Steuerliche Berücksichtigung der Wertminderung ausländischer Unternehmensbeteiligungen

GLIEDERUNG

Einleitung

A. Begriffsbestimmungen
I. Ausländische Unternehmensbeteiligung
1. Beteiligung an einer ausländischen Personengesellschaft
2. Beteiligung an einer ausländischen Kapitalgesellschaft
II. Wertminderung
1. Ursachen für Wertminderungen
a) Innerbetriebliche Umstände
b) Außerbetriebliche Umstände
2. Auswirkung in der Handelsbilanz
III. Steuerliche Berücksichtigung Teilwertabschreibung
a) Teilwert
aa) Verhältnis zur AfaA
bb) Ansatz „dem Grunde nach“
(1) Voraussichtlich dauernde Wertminderung
(2) Zwischenergebnis
cc) Ansatz „der Höhe nach“
(1) Paketzuschlag
(2) Ertragswert
(3) Vermögenswert
b) Wertaufholungsgebot
IV. Zwischenergebnis

B. Steuerliche Auswirkungen von Teilwertabschreibungen
I. Auswirkungen bei Körperschaften i.S.d. § 1 Abs. 1 KStG
1. Einführung
2. aktuelle Rechtslage - § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG
a) Ausnahme gem. § 8b Abs. 7 KStG
b) Ausnahme gem. § 8b Abs. 8 KStG
c) Gegenausnahme gem. § 8b Abs. 9 KStG Einschränkung der Wirkung des § 8b Abs. 8, 9 KStG
d) Besonderheiten bei Vorliegen eines DBA
3. Änderungen durch die geplante Unternehmensteuerreform 2008
4. Zwischenergebnis
II. Auswirkungen bei Personengesellschaften bzw. Einzelkaufleuten
1. Bedeutung des Halbeinkünfteverfahrens
a) Auswirkungen bei Wertaufholungen
b) Einschränkungen für bestimmte Fälle
2. Ausnahme bei Auslandsbeteiligungen gem. § 2a Abs. 1 Nr. 3a EStG
a) Aktive bzw. produktive Tätigkeit
b) Das Holdingprivileg
c) Besonderheiten beim Vorliegen eines DBA
d) Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 10 GewStG
3. Kritik an der Regelung des § 2a Abs. 1 S. 1 Nr. 3a EStG
a) Zweifel an der Vereinbarkeit mit nationalem Verfassungsrecht
b) Zweifel an der Vereinbarkeit mit Europarecht
4. Änderungen durch die geplante Unternehmensteuerreform 2008
III. Zwischenergebnis

C. Die Rechtssache C-347/04 – „Rewe Zentralfinanz“
I. Sachverhalt
1. Die Beteiligungsstruktur
2. Die strittigen Abschreibungen
II. Vorlagebeschluss durch das FG Köln v. 15.07.2004
1. Anwendbarkeit des § 2a Abs. 1 S. 1 Nr. 3a EStG
2. Vereinbarkeit des § 2a Abs. 1 S.1 Nr. 3a EStG mit Gemeinschaftsrecht
a) Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 EGV
b) Vereinbarkeit mit der Kapitalverkehrsfreiheit gem. Art 56 ff. EGV
III. Das EuGH Urteil v. 29.03.2007 – C-347/04 „Rewe Zentralfinanz“
1. Argumente der Deutschen Bundesregierung
2. Ansicht des EuGH
IV. Auswirkungen des EuGH Urteils auf den § 2a EStG
1. Räumliche Auswirkungen des Urteils
2. Zeitliche Rückwirkung des Urteils
3. Reaktionen durch den Steuergesetzgeber und die Finanzverwaltung
a) Reaktion des FG Köln
b) Reaktion des BMF auf die Rs. Ritter-Coulais
4. Reaktionen in der Literatur
V. Möglichkeiten einer europarechtskonformen Neuregelung
1. Generelles Verbot von Teilwertabschreibungen
2. Generelle Erlaubnis von Teilwertabschreibungen
3. Erlaubnis der Teilwertabschreibung mit einzelnen Beschränkungen
a) Die Rechtsache Lankhorst-Hohorst
b) Die Rechtsache Cadbury-Schweppes

D. Fazit

Einleitung

Im Zuge der Globalisierung und des gemeinsamen Binnenmarktes der europäischen Union kommen grenzüberschreitenden Unternehmens-beteiligungen eine immer höhere Bedeutung zu. Die Beteiligung an einem ausländischen Unternehmen stellt für viele Firmen den schnellsten Weg einer Markterschließung dar. Auch erzielbare Synergieeffekte, Know-How Transfer oder schlichte Kapitalanlage können Beweggründe für eine Beteiligung sein. Schenkt man den aktuellen Berichten in der Presse Glauben, so scheitern indes ca. 50% aller Unternehmensübernahmen. Als aktuelles Beispiel sei hier nur die Trennung der Daimler Benz AG von Chrysler genannt. Auch wenn eine Beteiligung an einem ausländischen Unternehmen nicht scheitert, so ist sie doch durch zahlreiche typische Auslandsrisiken wie z.B. politische Instabilität, Naturkatastrophen oder Unruhen einer erhöhten Gefahr von Wertminderungen ausgesetzt. Für den deutschen Beteiligungsinhaber stellt sich grundsätzlich die Frage, welche Auswirkungen eine Wertminderung seiner ausländischen Unternehmensbeteiligung auf die Besteuerung in Deutschland hat.

Die vorliegende Arbeit soll diese Fragestellung behandeln. Betrachtet werden dabei sowohl Personengesellschaften und Einzelkaufleute als auch Körperschaften i.S.d. § 1 Abs. 1 KStG, die eine Beteiligung an einem ausländischen Unternehmen in ihrem Betriebsvermögen halten.

Im ersten Teil der Arbeit werden zunächst einige Begriffsbestimmungen vorgenommen, um eine gesicherte Grundlage für die weitere Arbeit zu schaffen. Auf diesen Erkenntnissen basierend folgt im zweiten Teil eine Analyse der aktuellen deutschen Rechtslage im Hinblick auf die steuerliche Berücksichtigung von Wertminderungen an ausländischen Unternehmensbeteiligungen. Der dritte Abschnitt befasst sich mit der aktuellen Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs und dessen Folgen für das deutsche Steuerrecht.

Ziel der Arbeit soll es sein, daraus, auch im Zusammenhang mit der Betrachtung weiterer EuGH-Urteile, eine Perspektive für die steuerliche Berücksichtigung der Wertminderung an ausländischen Unternehmensbeteiligungen abzuleiten.

A. Begriffsbestimmungen

Für eine Analyse der steuerlichen Berücksichtigungsmöglichkeiten von Wertminderungen ausländischer Unternehmensbeteiligungen bedarf es der Bestimmung einiger Begriffe.

Dabei ist zunächst festzustellen, was eine ausländische Unternehmensbeteiligung im Sinne des Steuerrechts ist und wie sie in der Steuerbilanz anzusetzen ist. Weiter ist zu klären, wie es bei der Beteiligung zu einer Wertminderung kommen kann und wie diese handelsrechtlich bilanziert werden muss. Abschließend sind die Möglichkeiten einer steuerlichen Berücksichtigung der Wertminderung darzustellen und ebenfalls einer einheitlichen Begriffsbestimmung zuzuführen.

I. Ausländische Unternehmensbeteiligung

Der Begriff der Beteiligung ist in § 271 Abs. 1 HGB definiert. Beteiligungen sind demnach Anteile an anderen Unternehmen, die bestimmt sind, dem eigenen Geschäftsbetrieb durch Herstellung einer dauernden Verbindung zu diesemUnternehmen zu dienen.^[1] Das Vorliegen einer Beteiligung ist nicht an eine bestimmte Höhe des Anteilsbesitzes gebunden. Im Zweifel gelten nach § 271 Abs. 1 Satz 3 HGB jedoch als Beteiligungen an einer Kapitalgesellschaft Anteile, deren Nennbeträge insgesamt den fünften Teil des Nennkapitals dieser Gesellschaft überschreiten. Anteile an einer Personenhandelsgesellschaft gelten handelsrechtlich stets als Beteiligung.^[2] Verfahrensrechtlich ist die Vorschrift des § 138 Abs. 2 AO zu beachten, wonach Beteiligungen, ggf. ab einer gewissen Höhe, dem zuständigen Finanzamt mitzuteilen sind.

