Der Nichtraucherschutz am Arbeitsplatz - rechtliche Konsequenzen für Arbeitgeber

INHALTSVERZEICHNIS

TABELLENVERZEICHNIS IV

ABBILDUNGSVERZEICHNIS V

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS VI

I. EINLEITUNG

II. PASSIVRAUCHEN UND DAMIT VERBUNDENE FOLGEN

1. Definition Passivrauchen

2. Folgen für die deutsche Volkswirtschaft
2.1 Einnahmequelle Tabaksteuer
2.2 Kosten des Rauchens
2.3 Gesamtbetrachtung wirtschaftlicher Folgen und kritische Würdigung

3. Folgen für die Gesundheit
3.1 Definition des rechtlichen Gesundheitsbegriffs
3.2 Akut-Wirkung des Passivrauchens
3.3 Gefahr einer Lungenkrebserkrankung
3.4 Gefahr von Herz-Kreislauf-Erkrankungen

4. Passivrauchen am Arbeitsplatz - Die aktuelle Situation

III. DIE RECHTSLAGE ZUM NICHTRAUCHERSCHUTZ AM ARBEITSPLATZ
1. Die rechtliche Situation vor Änderung der ArbStättV
2. Die rechtliche Situation nach Änderung der ArbStättV

IV. AUSWIRKUNGEN AUS SICHT DER ARBEITGEBERSEITE
1. Maßnahmen zum Einhalten der ArbStättV
2. Berechtigung des Arbeitgebers zum Erlass eines Rauchverbotes
3. Umgehung des Nichtraucherschutzes durch Freiheit der unternehmerischen Betätigung
4. Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates
5. Folgen der Verweigerung des Nichtraucherschutzes
6. Zulässigkeit von Nichtraucherprämien
7. Berücksichtigung der Interessen der Raucher

V. RECHTLICHE PROBLEMFELDER IN DER GEGENWART
1. Ausgrenzung von Rauchern bei der Bewerbung
2. Rauchverbot des Arbeitgebers in der Freizeit

VI. KRITISCHE WÜRDIGUNG UND AUSBLICK IN DIE ZUKUNFT

LITERATURVERZEICHNIS IX

TABELLENVERZEICHNIS

Tab. 1: Steuertarife im Überblick (01.03.2004 - 31.12.2006)

Quelle (genaue Internetadresse):

http://www.zoll.de/b0_zoll_und_steuern/b0_verbrauchsteuern/e0_tabak/b0_steuerh oehe/a0_steuertarif/index.html

Tab. 2: Verbrauch von Tabakwaren

Quelle (genaue Internetadresse):

http://www.destatis.de/basis/d/fist/fisttab2.php

ABBILDUNGSVERZEICHNIS

Abb. 1: Auswahl giftiger Substanzen im Nebenstromrauch 5

Abb. 2: Differenz von Soll/- Ist-Einnahmen bei der Tabaksteuer 9 Quelle (genaue Internetadresse): http://www.tabakwelt.de/cms/zahlen_fakten/Bilder/Tabaksteuereinnahmen- Differenz_zwischen_offiziellen_Schaetzungen_und_realier_Entwicklung_2006.jpg

Abb. 3: Direkte Kosten nach Art der Versorgung 10

Abb. 4: Raucherkabine von Smoke free Systems 42 Quelle (genaue Internetadresse): http://www.smokefreesystems.de/o.o.i.s/1418

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

Abb. Abbildung

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

I. Einleitung

Der Konflikt zwischen Rauchern und Nichtrauchern in Deutschland be- gann schon mit dem Import der ersten Zigaretten vor ca. 400 Jahren und dauert bis zum heutigen Tag an. Während die Einen Tabak als Genuss- mittel sehen, empfinden Andere nur Ekel und Abscheu beim bloßen Ge- ruch des blauen Dunstes und befürchten, ihre Gesundheit leide darunter. Diese Debatte beschränkte sich allerdings nicht nur auf den Privatbereich, sondern drang auch in die Sphäre der Arbeitswelt ein. Probleme tauchen dabei regelmäßig auf, wenn Raucher und Nichtraucher am Arbeitsplatz gemeinsam ihre Tätigkeit verrichten. Dies wurde zwar nach rechtlichen Gesichtspunkten bereits in der Vergangenheit ausgiebig in Fachkreisen diskutiert. Die Vielfalt der betrieblichen Gegebenheiten und die Uneinheit- lichkeit der medizinischen Erkenntnisse verhinderten jedoch eine allge- mein gültige Lösung des Problems. Die Bundesregierung hoffte mit der Änderung der Arbeitsstättenverordnung das Thema Nichtraucherschutz am Arbeitsplatz endgültig in den Griff zu bekommen.

