Die englische Limited – Eine ausländische Gesellschaftsform in Deutschland

INHALTSVERZEICHNIS

Abkürzungsverzeichnis

Verwendete Begriffe

1 Einleitung

2 Die Grundlagen des englischen Gesellschaftsrechts

3 Die Grundlagen des Europäischen Gesellschaftsrechts
3.1 Die Richtlinien des Europäischen Rates
3.1.1 Die Erste Richtlinie von 09.03.1968 - Publizitätsrichtlinie
3.1.2 Die Zweite Richtlinie vom 13.12.1976 - Kapitalschutzrichtlinie
3.1.3 Die Vierte Richtlinie vom 25.07.1978 - Bilanzrichtlinie
3.1.4 Die Achte Richtlinie vom 10.04.1984 - Abschlussprüferrichtlinie
3.1.5 Die Elfte Richtlinie vom 21.12.1989 - Zweigniederlassungsrichtlinie
3.1.6 Die Zwölfte Richtlinie vom 21.12.1989 - Einpersonengesellschaftsrichtlinie
3.2 Die europäischen Grundfreiheiten
3.3 Das Gesellschaftsstatut
3.4 Die Sitztheorie
3.5 Die Gründungstheorie
3.6 Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesgerichtshofes im Gesellschaftsrecht
3.6.1 Rechtssache Centros Ltd. – Urteil vom 9. März 1999
3.6.2 Rechtssache Überseering BV – Urteil vom 5. November 2002
3.6.3 Rechtssache Inspire Art Ltd. – Urteil vom 30. September 2003
3.6.4 Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. März 2003
3.7 Praxisrelevante Konsequenzen dieser Rechtsprechungen

4 Die englische private company limited by shares
4.1 Die Gründung der Gesellschaft
4.1.1 Formelle Gründungsvoraussetzungen
4.1.2 Die Verfassung der Gesellschaft
4.1.3 Die Gründer der Gesellschaft
4.1.4 Die Vorgesellschaft
4.1.5 Die verschiedenen Möglichkeiten zur Gründung
4.1.5.1 Gründung über Gründungsagenturen
4.1.5.2 Gründung direkt über das Companies House
4.1.6 Gründungsaufwand und Folgekosten
4.1.7 Beginn der Geschäftstätigkeit in Deutschland
4.1.7.1 Errichtung einer Zweigniederlassung und Anmeldung beim Handelsregister
4.1.7.2 Mögliche Eintragungshindernisse als ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit?
4.1.7.3 Geschäftstätigkeit der Direktoren trotz Gewerbeverbot?
4.2 Das Innenverhältnis
4.2.1 Der Musterinhalt der articles of association
4.2.2 Die Stellung der Gesellschafter – Ihre Rechte und Pflichten
4.2.2.1 Die Mitverwaltungsrechte
4.2.2.2 Die Vermögensrechte
4.2.2.3 Die Pflichten der Gesellschafter
4.2.3 Die Organe der Limited
4.2.3.1 Die Gesellschafterversammlung
4.2.3.2 Die Geschäftsführer bzw. Direktoren
4.2.3.3 Der Sekretär
4.2.3.4 Der Rechnungsprüfer
4.3 Das Außenverhältnis
4.3.1 Der Mindestinhalt des memorandum of association
4.3.2 Die Vertretung der Gesellschaft
4.4 Die Haftung
4.4.1 Auf Haftungsfragen anwendbares Recht
4.4.1.1 Gesellschaftsrechtliche Anknüpfung - Gesellschaftsstatut
4.4.1.2 Deliktsrechtliche Anknüpfung - Deliktstatut
4.4.1.3 Insolvenzrechtliche Anknüpfung - Insolvenzstatut
4.4.1.4 Noch nicht abschließend geklärte Anknüpfung
4.4.2 Die Haftung der Direktoren im Innenverhältnis
4.4.3 Die Haftung der Direktoren im Außenverhältnis
4.4.4 Die Haftung der Gesellschafter
4.4.5 Die Haftung der Gesellschaft
4.5 Das Kapital
4.5.1 Kapitalaufbringung und Einlagen
4.5.2 Die verschiedenen Kapitalarten
4.5.2.1 Das Nominalkapital
4.5.2.2 Das gezeichnete Kapital
4.5.2.3 Das nicht gezeichnete Kapital
4.5.2.4 Das Reservekapital
4.5.3 Die Kapitalerhaltung
4.5.4 Die Kapitalerhöhung
4.5.5 Die Kapitalherabsetzung
4.5.6 Die Gesellschaftsanteile
4.5.7 Die Finanzierung der Gesellschaft
4.5.8 Die Gewinnausschüttung
4.6 Publizität und Rechnungswesen
4.6.1 Der Jahresabschluss
4.6.1.1 Die Bilanz
4.6.1.2 Die Gewinn- und Verlustrechnung mit Anhang
4.6.2 Der Geschäftsbericht
4.6.3 Der Bericht des Rechnungsprüfers
4.6.4 Die Einreichung der Unterlagen
4.6.5 Die Publizitätsvorschriften im Speziellen
4.6.6 Regelungen für die Zweigniederlassung in Deutschland
4.7 Grundlagen der Besteuerung
4.7.1 Besteuerung nach englischem Recht
4.7.2 Besteuerung nach deutschem Recht
4.7.3 Besteuerung in England und Deutschland
4.7.4 Besteuerung der Gesellschafter
4.8 Die Beendigung der Gesellschaft
4.8.1 Die verschiedenen Möglichkeiten der Beendigung
4.8.2 Die Insolvenz der Limited nach englischem Recht
4.8.2.1 Insolvenzeröffnungsverfahren nach englischem Recht
4.8.2.2 Die Aufgaben der Abwickler im englischen Recht
4.8.3 Die Insolvenz der Limited in Deutschland
4.8.4 Die Insolvenzantragspflicht
4.8.5 Die Streichung aus dem Gesellschaftsregister

5 Schlussbetrachtungen
5.1 Bietet die Limited wirklich die erhofften Vorteile?
5.2 Ausblick: Das deutsche Gesellschaftsrecht im Wandel

Literaturverzeichnis

Anhang

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Verwendete Begriffe

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

Ziel dieser Diplomarbeit ist die Darstellung der englischen Rechtsform der private company limited by shares, kurz Limited, in Deutschland.

Die Arbeit soll Interessierten sowohl aus betriebswirtschaftlicher als auch aus rechtlicher Sicht die Probleme, die die Limited in Deutschland mit sich bringt, sowie ihre Vor- und Nachteile aufzeigen.

Zum Einstieg in das Thema soll zunächst skizziert werden, wie bei potentiellen Gründern der Prozess der Rechtsformwahl ablaufen könnte.

Dem folgt ein kurzer Überblick über die Rechtsgrundlagen und Besonderheiten des englischen Gesellschaftsrechts.

Im Anschluss daran werden die gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen und Rahmenbedingungen der Europäischen Union für die Geschäftstätigkeit einer ausländischen Gesellschaft in Deutschland aufgezeigt.

Im Folgenden soll das Wesen der Limited dargelegt werden. Dabei werden die Gründung, das Innenverhältnis, das Außenverhältnis, die Haftung, das Kapital, die Publizitätsvorschriften, das Rechnungswesen, die anfallenden Steuern und die Beendigung der Gesellschaft näher betrachtet.

Im Schlussteil werden die zuvor erarbeiteten Fakten in Bezug auf ihre praktische Bedeutung im deutschen Geschäftsverkehr diskutiert, wobei auch die Vor- und Nachteile der Limited gegeneinander abgewogen werden. Aus aktuellem Anlass wird abschließend ein kurzer Ausblick auf die gesellschaftsrechtlichen Entwicklungen in Deutschland gegeben.