Für die steuerliche Berücksichtigung von Wertminderungen an einer ausländischen Unternehmensbeteiligung kommt es maßgeblich darauf an, ob die Beteiligung an einer Personengesellschaft oder an einer Kapitalgesellschaft besteht.^[3] Probleme treten in diesem Zusammenhang bei der Qualifizierung der ausländischen Gesellschaft auf. Nach gefestigter deutscher Rechtspraxis ist jedoch im Wege der Analogie durch Typenvergleich zu bestimmen, ob die Organisationsform nach ihrem im Ausland geregelten rechtlichen Aufbau und ihrer Struktur mehr einer deutschen Kapitalgesellschaft oder mehr einer deutschen Personengesellschaft entspricht.^[4] Eine Aufzählung einzelner ausländischer Rechtsformen und deren Typisierung durch die Finanzverwaltung enthalten die Tabellen 1 und 2 im Anhang des Betriebsstättenerlasses des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 24.12.1999.^[5]

1. Beteiligung an einer ausländischen Personengesellschaft

Eine Beteiligung an einer ausländischen Personengesellschaft kann in Form von Anteilen eines persönlich haftenden Gesellschafters oder in Form von Anteilen eines Kommanditisten erfolgen.^[6] Der persönlich haftende Gesellschafter bzw. der Kommanditist kann wiederum eine Personenhandelsgesellschaft oder eine Kapitalgesellschaft sein.^[7] Für die Bilanzierung der Beteiligung in der Steuerbilanz des inländischen Gesellschafters gilt im Wesentlichen die sog. Spiegelbildmethode.^[8] Danach wird der Anteil an der ausländischen Personengesellschaft mit den um Gewinne und Verluste erhöhten bzw. verminderten Anschaffungskosten in der Bilanz und ggf. in einer Ergänzungsbilanz des inländischen Gesellschafters angesetzt.^[9] Ihm wird die Betriebsstätte der ausländischen Personengesellschaft anteilig zugerechnet.^[10] Allerdings ist dieser Posten „Beteiligung an einer ausländischen Personengesellschaft“ ein reiner Merkposten und für die steuerliche Gewinnermittlung irrelevant,^[11] der Beteiligung kommt keine Steuersubjektqualifikation zu.^[12] Nach herrschender Ansicht ist die Beteiligung an einer Personengesellschaft kein Wirtschaftsgut.^[13] Diese „Nichtqualifikation“ hat eine entscheidende Bedeutung für die steuerliche Berücksichtigung von Wertminderungen der ausländischen Personengesellschaftsbeteiligung.^[14]

2. Beteiligung an einer ausländischen Kapitalgesellschaft

Eine Beteiligung an einer ausländischen Kapitalgesellschaft kann auf vielfältigem Wege erworben werden. Entscheidend ist dabei grundsätzlich das ausländische Gesellschaftsrecht.^[15] Die Körperschaft ist nach der Legaldefinition des § 2a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a EStG ausländisch, wenn sie weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland hat. Steuerlich stellt die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft ein Wirtschaftsgut dar,^[16] welches mit den Anschaffungskosten^[17] zu aktivieren ist.^[18] Bei der Bilanzierung ist im Wesentlichen danach zu unterscheiden, ob die Beteiligung dem Anlage- oder dem Umlaufvermögen zuzuordnen ist.^[19] Zum Anlagevermögen gehört sie, wenn sie am Bilanzstichtag dazu bestimmt ist, dem Betrieb durch Herstellung einer dauerhaften Verbindung, oder als langfristige Finanzanlage zu dienen.^[20] Fehlt diese Zweckwidmung bzw. wurde sie lediglich zur Realisierung kurzfristiger Wertsteigerungen erworben, so ist sie im Umlaufvermögen zu bilanzieren.^[21]

II. Wertminderung

1. Ursachen für Wertminderungen

Die Ursachen für Wertminderungen an ausländischen Unternehmensbeteiligungen können vielfältiger Natur sein. Im Folgenden werden nur einige Beispiele erläutert, dabei sind rein innerbetriebliche Umstände von solchen im Äußeren zu Unterscheiden.

a) Innerbetriebliche Umstände

Zu den innerbetrieblichen Umständen der Wertminderung einer Beteiligung gehört vor allem eine Fehlmaßnahme. Dabei handelt es sich um einen Irrtum des Beteiligungserwerbers über wichtige wertbestimmende Faktoren, der dazu führt, dass sich die mit den Anschaffungen verbundenen Erwartungen nicht erfüllen.^[22] Eine Fehlmaßnahme liegt auch dann vor, wenn der wirtschaftliche Wert einer Anschaffung bei objektiver Betrachtung deutlich hinter dem für den Erwerb getätigten Aufwand zurückbleibt und demgemäß dieser Aufwand so unwirtschaftlich war, dass er von einem gedachten Erwerber des gesamten Betriebs im Kaufpreis nicht honoriert würde.^[23] Auch in Kurswertschwankungen von börsennotierten Unternehmen kann eine Wertminderung liegen.^[24] Weitere innerbetriebliche Gründe liegen in der Insolvenz bzw. der Geschäftsaufgabe.

b) Außerbetriebliche Umstände

Zu den außerbetrieblichen Gründen für eine Wertminderung gehören neben Naturkatastrophen vor allem typische Auslandsrisiken wie z.B. politische Unruhen, Gefahr durch Enteignung etc.^[25]

2. Auswirkung in der Handelsbilanz

In der Handelsbilanz des im Inland ansässigen Steuerpflichtigen sind Beteiligungen im Anlagevermögen von denen im Umlaufvermögen zu unterscheiden. Gem. § 253 Abs. 2 Satz 3 HGB können ohne Rücksicht darauf, ob ihre Nutzung zeitlich begrenzt ist, bei Vermögensgegenständen des Anlagevermögens außerplanmäßige Abschreibungen vorgenommen werden, um die Vermögensgegenstände mit dem niedrigeren Wert anzusetzen, der ihnen am Abschlussstichtag beizulegen ist. Sie sind stets bei einer voraussichtlich dauernden Wertminderung vorzunehmen. Gem. § 279 Abs. 1 Satz 2 HGB darf bei Kapitalgesellschaften der § 253 Abs. 2 Satz 3 HGB, wenn es sich nicht um eine voraussichtlich dauernde Wertminderung handelt, nur auf Vermögensgegenstände, die Finanzanlagen sind, angewendet werden.

Gem. § 253 Abs. 3 HGB sind bei Vermögensgegenständen des Umlaufvermögens Abschreibungen vorzunehmen, um diese mit einem niedrigeren Wert anzusetzen, der sich aus dem Börsen- oder Marktpreis am Abschlussstichtag ergibt.

Für Beteiligungen im Anlagevermögen besteht also für Personengesellschaften bzw. Einzelunternehmer zunächst ein Ansatzwahlrecht, erst bei einer voraussichtlich dauernden Wertminderung ist der Ansatz auf den beizulegenden Wert verpflichtend.^[26] Bei Beteiligungen im Umlaufvermögen ist der Ansatz des beizulegenden Wertes bei jeglicher Wertminderung, unabhängig von ihrer Dauer, vorzunehmen. Im Folgenden sollen nur noch solche Unternehmensbeteiligungen berücksichtigt werden, die das Unternehmen entweder zur Herstellung einer dauerhaften Verbindung oder als langfristige Kapitalanlage im Anlagevermögen bilanziert.

