Grenzüberschreitende Unternehmensverschmelzungen in der EU

Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung

II. Präliminarien
1. Die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften
A. Territorial beschränkte Rechtsquellen
B. Verschmelzungsbegriff
a) Definition
b) Verschmelzung durch Aufnahme
c) Verschmelzung durch Neugründung
d) Konzern- und Konzentrationsverschmelzung
e) Prinzipien der Verschmelzung
f.) atypische Verschmelzungsformen
g.) Verschmelzungsprozess
C. Gründe für eine Verschmelzung
2. Grenzüberschreitende Fusionen

III. Die Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen nach
Kollisionsrecht
1. Einleitung
2. Lehren zur Unzulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen nach Kollisionsrecht
A. Grundlagen
B. Kriterien für die Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen nach IPR
C. Anzuwendende Rechtsordnung
a) Die Aufnahmetheorie
b) Die Übertragungstheorie
Exkurs: Umgründungsrechtliche Ersatzkonstruktionen zu grenzüberschreitenden Verschmelzungen
3. Lehren zur Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen nach Kollisionsrecht
A. Die Vereinigungstheorie
a) Funktion
b) Prüfungsschema
B. Materiellrechtliche Anpassungen
4. Die Richtlinie 77/187/EWG
A. Regelungsgehalt
B. Auswirkungen auf die Zulässigkeit internationaler Fusionen
5. Die Dritte Fusionsrichtlinie – RL 78/855/EWG
A. Regelungsgehalt
a) Anwendungsbereich
b) Verschmelzungsverfahren
B. Auswirkungen auf die Zulässigkeit internationaler Fusionen

IV. Die VO 2157/2001 und das SEG
1. Regelungsgehalt
A. Allgemein
B. Gründungsvorschriften
a) Gründungsarten
b) Verschmelzungsverfahren
d) Gläubiger- und Minderheitenschutz
e) sonstige Bestimmungen
Appendix. Die RL 2001/86/EG
2. Rechtsfolgen betreffend die Zulässigkeit grenzüberschreitender
Verschmelzungen

V. Die österreichische Rechtsprechung betreffend grenzüberschreitende Verschmelzungen
1. Verschmelzung einer österreichischen AG mit einer italienischen S.p.A
A. Sachverhalt
B. Kollisionsrechtliche Beurteilung
C. Analyse
2. OGH 6 Ob 283/02i
A. Rechtliche Rahmenbedingungen
B. Sachverhalt
C. Vorbringen
Exkurs: Die Umwandlung nach dem UmwG
D. Die Entscheidung der ersten Instanz
a) Rechtliche Beurteilung
b) Analyse
E. Die Entscheidung des Rekursgerichtes
a) Vorbringen
b) Die Entscheidung des Rekursgerichtes
c) Analyse
F. Die Entscheidung des OGH
a) Die Zulässigkeit grenzüberschreitender Fusionen
b) Anzuwendendes Sachrecht
c) Differenzierung zwischen Verschmelzung und Umwandlung
d) Spruch des OGH
G. Analyse der Entscheidung des OGH
a) Grenzüberschreitende Umstrukturierungen unter dem Aspekt des internationalen Privatrechts
b) Materiellrechtliche Prüfung
c) Grenzüberschreitende Umstrukturierungen unter dem Aspekt der Niederlassungsfreiheit
d) Zusammenfassung

VI. Die Rsp des EuGH betreffend die Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen
1. RS C-411/03 Sevic: Sachverhalt
2. Die rechtliche Beurteilung des EuGH
A. Internationale Verschmelzungen im Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit
B. Vorliegen einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nach deutschem Umwandlungsrecht iZm internationalen Fusionen
C. Gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit
3. Analyse
A. Analyse der Argumente des EuGH
a) Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit
b) Beschränkung der Niederlassungsfreiheit
c) Gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit
d) Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit
e) Differenzierung zwischen Herein-/Hinausverschmelzung
f) Zusammenfassung
B. Erkenntnisse aus der Rs Sevic

VII. Die 10. Verschmelzungsrichtlinie RL 2005/56/EG
1. Entwicklung
2. Erwägungsgründe
3. Die Normen der Verschmelzungsrichtlinie
A. Anwendungsbereich
a) Regelung des Anwendungsbereichs
b) Analyse des Anwendungsbereiches
B. Verschmelzungsvoraussetzungen
a) Regelung der Verschmelzungsvoraussetzungen
b) Analyse der Verschmelzungsvoraussetzungen
C. Prozessuale Vorschriften
a) Verschmelzungsplan
b) Verschmelzungsberichte
D. Beschlussfassung
E. Formale Verschmelzungsprüfung
a) Vorabbescheinigung (Art 10 VRL)
b) Rechtmäßigkeitsüberprüfung (Art 11 VRL)
F. Eintragung, Wirksamwerden und Wirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung
G. Vereinfachte Verschmelzung
H. Arbeitnehmermitbestimmung
I. Gültigkeit
4. Wertung der Verschmelzungsrichtlinie