Ziel dieser Arbeit soll ein umfangreicher Überblick über die Problematik des Rauchens am Arbeitsplatz, sowohl in der Vergangenheit als auch in der Gegenwart, sein. Die Untersuchung soll dabei wissenschaftlich und objektiv ausgeführt werden, gerade weil in vielen Arbeiten zu dieser The- matik, je nachdem ob der Verfasser auf Seiten der Raucher oder der Nichtraucher steht, eine gewisse Emotionalität oft nicht zu leugnen ist. Obwohl das Hauptaugenmerk natürlich auf die juristische Sichtweise ge- richtet ist, soll die betriebswirtschaftliche und medizinische Perspektive nicht außer Acht gelassen werden. Kernpunkt der Arbeit soll jedoch die gegenwärtige Rechtslage nach Änderung der ArbStättV sein. Dabei wird der Fokus besonders auf die Seite der Arbeitgeber gerichtet. Gegenstand der Untersuchung sind regelmäßig privatwirtschaftliche Unternehmen. Be- hörden und spezielle Betriebe (z. B. solche, die Umgang mit Gefahrenstof- fen haben) werden wegen bestehenden Sonderregelungen und gesonder-

ten Gesetzen, die für diese Unternehmen gelten, weitestgehend ausge- klammert. Aus Gründen der besseren Lesbarkeit habe ich in diesem Text auf das so genannte große Binnen-I zur Markierung movierter Personen- bezeichnungen verzichtet. Alle männlichen Bezeichnungen beinhalten - wie allgemein per Konvention üblich - die weibliche Form, ergo gilt: Arbeit- geber = Arbeitgeberin usw. Gleiches gilt selbstverständlich auch für Be- zeichnungen im Plural.

Der erste großen Themenblock (Gliederungspunkt II.) behandelt die Prob- lematik des Passivrauchens. Zu Beginn wird zunächst der Begriff definiert. Danach sollen die Folgen, die durch Rauchen und ETS bedingt sind, auf- gezeigt werden. Zum einen ergeben sich monetäre Auswirkungen auf die deutsche Volkswirtschaft, zum anderen müssen die gesundheitlichen Fol- gen des Passivrauchens aus medizinischer Sicht diskutiert werden, da hierin die Grundlage für jegliche rechtliche Diskussion zu sehen ist. Zum Schluss des Kapitels wird auf die aktuelle Situation am Arbeitsplatz einge- gangen. Es gilt zu klären, wie viele Mitarbeiter konkret betroffen sind, wel- che Konflikte sich ergeben und inwiefern Unternehmen bereits Maßnah- men zum Nichtraucherschutz ergriffen haben.

Im zweiten Themenbereich (Gliederungspunkt III.) soll die Rechtslage zum Nichtraucherschutz näher erläutert werden. Zunächst wird die Situation vor der Änderung der Arbeitstättenverordnung betrachtet. Es wird die Frage beantwortet, welche Rechte und Normen den Raucher bzw. Nichtraucher schützen. Außerdem wird die oft widersprüchliche Rechtsprechung zum Nichtraucherschutz am Arbeitsplatz diskutiert. Im letzten Teil des Kapitels werden die Änderung der Arbeitstättenverordnung sowie die damit verbundenen Folgen für die Rechtslage erörtert.

Der dritte Abschnitt (Gliederungspunkt IV.) widmet sich gänzlich den Aus- wirkungen, die auf Arbeitgeberseite durch die Neuregelung der ArbStättV und durch Rechtsprechung entstanden sind. Es soll verdeutlicht werden, was Arbeitgeber tun müssen bzw. dürfen, um den betrieblichen Nichtrau- cherschutz rechtskonform zu gewährleisten und wann der Betriebsrat be- teiligt werden muss. Darüber hinaus wird aufgezeigt mit welchen Konse-

quenzen Arbeitgeber rechnen müssen, falls sie widerrechtlich den Schutz der Nichtraucher im Betrieb verweigern. Am Ende des Abschnitts stehen die Rechte der Raucher im Mittelpunkt. Hierbei wird die Frage diskutiert, inwieweit Arbeitgeber die Interessen der rauchenden Mitarbeiter berück- sichtigen müssen.

Der vierte Teil der Arbeit (Gliederungspunkt V.) beschäftigt sich mit recht- lich nicht eindeutig geklärten Problemfeldern der Gegenwart. Dabei geht es zunächst darum, zu klären, ob Raucher grundsätzlich von der Bewer- bung um eine Arbeitsstelle ausgeschlossen werden dürfen. Anschließend wird anhand eines konkreten Beispiels aus der Praxis erörtert, ob und wann ein Arbeitgeber seinen Mitarbeitern ein Rauchverbot in der Freizeit auferlegen darf.

Zum Abschluss der Arbeit sollen im letzten Teil (Gliederungspunkt VI.) die gewonnenen Erkenntnisse kritisch überprüft werden. Ferner soll dem Leser noch ein möglicher Ausblick in die zukünftige Rechtslage zum Nichtraucherschutz am Arbeitsplatz vorgestellt werden.