III. Steuerliche Berücksichtigung

Trotz der Maßgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz gibt es bei der steuerlichen Berücksichtigung von Wertminderungen bei Beteiligungen z.T. erhebliche Unterschiede zur Bilanzierung nach HGB.^[27] Die einzige Möglichkeit, Verluste bzw. Wertminderungen an ausländischen Unternehmensbeteiligungen im Inland steuerlich geltend zu machen, liegt in der Vornahme einer Teilwertabschreibung auf die Beteiligung.^[28]

Teilwertabschreibung

Bei Teilwertabschreibungen kommt das Imparitätsprinzip zur Geltung, wonach Verluste nicht erst bei der Realisierung, sondern schon im Zeitpunkt der Verursachung zu erfassen sind.^[29] Teilwertabschreibungen ergeben für den Steuerpflichtigen Ertrags- und Liquiditätsvorteile: der Steueraufwand in der Handelsbilanz sinkt, die Liquiditätsbelastung durch Steuerzahlungen geht zurück. Der kompensierte Ertragsvorteil kann, abhängig von der Gewerbesteuerbelastung, mehr als 50 v.H. des Abschreibungsaufwandes in der Handelsbilanz ausmachen.^[30] In den vergangenen Jahren wurden die Möglichkeiten für Teilwertabschreibungen stark eingeschränkt^[31], deshalb sollen im Folgenden zunächst die Voraussetzungen für eine Teilwertabschreibung erläutert werden.

a) Teilwert

Der Teilwert^[32] ist neben den Anschaffungs- oder Herstellungskosten der dritte Bewertungsmaßstab für Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens. Er ergibt sich als sog. „Funktionswert“ aus der Betriebszugehörigkeit.^[33] Dabei soll er den wertbestimmenden Einfluss der Betriebszugehörigkeit des Wirtschaftsguts aus der Sicht eines gedachten Erwerbers zum Ausdruck bringen und kann deshalb vom gemeinen Wert^[34] abweichen.^[35] Mit dem Teilwert kann ein etwaiger Mehrwert eines Wirtschaftsguts infolge von Betriebszugehörigkeit, z.B. durch hohe Produktivität oder günstige Lage, oder ein Minderwert, z.B. durch Sinken der Wiederbeschaffungskosten, berücksichtigt werden.^[36]

aa) Verhältnis zur AfaA

Im Gegensatz zum Ansatz des niedrigeren Teilwerts ist eine Absetzung für außergewöhnliche technische und wirtschaftliche Abnutzung (AfaA) nur bei abnutzbaren Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens^[37] und somit nicht bei Unternehmensbeteiligungen zulässig.^[38]

bb) Ansatz „dem Grunde nach“

Bevor der Teilwert als solcher ermittelt wird, ist in einem ersten Schritt festzustellen, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Teilwertabschreibung vorliegen. Gem. § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG ist eine Abschreibung auf den niedrigeren Teilwert vorzunehmen, wenn der Teilwert einer Beteiligung auf Grund einer voraussichtlich dauernden Wertminderung unter den Buchwert bzw. die Anschaffungskosten sinkt.

(1) Voraussichtlich dauernde Wertminderung

Die Formulierung der „voraussichtlich dauernden Wertminderung“ ist dem Handelsrecht entlehnt.^[39] Eine Auslegung unter zu Hilfenahme von handelsrechtlichen Kommentierungen gestaltet sich indes, zumindest für den Ansatz von Beteiligungen, als schwierig.^[40] Aus diesem Grund wird hier für eine Auslegung auf steuerrechtliche Entscheidungen zurückgegriffen. In seinem Urteil vom 27. November 1974 führt der BFH dazu aus, dass eine voraussichtlich dauernde Wertminderung angenommen werde, „wenn der Stichtagswert den Wert, der sich aus planmäßigen Abschreibungen ergibt, während eines erheblichen Teils der Restnutzungsdauer nicht erreichen wird.“ Dabei ist „bei der Bestimmung der Voraussehbarkeit eines dauernden Wertverlustes zum Bilanzstichtag die Eigenart des betreffenden Wirtschaftsgutes“ zu berücksichtigen.^[41] Diese Rechtsgrundsätze können jedoch nicht vorbehaltlos auf die aktuelle Rechtslage übertragen werden, da der BFH im angegebenen Urteil den Steuerpflichtigen gegen seinen Willen zu einer Teilwertabschreibung zwingen wollte. Die Interessenlage in gegenwärtigen Fällen dürfte jedoch genau entgegengesetzt sein.^[42] Das BMF hat mit seinem Schreiben vom 25. Februar 2000^[43] auf die Frage nach der Auslegung des Terminus „voraussichtlich dauernde Wertminderung“ reagiert und führt darin aus, dass die Wertminderung voraussichtlich nachhaltig ist, wenn der Steuerpflichtige hiermit aus der Sicht am Bilanzstichtag auf Grund objektiver Anzeichen ernsthaft zu rechnen hat. Grundsätzlich ist von einer voraussichtlich dauernden Wertminderung auszugehen, wenn der Wert des Wirtschaftsgutes die Bewertungsobergrenze während eines erheblichen Teils der voraussichtlichen Verweildauer im Unternehmen nicht erreichen wird.^[44] Die Bewertungsobergrenze ergibt sich aus dem Gesetz: Es handelt sich dabei gem. § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1, Nr. 2 Satz 1 EStG um die Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder dem an ihre Stelle tretenden Wert, vermindert um Abzüge (…). Wertminderungen aus besonderem Anlass (z.B. Katastrophen oder technischer Fortschritt^[45] ) sind regelmäßig von Dauer.^[46] Unter Tz. 5 des BMF-Schreibens wird zwischen verschieden Gruppen von Wirtschaftsgütern differenziert und somit ihre Eigenart berücksichtigt.^[47] Danach stellen Kursschwankungen von börsennotierten Wirtschaftsgütern des nichtabnutzbaren Anlagevermögens lediglich vorübergehende Wertminderungen dar und berechtigen daher nicht zum Ansatz des niedrigeren Teilwertes.^[48] Auch Anlaufverluste in den ersten 5 Jahren nach Beteiligungserwerb begründen keine Teilwertabschreibung.^[49]

(2) Zwischenergebnis

Für die vorliegende Arbeit ergibt sich daraus, dass Beteiligungen an Kapitalgesellschaften zum nichtabnutzbaren Anlagevermögen gehören.^[50] Daraus folgt zunächst eine sog. Teilwertvermutung, die besagt, dass der Buchwert der Beteiligung mit ihrem Teilwert übereinstimmt.^[51] Will der Steuerpflichtige eine Teilwertabschreibung vornehmen, so muss er gegenüber der Finanzverwaltung den Nachweis erbringen, dass der Erwerb von Anfang an eine Fehlmaßnahme war.^[52] Alternativ muss er beweisen, dass zum Bilanzstichtag Umstände eingetreten sind, die die Annahme rechtfertigen, dass die Wiederbeschaffungskosten unter die Anschaffungskosten gesunken sind.^[53]

Für Beteiligungen an Personengesellschaften können auf Grund der fehlenden Wirtschaftsgut-Eigenschaft keine Teilwertabschreibungen vorgenommen werden.^[54] Zum Zwecke der steuerlichen Gewinnermittlung sind entsprechende Positionen aus dem handelsrechtlichen Ergebnis zu entfernen.^[55] Aus diesem Grunde sollen im Folgenden nur noch Beteiligungen an einer ausländischen Kapitalgesellschaft betrachtet werden.

cc) Ansatz „der Höhe nach“

Liegen die oben ermittelten Voraussetzungen für den Ansatz einer Teilwertabschreibung vor, so ist im zweiten Schritt zu ermitteln, welcher konkrete Teilwert für die Beteiligung angesetzt werden kann. Die Ermittlung des Wertes richtet sich dabei grundsätzlich nach den in den Einkommensteuer-Richtlinien (EStR) und den entsprechenden Hinweisen (EStH) enthaltenen Anweisungen.^[56] Die EStR 2005 zu § 6 EStG besagen, dass der Teilwert nur im Wege der Schätzung nach den Verhältnissen des Einzelfalles ermittelt werden kann.^[57] Zur Bestimmung des Teilwerts einer Beteiligung verweisen die EStH 2005 auf die Urteile des BFH vom 7.11. 1990^[58] und vom 6.11. 2003.^[59]

In seinem Urteil v. 7.11.1990 führt der BFH aus, dass der objektive Wert einer Beteiligung sich grundsätzlich nach den Wiederbeschaffungskosten richtet. Die Wiederbeschaffungskosten entsprechen dabei dem Börsenkurswert zum Bilanzstichtag, wenn die Beteiligung zum Verkauf an der Börse bestimmt ist oder wenn der Erwerb einer gleich hohen Beteiligung an der Börse zu den Kurswerten möglich erscheint. Ist jedoch zu vermuten, dass mit der Höhe der zu bewertenden Beteiligung geldwerte Vorteile verbunden sind, die auch ein gedachter Erwerber durch Zahlung eines sog. Paketzuschlages entgelten würde, richtet sich der Wiederbeschaffungswert nicht nach dem Börsenpreis. Eine entsprechende Vermutung ist gerechtfertigt, wenn entweder der Steuerpflichtige selbst für die zu bewertende Beteiligung oder ein anderer Gesellschafter für eine gleich hohe Beteiligung einen Kaufpreis zahlte, der über dem Börsenkurswert lag. In solch einem Fall spricht das objektive Marktverhalten dafür, dass die Wiederbeschaffungskosten sich nicht nur nach dem Börsenkurswert richten.^[60]

In seinem Urteil v. 6.11.2003 führt der BFH aus, dass für die Bemessung des Teilwerts von Anteilen an einer Betriebskapitalgesellschaft eine Gesamtbetrachtung der Ertragsaussichten von Besitz- und Betriebsunternehmen anzustellen ist. Dabei sind nicht nur die Ertragslage und die Ertragsaussichten, sondern auch der Vermögenswert und die funktionale Bedeutung des Beteiligungsunternehmens maßgebend.^[61]

Für die Ermittlung des Teilwertes ergibt sich daraus zunächst folgendes: Maßgeblich für den Teilwert sind die Wiederbeschaffungskosten. Diese richten sich bei börsennotierten Kapitalgesellschaften nach dem Börsenkurs zum Bilanzstichtag, gegebenenfalls erhöht um einen sog. Paketzuschlag. Bei nicht börsennotierten Kapitalgesellschaften setzt sich der Teilwert aus Ertragswert, Vermögenswert und funktionaler Bedeutung des Beteiligungsunternehmens zusammen. Da die Bedeutung der Begriffe „Paketzuschlag, Ertragswert, Vermögenswert und funktionale Bedeutung“ für die Bewertung der Beteiligung von grundlegender Bedeutung sind, sollen sie im Folgenden näher erläutert werden.