Um ein Unternehmen zu gründen, bedarf es genauer Überlegungen, welche Rechtsform für die Durchführung wirtschaftlicher Tätigkeiten in Betracht kommt. In Deutschland stehen verschiedene Rechtsformen zur Verfügung. Die wichtigsten sind:

- die Personengesellschaften, z.B. GbR, OHG und KG,
- die Kapitalgesellschaften, z.B. GmbH und AG und
- Mischformen aus Personen- und Kapitalgesellschaft, z.B. die GmbH&Co.KG

Grundsätzlich ist zu beachten, dass Personengesellschaften ohne gesetzlich vorgeschriebenes Mindeststammkapital gegründet werden können. Dies ist jedoch aufgrund der vollen persönlichen Haftung der Gesellschafter ein teuer erkauftes Privileg. Im Gegensatz dazu ist bei Kapitalgesellschaften zwar die Haftung beschränkt, jedoch ist zur Gründung ein erheblicher Kapitalaufwand notwendig.

Für die Rechtsformwahl sind vielfältige sowohl betriebswirtschaftliche als auch rechtliche Faktoren zu beachten.

Kapital:

- Welche persönlichen finanziellen Voraussetzungen sind notwendig?
- Ist ein Mindeststammkapital gesetzlich vorgeschrieben?
- Welche Regelungen gibt es hinsichtlich der Beteiligungs- oder Fremdfinanzierung, Ausschüttungen und Kapitalrückzahlung?

Haftung:

- Wie ist der Haftungsumfang geregelt?
- Worin liegen tatsächliche Haftungsrisiken?
- Wie hoch sind die persönliche Risikobereitschaft und das zu schützende Vermögen des Einzelnen?
- Ist eine Absenkung des Haftungsrisikos möglich, welche Kosten entstehen dadurch?

Steuerliche Behandlung:

- Welche steuerlichen Vor- oder Nachteile bringen die verschiedenen Rechtsformen mit sich?

Akzeptanz in der Wirtschaftspraxis:

- Ist die Gesellschaftsform in der Wirtschaftspraxis – auch bzw. vor allem international – be- und anerkannt?

Für eine deutsche Personengesellschaft spricht deren schnelle und unkomplizierte Errichtung ohne großen finanziellen Aufwand im Gründungsstadium, da kein Mindeststammkapital vorgeschrieben ist. Bei genauerem Hinsehen erkennt man jedoch, dass dieser Vorteil durch die unbeschränkte Haftung während der gesamten Geschäftstätigkeit aufgewogen, wenn nicht sogar aufgehoben wird. Legt der Gründer Wert auf eine Haftungsbeschränkung, um z. B. sein Privatvermögen zu schützen, kommt für ihn eine Personengesellschaft nicht in Frage. Eine Beschränkung der Haftung auf das Mindeststammkapital ist nur bei Kapitalgesellschaften wie z. B. AG oder GmbH möglich.

Die Gründung einer AG erfordert einerseits ein höheres Mindeststammkapital (50.000 €, §7AktG) als die einer GmbH (25.000 €, § 5 GmbHG) und andererseits gilt die AG hinsichtlich der individuellen Ausgestaltung der Gesellschaft als sehr starr und unflexibel. Im Gegensatz zur GmbH besteht bei der AG nur sehr bedingt die Möglichkeit, speziell auf die Bedürfnisse der Gesellschaft zugeschnittene Vereinbarungen in die Verfassung bzw. Satzung (vgl. Gesellschaftsvertrag der GmbH) einzubringen, da per Gesetz kaum Gestaltungsspielraum besteht. Also lohnt es sich, über die Gründung einer GmbH nachzudenken. Für deren Errichtung ist ein Mindeststammkapital von 25.000 € (§ 5 Abs.1 GmbHG) notwendig, wobei zum Zeitpunkt der Gründung (notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags) mindestens 12.500 € vorhanden sein müssen (§ 7 Abs. 2 GmbHG). Dieses Kapital muss jedoch auch zum Zeitpunkt der Eintragung ins Handelsregister noch vollständig vorhanden sein, da sonst laut Rechtsprechung die so genannte Verlustdeckungshaftung greift. Von besonderer Brisanz sind diese Regelungen, da zwischen Gründung und Eintragung ins Handelsregister oft mehr als sechs Wochen liegen, in denen die Vor- Gesellschaft schon wirtschaftlich tätig sein wird und damit die Gefahr besteht, dass das Mindeststammkapital nicht mehr vollständig vorhanden ist.

Trotz alledem kann für Existenzgründer bereits das Aufbringen von 12.500 € eine unüberwindbare Hürde darstellen.

Nun stellt sich die Frage, ob es nicht eine Rechtsform gibt, die:

- sowohl kostengünstig als auch sehr schnell errichtet werden kann,
- kein gesetzlich vorgeschriebenes Mindeststammkapital von mehreren tausend€ (wie bei Kapitalgesellschaften) erfordert,

- keine unbeschränkte Haftung (wie bei Personengesellschaften) kennt,
- in der internationalen Wirtschaft auf eine breite Akzeptanz stößt?

Aufgrund dieser Fragen werden die Überlegungen zur Rechtsformwahl auch über die deutschen Grenzen hinausgehen, weil es in Deutschland derzeit noch keine Gesellschaftsform gibt, die all diese Eigenschaften in sich vereint.

So stößt man auf europäische Gesellschaftsformen wie zum Beispiel die niederländische BV, französische SARL oder die englische Limited. Da Englisch die Wirtschaftssprache Nummer eins ist und ein regelrechter Limited - Boom durch die Medien geht, liegt es nahe, diese Gesellschaftsform näher zu beleuchten. Hier muss zunächst zwischen

- der unlimited company mit un beschränkter Haftung,
- der public company limited by shares vergleichbar mit der AG und
- der private company limited by shares vergleichbar mit der GmbH

unterschieden werden.

Die private company limited by shares genießt laut Medien den größten Bekanntheitsgrad und bietet auf den ersten Blick die meisten Vorteile:

- die Gründung geht schnell und unkompliziert von statten, „ same day incorporation “^[1] (Eintragung am selben Tag),
- die Gründungskosten sind gering: „Gründung schon ab 49 €“^[2],
- die Errichtung ist bereits mit 1 £ (genau genommen mit 1 Penny) möglich, da es kein vorgeschriebenes Mindeststammkapital gibt: „Haftungskapital ab 1 £ (ca.1,50€) – keine 25.000€ wie bei der GmbH“^[3],
- die Haftung ist beschränkt: „keine Haftung mit dem Privatvermögen“^[4],
- diese Gesellschaftsform ist international anerkannt. „Die Limited hat heute ihren festen Platz unter den Rechtsformen.“^[5]

Durch die fortschreitende Globalisierung werden die Unternehmen zunehmend international tätig. Deshalb ist eine weltweit bekannte Gesellschaftsform wie die englische private company limited by shares von Vorteil und auch dem deutschen Gründer stellt sich die Frage, ob diese Gesellschaftsform für ihn geeignet ist.

2 Die Grundlagen des englischen Gesellschaftsrechts

Für die Limited ist neben den Regelungen und Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages ein Rückgriff auf das Bürgerliche- und Handelsrecht Common Law in Verbindung mit dem auf dem Präzedenzfallsystem beruhenden Richterrecht Case Law erforderlich.^[6]

Das englische Gesellschaftsrecht basiert zudem hauptsächlich auf dem Companies Act 1985. Dieses über die Jahre durch Rechtsprechung, neue Gesetze und die Umsetzung diverser Richtlinien gewachsene Gesetz (747 Paragraphen und 25 Tafeln mit drei kleineren zugehörigen Gesetzen) regelt insbesondere die gesetzlichen Rahmenbedingungen für Kapitalgesell-schaften companies. Vorschläge für die Ausgestaltung des Gesellschafts-vertrages findet man in separaten Regelungen, den „ Companies (Table A to F) Regulations 1985“.

