungtheoriestaaten der Zuzug ausländischer Gesellschaftsformen auf den „deutschen Markt“ ermöglicht. Dies entfachte die Diskussion um einen Wettbewerb der Gesellschaftsrechtssysteme, der die Konkurrenzfähigkeit der GmbH im Hinblick auf die anzuerkennenden Rechtsformen in Zweifel gezogen hat.

3 Wettbewerb der (europäischen) Gesellschaftsformen

3.1 Allgemeine Situation

Die einzelnen GmbH-Gesellschaftsformen der Mitgliedsstaaten unterscheiden sich unter anderem hinsichtlich des einzuzahlenden Mindestkapitals und dem damit ggf. verbundenen (teilweisen) Wegfall der Prüfungen der Kapitalaufbringung. Auch die weiteren Gründungsformalien sind unterschiedlich, so dass bereits auch die einfache Schriftform ausreichend sowie die Gründung anhand einer Standardsatzung möglich ist oder keine zusätzlichen Kammer- oder Behördengenehmigungen vorgelegt werden müssen. Häufig sind Normendichte und Rechtsprechungsregeln nicht so umfangreich und undurchschaubar wie im deutschen Gesellschaftsrecht, was die Wahl der Rechtsform für Unternehmer nicht unwesentlich beeinflussen dürfte.

Gegen einen Wettbewerb ist an sich nichts einzuwenden, wenn sich die „besten“ Formen nach dem darwinistischen Prinzip „survival of the fittest“ durchsetzen. Allerdings entstehen hierbei für die (deutsche) Juristenwelt nicht unerhebliche Schwierigkeiten. So verbleiben Problemfragen, die es allein im deutschen Gesellschaftsrecht beispielsweise für Insolvenzhaftung, Minderheitenschutz und Umfang der Geschäftsführerhaftung gibt, die künftig nicht nur auf an sich bekannte Konstruktionen beschränkt sind, sondern durch ausländische Formen erweitert oder gar ersetzt werden. Deutsche Gerichte und Juristen sehen sich mit vielen ausländischen Gesellschaftsformen konfrontiert, denen viele schon sprachlich nicht gewachsen sind. Eine ausreichende Rechtfertigung für eine ablehnende Haltung gegenüber der „Marktöffnung“ kann darin sicher nicht gesehen werden, eine sehr starke Belastung oder Überlastung des deutschen Rechtsapparates wird sich jedoch nicht vermeiden lassen.

Das Problem besteht selbst schon dann, wenn zunächst nur ein Wettbewerb mit den fünf englischsprachigen Gesellschaftsformen in Betracht kommt. Dennoch steht es aber auch anderen EU-Staaten jederzeit offen, ihre eigenen Gesellschaftsformen so zu gestalten, dass sie ohne Probleme für Ausländer, beispielsweise durch Bereitstellung Übersetzungen und anderen Angeboten im Internet, zur schnellen Unternehmensgründung in Standardverfahren attraktiver nutzbar sind. Zudem können diese noch mit zusätzlichen Anreizen wie geringerer Kapitalaufbringung, schnellster Online-Eintragung und sehr geringen Kosten kombiniert sein.

Wer bei einer Auswahl aus insgesamt über 80 vergleichbaren Gesellschaftsformen bestehen will, muss ausländischen Rechtsformen neue und/oder attraktivere Produkte entgegenstellen, so wie es das bereits einige andere Staaten, erwähnt seien hier Frankreich oder Spanien, mit deutlich niedrigeren Voraussetzungen beispielsweise durch Einführung einer Mini-GmbH gemacht haben.

3.2 Überblick über Konkurrenzgesellschaften

In den vergangenen Jahren haben sich aufgrund der dargestellten europäischen Entwicklung verstärkt Aktivitäten der einzelnen Gesetzgeber gezeigt. So wurden bei börsennotierten Gesellschaften hauptsächlich auf dem Gebiet der Corporate Governance Änderungen vorgenommen , wohingegen bei geschlossenen Gesellschaften Reformen im Bereich des Mindestkapitals sowie der Gründungsformalitäten in den Fokus der Gesetzgeber gerückt sind. Ein einheitliches Bild zeichnet sich dabei jedoch nicht ab, so gibt es in Großbritannien kein Mindestkapital, in Frankreich wurde es bereits zum 1. Januar 2004 „abgeschafft“ und in Österreich beträgt es nach wie vor EUR 35.000.