(1) Paketzuschlag

Ein sog. Paketzuschlag wird meist bei größeren Beteiligungen gezahlt, vor allem wenn die Beteiligung einen strategischen Wert für den Erwerber hat. Der Paketzuschlag entspricht somit im Prinzip der funktionalen Bedeutung für das Beteiligungsunternehmen. Beispiele für eine funktionale Bedeutung sind z.B. Einblick auf den Markt der Tochtergesellschaft, Einflussmöglichkeiten auf das Unternehmen, an welchem eine Beteiligung besteht,^[62] Markterschließung durch die Beteiligung, Verdrängung von Konkurrenten oder Synergieeffekte.^[63] Zu beachten ist in diesem Zusammenhang eine Minderheitsbeteiligung, die dem Anteilseigner als einzigen Vorteil die Vereinnahmung von Dividenden bringt, ohne dass er Einfluss auf deren Höhe hat.^[64] In einer solchen Konstellation kann der Wert der Beteiligung nicht um einen etwaigen Paketzuschlag/Funktionswert erhöht werden.

(2) Ertragswert

Der Ertragswert einer Beteiligung richtet sich nach dem in Zukunft ausschüttungsfähigen Ertrag. Dabei ist der Ertrag, soweit er zum Erhalt der Substanz erforderlich ist, nicht ausschüttungsfähig.^[65] Dieser Bewertungsansatz richtet sich nach der Betrachtungsweise eines rational denkenden Investors, den vor allem interessiert, was er mit seiner Investition, nämlich der Beteiligung, in Zukunft verdienen kann.^[66] Zur Berechnung des Ertragswertes werden die zukünftigen Erträge auf Grundlage der Vergangenheitswerte geschätzt und mit einem Kapitalisierungszinsfuß abgezinst. Der Kapitalisierungszinsfuß beträgt in der Regel 10 %.^[67]

(3) Vermögenswert

Der Vermögenswert entspricht dem betriebswirtschaftlichen Substanzwert, also dem Liquidationswert der Vermögensgegenstände des Unternehmens. Dieser Wert stellt die Wertuntergrenze der Beteiligung dar,^[68] kann aber bei nachhaltiger Ertraglosigkeit des Unternehmens den Ertragswert übersteigen.^[69] Obwohl der Liquidationswert als Zerschlagungswert nicht mehr der Fortführungsprämisse^[70] des Teilwertgedankens entspricht, wird in Schrifttum und Praxis darauf Bezug genommen.^[71]

b) Wertaufholungsgebot

Ist der Teilwert auf Grund der unter B. III. a) erläuterten Faktoren dem Grunde nach ansetzbar und der Höhe nach bestimmt, so ist zuletzt noch das Wertaufholungsgebot zu beachten. Gem. § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 i.V.m. Nr. 1 Satz 4 EStG ist eine Zuschreibung auf die Anschaffungs- oder Herstellungskosten vorzunehmen, soweit der Steuerpflichtige nicht nachweisen kann, dass der niedrigere Teilwert angesetzt werden kann. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die konkreten Gründe für die vorherige Teilwertabschreibung weggefallen sind.^[72] Zweck des Wertaufholungsgebots ist es, die Bildung von stillen Reserven zu vermeiden.^[73] Ob ein gestiegener Wert der Beteiligung gegeben ist, ist im Zweifel durch eine Neubewertung gem. der oben angeführten Methoden zu ermitteln.^[74] Die Zuschreibung führt in der Steuerbilanz zu steuerpflichtigen Erträgen.^[75] Folglich führt eine Teilwertabschreibung bei späterer Wertaufholung lediglich zu einer Steuerstundung, nicht zu einer Steuerersparnis.

IV. Zwischenergebnis

Aus den bisherigen Erläuterungen ergibt sich, dass die einzige Möglichkeit der steuerlichen Berücksichtigung von Wertminderungen auf eine Unternehmensbeteiligung in einer Teilwertabschreibung liegt. Voraussetzung für eine solche ist, dass die Beteiligung:

1. an einer Kapitalgesellschaft besteht,
2. als langfristig dienendes Wirtschaftsgut im Anlagevermögen bilanziert wird,
3. und eine voraussichtlich dauernde Wertminderung erlitten hat.

B. Steuerliche Auswirkungen von Teilwertabschreibungen

Der folgende Abschnitt befasst sich mit den steuerlichen Auswirkungen von Teilwertabschreibungen auf ausländische Unternehmens-beteiligungen. Dabei hat sich mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 eine wesentliche Änderung bei der steuerlichen Gewinnermittlung ergeben. Befindet sich eine Beteiligung an einer in- oder ausländischen Kapitalgesellschaft in einem steuerlichen Betriebsvermögen, muss für Zwecke der Gewinnermittlung nach dem Einkommensteuerbereich einerseits und dem Körperschaftsteuerbereich andererseits unterschieden werden. Es findet praktisch eine Zweiteilung des steuerlichen Betriebsvermögens statt.^[76]

I. Auswirkungen bei Körperschaften i.S.d. § 1 Abs. 1 KStG

Für die steuerliche Berücksichtigung von Teilwertabschreibungen auf Beteiligungen an Kapitalgesellschaften, die im Betriebsvermögen einer Körperschaft gem. § 1 Abs. 1 KStG gehalten wird, ist die einschlägige Norm der § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG.

1. Einführung

Mit dem Unternehmensteuerfortentwicklungsgesetz vom 20.12.2001^[77] wurde § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG in seiner aktuell geltenden Fassung in das KStG eingefügt. Erstmals anzuwenden ist die Norm für das Wirtschaftsjahr 2002.^[78] Interessant in diesem Zusammenhang ist die Teilwertabschreibung von Mannesmann-Anteilen durch die Vodafone GmbH im Jahr 2001. Infolge des Zusammenbruchs des „Neuen Marktes“ ist der Wert der Beteiligung von 147 Mrd. Euro im Jahr 2000 auf knapp 100 Mrd. Euro im Jahr 2001 gesunken.^[79] Diese Wertminderung hat die Vodafone GmbH durch eine Teilwertabschreibung steuerlich geltend gemacht. Vodafone war auf Grund des Maßgeblichkeitsprinzips zu dieser Teilwertabschreibung gezwungen und konnte somit einen Verlust von knapp 50 Mrd. Euro steuerlich geltend machen.^[80]