II. Passivrauchen und damit verbundene Folgen

1. Definition Passivrauchen

Um der gesamten Diskussion über den Nichtraucherschutz am Arbeits- platz folgen zu können, ist es unabdingbar festzulegen, was Passivrauch bedeutet. So definiert Fischer Passivrauch als „unfreiwillige Inhalation von Tabakrauch durch nicht rauchende Personen“.¹ Die Deutsche For- schungsgemeinschaft präzisiert den Begriff folgendermaßen: „Unter Pas- sivrauchen versteht man die inhalative Aufnahme von Tabakrauch in der Raumluft (...)“.²

So oder ähnlich, aber im Kern bedeutungsgleich, haben sich in der Medi- zin und Wissenschaft diese Definitionen als praxistauglich erwiesen. Chemisch gesehen besteht Tabakrauch aus vielen gas- und partikelförmi- gen Bestandteilen.³ Einige davon, wie z. B. Kohlenmonoxid, Stickoxid oder Blausäure sind giftig, während andere Komponenten, wie z. B. Benzol, Benzpyren oder 4-Aminoidphenol zu den krebserregenden Stoffen gezählt werden.⁴ Man unterscheidet beim Tabakrauch dabei den Haupt- und den Nebenstromrauch. Der Hauptstromrauch ist demnach der „Anteil, den der Raucher während des Ziehens [an der Zigarette] inhaliert“.⁵ Der Neben- stromrauch entsteht zu ca. 95% durch das Glimmen der Zigarette am Glutpunkt.⁶ Der in der Raumluft enthaltene Tabakrauch umfasst also zum einen den ausgestoßenen Rauch des Rauchers selbst, zum anderen den Nebenstromrauch.⁷ Die Zusammensetzung von Haupt- und Nebenstrom- rauch ist zwar prinzipiell gleich, jedoch sind die Konzentrationen der Stoffe im Nebenstromrauch in aller Regel höher (siehe Abb. 1), so dass „auch nach Verdünnung in der Luft [...] die Konzentrationen des Rauches noch hoch genug [sind], dass Passivraucher in verrauchten Räumen im Verlauf eines Tages Mengen an krebserregenden Stoffen aufnehmen, die denen mehrere aktiv gerauchter Zigaretten entsprechen“.⁸

Abb. 1: Auswahl giftiger Substanzen im Nebenstromrauch

Quelle: Wiebel (2001), S. 5.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Der Hauptgrund für die abweichenden Konzentrationen liegt an den unter- schiedlichen Temperaturen, die bei der Entstehung des jeweiligen Rau- ches herrschen. Die Verweildauer einiger, oben genannter Stoffe in der Raumluft ist relativ lang. In einem Zimmer, das nicht belüftet ist, können nach zwei Stunden und nach Konsum mehrerer Zigaretten immer noch 50% der Anfangskonzentration von Stickoxiden und Rauchpartikel nach- gewiesen werden.⁹ Passivraucher müssen demnach also unfreiwillig die gleichen Schadstoffe wie Raucher aufnehmen, auch wenn sie de facto einer geringeren Menge als beim Aktivrauchen ausgesetzt sind. Das birgt natürlich ein großes Konfliktpotential zwischen Rauchern und Nichtrau- chern in vielen privaten aber auch arbeitsplatz-bezogenen Bereichen. Auf die einzelnen Gesundheitsgefahren im Speziellen wird im Kapitel II. 3 nä- her eingegangen.

2. Folgen für die deutsche Volkswirtschaft

2.1 Einnahmequelle Tabaksteuer

Raucher müssen für den Konsum von Zigaretten, Zigarillos, Zigarren und Rauchtabak eine Tabaksteuer entrichten.¹⁰ Durch diese, als indirekte Ver- brauchssteuer erhobene, Abgabe erzielt der Bund Einnahmen. Historisch betrachtet forderte das Deutsche Reich diese Taxe bereits in Form einer Gewichtssteuer auf Tabakblätter im Jahr 1879 ein. Mit Grün- dung der Bundesrepublik Deutschland wurde diese ehemalige Reichs- steuer als Bundessteuer eingeführt und durch das Änderungsgesetz von 1971 vereinfacht. Innerhalb der EG leitete der Europäische Rat die Har- monisierung der Tabaksteuer durch den Erlass einer Richtlinie¹¹ 1972 ein. Im Zuge der Realisierung des gemeinsamen Binnenmarktes zum 1. Janu- ar 1993 wurde diese Rechtsangleichung weiter vorangetrieben.¹² Jedoch ist bis heute keine vollständige Harmonisierung der Steuersätze in den Mitgliedstaaten erfolgt, so dass der Schmuggel mit Tabakwaren sehr hohe Steuerausfälle verursacht. „Rund 3,1 Milliarden Euro an Tabak-, Umsatz- und Körperschaftsteuer sind dem Fiskus vergangenes Jahr²⁰⁰⁵ wegen des wachsenden Anteils nicht versteuerter Zigaretten entgangen. Das hat der Verband der Cigarettenindustrie (VdC) auf der Grundlage von ge- schätzten 18,4 Milliarden unversteuerter Zigaretten errechnet. Dem Han- del sei ein Verlust von 325 Millionen Euro und der Industrie von 380 Milli- onen [Euro] entstanden“.¹³ Es verwundert in diesem Zusammenhang kei- nesfalls, dass sich gerade nach den jüngsten Tabaksteuererhöhungen der letzten Jahre das Problem des illegalen Handels verstärkt hat. So beziffer- te das Bundesfinanzministerium die Schäden durch unversteuerte Zigaret- ten im Jahr 1994 nur auf ca. eine Milliarde DM (~0,511 Mrd. Euro).¹⁴

Durch die Steuererhöhungen (vgl. Tab. 1) erhoffte sich der Bund zum einen Mehreinnahmen in Milliardenhöhe, zum anderen einen positiven Effekt auf die Rauchgewohnheiten der Bundesbürger.

