Vergleichende Werbung in den Medien - Rechtliche Zulässigkeit, Grenzen und Beispiele

Gliederung

A. Einleitung

B. Die Grundlagen der vergleichenden Werbung
I. Der Begriff der vergleichenden Werbung
II. Die Arten der vergleichenden Werbung

C. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der vergleichenden Werbung
I. Das Irreführungsverbot gem. § 3 UWG
II. Die Verbotsmerkmale gem. § 2 UWG
1. Die Vergleichbarkeit
2. Die verglichenen Eigenschaften
3. Der Schutz vor Verwechslungen
4. Das Ausnutzen der Wertschätzung eines Kennzeichens
5. Die Herabsetzung oder Verunglimpfung
6. Die Imitation oder Nachahmung
7. Die Angaben bei Sonderpreisen und Sonderangeboten
III. Die Sondertatbestände

D. Fazit und Ausblick

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Nachdem die vergleichende Werbung in Deutschland seit 1931 und damit fast 70 Jahre lang grundsätzlich verboten war, ist sie seit Ende 1997 erlaubt.^[1] Das europäische Parlament und der Rat der europäischen Union haben am 6. Oktober 1997 mit der Richtlinie 97/55/EG den Mitgliedstaaten aufgegeben, das Recht der vergleichenden Werbung neu zu regeln.^[2] Durch das Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften vom 1. September 2000, ist an die Stelle des überflüssig gewordenen § 2 UWG über den Begriff der Waren und gewerblichen Leistungen der neue § 2 UWG getreten.^[3] Während der deutsche Gesetzgeber der Systematik des UWG folgend mit dem neuen § 2 UWG einen Verbotstatbestand geschaffen und die Kriterien aufgelistet hat, nach denen die vergleichende Werbung als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG anzusehen ist, wurde mit einer Ergänzung des bestehenden § 3 UWG den Vorgaben der Richtlinie hinsichtlich eines Irreführungsverbotes der vergleichenden Werbung entsprochen.

Intention der vorliegenden Arbeit ist es, einen Überblick zur aktuellen Rechtslage der vergleichenden Werbung in Deutschland zu vermitteln. Hierfür erläutert der Autor in Teil A der Arbeit zunächst die Grundlagen der vergleichenden Werbung, um darauf aufbauend in Teil B auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen der vergleichenden Werbung einzugehen.

B. Die Grundlagen der vergleichenden Werbung

I. Der Begriff der vergleichenden Werbung

Vergleichende Werbung ist entsprechend der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 UWG jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht..

Begrifflich kann eine vergleichende Werbung nur vorliegen, wenn sie den Mitbewerber, auf den sich der Vergleich bezieht, erkennen lässt.^[4] Erforderlich ist somit, dass ein Bezug zum Konkurrenten hergestellt wird.^[5] Aus den Alternativen „unmittelbar oder mittelbar“ wird deutlich, dass ein direkter Bezug, etwa eine namentliche Nennung, nicht erforderlich ist.^[6] Dennoch muss die vergleichende Werbung so deutlich auf den Mitbewerber zielen, dass diese Person oder das Unternehmen von dem umworbenen Verkehrskreis als Betroffener angesehen wird.^[7] So kann sich die „individuelle Erkennbarkeit “^[8] des betroffenen Mitbewerbers auch durch sonstige Hinweise und Umstände wie aus der Größe des Wettbewerberkreises oder einer vorangegangenen Werbung der Konkurrenz ergeben.^[9] Entgegen der Formulierung erfasst Art 2 Abs. 1 UWG nicht nur einen Mitbewerber, sondern mindestens einen Mitbewerber^[10] und damit auch Werbevergleiche mit einer Bezugnahme auf eine bestimmte Gruppe von Mitbewerbern. Die Bezugnahme auf eine unüberschaubare Zahl oder die Gesamtheit der Mitbewerber ist hingegen für die Annahme einer vergleichenden Werbung nicht ausreichend, da bei einem solch allgemein gehaltenen Vergleich der umworbene Personenkreis die durch den Vergleich betroffenen Mitbewerber nicht ausmachen kann.^[11]

Zudem setzt eine vergleichende Werbung voraus, dass der Werbende Umstände, die den Mitbewerber oder dessen Waren oder Dienstleistungen betreffen, mit seinen eigenen vergleicht. Neben der Erkennbarkeit des durch den Vergleich betroffenen Mitbewerbers ist daher ein Bezug zum eigenen Angebot des Werbenden erforderlich.^[12] In einer bloßen Kritik an der fremden Ware oder dem Konkurrenten liegt keine vergleichende Werbung.^[13]