2. aktuelle Rechtslage - § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG

Für den Veranlagungszeitraum ab 2003 gelten die genannten Änderungen des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG^[81] für alle Körperschaftsteuersubjekte, unabhängig davon, ob sie unbeschränkt oder beschränkt körperschaftsteuerpflichtig sind.^[82] Danach sind Gewinnminderungen auf Grund von Teilwertabschreibungen auf in- und ausländische Unternehmensbeteiligungen überhaupt nicht mehr zugelassen. Die Steuerwirkung einer Teilwertabschreibung entfällt somit vollständig.^[83] Gem. § 34 Abs. 7 Satz 6 KStG gilt das Verbot der Teilwertabschreibung auch für Wertminderungen von Anteilen, die auf Wertminderungen der Beteiligungen an nachgeordneten Kapitalgesellschaften zurückzuführen sind, soweit die Anschaffungskosten der Anteile steuerneutral durch konzerninterne Übertragungen aufgestockt worden sind.^[84] Veräußerungsgewinne und gleichgestellte Vermögensmehrungen sind nach § 8b Abs. 2 KStG nicht steuerpflichtig. Folglich dürfen entsprechende Gewinnminderungen nicht steuerlich berücksichtigt werden. In dieser Regelung kommt im Ergebnis der Rechtsgedanke des § 3c Abs. 1 EStG zum Ausdruck, wonach Aufwendungen bzw. Gewinnminderungen sich steuerlich nicht auswirken dürfen, wenn die entsprechenden Gewinnminderungen steuerfrei gestellt werden.^[85]

a) Ausnahme gem. § 8b Abs. 7 KStG

§ 8b Abs. 7 KStG enthält Sonderbestimmungen für Kredit- und Finanzinstitute,^[86] die Unternehmensbeteiligungen lediglich mit dem Ziel einer kurzfristigen Gewinnerzielung erwerben. Halten diese Unternehmen ihre Beteiligungen nicht zum Zwecke einer langfristigen Anlage, so gelten die Abs. 1 – 6 des § 8b KStG nicht. Das hat zur Folge, dass Gewinne aus der Veräußerung von Beteiligungen steuerpflichtig sind, entsprechend aber auch Gewinnminderungen aus Veräußerungsverlusten und Teilwert-abschreibungen steuerlich anzusetzen sind.^[87] § 8b Abs. 7 KStG gilt mit den genannten Rechtsfolgen ebenfalls für körperschaftsteuerpflichtige Unternehmen, deren Hauptzweck darin besteht, Beteiligungen zu erwerben, also auch für Holdinggesellschaften^[88] und vermögensverwaltende Kapitalgesellschaften.^[89] Der Erwerb von Unternehmensbeteiligungen ist dann Hauptzweck, wenn die Hälfte der Bilanzsumme oder die Hälfte des Eigenkapitals darauf entfällt.^[90]

b) Ausnahme gem. § 8b Abs. 8 KStG

§ 8b Abs. 8 KStG^[91] bestimmt, dass die Abs. 1-7 nicht auf solche Anteile anzuwenden sind, die von Lebens- und Krankenversicherungs-unternehmen gehalten werden und deren Kapitalanlagen zuzurechnen sind. Dieser Absatz steht im Zusammenhang mit § 21 Abs. 1 Nr. 1 KStG, welcher die steuerfreien Rückstellungen für Beitragsrückerstattungen behandelt. Um eine „doppelte steuerliche Begünstigung“ zu verhindern, sind Bezüge aus Beteiligungen an in- und ausländischen Körperschaften steuerpflichtig.^[92] Dementsprechend können auch hier steuerlich wirksame Teilwertabschreibungen auf die Beteiligungen vorgenommen werden.^[93]

c) Gegenausnahme gem. § 8b Abs. 9 KStG

§ 8b Abs. 9 KStG^[94] wurde in Folge der sog. Mutter-Tochter-Richtlinie^[95] erlassen und enthält eine Gegenausnahme zu den Abs. 7 und 8. Danach sind solche Gewinnausschüttungen steuerfrei, die eine Muttergesellschaft eines EU-Staates von einer in einem anderen EU-Staat ansässigen Tochtergesellschaft erhält. Entsprechend sind in diesen Fällen Teilwertabschreibungen auf Auslandsbeteiligungen steuerlich nicht wirksam. Rein innerstaatliche Sachverhalte, oder solche die zwischen einer deutschen und einer Nicht-EU-Gesellschaft stattfinden, unterliegen dieser Regelung nicht.^[96]

Einschränkung der Wirkung des § 8b Abs. 8, 9 KStG

Gem. § 2a Abs. 1 S. 1 Nr. 3a EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG gelten für Teilwertabschreibungen auf Beteiligungen an ausländischen Körperschaften Einschränkungen hinsichtlich der steuerlichen Berücksichtigung.^[97]

d) Besonderheiten bei Vorliegen eines DBA

Auf Grund der allgemeinen Steuerfreiheit der Ausschüttungen durch ausländische Beteiligungen steht das Vorhandensein eines Doppelbesteuerungsabkommens (DBA) mit dem Sitzstaat der Beteiligungsgesellschaft einer Teilwertabschreibung nicht entgegen.^[98] Im Einzelfall sind jedoch stets die gesonderten Vereinbarungen im Rahmen des einschlägigen DBA zu beachten.

3. Änderungen durch die geplante Unternehmensteuerreform 2008

Der Entwurf des Unternehmensteuerreformgesetzes enthält für die oben erläuterten Regelungen keine Änderungen. Allerdings wird in § 8b KStG ein neuer Abs. 10^[99] eingefügt, der steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten durch die sog. Wertpapierleihe einschränken soll.^[100]

4. Zwischenergebnis

Auf in- und ausländische Unternehmensbeteiligungen, die sich entweder zur Herstellung einer dauerhaften Verbindung oder als langfristige Kapitalanlage im nichtabnutzbaren Anlagevermögen einer Körperschaft gem. § 1 Abs. 1 KStG befinden, können gem. § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG grundsätzlich keine Teilwertabschreibungen vorgenommen werden. Die einzige Ausnahme stellt insoweit § 8b Abs. 8 KStG dar, soweit die Beteiligungen nicht unter die Bestimmungen des § 8b Abs. 9 KStG fallen. Nach derzeitigem Stand der Diskussion um die Unternehmensteuerreform 2008 wird sich daran nichts ändern. Bei Beteiligungen an ausländischen Körperschaften sind die Einschränkungen durch § 2a Abs. 1 S. 1 Nr. 3a EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG zu beachten.

II. Auswirkungen bei Personengesellschaften bzw. Einzelkaufleuten

Bei Personengesellschaften und Einzelkaufleuten, die Beteiligungen an einer Körperschaft in ihrem Betriebsvermögen halten, gelten zunächst die oben erläuterten Grundsätze zu den Teilwertabschreibungen. Demnach ist eine Teilwertabschreibung gem. § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG steuerlich zu berücksichtigen, wenn die Beteiligung eine voraussichtlich dauernde Wertminderung erleidet.

1. Bedeutung des Halbeinkünfteverfahrens

Mit dem Systemwechsel vom Anrechnungs- zum Halbeinkünfteverfahren ergibt sich für die steuerliche Berücksichtigung von Teilwertabschreibungen auf Beteiligungen eine entscheidende Änderung. So werden durch das Halbeinkünfteverfahren Einnahmen gem. § 3 Nr. 40 EStG beim Steuerpflichtigen zur Hälfte von der Steuer freigestellt. Gem. § 3c Abs. 2 EStG sind dementsprechend Aufwendungen, die im wirtschaftlichen Zusammenhang mit den Einnahmen gem. § 3 Nr. 40 EStG stehen, nur zur Hälfte steuerlich wirksam. Dies gilt auch für Teilwertabschreibungen auf Unternehmensbeteiligungen, soweit die Einnahmen aus den Beteiligungen unter § 3 Nr. 40 EStG fallen.

a) Auswirkungen bei Wertaufholungen

Ergibt sich in den Veranlagungszeiträumen nach der Teilwertabschreibung eine Werterholung der Beteiligung, so ist gem. § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 i.V.m. Nr. 1 Satz 4 EStG eine Teilwertzuschreibung vorzunehmen.^[101] Der dadurch entstehende Gewinn ist in Folge des Halbeinkünfteverfahrens nur zur Hälfte steuerpflichtig.^[102] Für Teilwertabschreibungen, die bereits vor Einführung des Halbeinkünfteverfahrens vorgenommen wurden und sich insoweit steuerlich voll gewinnmindernd ausgewirkt haben, ist der Gewinn durch eine Teilwertzuschreibung entsprechend voll steuerpflichtig.^[103]

b) Einschränkungen für bestimmte Fälle

Teilwertabschreibungen auf Beteiligungen im Bereich der Einzelkaufleute und Personengesellschaften unterliegen gewissen Einschränkungen. So werden Teilwertabschreibungen auf eine Beteiligung, die im Betriebsvermögen von einer Personengesellschaft gehalten werden, steuerlich nicht wirksam, wenn eine Körperschaft gem. § 1 Abs. 1 KStG an der Personengesellschaft beteiligt ist. Dies ist eine Folge des § 8b Abs. 6 KStG und insofern gerechtfertigt, als das Veräußerungsgewinne und sonstige Vermögensmehrungen für die Körperschaft steuerfrei sind. Aus diesem Grund sind auch etwaige Gewinnminderungen durch Teilwertabschreibungen steuerlich nicht zu berücksichtigen.^[104] Ein Verbot von Teilwertabschreibungen wird ebenfalls für Steuerpflichtige angenommen, die ihren Gewinn im Rahmen der Einnahmen-Überschussrechnung gem. § 4 Abs. 3 EStG vornehmen.^[105]

2. Ausnahme bei Auslandsbeteiligungen gem. § 2a Abs. 1 Nr. 3a EStG

Die oben erläuterten Möglichkeiten für Teilwertabschreibungen auf Beteiligungen haben weitgehend Auswirkungen nur auf Beteiligungen an inländischen Unternehmen. Für Beteiligungen an ausländischen Körperschaften gelten gem. § 2a Abs. 1 S. 1 Nr. 3a EStG^[106] Einschränkungen für Teilwertabschreibungen über die Grenze.^[107] Danach dürfen negative Einkünfte durch Teilwertabschreibungen nur mit positiven Einkünften der jeweils selben Art aus demselben Land verrechnet werden. Verlustvor- oder rückträge gem. § 10 d EStG dürfen nicht vorgenommen werden.