Tab. 1: Steuertarife im Überblick (01.03.2004 - 31.12.2006)

Quelle: www.zoll.de, am 16.11.2006.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Zwar scheint, wenn man Tab. 2 betrachtet, das zweite Ziel erfüllt worden zu sein, denn der Absatz von Zigaretten ist in den Jahren 2003 - 2005 deutlich gesunken, jedoch muss dieses Ergebnis kritisch betrachtet wer- den, da im gleichen Zeitraum der Absatz von Feinschnitt (Drehtabak) so- wie der Verbrauch illegaler Tabakwaren (Schmuggelware)¹⁵ deutlich gestiegen ist.

Tab. 2: Verbrauch von Tabakwaren

Quelle: Statistisches Bundesamt, www.destatis.de

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Abb. 2: Differenz von Soll/- Ist-Einnahmen bei der Tabaksteuer

Quelle: In Anlehnung an: www.tabakwelt.de

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Soll (offiziell geschätzter Wert in Mrd. Euro) Ist (in Mrd. Euro)

Dennoch ist die Tabaksteuer „mit Einnahmen von rund 14,3 Mrd. Euro im Jahr 2005 [...] nach der Mineralölsteuer die ertragreichste besondere Verbrauchsteuer. Mit ca. 12,5 Mrd. Euro ist die Fertigzigarette die Haupteinnahmequelle der Tabaksteuer“.¹⁶

Verwendung findet das Steuergeld in den unterschiedlichsten Ausgabebereichen des Bundeshaushaltes. Die ersten Steuererhöhungen von 2002 und 2003 dien(t)en der inneren und äußeren Sicherheit, die vom internationalen Terrorismus nach wie vor bedroht ist. Die Mehreinnahmen aus 2004 und 2005 unterstützten die Finanzierung des Mutterschaftsgeldes und anderer versicherungsfremder Leistungen.¹⁷

2.2 Kosten des Rauchens

Nachdem nun aufgezeigt wurde, wie viel der Fiskus am Tabakkonsum jährlich verdient, muss die Frage aufgeworfen werden, was das Rauchen der Volkswirtschaft kostet. Bereits 1992 ging aus dem Mikrozensus des statistischen Bundesamtes hervor, dass Raucher im erwerbsfähigem Alter durchschnittlich 30% häufiger krank sind als Nichtraucher.¹⁸ Sie sterben im Schnitt auch 10 Jahre früher, das konnten britische Forscher in einer Langzeitstudie nachweisen.¹⁹ Dadurch entsteht ein ökonomischer Scha- den, wobei hier zwischen direkten und indirekten Kosten unterschieden wird. Zu den direkten Kosten zählen die Ausgaben für die medizinische Versorgung, wie z. B. Krankenhausaufenthalte, ambulante Arztbesuche, verschriebene Medikamente und Rehabilitationsmaßnahmen. Sie beliefen sich im Jahr 2002 auf ca. 7 Mrd. Euro.²⁰ Davon wurden mehr als die Hälfte für Herz-Kreislauf-Erkrankungen, ca. 26% für Atemwegserkrankungen und ca. 22% für Krebserkrankungen ausgegeben. Abbildung 3 zeigt wie sich die direkten Kosten (2002) nach Art der Versorgung aufteilten.

Abb. 3: Direkte Kosten nach Art der Versorgung

Quelle: Welte/ Neubauer/ Leidl (2004), S. 34.

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Die indirekten Kosten, die durch rauchbedingte Arbeitsausfälle oder vor- zeitigem Tod der rauchenden Arbeitnehmer entstehen, betrugen im selben Jahr sogar rund 12,4 Mrd. Euro. Sie lassen sich folgendermaßen aufglie- dern:

Kosten aufgrund des Produktivitätsverlustes bedingt durch frühzeitigen Tod: 4,3 Mrd. Euro

Kosten für rauchbedingte Arbeitsunfähigkeitstage: 4,7 Mrd. Euro

Kosten für rauchbedingte Frühverrentung: 3,4 Mrd. Euro

Summe: 12,4 Mrd. Euro

Insgesamt entstanden also im Jahr 2002 Gesamtkosten (direkte + indirekte) von ca. 19,4 Mrd. Euro.

2.3 Gesamtbetrachtung wirtschaftlicher Folgen und kritische Würdigung

Natürlich liegt es nun nahe, die Einnahmen des Staates mit den entstandenen Kosten zu vergleichen, um festzustellen, ob Rauchen an sich nun einen positiven oder einen negativen volkswirtschaftlichen Effekt hat. Nach saldieren dieser Größen würden sich demnach für das Jahr 2002 Kosten in Höhe von 5,6 Mrd. Euro (13,8 Mrd. Euro Einnahmen aus Tabaksteuer - 19,4 Mrd. Euro Gesamtkosten) ergeben.