Aktuelle Reformen sind in den meisten anderen EU-Staaten in Planung oder schon in Kraft getreten. Im Folgenden sollen daher die interessantesten Rechtsformen mit ihren Wesensmerkmalen unter Berücksichtigung dieser Änderungen kurz dargestellt werden.

3.2.1 Die französische SARL

Das französische Pendant zur deutschen GmbH ist die „Société à resposabilité limitée“ (SARL) , die 1925 nach deren Vorbild in Frankreich eingeführt wurde und das französische Recht dem deutschen damit grundsätzlich weitaus näher bringt als dem angelsächsischen. Sie ist die am häufigsten vertretene Gesellschaftsform, welche hauptsächlich bei kleinen aber auch mittleren Unternehmen beliebt ist. Dies hängt nicht zuletzt von der Beschränkung der Gesellschafterzahl auf mindestens einen bis maximal jedoch 100 (früher 50) Gesellschaftern ab. Bei Verstößen dagegen droht hier die Zwangsliquidation, sofern sie bei Überschreitung der Zahl nicht zeitnah in eine „Société Anonyme“ (SA) umgewandelt wird.

Ausgelöst durch die rückläufige Zahl der SARL-Gründungen hat Frankreich bereits im August 2003 eine grundlegende Reform des Gesellschaftsrechts mit dem „Gesetz zur Förderung unternehmerischer Initiative“ auf den Weg gebracht. Dabei wird versucht durch verschiedene Maßnahmen die Gründungsaktivitäten der kleinen und mittlere französischen Unternehmer auf die heimische SARL, nicht jedoch vorrangig das Interesse ausländischer Unternehmer auf das französische Gesellschaftsrecht zu lenken.

Zu diesen Maßnahmen gehören beispielsweise die Abschaffung des Mindestkapitals , welches vorher EUR 7.500 betragen hatte. Die Gründungsformalitäten wurden nicht zuletzt durch die Ermöglichung der elektronischen Registeranmeldung über das Internet reduziert und die Dauer durch die Einführung eines Anmeldezertifikats („Rècèpice de Création d’Entreprise“), durch welches die SARL bereits mit der Ausstellung innerhalb von 24 Stunden als Vorgesellschaft zu existieren beginnt, stark verkürzt. Zudem ist bei der Gründung einer SARL im Gegensatz zur deutschen GmbH keine notarielle Mitwirkung erforderlich, da dies durch einfachen privatschriftlichen Vertrag möglich ist.

Durch die französischen Ambitionen zur Reform des Gesellschaftsrechts ist damit bereits eine Unternehmensform entstanden, die schon jetzt viele der Ansätze des Referentenentwurfs des MoMiG umgesetzt hat und somit eine ernstzunehmende Alternative zur aktuellen und künftigen deutschen GmbH hinsichtlich größerer Flexibilität bei der Kapitalaufbringung und -erhaltung sowie des geringeren Kostenaufwandes bietet. Allerdings genießt die französische SARL im Ergebnis trotz der Reformen mangels Unterbilanz- und Geschäftsführerhaftung beim Gläubigerschutz nicht den besten Ruf. Der erhoffe Boom an Unternehmensneugründungen ist jedenfalls bislang ausgeblieben.

Eine weitere kleine alternative Gesellschaftsform ist die „Société par actions simplifiée“ (SAS), die 1994 als äußerst flexible Gesellschaftsform für Joint Ventures eingeführt wurde und seit 1999 auch als Einmanngesellschaft gegründet werden kann. Sie enthält Merkmale einer GmbH und einer AG, ist aber keiner der beiden direkt zuordenbar. In der Praxis konnte sie sich vor allem bei der Gründung von grenzüberschreitend tätigen Unternehmen sowie für Holdinggesellschaften durchsetzen. Hinzu kommt die Möglichkeit, sie SAS ertragssteuerlich wie eine Personengesellschaft behandeln zu lassen. Trotz ihrer Flexibilität und einfachen Organisationsstruktur besteht ihr großer Nachteil in der Verpflichtung, ein Mindestkapital von EUR 37.000 aufzubringen und damit für KMU nicht interessant ist.