Die Paragraphen aus dem „ Companies Act 1985“, die sich auf die Liquidation und alle anderen Aspekte der Insolvenz beziehen, wurden in den „ Insolvency Act 1985“ ausgelagert.^[7] Bestimmungen zu einem möglichen Gewerbeverbot der Direktoren sind im „ Company Directors Disqualification Act 1986“ geregelt.^[8]

Im Gegensatz zu Deutschland, wo eine Trennung der gesetzlichen Rahmenbedingungen für Kapitalgesellschaften (GmbHG und AktG) besteht, findet der Companies Act 1985 sowohl auf die public company limited by shares (vergleichbar mit der AG) als auch auf die private company limited by shares (vergleichbar mit der GmbH) Anwendung.

Da für die public company limited by shares (im Folgenden plc) weiter reichende Regelungen als für die Limited notwendig sind, wird die Limited regelmäßig „überreguliert“. Die Folge ist eine übermäßige, unangemessene Verwaltungsarbeit auf Kosten einer effektiven Geschäftstätigkeit der Limited.^[9]

Aufgrund der Globalisierung ergibt sich die Notwendigkeit der Überarbeitung der gesetzlichen Rahmenbedingungen und der Neuausrichtung des Rechts auf kleine Gesellschaften mit dem Ziel, die englische Wirtschaft für die Zukunft wettbewerbsfähig, einfach und ökonomisch effizient zu gestalten.

Das Motto der daraufhin angestoßenen Reform Company Law Reform Bill (im Folgenden CLRB) lautet „Think Small First!“.^[10]

Dabei soll der Companies Act 1985 in wesentlichen Teilen geändert, jedoch nicht komplett aufgehoben werden. Mit dieser Reform werden vier Schlüsselziele verfolgt:^[11]

- Die Kultur des langfristigen Investments soll gefördert werden, damit sich die Gesellschafter in der Gesellschaft stärker unternehmerisch engagieren.
- Für kleine Gesellschaften soll ein effizientes rechtliches Umfeld geschaffen werden, da diese den Großteil der englischen Gesellschaften ausmachen.
- Die Gesellschaften sollen in rechtlicher Hinsicht einfacher zu gründen und zu führen sein.
- Die Companies Bill soll für die sekundäre Rechtsetzung zugänglich sein. Durch die Notwendigkeit, nationale Normen regelmäßig anzupassen, müssen jederzeit Aktualisierungen und Änderungen eingearbeitet werden können.

Aus dieser Reform ging der Companies Act 2006 hervor, der im November 2006 verabschiedet wurde und voraussichtlich bis Herbst des Jahres 2007 in Kraft treten soll.^[12] Zum Zeitpunkt der Verabschiedung waren die Recherchen zum Thema und die Bearbeitung der Diplomarbeit jedoch schon so weit fortgeschritten, dass die folgenden Ausführungen zur private company limited by shares auf die in England und Schottland geltenden rechtlichen Grundlagen des Companies Act 1985 beschränkt sind.

3 Die Grundlagen des Europäischen Gesellschaftsrechts

Die Geschäftstätigkeit einer ausländischen Gesellschaft in Deutschland ist erst durch die gesellschaftsrechtlichen Entwicklungen auf europäischer Ebene in den vergangenen Jahren ermöglicht worden.

In diesem Kapitel sollen die vom Europäischen Rat erlassenen gesellschaftsrechtlichen Richtlinien, die laut EG- Vertrag garantierten Grundfreiheiten, entscheidende Urteile des EuGH und des BGH zur Niederlassungsfreiheit sowie die daraus folgenden Konsequenzen für die wirtschaftliche Praxis betrachtet werden.

3.1 Die Richtlinien des Europäischen Rates

Diese Richtlinien haben die Harmonisierung des europäischen Gesellschaftsrechts zum Ziel und dienen der Förderung der Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften. Mittels Anpassungsmaßnahmen einzelstaatlicher Rechtsvorschriften soll die grenzüberschreitende Unternehmenskooperation erleichtert werden.^[13] Durch die Umsetzung der Richtlinien werden nach und nach weitere Grundlagen in Richtung eines gesellschaftsrechtlich einheitlichen Europas geschaffen, denn nach wie vor bestehen noch große Unterschiede zwischen den nationalen Rechtsordnungen. Eine einheitliche europäische Rechtsentwicklung ist noch nicht abzusehen. Daher gibt es hinsichtlich des anzuwendenden Rechts auf den verschiedenen Rechtsgebieten oft noch Unstimmigkeiten und es herrscht eine weit verbreitete Rechtsunsicherheit.

Das grundsätzliche Problem ist, dass einige Mitgliedstaaten nicht bereit sind, auf die Vorteile ihrer nationalen Rechtsordnung zugunsten einer EU- weiten Rechtsangleichung zu verzichten.^[14]

Die wichtigsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinien werden im Folgenden näher betrachtet.

3.1.1 Die Erste Richtlinie von 09.03.1968 - Publizitätsrichtlinie

Die Publizitätsrichtlinie verpflichtet die Kapitalgesellschaften der Europäischen Gemeinschaft zur Offenlegung ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse mittels Gesellschaftsurkunden, Satzung, Bilanz etc.^[15] Die Mitgliedstaaten müssen ein für jeden zugängliches Register einrichten und sie haben für die Bekanntmachung der Gesellschaft im Amtsblatt zu sorgen.^[16]

Diese Richtlinie zielt darauf ab, der Öffentlichkeit den Zugang zu einschlägigen Informationen aller Gesellschaften unionsweit zu ermöglichen. Ihre Umsetzung erfolgte in Deutschland per Gesetz vom 15.8.1969 und in Großbritannien durch den European Communities Act 1972.^[17]

Heute ist mittels Internet gewährleistet, dass sich jedes Unternehmen und jeder Bürger über die Gesellschaft, mit der er Geschäfte macht, schnell und einfach informieren kann.^[18]

3.1.2 Die Zweite Richtlinie vom 13.12.1976 - Kapitalschutzrichtlinie

„Die Kapitalschutzrichtlinie … enthält Vorschriften über die Aufbringung, Erhaltung und Änderung des Kapitals von Aktiengesellschaften.“^[19] Sie wurde in Deutschland per Gesetz vom 13.12.1978 und in Großbritannien durch den Companies Act 1980 umgesetzt.^[20]

Die Kapitalaufbringung kann mittels Geld- oder Sacheinlagen erfolgen, zur Kapitalerhaltung wurde der Begriff des verteilungsfähigen Gewinns definiert und bei einer Kapitalerhöhung sind die neuen Anteile den alten Aktionären entsprechend ihres bisherigen Anteils bevorzugt anzubieten.^[21]

Großbritannien dehnt den Anwendungsbereich dieser Richtlinie auch auf mit der GmbH vergleichbare Rechtsformen aus, weshalb für die Limited kein Mindeststammkapital vorgeschrieben ist. Deshalb gibt es in Europa Gesellschaften mit beschränkter Haftung, deren gesetzlich vorgeschriebenes Mindeststammkapital 25.000 € (GmbH) beträgt und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, deren Gründer in ihrem Gesellschaftsvertrag ein Nominalkapital in Höhe von nur 1£ (Limited) festlegen können.