VIII. Conclusio und Ausblick
1. Aktuelle Tendenzen in der österreichischen Judikatur
A. Palmström II – Verschmelzung einer italienischen Tochter-AG mit einer österreichischen AG
B. Verschmelzung einer deutschen GmbH mit einer österreichischen GmbH
a) Verschmelzungsvertrag
b) Verschmelzungsbericht
c) Verschmelzungsprüfung
d) Beschlussfassung
e) Eintragung der Verschmelzung
f) Erfahrungsbericht
2. Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie anhand des deutschen
Gesetzesentwurfes
A. Gesetzestechnik
B. Internationale Verschmelzungsbestimmungen
C. Wertung des dUmwG-E
3. Conclusio

IX. Abkürzungsverzeichnis

X. Literaturverzeichnis

I. Einleitung

“Finally, for Europe as a whole, it produces a business with the shared vision to deliver the Single European Market, with more efficient commodity markets, greater security of supply, and more effective use of the EU’s energy infrastructure.”

Glaubt man den Worten von Wulf H. Bernotat, CEO der E.ON AG, welche er Anfang 2006 im Rahmen des hundertprozentigen Übernahmeangebotes an die spanische Endesa, S.A. fand, war die damit geplante grenzüberschreitende Vereinigung der beiden Unternehmen die optimale Lösung, um Effizienz, Ertrag und Produktivität zu steigern.^[1]

Dass Vereinigungen von Unternehmen gewisse Vorteile mit sich bringen, ist schon alleine dadurch ersichtlich, dass zahlreiche Konzerne diese Möglichkeit bereits tatsächlich genutzt haben, um ihre Ressourcen zu bündeln, ihre Marktposition zu stärken und administrative Synergien zu nutzen.^[2]

Die Verschmelzung beschreibt dabei als terminus technicus einen besonderen Vorgang der Vereinigung von Unternehmen und bewegt sich als solche in einem streng normierten rechtlichen Umfeld. Dies führt per se schon zu zahlreichen juristischen Problemen.

Wie auch im eingangs angeführten Beispiel beschränken sich Unternehmens-verschmelzungen jedoch keineswegs auf nationale Rechtsordnungen, sondern überspringen in zunehmenden Maße auch Staatsgrenzen. Unternehmen, die international operieren, wollen sich verständlicherweise nicht von unterschiedlichen Rechtssystemen in ihrer Tätigkeit behindern lassen. Die faktische Nachfrage nach transnationalen Fusionen besteht daher jedenfalls, unabhängig davon, wie weit diese zulässig sind.

Die Einbeziehung mehrerer Rechtsordnungen in einen Sachverhalt ist naturgemäß eine spannende juristische Aufgabe. Nicht umsonst gibt es eigene Tatbestände, die speziell diese Fälle regeln sollen.

Das österreichische IPRG^[3] ist ein Beispiel für solch eine Norm, die bei Sachverhalten mit Auslandsbezug die Anwendbarkeit verschiedener Rechtsordnungen regeln soll. Nicht speziell geregelt von diesem IPRG sind jedoch die Fälle, in denen sich Gesellschaften grenzüberschreitend umstrukturieren wollen. Darüber hinaus sahen auch die österreichischen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften bislang keine besondere Behandlung von derartigen Vorgängen vor und geben auch seit der Einführung etwa des SEG^[4] nur eine sehr beschränkte Anleitung für grenzüberschreitende Verschmelzungen.

Das geltende gesatzte Recht ist somit insgesamt als unzureichend für internationale Fusionen zu beurteilen.

Die Lösung von Rechtsproblemen ohne entsprechenden Tatbestand bedarf in der Regel rechtswissenschaftlich anspruchsvoller Konstrukte. Im internationalen Konnex kommt dabei die Schwierigkeit hinzu, dass verschiedene Rechtsordnungen angewandt werden müssen – mit all ihren Eigenheiten und Schwierigkeiten.

Die vorliegende Arbeit über grenzüberschreitende Verschmelzungen hat sich mit genau einer solche Kumulation von widrigen Umständen zu befassen.

In diesem Sinne ergibt sich der Gang dieser Erörterung mit einer nahezu chronologischen Darstellung der Entwicklung der Theorien der Lehre zur Zulässigkeit grenzüberschreitende Verschmelzungen; anschließend wird die aktuelle Rsp zu diesem Thema behandelt, um so die juridisch anerkannten Lösungsmodelle herauszufiltern.

Mit der Einbeziehung europarechtlicher Vorgaben wird zuletzt ein Ausblick auf die zukünftige Rechtslage vorgenommen, da zu erwarten ist, dass im Endeffekt doch der gemeinschaftsrechtliche Normengeber und Rechtsprecher die Rechtslage für die Mitgliedstaaten bestimmen wird.

Dies lässt sich einerseits anhand bereits ergangener Entscheidungen des EuGH, vorhersagen^[5] ; andererseits ist auch die 10. Gesellschaftsrechtliche Richtlinie^[6] bereits erlassen, die ebenfalls Vorschriften bezüglich grenzüberschreitender Verschmelzungen beinhaltet und letzten Endes wiederum eine Verpflichtung für die Mitgliedstaaten darstellt, diese Vorgaben bis 15.12.2007 umzusetzen.^[7]

Der nationale Gesetzgeber wird daher in Kürze auf diese Vorgaben reagieren müssen^[8] und auch die österreichische Rechtsordnung dahingehend ändern, dass grenzüberschreitende Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften generell zuzulassen und darüber hinaus auch zu ermöglichen sind.