3.2.2 Die spanische „Blitz-GmbH“

Fast zeitgleich mit der französischen Reform sind auch wesentliche Änderungen im spanischen Gesellschaftsrecht vorgenommen worden. Allerdings wurde dort neben der bestehenden „Sociedad de Responsabilidad Limitada“ (SRL) eine neue Form eingeführt, welche sich hinsichtlich Mindestkapital, Größenbeschränkungen und Gründungsformalitäten mit dem Ziel einer möglichst einfachen und schnellen Gründung unterscheidet – die „Sociedad Limitada Nueva Empresa“ (SLNE).

Die SLNE soll künftig im Idealfall binnen 48 Stunden errichtet werden können (als sogenannte „Blitz-GmbH“). Das soll zum einem durch die Verwendung einer Muster-satzung erreicht werden, die nach Beurkundung durch einen Notar innerhalb von 24 Stunden an das Handelsregister weiterzuleiten ist, welches wiederum innerhalb weiterer 24 Stunden die Eintragung vorzunehmen hat.

Die Zielgruppe der SLNE sind eher kleine Unternehmen, weshalb sie nur von bis zu fünf Gesellschaftern gegründet werden kann, die nur natürliche Personen und bisher an keiner anderen SLNE beteiligt sein dürfen. Sie haben das Mindestkapital von EUR 3.012 – begrenzt auf maximal EUR 120.202 – sofort bar einzuzahlen. Ein Geschäftsführer darf nur aus dem Kreis der (Gründungs-)Gesellschafter bestimmt werden und der recht weit gefasste und flexibel zulässige Gesellschaftszweck darf nicht überwiegend der Vermögens- oder Immobilienverwaltung dienen. Die streng personalistische Eigenschaft der SLNE zeigt sich durch strenge Firmierungsvorschriften und dem bereits erwähnten Verbot der Beteiligung juristischer Personen.

Aufgrund der angesprochenen Beschränkungen und unflexiblen Gestaltungsmöglichkeiten des Innenverhältnisses durch die fixierte Standardsatzung, wurde die SLNE von der Wirtschaft kaum angenommen und ist insbesondere als Tochter- oder Konzernunternehmen für große (ausländische) Unternehmen ungeeignet. Es ist es daher fraglich, ob diese GmbH-Form tatsächlich für den europäischen Wettbewerb der Gesellschaftsformen geeignet ist. Vor dem Hintergrund, dass dies vom spanischen Gesetzgeber auch nicht beabsichtigt, sondern nur als Maßnahme zur Förderung KMU (in Spanien) gedacht war , kann die These, Spanien habe damit auf den „eröffneten Wettbewerb“ reagiert, nicht aufrecht erhalten werden.

3.2.3 Die niederländische BV

Im niederländischen Recht der „Besloten Vennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid“ (BV) fand im Gegensatz zu den vorangegangenen Ländern noch keine tiefergehende Reform statt. Sie ist ebenfalls für KMU gedacht und hat nach ihrer Einführung, insbesondere durch Umwandlung einer NV („Naamloze Vennootschap“ ) in eine BV, für einen Ansturm auf die lange erwarte neue Gesellschaftsform gesorgt und sie seitdem zur beliebtesten in den Niederlanden gemacht. Sie entspricht im weitesten der NV, jedoch muss zur Gründung einer BV in der Satzung eine Sperrklausel enthalten sein, die die Anteilsübertragung einschränkt und sie somit nicht zu einer Publikumsgesellschaft macht.

In der Gründungsphase ist der Aufwand mit dem einer deutschen GmbH durchaus vergleichbar schwerfällig und kostspielig. Kernpunkt der Gesellschaftsgründung ist die Beteiligung eines Notars, der die Satzung beurkundet und die Anmeldung zum Handelsregister erledigt. Die Gesellschaft entsteht bereits mit Beurkundung der Gründungsurkunde nebst Statuten durch den Notar , wobei von ihm im Vorfeld vom Justizministerium eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der künftigen Gesellschafter eingeholt werden muss. Die komplette Prüfungs- und Kontrollpflicht im Rahmen einer BV-Gründung liegt also beim Notar. Bis zum Vorliegen der Unbedenklichkeitsbescheinigung kann die Gesellschaft bereits als BV i.o. (in oprichting – in Gründung) ins Handelsregister eingetragen werden, haftet dann allerdings nach den Regeln einer offenen Handelsgesellschaft.