Doch diese Rechnung lässt eine Vielzahl verschiedener relevanter Fakto- ren außer Acht. So müssen bei der Ermittlung der direkten Kosten die Versorgungsausgaben bei Rehabilitationsmaßnahmen geschätzt werden, weil diese nicht nach Rauchern und Nichtrauchern differenziert werden. Ferner werden die Kosten für Raucherpausen, Erkrankungen durch Pas- sivrauchen sowie Produktivitätsverluste unbezahlter Arbeit (z. B. ehren- amtliche Tätigkeiten, Pflege von Angehörigen o. ä.) nicht berücksichtigt.²¹ Genauso wenig findet bei solch einer Betrachtung die Rentenproblematik Beachtung. Durch die durchschnittlich kürzere Lebenserwartung der Rau- cher spart sich der Staat die Zahlung von Altersrenten für diese Jahre, während andererseits Berufsunfähigkeitsrenten, die durch das Rauchen bedingt sind, die Staatskasse belasten.²²

Eine wissenschaftlich anerkannte Studie, welche alle relevanten Aspekte berücksichtigt und im Ergebnis anzeigt, ob die Gesamtkosten des Tabak- konsums die Einnahmen und Einsparungen übersteigen gibt es bis heute nicht. Dies liegt auch daran, dass die Umwandlung medizinischer Er- kenntnisse in Kostengrößen an fehlenden und verlässlichen Daten schei- tert.²³

3. Folgen für die Gesundheit

3.1 Definition des rechtlichen Gesundheitsbegriffs

Die gesundheitlichen Folgen des Rauchens war jahrelang Gegenstand zahlreicher Untersuchungen, aber erst mit dem Terry Report²⁴ wurden die körperlichen Auswirkungen des Rauchens einer breiten Weltöffentlichkeit bekannt. Darin wurde erstmals nachgewiesen, dass Raucher einem er- höhten Risiko ausgesetzt sind, an Lungenkrebs zu erkranken. Nach heuti- gem Stand der Medizin hat das Rauchen weitaus mehr negative Konse- quenzen auf die Gesundheit. Demnach können durch das Rauchen 16 verschieden Arten von Tumoren ausgelöst werden und ca. 90% aller Lun- genkrebsfälle stehen damit im Zusammenhang.²⁵ Alle gesundheitlichen Auswirkungen an dieser Stelle im Detail zu erörtern, würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Deshalb sei nur noch kurz erwähnt, dass Raucher häufiger Herz-Kreislauferkrankungen, chronische Atemwegsbeschwerden, Durchblutungsstörungen, Schlaganfälle und vieles mehr erleiden.²⁶ Zwar gibt es selbst heutzutage noch kontroverse Auseinandersetzungen zwi- schen Raucher- und Nichtrauchervereinigungen, jedoch beziehen diese

sich eher auf die mathematische Richtigkeit einzelner Studien.²⁷ Die medi- zinischen Ergebnisse an sich werden kaum in Zweifel gezogen. Für die Rechtsprechung des Nichtraucherschutzes am Arbeitsplatz ist es jedoch wichtig, ob und wie weit die Gesundheit eines passivrauchenden Arbeitnehmers beeinträchtigt wird. Um diesen Sachverhalt klären zu kön- nen, bedarf es zunächst einer Definition des Gesundheitsbegriffes. Im All- gemeinen wird unter Gesundheit die Abwesenheit von Krankheit verstan- den. „Nach der Alltags- und Umgangserfahrung versteht man Gesundheit als körperliches und geistig-seelisches Wohlbefinden. Diese populäre An- sicht stößt vielfach auf eine breite öffentliche Akzeptanz“.²⁸ Jene, an sich eingängige, Beschreibung des Begriffes ist aber in den un- terschiedlichen Professionen weder brauchbar noch zweckmäßig. Medizi- ner sehen in einer Krankheit (als Gegenteil von Gesundheit) „eine Defi- zienz, deren Wertung sich am „Normalmenschen“ orientiert, [also eine] physiologische Anomalie“.²⁹

Die Weltgesundheitsorganisation definiert folgendermaßen:

„Gesundheit ist ein Zustand völligen körperlichen, seelischen und sozialen Wohlbefindens und nicht nur das Freisein von Krankheit oder Gebrechen. Sich des bestmöglichen Gesundheitszustandes zu erfreuen, ist eines der Grundrechte jedes Menschen“.³⁰

Es gibt offensichtlich Probleme bei der Abgrenzung der Begrifflichkeit und je nach politischem Zweck werden unterschiedliche Definitionen zugrunde gelegt. Beispielsweise steht für den Sozialökonomen das Versicherungsri- siko an erster Stelle, weshalb hier dem Begriff der Gesundheit sicher nicht so enge Grenzen gesetzt werden.³¹ Für die Rechtswissenschaften ist die Auffassung der WHO als nicht geeignet anzusehen. Sie impliziert ein Recht auf Genusssucht und Gesundheit. Dies steht aber im Widerspruch zu einem Recht auf Krankheit, da es zum Beispiel keine staatlichen Ein-