Wie sich die Vergleichshandlung gestaltet, ist unerheblich. Sie kann durch eine bildliche Abbildung bekannter Konkurrenzprodukte, durch die Verwendung originalgetreuer oder verfremdeter bekannter Symbole, Zeichen oder Farbgestaltungen ebenso wie durch das Anlehnen und Zitieren berühmter Werbetexte, Melodien oder bekannter Werbemotive des Konkurrenten erfolgen. Auch eine Wiedergabe von Vergleichslisten, Testberichten, wissenschaftlichen Untersuchungen, Gutachten, Meinungsumfragen und ähnlichem ist denkbar.^[14] Der Vergleich kann sich nicht nur auf Qualität, Quantität, Preis und Kundendienst, sondern grundsätzlich auf alle Umstände beziehen, die für den Kaufentschluss bzw. den Willen der Abnehmer, die Dienstleistung in Anspruch zu nehmen, von Bedeutung sind.^[15] Für die Annahme eines Vergleichs ist lediglich erforderlich, dass die Werbung bei dem umworbenen Verbraucherkreis den Eindruck der Gegenüberstellung der Waren, Dienstleistungen oder Personen der Wettbewerber erweckt. Maßgebend ist der objektive Gesamteindruck, den die beteiligten Verkehrskreise bei „flüchtiger Betrachtungsweise“ haben.^[16] Je aggressiver die Werbung aufgemacht und je kleiner und räumlich begrenzter der Kreis der Mitbewerber ist, desto eher wird sich die Annahme eines Vergleichs ergeben.^[17]

II. Die Arten der vergleichenden Werbung

Die Klassifikation der vergleichenden Werbung bedient sich der Bezugnahme als Abgrenzungskriterium und unterscheidet zwischen der persönlichen, der anlehnenden, der kritisierenden vergleichenden Werbung sowie der vergleichenden Werbung mit Testergebnissen. Bei der persönlichen vergleichenden Werbung nimmt der Werbende auf die persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse des Mitbewerbers Bezug.^[18] Die persönliche Bezugnahme kann sich von Hinweisen auf Vorstrafen, familiäre Konflikte, die Konfession, Rasse, Staatsangehörigkeit des Mitbewerbers bis hin zu Mitteilungen über seine wirtschaftlichen Verhältnisse wie einen Konkurs oder Unternehmensverflechtungen erstrecken und sowohl auf natürliche als auch juristische Personen abzielen.^[19] Bei der anlehnenden und bei der kritisierenden vergleichenden Werbung bezieht sich der Vergleich auf die Ware oder Leistung des Mitbewerbers. Die anlehnende vergleichende Werbung enthält keine Kritik am fremden Erzeugnis, sondern will vielmehr den guten Ruf und die Qualität von bereits eingeführten Produkten als Vorspann für die eigenen Produkte nutzen.^[20] Es wird keine Besserstellung, sondern eine Gleichstellung behauptet. Um Gemeinsamkeiten mit dem Konkurrenzprodukt hervorzuheben, bedient sie sich lobender Werbeaussagen wie „so gut wie“ oder „so preiswert wie“.^[21] Bei der kritisierenden vergleichenden Werbung ^[22] wird unter gleichzeitiger Hervorhebung der Vorzüge des eigenen Angebots die Ware oder Leistung des Konkurrenten kritisch gewürdigt bzw. herabgesetzt.^[23] Bei der Werbung mit einem Testvergleich wirbt der Wettbewerber mit dem Ergebnis eines Waren- oder Leistungstests, indem er sich zum Beispiel auf die Bewertung seiner Produkte durch das unabhängige Institut Stiftung Warentest beruft.^[24] Dies ist der Fall, wenn Printmedien mit Leseranalysen oder TV-Sender mit den durch die GfK ermittelten Reichweiten werben. Da die Legaldefinition des § 2 Abs. 1 UWG auf das Merkmal der „Herabsetzung“ verzichtet, ist nicht nur die kritisierende, sondern auch die anlehnende vergleichende Werbung Gegenstand. Schließlich werden ausdrücklich zwei Bezugspunkte des Vergleichs genannt, ein Mitbewerber persönlich oder die von ihm angebotenen Waren und Dienstleistungen, so dass auch die persönlich vergleichende Werbung sowie die Werbung mit Testergebnissen unter die Definition fallen.^[25] Wegen Nichterkennbarkeit bestimmter Mitbewerber oder deren Leistungen nicht erfasst von § 2 Abs. 1 UWG werden nach wie vor die Fälle des Systemvergleichs und der Alleinstellungswerbung. Bei einem Systemvergleich geht es nicht darum, bestimmte Mitbewerber in den Vergleich einzubeziehen, sondern vielmehr allgemeine Systeme der Fertigung, der Beschaffung, des Vertriebs, der Arbeitsweise oder der Anwendung von Mitteln miteinander zu vergleichen und ihre Vor- und Nachteile darzustellen.^[26] Zwar sind der Warenartenvergleich, bei dem ebenfalls in allgemeinerer Form verschiedene Warenarten wie Glas und Kunststoff miteinander verglichen werden, sowie der Fortschrittsvergleich, bei dem ein technischer Fortschritt oder Unterschied zur Konkurrenzware herausgestellt wird, mit dem Systemvergleich verwandt, jedoch ist hier in der Regel eine erkennbare Bezugnahme gegeben.^[27] Unter einer Alleinstellungswerbung werden Werbebehauptungen wie „Keiner wäscht reiner“ verstanden, die einen Anspruch auf eine Vorrangstellung beinhalten. Da bei der Alleinstellungswerbung, ähnlich wie bei einem Eigenvergleich^[28] mit Werbeanzeigen wie „Persil - jetzt noch besser“, nur die eigene Leistung besonders herausgestellt wird, fehlt es an einem erkennbaren Bezug zum Mitbewerber.^[29] Gleiches gilt in der Regel für die Werbung mit nicht erkennbaren fremden Produkten, sog. weiße Produkte, deren Marke und Hersteller in der Werbung verdeckt sind.^[30]