Mit dem Aufbringen von 20% des gezeichneten Kapitals, welches mindestens EUR 18.000 betragen muss, durch Bar- oder Sacheinlage, der Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung und gegebenenfalls der Übernahmeerklärung der Verpflichtungen der BV i.o. entsteht die Gesellschaft als solche mit voller Haftungsbeschränkung. Insgesamt beträgt die Gründungsdauer etwa 2 bis 10 Wochen.

Der Vorteil dieser sehr starken staatlichen Kontrolle im Gründungsstadium besteht darin, dass die BV im Weiteren sehr einfach und praktisch ohne staatliche Eingriffe existieren kann. So besteht in den Niederlanden kein dem deutschen Recht vergleichbar kompliziertes Eigenkapitalersatzrecht und relativ überschaubare und eindeutige Regelungen für die Geschäftsführerhaftung. Gläubigerschutz wird zum einen durch eine strenge Vorgründungshaftung und über eine Deliktshaftung für überwiegend vorsätzliche Pflichtverletzungen gewährleistet.

Letztlich lässt sich aufgrund der Ähnlichkeit zur deutschen GmbH nicht uneingeschränkt zwingend die Vorteilhaftigkeit der BV herleiten, da ein positiver geschäftlicher Nutzen bei einer in Deutschland tätigen Gesellschaft aufgrund des Gründungsaufwands, der teils höheren Kosten sowie etwaiger Sprachbarrieren nicht zwingend vorhanden ist.

Mit dem Projekt „Die flexible BV“ haben auch die Niederlande erste Schritte für eine Reform des Gesellschaftsrechts eingeleitet, in der die Kapitalaufbringungsregeln vereinfacht und das strenges Kapitalschutzrecht unter einer tiefergehenden Überprüfung unterzogen werden soll.

3.2.4 USA-Gesellschaften

Neben den Gesellschaftsformen aus anderen EU-Mitgliedsstaaten stehen einem Unternehmer in Deutschland aufgrund des Freundschaftsvertrages zwischen Deutschland und den USA auch deren einzelstaatlichen Gesellschaftsformen zur Verfügung.

Da man sich in der aktuellen Diskussion um die Wettbewerbsfähigkeit der GmbH bisweilen nur mit europäischen GmbH-Pendants befasst und sie trotz ihrer Zweckmäßigkeit als GmbH-Ersatz in Deutschland bislang ohnehin keine nennenswerte Rolle als Gesellschaftsform gespielt hat, soll hier keine tiefere Detaildarstellung erfolgen.

Ähnlich der aktuellen Entwicklung in Europa besteht in den USA bereits ein Konkurrenzkampf zwischen den Gesellschaftsrechtsordnungen der einzelnen Bundesstaaten. Im Laufe der Entwicklung konnten sich hier nur drei Systeme behaupten. So haben in den USA im wesentlichen nur die Bundesstaaten New York, Kalifornien und allen voran Delaware mit ihren Varianten den größten Erfolg, wohingegen die Rechtsordnungen der anderen Bundesstaaten nur noch für kleinere Unternehmen regionale Bedeutung haben.

Daher bietet die Delaware Corporation eine Alternative zur GmbH, auch wenn sie dem Wesen nach eher einer deutschen Aktiengesellschaft entspricht, sofern ein Geschäftsbezug zu den USA gegeben ist. Sie kann bereits innerhalb weniger Stunden unter geringem Kostenaufwand gegründet werden. Neben einem klar definierten Gesellschaftsrecht besteht die Möglichkeit des satzungsgemäßen Haftungsausschlusses für den Geschäftsführer.