Da bisher eine europaweite Angleichung des Mindeststammkapitals nicht erreicht wurde, weil manche Mitgliedstaaten nicht bereit sind, zugunsten einer einheitlichen europäischen Rechtsangleichung auf ihr nationales Recht

zu verzichten, und weil Kapitalaufbringungsvorschriften für die Limited gänzlich fehlen, ergeben sich enorme Wettbewerbsvorteile für die Ansiedelung von Kapitalgesellschaften in Großbritannien.^[22]

3.1.3 Die Vierte Richtlinie vom 25.07.1978 - Bilanzrichtlinie

Diese Richtlinie zielt auf eine Harmonisierung der Jahresabschlüsse aller Kapitalgesellschaften ab. Es wurden Gliederungsschemata für Bilanz und Jahresabschluss vorgeschrieben und der Mindestinhalt für Anhang und Lagebericht festgelegt. Der Jahresabschluss muss „ ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft vermitteln und entsprechend allgemeinen Grundsätzen … aufgestellt werden.“^[23] Weiterhin enthält die Bilanzrichtlinie Bewertungsvorschriften für die Abschlüsse. Der Jahresabschluss muss durch eine zur Prüfung zugelassene Person geprüft werden, er muss mit dem Lagebericht übereinstimmen und offen gelegt werden.^[24] Diese Richtlinie wurde in Deutschland durch das Bilanzrichtliniengesetz vom 19.12.1985 und in Großbritannien durch den Companies Act 1985 umgesetzt.^[25]

Anfangs unterlagen nur Kapitalgesellschaften dem Anwendungsbereich der 4.Richtlinie, Personengesellschaften waren nicht davon betroffen.

Seit dem 8.11.1990 (Verabschiedung des Änderungsvorschlags der EU- Kommission zur Erweiterung des Anwendungsbereiches dieser Richtlinie auf die so genannten Mischformen) unterliegen nun auch die Personengesellschaften dieser Richtlinie, deren sämtliche unbeschränkt haftende Gesellschafter Kapitalgesellschaften sind, z.B. GmbH & Co. KG.^[26]

Eine weitere Änderung der vierten Richtlinie erfolgte ebenfalls am 08.11.1990 mit Verabschiedung der Mittelstandsrichtlinie, die erstmalig kleinen und mittleren Betrieben die Aufstellung eines vereinfachten Jahresabschlusses ermöglichte.^[27]

In Großbritannien sind kleine und mittlere Gesellschaften wie folgt definiert:^[28]

Bilanzsumme Gesamtumsatz Beschäftigte

Kleine Gesellschaft < 1 400 000 £ < 2 800 000 £ < 50

Mittlere Gesellschaft < 5 600 000 £ < 11 200 000 £ < 250

(Stand 2004)

3.1.4 Die Achte Richtlinie vom 10.04.1984 - Abschlussprüferrichtlinie

Mit der Abschlussprüferrichtlinie wurde festgelegt, dass zur Prüfung der Rechnungsunterlagen eine entsprechende Qualifikation notwendig ist. Der Wirtschaftsprüfer muss eine theoretische und praktische Ausbildung mit anschließender Eignungsprüfung durchlaufen haben. Die Zulassung zum Wirtschaftsprüfer erfolgt durch einen Verwaltungsakt der zuständigen Behörde oder Berufsvereinigung. In Deutschland wurde diese Richtlinie ebenfalls im Rahmen des Bilanzrichtliniengesetzes vom 19.12.1985 umgesetzt, während Großbritannien die Richtlinie durch den Companies Act 1989 ins nationale Recht umsetzte.^[29] Seit 1991 müssen auch qualifizierte Prüfer aus anderen Mitgliedstaaten zugelassen werden.^[30]

3.1.5 Die Elfte Richtlinie vom 21.12.1989 - Zweigniederlassungsrichtlinie

Diese Richtlinie beinhaltet die Publizitätspflicht von Kapitalgesellschaften für ihre Zweigniederlassungen an dem Ort, an dem diese tatsächlich wirtschaftlich tätig sind.^[31] In Deutschland wurde sie 1993 umgesetzt.^[32]

Unter die Publizitätspflicht der Gesellschaft fallen einerseits Informationen, die die Zweigniederlassung selbst betreffen, z. B.^[33]

- Firma und Anschrift,
- Rechtsform und Rechtsgegenstand,
- Rechnungslegungsunterlagen und gegebenenfalls
- Angaben zur Aufhebung der Zweigniederlassung und

andererseits wichtige Informationen, die die Gesellschaft betreffen, wie^[34]

- Firma und Rechtsform,
- Bestellung und Ausscheiden der Vertretungsorgane,
- Personalien der Vertreter und der Liquidatoren,
- Rechnungslegungsunterlagen,
- das Verfahren bei Auflösung oder Insolvenz,
- die Hauptregisternummer der Gesellschaft und das Hauptregister, da

dort alle weiteren relevanten Informationen einzusehen sind.

Durch diese Richtlinie wurde die Ausübung der Niederlassungsfreiheit nicht nur für die Neugründung ausländischer Gesellschaften, sondern erstmals auch für die Errichtung von Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften im Inland ermöglicht. Ziele dieser Harmonisierung sind einerseits die Gleichstellung mit inländischen Unternehmen, und andererseits der Schutz von Anteilseignern und Dritten, wenn diese mit der Zweigniederlassung einer im Ausland tätigen Gesellschaft in Kontakt treten.

Im Ergebnis führte dies bereits zur Aufhebung der den Wettbewerb verzerrenden Publizitätsanforderungen.^[35]

3.1.6 Die Zwölfte Richtlinie vom 21.12.1989 - Einpersonengesellschaftsrichtlinie

Diese Richtlinie ermöglicht Einzelunternehmern, in jedem Mitgliedstaat der EU eine Kapitalgesellschaft zu errichten und damit ihre persönliche Haftung auf das Mindeststammkapital zu beschränken.^[36] Sie wurde 1992 in Großbritannien umgesetzt, so dass nun auch die Limited als Ein- Mann- Gesellschaft errichtet und geführt werden kann.^[37]

Der einzige Gesellschafter hält dabei alle Gesellschaftsanteile (Vereinigung aller Anteile in einer Hand) und übernimmt die Rolle der Gesellschafter-versammlung (Identität der Gesellschafter). Dies muss jedoch für jedermann zugänglich beim zuständigen Register offen gelegt werden. Die Beschlüsse einer Ein- Mann- Gesellschaft sind schriftlich abzufassen, dies soll dem Gläubigerschutz dienen.^[38]

3.2 Die europäischen Grundfreiheiten

Im Folgenden soll die Niederlassungsfreiheit eingehend betrachtet werden. Die anderen europäischen Grundfreiheiten werden der Vollständigkeit halber nur kurz erwähnt.

Nach der Gründungsfreiheit kann jeder EU‑Bürger überall in der Gemeinschaft nach dem dort geltenden Recht ein Unternehmen gründen. So ist es zum Beispiel für einen deutschen Staatsbürger möglich, eine englische Kapitalgesellschaft nach englischem Recht zu gründen.

Nach der Wahlfreiheit besteht die Möglichkeit, frei unter den verfügbaren europäischen Rechtsformen zu wählen. Damit kann jeder die für sich günstigste Variante wählen und ist nicht mehr nur auf seine nationalen Gesellschaftsformen beschränkt.

Nach der Beteiligungsfreiheit kann sich jeder geschäftsfähige EU- Bürger wie ein Inländer an einem frei wählbaren Ort an einem bereits bestehenden Unternehmen beteiligen.^[39]

Die im EG- Vertrag geregelten europäischen Grundfreiheiten beziehen sich auf alle freien, innergemeinschaftlich grenzüberschreitend ausgeübten wirtschaftlichen Tätigkeiten. Sie sollen zur Sicherung des freien Wettbewerbs in jedem Mitgliedstaat beitragen.