[...]

^[1] Sowohl die Rechtsprechung des RG als auch des BGH vertraten in dieser Zeit die Auffassung, dass die vergleichende Werbung mit den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs unvereinbar bzw. sittenwidrig gem. § 1 UWG sei. Die vergleichende Werbung war nur ausnahmsweise zulässig, wenn ein hinreichender Anlass für den Vergleich bestand und die Angaben sich nach Art und Maß in den Grenzen der erforderlichen und der wahrheitsgemäßen sachlichen Erörterung hielten, bzw. bei Vorliegen der Ausnahmetatbestände des System-, Fortschritts-, Abwehr-, Auskunfts- oder Aufklärungsvergleichs. Vgl. Jaeger-Lenz, 1999, S. 17; Hartlage, 1997, S. 6 ff.; Kilian, 1995, S. 100 ff.

^[2] Die Richtlinie 97/55/EG wurde zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über Irreführung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung verabschiedet und soll der Harmonisierung der Regeln über ein wichtiges Absatzinstrument, der Förderung des Wettbewerbs und der Verbesserung des Verbraucherschutzes dienen. Sie richtet sich an alle Mitgliedstaaten und stellt selbst noch keine Rechtsnorm dar. Die Zielsetzung der Richtlinie, die Liberalisierung der vergleichenden Werbung zu erreichen, ist gem. Art 249 III EG (fr 189 III EGV) für alle Mitgliedstaaten verbindlich, die Art und Weise der Umsetzung bleibt den einzelnen Staaten überlassen. Vgl. Varlam, 2000, S. 21; Rudlowski, 1993, S. 222

^[3] Vgl. Baumbach/Hefermehl, 2001, S. 958, Rn. 1, S. 671, Rn. 332b

^[4] Die Bewerbung eines Telefontarifs mit "Clever sparen", "Spartarif" und "Jetzt heißt es sparen, sparen, sparen... mit AktivPlus!" stellt keine vergleichende Werbung dar, da weder ein Mitbewerber noch seine Waren oder Dienstleistungen erkennbar gemacht werden. Vgl. www.urteilsticker.de/index.php4?z=urteils&id=93&wort=vergleichende%20werbung, (24.04.02)

^[5] Nahezu jede Werbung enthält ein vergleichendes Element oder zielt zumindest auf einen Vergleich des Konsumenten ab, den sie zu ihren Gunsten beeinflussen will. Denn auch wenn nur die Vorzüge der eigenen Ware gepriesen werden, beinhaltet dies den Anspruch, im Vergleich zur Konkurrenz Vorteile zu bieten. Daher ist die über das jeder Werbung immanente Maß hinausgehende Bezugnahme als Abgrenzungskriterium der vergleichenden Werbung gegenüber anderen Werbeformen zu verstehen. Vgl. Meyer, 1991, S. 13, 14

^[6] Vgl. Kilian, 1995, S. 11; Baumbach/Hefermehl, 2001, S. 958, Rn. 2; Plassmann, 1996, S.378