Seit langem bestand in einigen Rechtsordnungen von Bundesstaaten der USA die Form der limited liability company (LLC), die sich in ihren Grundmerkmalen an der deutschen GmbH orientiert, aber nicht besonders normiert wurde, sondern eher eine faktische Unterart der regulären corporation dargestellt hat. Die Entscheidung der US-Steuer-behör¬den, diese Gesellschaftsform auf Wunsch auch als Personengesellschaft zu veranlagen, führt seit 1996 zu einer rasanten Verbreitung in den gesamten USA, wobei sie sich inzwischen mehr dem liberalen Modell der englischen Limited angenähert hat als der kontinentaleuropäischen GmbH. Die Gesellschaft kann in personalistischer oder kapitalistischer Verfassung einfach auf Antrag ohne Stamm- und Mindestkapital gegründet werden und unterliegt auch im Übrigen nur wenigen Formalien.

3.2.5 Zwischenbetrachtung

Die Konkurrenz durch ausländische Gesellschaften für die deutsche GmbH ist durchaus gegeben. Dabei muss allerdings beachtet werden, dass die Wahl einer ausländischen Rechtsform nicht zwingend so viele Vorteile bietet, wie auf den ersten Blick angenommen. Vielfach sind die ausländischen Gesellschaftsformen nicht in allen Punkten vorteilhaft, so dass sich meist bestehende Vorzüge durch andere Nachteile wieder relativieren. Daher sind teilweise schnellere Gründungsverfahren durch Einschränkungen der Flexibilität bei der Satzungsgestaltung (Spanien) ebenso uninteressant für Unternehmensgründer wie geringere Kapitalaufbringungsverpflichtungen, die mit hohen Anforderungen an Gründungsformalien verbunden sind (Niederlande). Im Ergebnis hat sich bei den bereits im Ausland vorgenommenen Reformen und Deregulierungsversuchen gezeigt, dass die erhofften Verbesserungen ausgeblieben sind und dem Ansehen der „alten“ Gesellschaftsform geschadet haben (Frankreich).

Dennoch sollte der „Wettlauf“ mit anderen Rechtssystemen nicht gleichgültig hingenommen werden , um eine Abwanderung deutscher Unternehmen in andere Gesellschaftsformen zu verhindern, wenn dies nur aufgrund vermeintlicher Vorteilen gegenüber der „unflexiblen“ aber dennoch bewährten GmbH und nicht aus sachlichen Gründen geschieht. Schließlich verbleiben in den meisten Fällen Risiken und Problem mit dem Verständnis einer fremden Rechtsordnung und nicht zu unterschätzende Sprachprobleme.

Nichtsdestotrotz kann der Bedarf an einer haftungsbeschränkenden Gesellschaftsform mit geringem oder keinem gebundenen Kapitalstock nicht geleugnet werden, wie die besondere Anziehungskraft der Limited und ihr verstärkter Gründungs-Boom zeigt.

3.3 Konkurrenz für die deutsche GmbH – Die englische Limited

Trotz vieler Alternativen aus anderen EU-Staaten (und den USA) erfreut sich in Deutschland überwiegend die Limited einer steigenden Beliebtheit.

3.3.1 Historischer Hintergrund

Wenngleich das englische Recht stark durch Rechtstradition und Richterrecht geprägt ist, so wird das Gesellschaftsrecht wesentlich durch geschriebenes Recht in Form des Companies Act 1985 (CA 1985) bestimmt.

Im englischen Gesellschaftsrecht, insbesondere dem Companies Act, unterschieden sich die private (Ltd.) und public limited company by shares (plc.) nur hinsichtlich des Verbots, Anteile öffentlich anzubieten, nicht mehr als 50 Gesellschafter zu haben und der Verpflichtung einer satzungsmäßigen Beschränkung der Übertragbarkeit, die sich seit 1980 nur noch auf den Zugang zum Kapitalmarkt beschränkt. Hierbei stand jedoch immer die plc. als Regelfall im Vordergrund was sich inzwischen nicht zuletzt wegen ihrer stärkeren Verbreitung zugunsten der private limited company (Limited) verschoben hat. So sind mit einer Zahl von über 2,2 Mio. Gesellschaften mehr als 95% aller Unternehmen kleine oder mittlere, die in der Form der Limited geführt werden. Ihre operative Spannweite reicht von kleingewerblichen Unternehmen bis zu Großunternehmen oder Holdinggesellschaften.