Bei diesen vertraglich garantierten Marktfreiheiten handelt es sich um:

- die Warenverkehrsfreiheit (Artikel 23 und 28 EGV), die den freien Warenverkehr im Binnenmarkt durch Ausschaltung staatlicher Hindernisse gewährleistet ,^[40]

- die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Artikel 39 ff. EGV), die die Mobilität der Arbeitnehmer und den freien Personenverkehr regelt,^[41]
- die Dienstleistungsfreiheit (Artikel 49 ff. EGV) , die den ungehinderten Austausch von Dienstleistungen als Produkte unternehmerischer Tätigkeiten sichert,
- die Freiheit des Kapitalverkehrs (Artikel 56 ff. EGV), die für einen liberalisierten Kapitalmarkt steht und die jede Übertragung von Geld oder Sachen erfasst, die in erster Linie zum Zweck der Vermögensanlage erfolgt.^[42]
- die Niederlassungsfreiheit (Artikel 43 ff. EGV).

Der freie Personenverkehr, dessen Gegenstand die Freizügigkeit natürlicher Personen ist, ist unterteilt in Arbeitnehmerfreizügigkeit (die Arbeitnehmer betreffend) und Niederlassungsfreiheit (die Selbständigen betreffend).

Die Niederlassungsfreiheit wird in den Artikeln 43 und 48 EG- Vertrag geregelt und ist somit ein garantiertes Grundrecht der EU- Bürger.

Grundsätzlich wird zwischen primärer und sekundärer Niederlassungsfreiheit unterschieden. Die primäre Niederlassungsfreiheit leitet sich aus Art. 43 Abs.1 S. 1 EGV ab und gestattet die Gründung einer Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat. Die sekundäre Niederlassungsfreiheit erlaubt nach Art. 43 Abs.1 S. 2 EGV die Errichtung von Zweigniederlassungen in einem anderen Mitgliedstaat.^[43]

Artikel 43 EG- Vertrag: „Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.

Das gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind.

Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen.“

Nach Artikel 43 i. V. m. Artikel 48 Abs. 1 EGV sind Gesellschaften aus Mitgliedstaaten ebenfalls Träger dieser Freizügigkeitsrechte.^[44]

Artikel 48 EG- Vertrag: „Für die Anwendung dieses Kapitels stehen die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, den natürlichen Personen gleich, die Angehörige der Mitgliedstaaten sind. Als Gesellschaften gelten die Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen.“

Die Niederlassungsfreiheit regelt sowohl die „Freizügigkeit der unternehmerischen Tätigkeiten“ als auch die „Freiheit der Standortwahl des Unternehmers“.^[45]

Damit soll zum einen die grenzüberschreitende Aufnahme und Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit auf der Grundlage einer festen und ständigen Einrichtung in einem anderen Mitgliedsstaat auf unbestimmte Zeit ermöglicht werden. Wobei unter einer selbständigen Erwerbstätigkeit alle nach eigener Disposition und auf eigenes wirtschaftliches Risiko tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten, die der Erzielung von Einkommen dienen, verstanden werden.^[46]

Zum anderen ermöglicht die Niederlassungsfreiheit die freie Wahl des Unternehmensstandortes. Die Entscheidung für einen Standort soll sich nur an ökonomischen Gesichtspunkten orientieren. Ein Unternehmer kann damit die unterschiedlichen gesellschaftsrechtlichen Standards für die Errichtung von ausländischen Gesellschaften und die Gründung von Zweigniederlassungen in jedem Mitgliedstaat ausnutzen. Somit können sich Ausländer zu den gleichen Bedingungen wie Inländer wirtschaftlich betätigen.^[47] Dies soll zur Angleichung des Gesellschaftsrechts innerhalb der EU beitragen.

3.3 Das Gesellschaftsstatut

Als Gesellschaftsstatut bezeichnet man die gesellschaftsrechtlichen Regelungen des Landes, nach dem sich eine Gesellschaft konstituiert. Somit gilt für eine deutsche GmbH maßgeblich das GmbH- Gesetz, während für eine englische Limited insbesondere der Companies Act 1985 gilt.^[48]

Das Gesellschaftsstatut umfasst demnach alle Bestimmungen das Innen- und Außenverhältnis betreffend. Es erstreckt sich von der Errichtung der Gesellschaft über deren Geschäftstätigkeit bis hin zur Beendigung und beinhaltet unter anderem Vorschriften zur Gründung und Rechtsfähigkeit, Vertretung und Geschäftsführung sowie zur Haftung und Liquidation.^[49]

Das deutsche Gesetz stellt in Art. 37 Nr. 2 EGBGB fest, dass die Vorschriften des Internationalen Vertragsrechts auf gesellschaftsrechtliche Fragen nicht anwendbar sind. Somit lässt sich die Frage hinsichtlich des anwendbaren Gesellschaftsstatuts nicht anhand gesetzlicher Vorschriften beantworten. Deshalb wird es im deutschen Internationalen Privatrecht auf Basis zweier sich gegenüberstehender Theorien entschieden, der Sitz- und der Gründungstheorie.^[50]

3.4 Die Sitztheorie

Zuerst einmal muss zwischen dem Satzungssitz (Ort, nach dessen Recht die Gesellschaft gegründet wurde) und dem Verwaltungssitz (Ort der wirtschaftlichen Tätigkeit) unterschieden werden. Diese müssen nicht zwingend übereinstimmen. Gründet man z. B. eine englische Limited, so ist der Satzungssitz in Großbritannien. Errichtet man nun eine Zweigniederlassung in Deutschland und nimmt dort die Geschäftstätigkeit auf, so hat die Gesellschaft ihren Verwaltungssitz in Deutschland.

Die Sitztheorie besagt nun, dass der Anknüpfungspunkt für das Gesellschaftsstatut der wirtschaftliche Schwerpunkt, also der Verwaltungssitz des Unternehmens ist. Damit ist die an diesem Ort geltende Rechtsordnung für das Rechtsverhältnis maßgeblich.^[51]

Die Sitztheorie ist in den kontinental- europäischen Rechtsordnungen vorherrschend. Sie bestimmt daher auch das deutsche Internationale Gesellschaftsrecht.^[52]

Sie zielt auf das Schutzbedürfnis derer ab, die von der tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit der Gesellschaft betroffen sind, will die Flucht unter ein regelungsärmeres Recht und Eingriffe des Auslands in die inländische Sozialstruktur verhindern.^[53]

Wollte eine ausländische Gesellschaft einen Verwaltungssitz in Deutschland errichten, so wurde bisher diese Niederlassung in eine deutsche Personengesellschaft zwangsumgewandelt, da der deutsche Rechtskreis lange Zeit ausschließlich der Sitztheorie folgte. Durch die offene Volkswirtschaft und die weitere zunehmende Integration in den Weltmarkt aufgrund der Globalisierung liegt der wirtschaftliche Schwerpunkt einer Gesellschaft immer seltener ausschließlich dort, wo sich ihr Satzungssitz befindet. Somit ist die ausschließliche Bindung des Gesellschaftsstatuts an einen national begrenzten wirtschaftlichen Schwerpunkt laut herrschender Meinung nicht berechtigt und nicht mehr zeitgemäß. Für gesellschaftsrechtliche Probleme im Verhältnis zu EU- Staaten ist damit der Gründungstheorie zu folgen.^[54] Dies gilt für EU- Mitgliedstaaten und die EWR- Vertragsstaaten Norwegen und Island, die in die Regeln des Binnenmarktes mit einbezogen sind.