Diese Einschränkungen gelten gem. § 2a Abs. 2 Satz 2 EStG jedoch nicht, wenn das Auslandsengagement förderungswürdig ist,^[108] also aktive oder produktive Tätigkeiten i.S.d. Abs. 2 Satz 1 durch die ausländische Körperschaft ausgeübt werden.^[109]

a) Aktive bzw. produktive Tätigkeit

Im § 2a Abs. 2 Satz 1 EStG werden Tätigkeiten der ausländischen Betriebsstätte genannt, die zur Nichtanwendung der Einschränkungen gem. Abs. 1 führen, sog. aktive oder produktive Tätigkeiten. Dazu gehören u.a. Herstellung und Lieferung von Waren, Gewinnung von Bodenschätzen und Bewirken gewerblicher Leistungen.^[110] Gem. § 2 Abs. 2 Satz 2 EStG hat der Steuerpflichtige, in dessen Betriebsvermögen sich die Beteiligung an der ausländischen Körperschaft befindet, die Beweislast dafür, dass die Tätigkeiten, entweder seit Gründung oder in den letzten fünf Jahren vor und in dem Veranlagungszeitraum, aktiv i.S.d. § 2 Abs. 2 Satz 1 EStG waren. Kann er diesen Beweis vor dem Finanzamt nicht erbringen, so gelten die Tätigkeiten im Zweifel als passiv. Passive Tätigkeiten sind u.a. Herstellung von Waffen, Errichtung oder Betrieb von Anlagen, die dem Fremdenverkehr dienen sowie Vermietung oder Verpachtung von Wirtschaftsgütern.

b) Das Holdingprivileg

Ebenfalls als gewerbliche Tätigkeit und somit als aktiv wird die Tätigkeit der ausländischen Körperschaft gem. § 2a Abs. 2 Satz 1 2. Hs. EStG qualifiziert, wenn sie zu mindestens 25 Prozent am Nennkapital einer ausländischen Kapitalgesellschaft beteiligt ist, die wiederum eine der im 1. Hs. genannten Tätigkeiten ausübt. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die Beteiligung an der Kapitalgesellschaft Stimmrechte verleiht.^[111] Auch hier liegt die Beweispflicht für die aktive Tätigkeit beim Steuerpflichtigen.

c) Besonderheiten beim Vorliegen eines DBA

Die innerstaatliche Berücksichtigung von Teilwertabschreibungen auf Auslandsbeteiligungen ist durch DBA grundsätzlich nicht beschränkt.^[112] Vielmehr spricht die h. M. dafür, dass auf der Grundlage des deutschen DBA-Netzes, selbst bei umfangreichen Schachtelbefreiungen für Dividenden und Veräußerungsgewinne, ein Ausschluss der innerstaatlichen Berücksichtigung von Teilwertabschreibungen nicht in Betracht kommt.^[113] Auch im Zusammenhang mit der Mutter-Tochter-Richtlinie ergibt sich auf diesem Gebiet nichts Gegenteiliges.^[114]

d) Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 10 GewStG

Für gewerbesteuerliche Zwecke ist der § 8 Nr. 10 GewStG zu beachten. Danach sind dem Gewinn aus Gewerbebetrieb die Beträge für Gewinnminderungen, die durch Ansatz des niedrigeren Teilwertes für den Anteil an einer Körperschaft entstanden sind hinzuzurechnen, wenn sie auf eine Gewinnausschüttung der Körperschaft zurückzuführen sind.

3. Kritik an der Regelung des § 2a Abs. 1 S. 1 Nr. 3a EStG

Vom Gesetzgeber wurde diese Regelung unter anderem damit begründet, dass es sich bei gewissen Auslandsaktivitäten um wirtschaftlich nicht sinnvolle Zwecke handele, die nicht zu Lasten des inländischen Steueraufkommens gehen sollen. Es sei darin kein erkennbarer Nutzen für die deutsche Volkswirtschaft enthalten.^[115] Dahinter stand die Intention, Auswüchse bei Abschreibungen und Verlustzuweisungsmodellen zu bekämpfen und somit das deutsche Steuersubstrat zu sichern.^[116] Die Regelung ist jedoch sehr weit gefasst und beschränkt damit vielerlei, wohl auch eigentlich gerechtfertigte, Abschreibungen.^[117] So besteht an der Regelung des § 2a Abs. 1 EStG bereits seit vielen Jahren erhebliche Kritik. Dabei wurden mehrfach Bedenken sowohl hinsichtlich der Vereinbarkeit mit nationalem Verfassungsrecht, als auch mit dem Europarecht geäußert.

a) Zweifel an der Vereinbarkeit mit nationalem Verfassungsrecht

Der BFH hatte bereits mehrfach über die Verfassungsmäßigkeit des § 2a Abs. 1 EStG zu urteilen. Die Kläger machten dabei jeweils einen Verstoß gegen das Gleichheitsgebot gem. Art. 3 Abs. 1 GG geltend. Der BFH sah die Vorschrift jedoch stets als verfassungsmäßig an,^[118] da der wirtschaftspolitische Lenkungszweck, der sich aus der Gesetzesbegründung ergebe, die Ungleichbehandlung rechtfertige. Vom Bundesverfassungsgericht wurden 2 Verfassungsbeschwerden diesbezüglich nicht zur Entscheidung angenommen.^[119] Die Klagen wurden zwar stets mit der Ungleichbehandlung von in- und ausländischen Verlusten begründet, die Regelung des § 2a Abs. 1 S. 1 Nr. 3a EStG zur Berücksichtigung von Teilwertabschreibungen auf Auslandsbeteiligungen war aber darin kein Beschwerdegegenstand. In der Literatur gibt es jedoch genau gegen diesen Regelungstatbestand erhebliche Bedenken im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit dem Gleichheitsgebot und dem daraus resultierenden Leistungsfähigkeitsprinzip.^[120]

b) Zweifel an der Vereinbarkeit mit Europarecht

In zunehmendem Maße werden in der Literatur^[121] und neuerdings auch in der Rechtsprechung^[122] Stimmen laut, die z.T. schwere Zweifel an der Vereinbarkeit des § 2a Abs. 1 S. 1 Nr. 3a EStG mit dem EG-Primärrecht hegen. Vor allem im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 ff. EGV und die Kapitalverkehrsfreiheit gem. Art. 56 EGV liegt eine Unvereinbarkeit nahe, denn die Regelung behandele in- und ausländische Verluste ungleich.^[123] So wird die Auslandsbetätigung schon deshalb schlechter gestellt, weil eine Verlustverrechnung der Teilwertabschreibung mit positiven Einkünften der jeweils selben Art nur in wenigen Fällen möglich sein wird.^[124] Teilwertabschreibungen sind jedoch, wie bereits erläutert, durch das Prinzip der periodengerechten Erfolgsermittlung und das Imparitätsprinzip gerechtfertigt bzw. erforderlich. Wenn die steuerliche Leistungsfähigkeit der Unternehmen an der Entwicklung ihres Betriebsvermögens gemessen wird, müssen auch Wertminderungen daran berücksichtigt werden.^[125] Der deutsche Steuergesetzgeber hat mit der Regelung des § 2a Abs. 1 S. 1 Nr. 3a EStG eine zu starke Beschränkung der Teilwertabschreibungen vorgenommen und widerspricht damit wohl auch den International Accounting Standards (IAS).^[126] Es ist deshalb fraglich, welche Maßnahmen getroffen werden, um eine eventuelle Europarechtswidrigkeit zu verhindern bzw. aufzuheben.