griffsmöglichkeiten bei körperlicher Selbstschädigung oder eine Verfügung über die richtige Kalorienzufuhr geben darf. Basis für einen rechtlichen Gesundheitsbegriff ist demnach die medizinische Sichtweise. Doch selbst in der Rechtsprechung und der Rechtswissenschaft gibt es bis heute keine gemeinsame einheitliche Bezeichnung. Das Bundessozi- algericht hat „als Krankheit einen regelwidrigen Körper- und Geisteszu- stand angesehen, der ärztlicher Behandlung bedarf- [und] zugleich oder ausschließlich- Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat“.³² Als regelwidrig gilt ein Zustand, der „von der, durch das Leitbild des Menschen geprägten Norm abweicht. Krankheit ist also nicht die Störung des gewöhnlichen Gesund- heitszustandes jedes einzelnen Menschen, sondern die Störung des im allgemeinen bei allen Menschen beobachtbaren und als Gesundheit an- gesehenen Zustandes.“³³ Somit ist Notwendigkeit einer ärztlichen Behand- lung unabdingbar, jedoch zählt bereits auch der konkrete Verdacht auf Krankheit, der eine ärztliche Untersuchung nach sich ziehen würde.³⁴ Für den Nichtraucherschutz am Arbeitsplatz ist aber die arbeitsrechtliche Sichtweise entscheidend. Der medizinische Krankheitsbegriff stimmt nicht mit dem arbeitsrechtlichen überein, denn aus Sicht der Mediziner ist es nicht relevant, ob der regelwidrige Zustand sich auf die vertraglich ge- schuldete Leistungspflicht des Arbeitnehmers auswirkt. Es reicht bereits aus, wenn er im Bereich der allgemeinen Lebensführung behindert wird.³⁵ Stattdessen verlangt der arbeitsrechtliche Krankheitsbegriff, dass der Ar- beitnehmer aufgrund der Krankheit ganz oder teilweise arbeitsunfähig ist oder bei Fortsetzung der Tätigkeit die Gefahr einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes besteht. Es kommt also stets auf die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung des Einzelnen an. Wird diese dem Arbeit- nehmer infolge der Krankheit unmöglich, so liegt eine Arbeitsunfähigkeit mit Anspruch auf Krankenvergütung vor. Befunde, die dem Arbeitnehmer nicht verhindern die Arbeitsleistung zu erbringen, sind somit arbeitsrechtlich nicht relevant.³⁶

Im Zusammenhang mit einem etwaigen Rauchverbot am Arbeitsplatz ist es also wichtig, welche Definition der Krankheit, bzw. Gesundheit für die geltende gesetzliche Norm als Basis gesehen wird (darauf wird im Kap. lII. 1 noch näher eingegangen). Ebenso wichtig ist aber die Frage, inwieweit medizinische Tatsachen vorliegen, die beweisen, dass Passiv- rauch überhaupt gesundheitsschädlich ist. Jeder Richter muss aufgrund seiner unzureichenden Sachkenntnis im Passivrauch-Prozess auf den Aussagegehalt medizinischer Gutachten zurückgreifen.³⁷

3.2 Akut-Wirkung des Passivrauchens

Unter akuter Wirkung versteht man im Zusammenhang mit ETS eine schnell einsetzende Reaktion beim Passivraucher. Verantwortlich dafür sind unterschiedliche Stoffe im Tabakrauch, wie z. B. Ammoniak, Acrolein und Formaldehyd, die, je nach Konzentration in der Raumluft und der individuellen Empfindlichkeit, Reizungen der Augen, Hustenreiz, Kopfweh und Schleimhautirritationen auslösen können.³⁸

Die subjektive Empfindung sowie die Abgrenzung zwischen bloßer Beläs- tigung und Beginn einer Krankheit erschweren hier die medizinischen Un- tersuchungen und führen zu teilweise widersprüchlichen Ergebnissen. So „hat Kentner [bei seinen Untersuchungen (veröffentlicht in Arbeitsmedizin - Sozialmedizin - Präventivmedizin 24 (1989), S. 8 - 13.)] an lungengesun- den Büroangestellten keinen Zusammenhang zwischen Passivrauchen und akuten Erkrankungen der Atemwege finden können“.³⁹ Bei einer Stu- die von Menon hingegen, zeigten 8 von 39 Nichtrauchern ohne Asthma eine bronchiale Reaktivitätszunahme, nachdem er die Probanden sechs Stunden lang Passivrauch aussetzte.⁴⁰ Ein weiterer Grund für solch unter-

schiedliche Ergebnisse liegt wohl darin, dass es eine Krankheitsbereitschaft des „Sich-gestört-Fühlens“ gibt, wonach bestimmte Reaktionen auf ETS, unabhängig von der objektiven Konzentration der Schadstoffe in der Raumluft, als Auswirkung über den (subjektiv) ärgerlichen Anblick einer qualmenden Zigarette zustande kommen.⁴¹

Trotzdem weisen genügend Studien darauf hin, dass Passivrauch eben mehr als nur eine Belästigung ist. Exemplarisch sollen hier nur zwei he- rausgegriffen werden. Bei allen elf gesunden Versuchspersonen traten einer Studie von 1991 zufolge milde bis schwere Augenirritationen auf, obwohl sie nur 15 Minuten dem Nebenstromrauch ausgesetzt waren. Vier hatten mäßige bis schwere Nasen-Rachen-Irritationen und zwei Husten und Schnupfen.⁴² Einer anderen Untersuchung zufolge gibt es in der Schwere der eben genannten Symptome keine Unterschiede zwischen Testpersonen mit bronchialem Asthma und solchen, die nicht an dieser Krankheit leiden.⁴³ Eine akute Wirkung des Passivrauches auf alle Nicht- raucher, also auch gesunden, kann demnach nicht bestritten werden.