Den Wegzug einer Gesellschaft kann ein Sitztheorie- Staat weiterhin beschränken. Somit besteht für eine deutsche GmbH noch nicht die Möglichkeit, ihren Satzungssitz zu verlegen, ohne zwangsaufgelöst und liquidiert zu werden. Ob die Sitztheorie gänzlich aufgegeben wird, ist bisher noch nicht eindeutig geklärt.^[55]

3.5 Die Gründungstheorie

Diese Theorie ist vor allem im englischen Raum, in den skandinavischen Ländern, in der Schweiz, in Liechtenstein und in den Niederlanden vertreten.

Die Gründungstheorie besagt, dass der Anknüpfungspunkt für das Gesellschaftsstatut der Gründungsort, also der Satzungssitz ist. Damit ist die an diesen Ort geltende Rechtsordnung maßgeblich für gesellschafts-rechtliche Fragen im Verhältnis zu anderen EU- Staaten.^[56] Die Rechts- und Parteifähigkeit eines Unternehmens bleibt so lange erhalten, bis sie vom Gründungsstaat wieder entzogen wird. Der tatsächliche Verwaltungssitz spielt hier keine Rolle und muss sich nicht in diesem Land befinden. Diese Theorie soll die Freiheit der Gründer von Gesellschaften schützen und den internationalen Bewegungsspielraum fördern.

In Deutschland hat die Gründungstheorie zwar viele Anhänger, war aber bisher nicht vorherrschend.^[57]

Eine weitere Theorie wird von O. Sandrock vertreten. Bei der so genannten Überlagerungstheorie soll grundsätzlich die Gründungstheorie, daneben jedoch auch die Sitztheorie gelten.^[58] Sie konnte sich jedoch bisher nicht durchsetzen, vielmehr hat bis heute die Gründungstheorie in erheblichem Maße an Bedeutung gewonnen. Die Überlagerungstheorie hat keine praktische Relevanz.

3.6 Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und des Bundesgerichtshofes im Gesellschaftsrecht

Um die gesellschaftsrechtliche Entwicklung in Europa und die heutigen Möglichkeiten nachvollziehen zu können, sind drei Urteile des EuGH zur Niederlassungsfreiheit von großer Bedeutung . Diese Urteile dienen der Auslegung der Artikel 43 und 48 EG‑Vertrag hinsichtlich der Anerkennung der Niederlassungsfreiheit im europäischen Gesellschaftsrecht.

3.6.1 Rechtssache Centros Ltd. – Urteil vom 9. März 1999

Die Centros Ltd., mit satzungsmäßigem Sitz in England, erhob Klage gegen die Zentralverwaltung für Handel und Gesellschaften. Grund war die Verweigerung der Eintragung ihrer Zweigniederlassung ins dänische Handelsregister mit der Begründung, die Centros Ltd. wolle einen Hauptsitz unter Umgehung der dänischen Vorschriften bezüglich des Mindeststamm-kapitales gründen.^[59]

Der Europäische Gerichtshof entschied, dass eine Zweigniederlassung in einem Mitgliedstaat der Gesellschaft ermöglichen soll, ihre gesamte Geschäftstätigkeit in diesem Mitgliedstaat auszuüben, ohne dort eine Gesellschaft gründen zu müssen. Somit können die dortigen gesetzlichen Regelungen zur Gründung von Gesellschaften umgangen werden.^[60]

Dieses Urteil ist nur für Zuzugsfälle relevant, die in Form einer Zweigniederlassung erfolgen. Es legt fest, wie eine Gesellschaft im Aufnahmestaat behandelt werden soll, die in einem anderen Mitgliedstaat gegründet wurde und ihren Verwaltungssitz verlegen will. „Ein Mitgliedstaat, der die Eintragung der Zweigniederlassung einer Gesellschaft verweigert, die in einem anderen Mitgliedstaat, in dem sie ihren Sitz hat, rechtmäßig errichtet worden ist, aber keine Geschäftstätigkeit entfaltet, verstößt gegen die Artikel 52 und 58 EG-Vertrag,“ (aktuell Artikel 43 und 48 EG-Vertrag, d.Verf.) „wenn die Zweigniederlassung es der Gesellschaft ermöglichen soll, ihre gesamte Geschäftstätigkeit in dem Staat auszuüben, in dem diese Zweigniederlassung errichtet wird, ohne dort eine Gesellschaft zu errichten und damit das dortige Recht über die Errichtung von Gesellschaften zu umgehen, das höhere Anforderungen an die Einzahlung des Mindestgesellschaftskapitals stellt.“^[61]

Aufgrund dieses Urteils dürfen die deutschen Registergerichte die Eintragung von Zweigniederlassungen europäischer Gesellschaften nicht verweigern. Damit wächst der Gestaltungsspielraum für ausländische Gesellschaften. Dieses Urteil kann als eine Aufgabe der Sitztheorie verstanden werden, jedoch nur für EU- Staaten.^[62]

3.6.2 Rechtssache Überseering BV – Urteil vom 5. November 2002

Die Überseering BV ist im Handelsregister von Amsterdam und Harlem eingetragen und klagte gegen die Nordic Construction Company Baumanagement GmbH mit Sitz in Deutschland.

Zwei deutsche Staatsangehörige erwarben alle Anteile der Überseering BV und betrieben die Gesellschaft nun von Düsseldorf aus. Daraufhin vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, mit Übergang der Anteile auf die Deutschen habe die Gesellschaft nun ihren tatsächlichen Verwaltungssitz nach Düsseldorf verlegt. In Deutschland sei sie als Gesellschaft niederländischen Rechts weder rechts- noch parteifähig. Demzufolge wurde die Klage als unzulässig behandelt.^[63] Aufgrund der Revision der Überseering BV wurde das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH wurden folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Hiermit sollte die Übereinstimmung der Auslegung und Anwendung des Gemeinschaftsrechts gesichert werden.^[64]

Folgende Fragen galt es zu klären:^[65]

- Steht es im Widerspruch zur Niederlassungsfreiheit, wenn die Rechts- und Parteifähigkeit einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet wurde, nach dem Recht des Mitgliedstaates beurteilt wird, in den die Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz verlegt hat? (Auslegung der Artikel 43 und 48 des EG- Vertrags)
- Gebietet es die Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften, die rechts- und Parteifähigkeit nach dem Recht des Gründungsstaates zu beurteilen? (Artikel 43 und 48 EG- Vertrag)

Der EuGH kommt zu dem Ergebnis, dass es nicht rechtens ist, einer ordnungsgemäß gegründeten Gesellschaft die Rechts- und Parteifähigkeit abzusprechen. Das käme der Negierung der Niederlassungsfreiheit gleich und wäre damit eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit, die grundsätzlich verboten ist.^[66]

Macht eine Gesellschaft von ihrem Recht zur Niederlassungsfreiheit gebrauch, so ist der Mitgliedstaat verpflichtet, die Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft zu achten, die sie nach dem Recht ihres Gründungsstaates besitzt. In diesem Zuzugsfall ist die Sitztheorie nicht mehr anwendbar, die Niederlassungsfreiheit ist gleichzeitig die Freiheit der Rechtswahl. Somit müssen auch „Scheinauslandsgesellschaften“ als voll rechts- und parteifähig angesehen werden.

Die entscheidende Aussage des Überseering- Urteils ist, dass eine Gesellschaft mit genau der Rechts- und Parteifähigkeit anzuerkennen ist, mit der sie laut Gründungsstaat ausgestattet ist.