4. Änderungen durch die geplante Unternehmensteuerreform 2008

Mit der geplanten Unternehmensteuerreform 2008 ergeben sich Änderungen für das Halbeinkünfteverfahren. So sinkt die Höhe der steuerfreien Einnahmen gem. § 3 Nr. 40 EStG von 50 Prozent auf 40 Prozent.^[127] Im Gegenzug können gem. § 3c Abs. 2 EStG Aufwendungen, die im wirtschaftlichen Zusammenhang mit den Einnahmen gem. § 3 Nr. 40 EStG stehen, zu 60 Prozent steuerlich geltend gemacht werden.^[128] Dies gilt entsprechend auch für Teilwertabschreibungen auf Unternehmens-beteiligungen. Hinsichtlich der verfassungs- und europarechtlich bedenklichen Norm des § 2a Abs. 1 S. 1 Nr. 3a EStG enthält der Gesetzesentwurf zur Unternehmensteuerreform 2008 jedoch keine Änderungen. Es bleibt daher zunächst bei der bestehenden Regelung mit ihrer Unterscheidung von Teilwertabschreibungen auf in- und ausländische Unternehmensbeteiligungen.

III. Zwischenergebnis

Nach der derzeitigen Rechtslage können Wertminderungen an ausländischen Unternehmensbeteiligungen nur im Wege einer Teilwertabschreibung berücksichtigt werden. Diese Möglichkeit ist jedoch stark eingeschränkt. So können Körperschaften i.S.d. § 1 Abs. 1 KStG nur im Ausnahmefall des § 8b Abs. 8 KStG, unter Berücksichtigung der Beschränkungen des § 2a Abs. 1 S. 1 Nr. 3a EStG, Teilwertabschreibungen auf Auslandbeteiligungen vornehmen. Personengesellschaften und Einzelkaufleute sind, neben der nur hälftigen steuerlichen Berücksichtigung gem. § 3c Abs. 2 EStG, ebenfalls durch die Regelung des § 2a Abs. 1 S. 1 Nr. 3a EStG stark beschränkt. Gegen diese Regelung bestehen erhebliche europarechtliche Bedenken, die auch durch die geplante Unternehmensteuerreform 2008 nicht ausgeräumt werden.

Im folgenden Abschnitt wird daher der Vorlagebeschluss des FG Köln^[129] sowie das Urteil des EuGH vom 29.03.2007^[130] erläutert. Aus dem Ergebnis soll, auch im Zusammenhang mit der Betrachtung weiterer EuGH-Urteile, eine Perspektive für Teilwertabschreibungen auf Auslandbeteiligungen abgeleitet werden.

[...]

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^[1] § 271 Abs. 1 HGB gilt für alle Kaufleute; Vgl. Richter, in: Herrmann/Heuer/Raupach EStG, § 6 Rn. 790.

^[2] Beck´sches Steuerlexikon, Beteiligungen, Rn. 3.

^[3] Siehe auch: A. III. a) bb) (2).

^[4] Greif, in: Mössner, Steuerrecht international tätiger Unternehmen, S. 651 Rn. E7; Pyszka/Brauer, S. 31, Rn. 22.

^[5] BMF Schreiben v. 24.12.1999 – IV B 4 – S 1300-111/99, BStBl I 99, S. 1076.

^[6] Beck´sches Steuerlexikon, Beteiligungen, Rn. 1.

^[7] Pyszka/Brauer, S. 19; Greif, in: Mössner, Steuerrecht international tätiger Unternehmen, S. 650 Rn. E3.

^[8] Greif, in: Mössner, Steuerrecht international tätiger Unternehmen, S. 681 Rn. E78; a.A. Knobbe-Keuk, S. 225.

^[9] L/N/W, in: Beck´sches StB-Handbuch 2006/07, B Rn. 434 W.

^[10] BFH BStBl II 1992, 937 [939]; Kresse Leutz, S. 334.

^[11] Vgl. Greif, in: Mössner, Steuerrecht international tätiger Unternehmen, S. 680 Rn. E74.

^[12] Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, EStG Bd. 2, § 6 Rn. 551.

^[13] BFH BStBl II 1991, S. 691 [693]; BFH BStBl II 2000, S. 399 [403]; Ehmcke, in: Blümich EStG Bd. 1, § 6 Rn. 812; Hermann, in: Frotscher EStG, § 6 Rn. 320; Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, EStG Bd. 2, § 6 Rn. 551; Korn/Strahl, in: Korn EStG Bd.1, § 6 Rn. 316.

^[14] Dazu siehe: A. III. a) bb) (2).

^[15] Henkel, in: Mössner, Steuerrecht international tätiger Unternehmen, S. 720 Rn. E 152, mit Beispielen zum Anteilserwerb.

^[16] Neuheuser, Bewertung von Beteiligungen, S. 29.

^[17] AK = Entgelt + Anschaffungsnebenkosten; Fischer in Kirchhof, EStG § 6 Rn. 135; zur Frage der AK bei einer Sacheinlage: Knobbe-Keuk, S. 211.

^[18] Crezelius Kirchhof, EStG § 5 Rn. 165.

^[19] Neuheuser, Bewertung von Beteiligungen, S. 30.

^[20] Beck´sches Steuerlexikon, Beteiligungen, Rn. 1.

^[21] Vgl. Neuheuser, Bewertung von Beteiligungen, S. 30; Becksches Steuerlexikon, Beteiligungen, Rn. 2.

^[22] Groh, in: Aufwendungen und Verluste bei internationalen Steuersachverhalten, S. 90.

^[23] BFH BStBl II 1991, S. 595 [598].

^[24] Strahl, in: KÖSDI 4/2000, S. 12371 [12376].

^[25] Schulze zur Wiesche, in: FR 1987, S. 385 [385] m. w. Beispielen; Grundlegend zu den Risiken: Scheffler, in: Herzig, Bewertung von Auslandsbeteiligungen, S. 3 ff.

^[26] Zur Bestimmung einer voraussichtlich dauerhaften Wertminderung s. B. III a) bb) (1).

^[27] Zur Diskussion über das Maßgeblichkeitsprinzip: Scheffler, Besteuerung von Unternehmen, Bd. II, S. 20 ff.

^[28] Vgl. Henkel, in: Mössner, Steuerrecht international tätiger Unternehmen, S. 780 Rn. E 300; Hermann, in: Frotscher EStG, § 6 Rn. 324.

^[29] Heinrichs, in: DStJG 24 (2001) s. 301 [322 f.]; Knobbe-Keuk, S. 201.

^[30] Groh, in: Aufwendungen und Verluste bei internationalen Steuersachverhalten, S. 87f.

^[31] Vgl. Strahl, in: KÖSDI 4/2000, S. 12371 [12372]; Henkel, in: Mössner, Steuerrecht international tätiger Unternehmen, S. 780 Rn. E 301; Stobbe/Loose, in: FR 1999, S. 405 [405].

^[32] Legaldefiniert in § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG; § 10 BewG.

^[33] Beck´sches Steuerlexikon, Teilwert, Rn. 1.

^[34] Zum gemeinen Wert s. §§ 9, 31 BewG; ferner Beck´sches Steuerlexikon, Gemeiner Wert Rn. 1 ff.

^[35] Vgl. BFH BStBl II 1980, S. 327 [331].

^[36] Beck´sches Steuerlexikon, Teilwert, Rn. 2.

^[37] Vgl. Korn/Strahl, in: Korn EStG Bd.1, § 6 Rn. 192.

^[38] Vgl. A. III. a) bb) (2).

^[39] Vgl. § 253 Abs. 2 Satz 3 2. Hs. HGB.

^[40] Korn/Strahl, in: KÖSDI 5/1999, S. 11964 [11967] m.w.N.

^[41] BFH BStBl II 1975, S. 294 [295].

^[42] Vgl. Strahl, in: KÖSDI 4/2000, S. 12371 [12373].

^[43] BStBl I 2000, S. 372 ff.

^[44] BStBl I 2000, S. 372 [373] Tz. 4.

^[45] Zu den Auswirkungen der Formulierung „technischer Fortschritt“ s. Strahl, in: KÖSDI 4/2000, S. 12371 [12374].

^[46] Ders. aaO.

^[47] Vgl. schon BFH BStBl II 1975, S. 294 [295].

^[48] BStBl I 2000, S. 372 [373] Tz. 11 – mit Beispielen.

^[49] Korn/Strahl, in: Korn EStG Bd.1, § 6 Rn. 314.1; Piltz, in: Aufwand und Verluste bei internationalen Steuersachverhalten, S. 103.