3.3.2 Aktuelle Bedrohung und Akzeptanz der Limited in Deutschland

Die Limited dringt immer weiter auf den deutschen Markt und nimmt als solche auch immer stärker am Wirtschaftsverkehr teil, wo sie als echte Alternative zu deutschen Gesellschaftsformen, insbesondere der GmbH, propagiert wird. Wirklich sinnvoll ist die Verwendung der Limited in der Regel speziell nur für international tätige Unternehmen, die mit der Limited schon vertraut sind oder diese nutzen wollen, um einen europaweit aus einer einheitlichen Gesellschaftsform tätigen Konzern zu gründen bzw. ein „Akquisitionsvehikel“ zu schaffen.

Ein Wettbewerb findet momentan nur im Bereich der Klein- und Einzelunternehmen statt. Hauptsächlich kleine Existenzgründer lassen sich nicht von Nachteile der Limited (z. B. erhöhte Beratungskosten wegen der Geltung englischen Gesellschaftsrechts) abschrecken, weil sie sich bei kleinen Unternehmen nicht entscheidend auswirken und die günstigen Pauschalangebote einiger Dienstleister den Belangen vieler Kleinunternehmen vollkommen genügen. Es gilt daher gerade in diesem Bereich die GmbH attraktiver zu machen.

Häufig werden Limiteds aber zudem auch von unseriösen Dienstleistern angeboten, die keine vollständige oder umfassende Beratung erbringen und mit dem Ziel arbeiten, auch nicht mehr „geschäftswürdigen“ Personen eine neue Unternehmensform zu beschaffen. Dies führte gerade in der „Anfangsphase des Limited-Booms“ dazu, dass viele unseriöse Unternehmen aufgrund mangelnder Überprüfbarkeit für englische Behörden von Personen gegründet wurden, die in Deutschland wegen einer Verurteilung oder eines Berufsverbotes nicht mehr für eine GmbH-Gründung zugelassen waren. Ebenfalls wird oft eine irreführende Firmierung gewählt, die im Namen die Bezeichnung „GmbH“ enthält und sich so betrügerisch am Rechtsverkehr beteiligt.

Dennoch haben etwa 30.300 der in England registrierten Limiteds ihren tatsächlichen Sitz in Deutschland. Dass ihre Zahl in Deutschland stets an Bedeutung zunimmt, zeigt sich an der Relation neu gegründeter Limiteds und GmbHs: Bei einem Verhältnis von 1:5,5 erfolgt fast jede fünfte Unternehmensgründung in Form einer Limited. Überwiegend zum Einsatz kommt die Limited hierbei im Handelsbereich (23%), im Dienstleistungssektor (22%) und im Transport-/Automobilbereich (12%) , aber auch als Komplementär einer Kommanditgesellschaft gewinnt sie zunehmend an Bedeutung.

Grundsätzlich besteht bei einer solchen doppelt ansässigen Limited eine Eintragungspflicht der Zweigniederlassung in das Handelsregister aufgrund der Anwendbarkeit der §§ 13d ff. HGB. Von allen in Deutschland ansässigen Limiteds sind aber bislang nur 1.500 in ein Handelsregister eingetragen. Darüber hinaus werden auch von vielen neugegründeten Gesellschaften die strengeren Publizitätspflichten nicht erfüllt, die im Fall des Verstoßes zu strengen Sanktionen für die directors, bis hin zur Löschung der Gesellschaft, führen können. Lediglich 43% der deutschen Limiteds reichen gegenüber 95% der in Großbritannien ansässigen Limiteds innerhalb von 10 Monaten eines jeden Geschäftsjahres einen nach englischem Recht erstellten Jahresabschluss (annual return) ein. Dabei sind neu gegründete Gesellschaften ohnehin erstmals nach 22 Monaten dazu verpflichtet und die meisten Limiteds in Deutschland jünger als zwei Jahre, so dass diese Quote in der nächsten Zeit noch weiter sinken wird. Außerdem lassen viele Unternehmer ihre Limited rechtsmissbräuchlich mangels Geschäftsaktivitäten in England beim Companies House als dormant company (quasi als „ruhendes Unternehmen“) führen, um dadurch die Publizitätspflichten zu umgehen.