Als Konsequenz daraus ergibt sich, dass in Deutschland alle in den anderen Mitgliedstaaten vorhandenen Gesellschaftsformen möglich sind. So können die Vorteile ausländischer Gesellschaftsformen nun auch in Deutschland genutzt werden. Aus diesem Urteil lässt sich jedoch nicht entnehmen, inwieweit das ausländische Recht auf die in Deutschland ansässige Gesellschaft anwendbar ist.^[67]

3.6.3 Rechtssache Inspire Art Ltd. – Urteil vom 30. September 2003

Die nach englischem Recht gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung hatte ihren Satzungssitz in England und betrieb eine Niederlassung in den Niederlanden. Die Gesellschaft war im Handelsregister von Amsterdam eingetragen und die vollständige Geschäftstätigkeit lag in den Niederlanden. Laut Artikel 1 des holländischen Gesetzes über formal ausländische Gesellschaften (Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen WFBV) verlangt die Eintragung im Handelsregister den Zusatz, dass es sich um eine formal ausländische Gesellschaft handelt. Die Inspire Art Ltd. verfügte nicht über diesen Zusatz. Daher beantragte die Handelskammer beim zuständigen Gericht Kantongerecht Amsterdam, den Vermerk zur Eintragung hinzuzufügen. Die Gesellschaft entgegnete, dass sie nicht dem WFBV unterliegt beziehungsweise dass das WFBV hier gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt, insbesondere gegen die Artikel 43 und 48 EG- Vertrag.^[68]

Das Kantongerecht Amsterdam stellte fest, dass Inspire Art Ltd. eine formal ausländische Gesellschaft im Sinne des WFBV ist. Hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht setzte es das Verfahren aus.

Es legte dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:^[69]

- Wie sind die Artikel 43 und 48 EG- Vertrag auszulegen? Ist es den Niederlanden untersagt, aufgrund des WFBV zusätzliche Vorschriften für die Errichtung einer niederländischen Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft zu erlassen?
- Wenn die Regelungen im WFBV mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sind, beeinträchtigen dann die Artikel 43 und 48 EG- Vertrag die Anwendbarkeit der niederländischen Regelung nicht, weil die Vorschriften aus vom niederländischen Gesetzgeber vorge-gebenen Gründen gerechtfertigt sind?

Der WFBV sieht bei einer Nichterfüllung der Pflichten eine gesamtschuld-nerische Haftung der Geschäftsführer vor.

Der EuGH stellt fest, dass bei Sanktionen eine Ungleichbehandlung von inländischen und formal ausländischen Gesellschaften gemeinschaftswidrig ist. Ebenso sind einige Offenlegungspflichten sowie Bestimmungen aus dem WFBV gemeinschaftswidrig, weil diese nicht in der verbindlichen Zweigniederlassungsrichtlinie aufgeführt sind.^[70] Die europarechtlich garantierte Niederlassungsfreiheit gilt primär und steht damit über dem niederländischen nationalen Recht des WFBV.

Der EuGH weist nochmals darauf hin, dass es keinen Missbrauch der Niederlassungsfreiheit darstellt, wenn eine Gesellschaft in einem Mitgliedstaat gegründet wird und in einem anderen Mitgliedstaat eine Niederlassung zur Ausübung der wesentlichen oder ausschließlichen Geschäftstätigkeit errichtet.

Nationale Maßnahmen wie die des WFBV dürfen die durch den EG- Vertrag garantierten Grundfreiheiten nur dann beeinträchtigen, wenn dies gerechtfertigt ist. Der EuGH kam zu dem Schluss, dass keiner der niederländischen durch das WFBV vorgebrachten Gründe eine Einschränkung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigt.^[71] In der Praxis ergibt sich somit ein begrenzter Spielraum zur Anwendung nationaler Vorschriften.

Diese Entscheidung des EuGH kann als Zulassung des unbeschränkten Wettbewerbs zwischen den verschiedenen europäischen Gesellschafts-formen und als Anerkennung des Gesellschaftsstatuts verstanden werden.^[72]

3.6.4 Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. März 2003

Hier setzte der BGH das Überseering- Urteil des EuGH um. Die Auslegungen der Artikel 43 und 48 EG- Vertrag sind bindend. Damit erkennt der BGH an, dass die bisher in Deutschland geltende Sitztheorie keine Anwendung mehr auf den Zuzug von europäischen Gesellschaften aus Gründungstheorie- Staaten findet. Folglich dürfen Personen- und Kapitalgesellschaften aus anderen EU- Mitgliedstaaten nicht mehr in deutsche Personengesellschaften zwangsumgewandelt werden. Die zuziehende europäische Gesellschaft ist in ihrer nationalen Ausgestaltung anzuerkennen und in Deutschland rechts- und parteifähig.^[73]

Dies gilt allerdings nach wie vor ausschließlich für die Verlegung des Verwaltungssitzes von Gesellschaften aus Gründungstheorie- Staaten. Es ist also gestattet, eine Zweigniederlassung zu errichten.

Damit hat der BGH den Wechsel zur Gründungstheorie vollzogen, allerdings nur den Zuzug europäischer Gesellschaften betreffend.

Dieses Urteil kann als Auftakt für Niederlassungen ausländischer Gesellschaften in Deutschland angesehen werden.

Bereits mit dem Urteil Inspire Art setzte in Deutschland ein Limited - Boom ein. Statistische Hochrechnungen gehen von 30.300 Limited - Gründungen mit Verwaltungssitz in Deutschland allein von Ende 2002 bis Ende 2005 aus.^[74]

3.7 Praxisrelevante Konsequenzen dieser Rechtsprechungen

Eine in einem Mitgliedstaat wirksam gegründete Gesellschaft kann in jedem anderen Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung errichten, das heißt ihren Verwaltungssitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegen. Nach dem Centros - und dem Überseering - Urteil muss die Gesellschaft im Gründungsstaat nicht wirtschaftlich aktiv werden, sie kann ihre gesamte wirtschaftliche Geschäftstätigkeit über ihre Niederlassung abwickeln.

Somit können alle nach dem Recht eines Staates, der der Gründungstheorie folgt, gegründeten Gesellschaften in Deutschland tätig werden, solange der Satzungssitz beibehalten wird.^[75]

Die ausländische Gesellschaft muss von Grund auf rechtlich anerkannt und respektiert werden. Die Umwandlung der zugezogenen Gesellschaft in eine deutsche Personengesellschaft ist ausgeschlossen.

Durch diese Rechtsprechung ergibt sich die Möglichkeit für eine englische Limited, unter Beibehaltung ihres Satzungssitzes und ihrer englischen Rechtspersönlichkeit in Deutschland eine Zweigniederlassung zu errichten und hier auch ausschließlich wirtschaftlich tätig zu werden.^[76]

Seit der Entscheidung Inspire Art gilt die Rechtswahlfreiheit für Neugründungen von Gesellschaften in Europa. Somit kann der Gründer für sein Unternehmen den Staat mit den jeweils günstigsten Rahmen-bedingungen wählen.^[77] Dieser Weg stellt nun keinen Rechtsformmissbrauch mehr dar. Ein deutscher Unternehmer kann ohne weiteres eine englische Limited gründen, um die deutschen Gründungsvorschriften zu umgehen.

Die zugezogene Gesellschaft wird grundsätzlich nach ihrem Gesellschafts-statut behandelt. Damit wird die englische Limited in Deutschland nach englischem Gesellschaftsrecht behandelt.

Die Niederlassungsfreiheit einschränkende nationale Maßnahmen sind zulässig, sofern sie gerechtfertigt sind. Gerechtfertigt sind diese Maßnahmen dann, wenn sie dem Vier- Kriterien- Test in der so genannten Gebhard- Formel^[78] entsprechen.

Das heißt, die Einschränkungen

1. stellen keine Diskriminierung der ausländischen Gesellschaft dar,
2. erfolgen aus Sicht des einschränkenden Staates aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls,
3. müssen zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet sein und
4. müssen erforderlich sein, um den bezweckten Schutz zu erreichen.^[79]

Nur wenn diese Kriterien erfüllt sind, kann die Niederlassungsfreiheit eingeschränkt werden.