^[50] Ebling, in: DStR 1990, S. 327 [327]; Hermann, in: Frotscher EStG, § 6 Rn. 352.

^[51] Vgl. Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, EStG Bd. 2, § 6 Rn. 420.

^[52] Vgl. BFH Urteil v. 25.10.1978 – BStBl II 1979, S. 108 ff.

^[53] Hermann, in: Frotscher EStG, § 6 Rn. 352; Stobbe/Loose, in: FR 1999, S. 405 [407].

^[54] BFH BStBl II 1985, S. 654 [656]; Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, EStG Bd. 2, § 6 Rn. 551; Mayer-Wegelin, in: Bordewin/Brandt EStG Bd. 3, § 6 Rn. 310.

^[55] Hoffmann, in: Littmann/Bitz/Pust, EStG Bd. 2, § 6 Rn. 551.

^[56] BMF-Schreiben v. 25.2.2000 – BStBl I, S. 372 [372] Tz. 1.

^[57] EStR 2005 § 6, R 6.7.

^[58] BFH BStBl. II 1991, S.342 ff.

^[59] BFH BStBl.II 2004, S.416 ff.

^[60] Vgl. BFH BStBl. II 1991, S.342 [344].

^[61] Vgl. BFH BStBl.II 2004, S.416 [419].

^[62] Vgl. BFH BStBl. II 1989, S. 274 [277].

^[63] Kauba, die Teilwertabschreibung von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften, S. 48.

^[64] Piltz, in: Aufwand und Verluste bei internationalen Steuersachverhalten, S. 105.

^[65] Piltz, in: Aufwand und Verluste bei internationalen Steuersachverhalten, S. 119.

^[66] Piltz, in: Herzig, Bewertung von Auslandsbeteiligungen, S. 19.

^[67] Vgl. BFH BStBl II 1983, S. 667 [669].

^[68] Piltz, in: Herzig, Bewertung von Auslandsbeteiligungen, S. 20.

^[69] Piltz, in: Aufwand und Verluste bei internationalen Steuersachverhalten, S. 110.

^[70] Vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3, 2. Hs. EStG; § 10 Satz 3 BewG.

^[71] Kauba, die Teilwertabschreibung von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften, S. 47 m.w.N.

^[72] BMF-Schreiben v. 25.2.2000 – BStBl I, S. 372 [378] Tz. 34.

^[73] Beck´sches Steuerlexikon, Wertaufholung, Rn. 2.

^[74] Zu den Problemen bei Wertaufholungen: Strahl, in: KÖSDI 4/2000, S. 12371 [12381].

^[75] Bildung einer steuerfreien Rücklage gem. § 52 Abs. 16 Satz 3 EStG nur für das

Wirtschaftsjahr 1999 zulässig.

^[76] Hoffmann, in: DB 2000, S. 1931 [1934].

^[77] BGBl I 2001, S. 3858 ff.

^[78] Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG/UmwStG, Bd. 1, § 8b Rn. 32.

^[79] Übersicht über den Verlauf der Bösenkurse s. Anhang 1 S. 2.

^[80] Vgl. FAZ v. 08.06.2004, S. 24.

^[81] Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG/UmwStG, Bd. 1, § 8b Rn. 32.

^[82] Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG/UmwStG, Bd. 1, § 8b Rn. 57.

^[83] Richter, in: Herrmann/Heuer/Raupach EStG, § 6 Rn. 813.

^[84] Vgl. Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG/UmwStG, Bd. 1, § 8b Rn. 60a mit Beispiel.

^[85] Vgl. Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG/UmwStG, Bd. 1, § 8b Rn. 58.

^[86] Zur Definition s. § 1 Abs. 1 KWG.

^[87] Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG/UmwStG, Bd. 1, § 8b Rn. 113.

^[88] Pyska/Brauer, in: BB 2002, S. 1669 [1670 f.].

^[89] Bünning/Slabon, in: FR 2003, S. 174 [180].

^[90] Dreyer/Herrmann, in: DStR2002, S. 1837 [1838].

^[91] Eingeführt durch Gesetz v. 22.12.2003 – BStBl I 2004, S. 14 ff.

^[92] Vgl. Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG/UmwStG, Bd. 1, § 8b Rn. 114 f.

^[93] Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG/UmwStG, Bd. 1, § 8b Rn. 116.

^[94] Eingeführt durch Gesetz v. 9.12.2004 – BStBl I 2004, S. 1158 ff.

^[95] Abl. EU 2004, Nr. L 7, S.41 ff.

^[96] Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG/UmwStG, Bd. 1, § 8b Rn. 124.

^[97] Dazu ausführlich: B. II. 2.

^[98] Kleineidam, in: Herrmann/Heuer/Raupach EStG, § 6 Rn. 18a.

^[99] Entwurf eines Unternehmensteuerreformgesetzes 2008, S. 34 Nr. 6.

^[100] Vgl. Entwurf eines Unternehmensteuerreformgesetzes 2008, S. 127 f.

^[101] Vgl. A. III. b).

^[102] Richter, in: Herrmann/Heuer/Raupach EStG, § 6 Rn. 813.

^[103] Ders. aaO.

^[104] Vgl. Frotscher, in: Frotscher/Maas, KStG/UmwStG, Bd. 1, § 8b Rn. 58c, 100.

^[105] FG Köln v. 17.5.1994 – EFG 1994 S. 1083 [1084]; Birk, Steuerrecht, Rn. 923; Korn, in: Korn EStG Bd.1, § 4 Rn. 552; krit: Groh, in: FR 1986, S. 393 [396].

^[106] Neugefasst und erweitert durch das Str.änd.G v. 25.2.1992 – BStBl I 1992, S. 146 ff.

^[107] Zum Merkmal der Grenzüberschreitung: Neyer, in: DStR 1983 S. 162 [162 f.].

^[108] Vgl. Krabbe, in: IStR 1992, S. 57 [59].

^[109] Vgl. Probst, in: Herrmann/Heuer/Raupach EStG, § 2a Rn. 7.

^[110] Zur Definition der einzelnen Merkmale: Probst, in: Herrmann/Heuer/Raupach EStG, § 2a Rn. 151.

^[111] Mössner, in: K/S/M, EStG Bd. 2, § 2a Rn. C 16d.

^[112] Cordewener, in: DStJG 28 (2005) S. 255 [296].

^[113] Vgl. Ebling, in: DStR 1990, S. 327 [330]; Neyer, in: DStR 1983 S. 162 [163 f.].

^[114] Kauba, die Teilwertabschreibung von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften, S. 307 f.

^[115] BT-Drs. 9/2074, S. 62 f.

^[116] Vgl. Loritz, in: BB 1991, S. 2266 [2267].

^[117] Vgl. Prokisch, in DStJG 28 (2005), S. 228 [235].

^[118] Vgl. BFH BStBl II 1991, S. 136 [Leitsatz]; BFH BStBl II 1992, S. 192 [Leitsatz].

^[119] Vgl. BVerfG v. 27.3.1998, IStR 1998, S. 344; IStR 1998, S. 376.

^[120] Gosch in Kirchhof, EStG § 2a Rn. 2; Kaminski, in: Korn EStG Bd.1, § 2a Rn. 16.1 m.w.N.

^[121] Vgl. Cordewener, in: IStR 2003, S. 413 [418]; Dautzenberg, in: FR 2001, S. 809 [811]; Gosch in Kirchhof, EStG § 2a Rn. 2; Lausterer, in: FR 2004 S. 1109 [1110]; Prokisch, in DStJG 28 (2005), S. 228 [245].

^[122] Vorlagebeschluss des FG Köln v. 15.7.2004 – EFG 2004 S. 1609 ff.

^[123] Kaminski, in: Korn EStG Bd.1, § 2a Rn. 17.2.

^[124] Cordewener, in: DStJG 28 (2005) S. 255 [298] m.w.N.

^[125] Vgl. Heinrichs, in: DStJG 24 (2001) s. 301 [323] m.w.N.

^[126] Vgl. IAS 36.58 für außerplanmäßige Abschreibungen auf Sachanlagen.

^[127] Entwurf eines Unternehmensteuerreformgesetzes 2008, S. 5 Nr. 3.

^[128] Entwurf eines Unternehmensteuerreformgesetzes 2008, S. 6 Nr. 4.

^[129] FG Köln v. 15.7.2004 – EFG 2004 S. 1609 ff.

^[130] EuGH, Urteil v. 29.3.07 - C-347/04 - Rewe Zentralfinanz.