3.3.3 Grundmerkmale und Verfassung der Limited

Die Gründung einer Limited ist sehr einfach. Dank der überall verfügbaren Formblätter und Anleitungen oder Service-Dienstleister ist man schnell in der Lage, eine Limited in der gewünschten Form zu gründen. Erforderliche Gründungsunterlagen sind das memorandum of association und falls erforderlich die articles of association, die alle in englischer Sprache abgefasst sein müssen. Diese Unterlagen sind beim Companies House in Cardiff einzureichen und werden dort in das registrar of companies eingetragen sowie veröffentlicht. Die reinen Gründungskosten sind nicht von anderen Einflussgrößen abhängig und betragen hier lediglich £15 , so dass die Gesellschaft nach Zahlung innerhalb von bis zu 4 Tagen eingetragen und das certificate of incorporation ausgestellt wird. Gegen einen Aufpreis ist auch die „Expressgründung“ (same day service) innerhalb von 24 Stunden möglich. Eine Geschäftsanschrift muss in England nicht unterhalten werden; lediglich eine Postanschrift ist anzugeben (registered office - Briefkastengesellschaft), unter der dort Zustellungen erfolgen können.

Die Organe der Limited sind die Geschäftsführer (directors), die Gesellschafterversammlung und der company secretary. Die Bestellung der Geschäftsführer, die grundsätzlich auch minderjährig sein können, erfolgt für maximal für zwei Jahre und kann beliebig oft prolongiert werden. Die Gesellschafterversammlung muss mindestens einmal jährlich zusammenkommen und eine Niederschrift der getroffenen Entscheidungen beim Companies House hinterlegen. Der secretary, an den bestimmte (berufliche oder fachliche) Qualifikationsanforderungen gestellt werden, kann als Vertreter der Limited fungieren und hat die Einhaltung etwaiger Formvorschriften zu überwachen. Bei einer Einpersonen-Gesellschaft darf er aber nicht mit dem director identisch sein.

Die Limited hat kein Mindeststammkapital, so dass grundsätzlich auch eine Unterkapitalisierung möglich ist. Daher ist, für den Fall, dass eine freiwillige Einlagepflicht besteht, auch eine Sachgründung ohne umfangreiche Prüfungspflichten möglich. Im Gegenzug hierzu unterliegt die Limited verschärften Offenlegungspflichten sowie Ausschüttungssperren, die der Kontrolle des Registergerichts unterliegen und nur zulässig sind, wenn keine Gläubigerinteressen gefährdet sind. Ausschüttungen sind darüber hinaus nur möglich, wenn die Gewinne tatsächlich realisiert wurden und in der nach englischem Recht auszustellenden Bilanz effektiv angefallen sind.

Die Vorteile der Limited lassen sich vor allem im Bereich der Gründung feststellen, bei der keine Beteiligung eines Notars erforderlich ist und der erste Kapitalaufwand ungleich geringer ist als bei der GmbH. Auch sind die Anteilscheine einer Limited leicht durch privatschriftlichen Vertrag übertragbar oder verpfändbar, wobei die Wirksamkeit jedoch von der Eintragung abhängt. Fehler in den Gründungsdokumenten sind anders als im deutschen Recht zum Schutze des Rechtsverkehrs unbeachtlich; die faktische Gesellschaft kennt das englische Recht nicht.

Die (unternehmerische) Mitbestimmung ist dem englischen Gesellschaftsrecht, welche auch auf die in Deutschland ansässige Limited anzuwenden ist, ebenso fremd wie das Recht der eigenkapitalersetzenden Darlehen, so dass hierdurch die Wahl eines Unternehmers bestärkt wird, sich für diese Form zu entscheiden. Allerdings ist hier noch nicht völlig klar, inwiefern die Mitbestimmungsregelungen nicht über den ordre public doch anzuwenden sind oder in einer hierin motivierten Entscheidung eine rechtsmissbräuchliche und damit unzulässige Wahl gesehen werden kann.

3.3.4 Nachteile und Risiken

Meist werden Entscheidungen über die Wahl der Unternehmensform von Gründern nicht auf sachlicher objektiver Grundlage und mit Weitblick gefällt, sondern vielmehr aus dem jeweils aktuellen Bedürfnis heraus. Vergleiche mit Inlandsrechtsformen werden lediglich anhand von Geschwindigkeit und Kosten der Gründung gezogen, ohne spätere Folgen für Haftung oder in der Insolvenz zu berücksichtigen. In der Praxis führt dies dann oft Unklarheiten, welches Recht auf unterschiedliche Sachverhalte anzuwenden ist. So können Auslandsgesellschaften im Inland durchaus erheblich mehr Pflichten und Einschränkungen unterliegen als im Gründungsland, gerade weil sie nicht in dem auf sie zugeschnittenen Rechtsgefüge agieren.