Diese Grundsätze gelten nur für EU- Mitgliedstaaten und für Vertragsstaaten des EWR- Abkommens. In Deutschland gilt hinsichtlich Nicht- EU- Staaten immer noch die Sitztheorie. Damit werden weiterhin Zuzugsfälle in deutsche Personengesellschaften umgewandelt und wegziehende Gesellschaften werden aufgelöst. Staatsvertragliche Sonderregelungen mit Nicht- EU- Staaten, auf die hier nicht eingegangen werden soll, lassen Ausnahmen zu.

Ein Zuzug nach Deutschland durch die Verlegung des Satzungssitzes ist nach wie vor nicht möglich. Erstens würde der Gründungsstaat der Satzungssitzverlegung widersprechen und zweitens müsste die Gesellschaft nach deutschem Recht neu gegründet werden.^[80]

Diese vorangegangenen Rechtsprechungen und Entscheidungen des EuGH und des BGH sind der eigentliche Ausgangspunkt für das große Interesse deutscher Gründer an ausländischen Gesellschaftsformen.

Dass hier ganz besonders die englische Limited in den Blickpunkt geraten ist, liegt zum einen an den im Vergleich zur deutschen GmbH geringen Gründungsanforderungen. Zum anderen ist Englisch die am weitesten verbreitete Sprache in der Wirtschaft, was hinsichtlich einer internationalen Unternehmenstätigkeit von enormem Vorteil ist. Außerdem ist die Gesellschaftsform der englischen Limited weltweit bekannt und anerkannt.

4 Die englische private company limited by shares

In diesem Kapitel wird, bildhaft gesprochen, das „Leben“ der Rechtsform der englischen private company limited by shares von der Gründung bis zur Beendigung der Gesellschaft dargestellt werden. Neben den grundlegenden englischen Regelungen wird auch auf die Limited in Deutschland eingegangen.

4.1 Die Gründung der Gesellschaft

Die Gründung der Limited erfolgt nach englischem Recht mittels Eintragung ins englische Gesellschaftsregister Company Registry beim zentralen englischen Handelsregister Companies House mit Sitz in Cardiff und einer Niederlassung in London. Das zentrale Register für England und Wales ist zuständig für die Entgegennahme der Dokumente, die Verleihung der Rechtspersönlichkeit, und die Löschung von Gesellschaften. Durch die Umsetzung der Publizitätsrichtlinie hat die Öffentlichkeit die Möglichkeit, beim Companies House einen Einblick in alle von der Richtlinie erfassten und damit publizitätspflichtigen Dokumente der Gesellschaften zu erhalten.

Eine Limited kann neu gegründet oder bereits errichtet erworben werden. Beim so genannten Mantelkauf ähnlich der deutschen Vorrats- GmbH werden einfach alle Geschäftsanteile der bereits bestehenden Gesellschaft übertragen.^[81] Im Folgenden wird auf die Neugründung der Gesellschaft eingegangen.

4.1.1 Formelle Gründungsvoraussetzungen

Zur Neugründung einer Limited müssen die Gründungsgesellschafter die Gesellschaft zur Eintragung anmelden, indem sie alle dazu benötigten Unterlagen, s. 10 CA 1985, beim Companies House einreichen.^[82] Diese sind:

- memorandum of association, welches das Außenverhältnis der Gesellschaft regelt (s. Anhang),

[...]

---

^[1] vgl. www.companieshouse.gov.uk

^[2] vgl. www.wsr-corporation.com

^[3] vgl. Limited aktuell 2/2005 aus www.go-limited.de

^[4] vgl. www.firma-ausland.de , Exposé zur Gründung einer Limited

^[5] vgl. www.firmfactory.de

^[6] vgl. Güthoff, 2004, S. 4

^[7] vgl. Charlesworth & Morse, 1999, S.8

^[8] vgl. Charlesworth & Morse, 1999, S. 10

^[9] vgl. Torwegge, GmbHR 17/2006, S. 919

^[10] vgl. Torwegge, GmbHR 17/2006, S. 919

^[11] vgl. Torwegge, GmbHR 17/2006, S. 920

^[12] vgl. www.companieshouse.gov.uk

^[13] vgl. Bernstorff, 1998, S. 147 ff.

^[14] vgl. Hommelhoff in Hatje, 2002, S. 148

^[15] vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S.399

^[16] vgl. Bernstorff, 1998, S. 148f.

^[17] vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 463

^[18] vgl. Hommelhoff in Hatje,2002, S. 151

^[19] vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 403

^[20] vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 463

^[21] vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 404

^[22] vgl. Hommelhoff in Hatje, 2002, S.151f.

^[23] vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 405

^[24] vgl. Bernstorff, 1998, S. 150

^[25] vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 464

^[26] vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 405f.

^[27] vgl. Beutler, Bieber, Pipkorn, Streil, S. 548

^[28] vgl. Güthoff, 2004, S. 85

^[29] vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 465

^[30] vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 422f.

^[31] vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 424 f.

^[32] vgl. Bernstorff, 1998, S. 149

^[33] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 231

^[34] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 231

^[35] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 231

^[36] vgl. van Hulle in Lenz, 1991, S. 425f.

^[37] vgl. Güthoff, 2004, S. 67

^[38] vgl. Bernstorff, 1998, S. 152f.

^[39] vgl. Bernstorff, 1998, S. 146f.

^[40] vgl. Hailbronner / Jochum, 2006, S.10, Rn 30

^[41] vgl. Hobe, 2004, S. 168 f.

^[42] vgl. Hailbronner / Jochum, 2006, S. 241, Rn 666

^[43] vgl. Hailbronner / Jochum, 2006, S. 187, Rn 541

^[44] vgl. Hailbronner / Jochum, 2006, S. 188, Rn 544

^[45] vgl. Hailbronner / Jochum, 2006, S. 183, Rn 533

^[46] vgl. Hobe, 2004, S. 179ff.

^[47] vgl. Clausnitzer in Lenz , 1991, S. 185

^[48] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 27

^[49] vgl. Behrens, 1997, S. 893

^[50] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 28

^[51] vgl. Zöllner in GmbHR1/2006, S. 1

^[52] vgl. Forsthoff in DB 47 / 2002, S. 2471

^[53] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 30

^[54] vgl. Zöllner in GmbHR1/2006, S. 2

^[55] vgl. Leuering in ZRP 07/2006, s. 201

^[56] vgl. Zöllner in GmbHR1/2006, S. 2

^[57] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 29

^[58] vgl. Gruber, NJ 9/1999, S. 476

^[59] vgl. Gruber, NJ 9/1999, S. 475

^[60] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 42

^[61] vgl. Centros- Urteil, aus www.BeckmannundNorda.de .

^[62] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 42

^[63] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 49

^[64] vgl. Beutler, Bieber, Pipkorn, Streil, 2001, S. 325

^[65] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 49

^[66] vgl. Forsthoff in DB 47 / 2002, S. 2473

^[67] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 51

^[68] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 54

^[69] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 55

^[70] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 56

^[71] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 56f.

^[72] vgl. Wachter, DB 52/53/2004, S. 2795

^[73] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 61

^[74] vgl. Leuering, ZRP 7/2006, S. 204

^[75] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 65

^[76] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 65f.

^[77] vgl. Wachter, DB 52/53/2004, S. 2795

^[78] vgl. Zöllner, GmbHR1/2006, S. 8

^[79] vgl. Kögel, DB 33/2004, S. 1765

^[80] vgl. Mellert / Verfürth, 2005, S. 66f.

^[81] vgl. Römermann, NJW 29/2006, S. 2066

^[82] vgl. Behrens, 1997, S. 859