3.3 Gefahr einer Lungenkrebserkrankung

Die Epidemiologie ist das Studium der Verbreitung und Ursachen von ge- sundheitsbezogenen Zuständen und Ereignissen in Populationen. 1981 begann der japanische Epidemiologe Hirayama anhand einer so genann- ten Kohortenstudie die Lungenkrebswahrscheinlichkeit von passivrau- chenden Ehefrauen zu erforschen. Der Untersuchungszeitraum betrug

14 Jahre und umfasste 91540 Frauen im Alter über 40, wovon 200 an Lungenkrebs starben.

Folgende Ergebnisse konnte Hirayama präsentieren:

- Nichtrauchende Ehefrauen von Rauchern haben ein signifikant⁴⁴ höheres Lungenkrebsrisiko als solche, deren Männer nicht rauchen (signifikante Risikoerhöhung).

- Je höher der Tabakkonsum des Mannes ist, desto größer ist das Risiko für die Frau an Lungenkrebs zu erkranken (Expositions-Wirkungs-Beziehung).⁴⁵

Für den Kausalzusammenhang zwischen der Entstehung des Lungen- krebses und der ETS-Exposition ist die Analyse der Expositions-Wirkungs- Beziehung ausschlaggebend.⁴⁶ Insgesamt gibt es neben obiger noch zwei weitere aussagekräftige Kohortenstudien von Garfinkel⁴⁷ und Cardenas⁴⁸. In der Studie von Garfinkel konnte keine signifikante Risikoerhöhung durch Passivrauchen festgestellt werden.⁴⁹ Ebenso wenig zeigte sich eine nachweisbare Beziehung zwischen der Dosis und der Wirkung, was sogar die Deutsche Forschungsgemeinschaft anerkennen musste.⁵⁰ Cardenas konnte keine signifikante Risikoerhöhung feststellen, dafür aber eine signi- fikante Expositions-Wirkungs-Beziehung. Interessant ist hierbei, dass nur in der Studie von Hirayama das Risiko einer Lungenkrebserkrankung von nichtrauchenden Männern, die mit Raucherinnen verheiratet waren, erhöht war.⁵¹

Die Studie von Hirayama zeigt somit den stärksten Zusammenhang zwischen Passivrauch und Lungenkrebs auf. Dennoch ist sie in der Wissenschaft nicht unumstritten.

Es werden u. a. folgende Kritikpunkte angeführt.⁵²

- Die Studie war demographisch nicht repräsentativ für Japan.

- Von den 200 Toten wurden nur 23 genauer untersucht, bei allen anderen lag nur der Todesschein vor.

- Der Indikator für die Passivrauchbelastung ist nicht verlässlich, va- lide und spezifisch. Die Männer wurden nur einmal zu Beginn der Studie nach den Rauchgewohnheiten gefragt. Es wurde nicht über- prüft, wie viel der gerauchten Zigaretten tatsächlich zu Hause ge- raucht wurden und ob die Ehefrau im Lauf der Studie selbst zum Aktivraucher wurde.

- Der Fragebogen zum Passivrauchen wurde erst nach Beenden der Studie nachgeschoben und analysiert.

Eine andere Art von Studie, die sog. Fall-Kontrollstudie, geht methodisch gesehen den umgekehrten Weg einer Kohortenstudie. Bei dieser Ex-Post Betrachtung ist der Krankheitsstatus bekannt, jedoch nicht die Exposition. Notwendig für die Durchführung ist die Ermittlung von diversen Daten mit Hilfe von Befragungen. Genau das wird aber kritisiert, da die Ergebnisse der Untersuchung teilweise von Vorgängen oder Verhaltensweisen ab- hängen, an die sich Testpersonen bis zu 30 Jahre zurückerinnern sollen. Damit haftet dieser Methode der Makel der Subjektivität an.⁵³ Es konnten auch hier keine einheitlichen Ergebnisse oder gar der Beweis eines Kau- salzusammenhangs zwischen Passivrauchen und Lungenkrebserkran- kungen erzielt werden. So weisen nur 4 von insgesamt 22 Studien bis zum Jahr 1998 eine signifikante Risikoerhöhung im Ergebnis auf.⁵⁴ Die Deut- sche Forschungsgemeinschaft berichtet, dass die Mehrzahl der Studien zwar ein erhöhtes relatives Lungenkrebsrisiko im Ergebnis anzeigen, aber nur drei (Fontham et al., Zaridze et al. und Lam et al.) statistisch signifikant sind.⁵⁵

[...]

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¹ Fischer (1979), S. 4.

² Deutsche Forschungsgemeinschaft (1999 a), S. 1.

³ Vgl. Fischer (1979), S. 8.