Die unterschiedlichen anwendbaren Rechtsordnungen und Bedenken über die Anwendung englischen Rechts durch deutsche Gerichte verursachen vielfach Rechtsunsicherheiten für die Unternehmensgründer. Insbesondere in den Bereichen der Gesellschaftsverfassung und -haftung führen Schwierigkeiten über die Festlegung verschie¬dener Anknüpfungspunkte im Internationalen Privatrecht , die nicht zuletzt aufgrund von Verständnisschwierigkeiten entstehen, zu erheblichen Risiken und unvorhersehbare Kosten für die Gründer. Aber auch auf Seiten des Rechtsverkehrs kann es neben der bestehenden Unsicherheit über diese unbekannte Rechtsform zu Verunsicherungen bei deutschen Vertragspartnern des Unternehmens und erhöhter Vorsicht bei Lieferanten, Kreditgebern und Kunden kommen.

Die Verwaltung und Beratung einer englischen Gesellschaft, die in Deutschland am Wirtschaftsverkehr teilnimmt, kann sehr schnell Kosten und Zeit beanspruchen, die in der Gründungseuphorie übersehen werden. So werden Limited-Gründung oft als billiger suggeriert, weil kein Mindestkapital aufzubringen ist (was keine Kosten im eigentlichen Sinne darstellt) und weitere Kosten für Verwaltungsgebühren wie bei der GmbH ebenfalls für die Zweigniederlassung einer Limited in Deutschland anfallen. Auch die in vielen angebotenen „Paketlösungen“ angegebenen Kosten wirken oft geringer, weil diese vielfach nur eine Standardgründung ohne individuelle Anpassungen enthalten und meist nur die laufenden Kosten des ersten Jahres decken. Hinzu kommt, dass weitere Folgekosten bei der GmbH geringer sind, weil keine Übersetzungskosten sowie Kosten für die Erstellung einen Jahresabschlusses nach UK-GAAP entstehen, die meist englische oder versierte deutsche Berater erforderlich machen. Außerdem ist eine Überleitungsrechnung oder sogar ein zweiter Abschluss für den deutschen Fiskus erforderlich , dem die Gesellschaft aufgrund des Territorialprinzips unterliegt, auch wenn beim Handelsregister auch die Einreichung eines englischen Abschlusses ausreichend ist. Des Weiteren fallen bei der Anteilsabtretung zwar keine Notarkosten an, dafür aber für die Übertragung Gebühren (die sogenannte Stempelsteuer – stamp duty) in Höhe von immerhin 0,5% des Übertragungswertes, die bei höherwertigen Anteilen schnell eine beachtliche Größe annehmen können.

Auch das fehlende Mindestkapitalerfordernis ist nicht zwingend nur als Vorteil zu sehen, da ein Unternehmen für den erfolgreichen Start auf jeden Fall Kapital benötigt, das sich aus den betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten ergibt, sei es nun in Form von Eigen- oder Fremdkapital. Letzteres kann in der Praxis sowohl in Deutschland als auch in Großbritannien nur mit entsprechenden Sicherheiten beschafft werden, so dass auch hier ein Einsatz der Gesellschafter erforderlich ist. Darüber hinaus besteht gerade als Gegensatz zum deutschen Kapitalerhaltungsrecht in England für die Verhinderung des Kapitalabflusses ein komplexes Regelsystem, das in vielen Fällen strenger als vergleichbare deutsche Vorschriften ist. Hinzu kommt, dass das der GmbH unbeschränkt zur Verfügung stehende Mindestkapital die hohen, dauerhaft während der gesamten Existenz der Limited entstehenden Folgekosten durchaus relativieren kann. Ebenso ist das Innenrecht der Limited für Gesellschafter sowie Folgen für sie hieraus nur schwer abschätzbar, weil der Satzungsflexibilität durch vorgegebene Mustertexte enge Grenzen gesetzt sind, von denen nur bedingt abgewichen werden darf.

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