^[7] Vgl. Dietz, 1995, S. 13; Ekey, 2000, S. 273 Rn. 402

^[8] Vgl. Kehl, 1990, S. 156; Baumbach/Hefermehl, 2001, S. 958, Rn. 2

^[9] In einem engen Markt mit wenigen, möglicherweise regional nur zwei Wettbewerbern kann das Erkennbarkeitskriterium bereits durch einen relativ allgemein gehaltenen Vergleich erfüllt sein, da davon auszugehen ist, dass der überwiegende Teil des angesprochenen Verkehrskreises den vom Vergleich betroffenen Mitbewerber erkennt. Vgl. www.iprecht.de/Home/Gebiete/Werbung/Europa/Vergleich/vergleich.html, (28.04.02)

^[10] Vgl. Plassmann, 1996, S.378

^[11] Eine pauschale Bezugnahme liegt beispielsweise vor, wenn eine Brauerei mit Sitz in Bayern in ihrer Werbung Bezug auf „die Bayerischen Brauereien“ nimmt, da lediglich eine Einschränkung des in den Vergleich einbezogenen Konkurrentenkreises vorliegt, jedoch die einzelnen Mitbewerber dadurch nicht individuell und konkret erkennbar gemacht werden. Vgl. Grüber, 1998, S. 1385, Rn. 9

^[12] Baumbach/Hefermehl, 2001, S. 675, Rn. 338; Ekey, 2000, S. 274, Rn. 408

^[13] Ein Aushang, der Werbung mit durchgestrichenen Preisen allgemein kritisiert und Kunden zur misstrauischen Prüfung auffordert, stellt somit noch keine vergleichende Werbung dar. Vgl. www.urteilsticker.de/index.php4?z=urteils&id=151&wort=vergleichende%20werbung, (24.04.02)

^[14] Vgl. Grüber, 1998, S. 1385, Rn. 8, Ekey, 2000, S. 275, Rn. 409

^[15] Vgl. Ekey, 2000, S. 275, Rn. 411

^[16] Vgl. Kehl, 1990, S. 156

^[17] Vgl. Ekey, 2000, S. 275 Rn. 410

^[18] Eine persönlich vergleichende Werbung ist in einem Rundschreiben enthalten, in dem es heißt: „Sicher verwundert es sie, wenn die ...Firma XY, die noch vor kurzer Zeit so vehement das Billige in der Medizin verteufelte, jetzt aus kommerziellen Gründen Generika für sich entdeckt...“, weil sich die Kritik unmittelbar mit der Person des Konkurrenten aus-einandersetzt. Vgl. Ekey, 2000, S. 278, Rn. 418, zitiert nach Stuttgart WRP 1997, S. 350 - 353

^[19] Vgl. Rudlowski, 1993, S. 38

^[20] Vgl. Hartlage, 1997, S. 4; Kehl, 1990, S. 155

^[21] Vgl. Grüber, 1998, S. 1383, Rn. 3

^[22] Eine kritisierende vergleichende Werbung liegt in der Werbeaussage „Billige Composite Rackets... muten wir ihnen nicht zu“, weil die Werbung einen kritischen Vergleich der Tennisschläger des Werbenden mit jenen seiner Mitbewerber enthält. Vgl. Ekey, 2000, S. 278, Rn. 418, zitiert nach BGH NJW 1998, S. 2208 - Testpreis-Angebot

^[23] Vgl. Kehl, 1990, S. 155; Ekey, 2000, S. 278, Rn. 417

^[24] Vgl. Schneider, 1994, S. 500; Vgl. Jaeger-Lenz, 1999, S. 64ff.; www.kanzlei-prof-schweizer.de/bibliothek/content/syndikus_12.html, (28. 04. 02)

^[25] In diesem Kontext ist auf den 6. Erwägungsgrund der Begründung des Europäischen Parlaments und des Rates der Europäischen Union zum Erlass der Richtlinie 97/55/EG hinzuweisen, nach dem der Begriff der vergleichenden Werbung breit gefasst werden sollte, so dass alle Arten der vergleichenden Werbung abgedeckt werden. Vgl. hierzu auch Plassmann, 1996, S. 378

^[26] Vgl. Grüber, 1998, S.1409, Rn. 2; Baumbach/Hefermehl, 2001, S. 677, Rn. 343

^[27] Vgl. Kehl, 1990, S. 161, Rn. 19, 20, S. 162, Rn. 21; Kilian, 1995, S. 18, 19

^[28] Vgl. Francke, 1992, S. 178; Kilian, 1995, S. 15; Rudlowski, 1993, S. 50

^[29] Vgl. Hartlage, 1997, S. 4; Schneider, S. 501; Rennhak/ Kapfelsberger, 2000, S. 5

^[30] Vgl. Kilian, 1995, S. 16