⁴ Vgl. Wiebel (2001), S. 5.

⁵ Fischer (1979), S. 8.

⁶ Fischer (1979), S. 8.

⁷ Vgl. Deutsche Forschungsgemeinschaft (1999 a), S. 1.

⁸ Vgl. Wiebel (2001), S. 5.

⁹ Vgl. Wiebel (2001), S. 5.

¹⁰ Vgl. § 1 TabStG.

¹¹ Vgl. Richtlinie 72/464/ EWG des Rates vom 19. Dezember 1972.

¹² Vgl. www.bundesfinanzministerium.de/cln_04/nn_3504/DE/Service/Lexikon__A__Z/T/001.h tml, am 15.11.2006.

¹³ http://www.welt.de/data/2006/10/12/1067876.html, am 15.11.2006.

¹⁴ Vgl. http://www.germnews.de/gn/1994/10/15, am 15.11.2006.

¹⁵ Vgl. http://www.welt.de/data/2006/10/12/1067876.html , am 15.11.2006

¹⁶ http://www.zoll.de/b0_zoll_und_steuern/b0_verbrauchsteuern/e0_tabak/index.html, am 16.11.2006.

¹⁷ Vgl. http://www.tabakwelt.de/cms/branchenthemen/erhoehung.php und http://www.stern.de/wirtschaft/steuern/meldungen/520923.html?q=tabak%20terror, am 21.11.2006.

¹⁸ Vgl. Krause (1999), ZRP 1999, S. 284 mit Hinweis auf Zusammenstellung des Statisti- schen Bundesamtes über die Rauchgewohnheiten im Mai 1992, erhoben im Rahmen des Mikrozensus 1992.

¹⁹ Vgl. Doll/ Peto/ Boreham (2004), S. 1519 ff.

²⁰ alle Zahlen, die hier vorkommen, stammen aus: Welte/ Neubauer/ Leidl (2004), die im Rahmen einer wissenschaftlichen Studie im GSF Jahresbericht 2004 veröffentlicht wurden.

²¹ Vgl. Welte/ Neubauer/ Leidl (2004), S. 32.

²² Vgl. Welte/ Neubauer/ Leidl (2004), S. 35.

²³ Vgl. Krause (1999), ZRP 1999, S. 284.

²⁴ erschienen 1964 in Washington, US Dept. Health, Educ., Welfare, Publ. 1103.

²⁵ Vgl. http://epi.klinikum.uni-muenster.de/download/FactsheetRauchen.pdf S. 3 f. , am 23.11.2006.

²⁶ Vgl. WHO (2002) S. 7 f.

²⁷ Vgl. http://www.forces-germany.org/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=24 , am 23.11.2006.

²⁸ Zapka (1993), S. 64.

²⁹ Zapka (1993), S. 64.

³⁰ Zapka (1993), S. 65.

³¹ Vgl. Zapka (1993), S. 64.

³² Zapka (1993), S. 67 mit Hinweis auf BSGE 13, 134 - 139; 26, 240 - 243; 30, 151 ff.

³³ Zapka (1993), S. 67.

³⁴ Vgl. Zapka (1993), S. 68.

³⁵ Vgl. Zapka (1993), S. 68.

³⁶ Vgl. Zapka (1993), S. 68 f.

³⁷ Vgl. Zapka (1993), S. 103 mit Verweis auf Mummenhoff, RdA 1976, S. 369.

³⁸ Vgl. Deutsche Forschungsgemeinschaft (1999 a), S. 11; Zapka (1993), S. 42.

³⁹ Zapka (1993), S. 43.

⁴⁰ Vgl. Deutsche Forschungsgemeinschaft (1999 a), S. 11.

⁴¹ Vgl. Zapka (1993), S. 43 mit Hinweis auf weiteren Studien, die diese These stützen.

⁴² Vgl. Deutsche Forschungsgemeinschaft (1999 a), S. 11.

⁴³ Vgl. Deutsche Forschungsgemeinschaft (1999 a), S. 11.

⁴⁴ In der Statistik heißen Unterschiede oder Zusammenhänge signifikant, wenn die Wahrscheinlichkeit gering ist, dass sie durch Zufall zustande gekommen sind.

⁴⁵ alle Daten zur Studie von Hirayama aus: Zapka (1993), S. 30.

⁴⁶ Deutsche Forschungsgemeinschaft (1999 a), S. 14.

⁴⁷ Garfinkel (1981), in: J.N.C.I. 66 (1981), S. 1061 ff.

⁴⁸ Cardenas et al.(1997), in Cancer Causes Control, 8 (1), S. 57 ff.

⁴⁹ Vgl. Zapka (1993), S. 30.

⁵⁰ Vgl. Deutsche Forschungsgemeinschaft (1999 a), S. 14.

⁵¹ Vgl. Deutsche Forschungsgemeinschaft (1999 a), S. 12.

⁵² Vgl. Zapka (1993), S. 31 f.

⁵³ Vgl. Zapka (1993), S. 33.

⁵⁴ Vgl. Zapka (1993), S. 33.

⁵⁵ Vgl. Deutsche Forschungsgemeinschaft (1999 a), S. 16.