Wie und auf welchen Grundlagen internationale Fusionen auch gegenwärtig schon funktionieren können, wird schließlich der letzten Teil dieser Arbeit darstellen. Dabei wird auch der Versuch unternommen, an Hand von Erfahrungsberichten eine Anleitung für grenzüberschreitende Fusionen zu erarbeiten.

II. Präliminarien

Die Thematik der grenzüberschreitenden Verschmelzungen in der EU erstreckt sich inhaltlich über mehrere ineinander greifende Rechtsgebiete, die per se wiederum schwer abgrenzbar sind. Einerseits fließt mit dem zentralen Fusionsbegriff das Recht der Umwandlungs- oder Umstrukturierungsvorgänge^[9] ein, andererseits ergibt sich auf Grund der grenzüberschreitenden Besonderheiten innerhalb der Europäischen Union ein verstärkter Einfluss des europäischen Gesellschaftsrechts.

Anders als im deutschen Gesellschaftsrecht, wo mit dem dUmwG^[10] eine umfassende Norm geschaffen wurde, welche die einzelnen Umwandlungsfälle Verschmelzung, Spaltung (mit dem Spezialfall der Ausgliederung), Vermögensübertragung und Formwechsel zentral regelt^[11], finden sich die Umstrukturierungsregelungen im österreichischen Recht nur verstreut über jeweils separate Gesetze. Den möglichen Rechtssubjekten entsprechend liegen die Regelungen über Verschmelzungsvorgänge verteilt auf die Gesetze der jeweiligen Kapitalgesellschaftsform vor. Die umfassendsten verschmelzungsrechtlichen Bestimmungen betreffen dabei die beiden Kapitalgesellschaften AG und GmbH. Von deren Regelung gehen auch zahlreiche allgemeine Vorgaben für sämtliche anderen nationalen Verschmelzungsvorgänge aus.^[12]

Neben den unterschiedlichen Erscheinungsformen von Verschmelzungen, welche aus der Verschiedenartigkeit der Verschmelzungssubjekte herrühren, bestehen darüber hinaus mit der Verschmelzung ieS und etwa der verschmelzenden Umwandlung oder der Spaltung zur Aufnahme nach den Bestimmungen des UmwG^[13] verschiedene Erscheinungsformen dieser Umstrukturierungsform, wodurch eine umfassende Begriffsbestimmung im Bereich des Umwandlungsrechts jedenfalls erforderlich scheint.

Damit einhergehend soll ein Überblick über die einschlägigen Rechtsquellen vor allem im Bereich des europäischen Rechts den Umfang und die Relevanz der Thematik der grenzüberschreitenden Unternehmensverschmelzungen in der EU darstellen und die Grundlagen für die wissenschaftliche Erörterung des Themas illustrieren.

1. Die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften

A. Territorial beschränkte Rechtsquellen

Wie aus dem Titel hervorgeht beziehen sich die folgenden Ausführungen auf die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, insbesondere auf die Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, da sich für diese Gesellschaftsformen die jeweiligen Gesetzestexte am ausführlichsten zur Verschmelzung äußern und auch in der Praxis diese beiden Gesellschaftsformen am häufigsten in Verschmelzungssachverhalte verwickelt sind.

Die Verschmelzung von Aktiengesellschaften wird im neunten Teil des AktG^[14] in den §§ 219 bis 234 geregelt; die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung findet sich in den §§ 96 bis 101 GmbHG^[15], wobei sich die allgemeinen Regeln im AktG finden und nur die für die GmbH rechtsformspezifischen Besonderheiten im GmbHG geregelt sind.^[16]

Neben den Verschmelzungsbestimmungen für AG und GmbH gibt es wie bereits oben festgestellt noch zahlreiche sondergesetzliche Verschmelzungsregelungen für Genossenschaften^[17], Sparkassen^[18], Versicherungsvereine^[19], sowie Straßensonder-gesellschaften^[20]. Für die staatliche Industrie wurde die Unternehmenskonzentration durch Verschmelzung mehrfach durch Anlassgesetze geregelt.^[21] Mit dem ÖIAG-Gesetz^[22] sind diese Anlassgesetze jedoch weitestgehend außer Kraft gesetzt worden.^[23]

Die Bestimmungen zur verschmelzenden Umwandlung von Kapitalgesellschaften auf den Hauptgesellschafter (welcher jede Art von natürlicher oder juristischer Person sein kann^[24] ) finden sich hingegen in § 2 UmwG.

Die folgenden Ausführungen beschränken sich vorerst auf die Regelung rein österreichischer Verschmelzungsvorgänge, um nicht die Komplexität grenzüberschreitender Fusionen vorweg zu nehmen.

B. Verschmelzungsbegriff

a) Definition

Unter einer „Verschmelzung“ bzw „Fusion“ wird eine unternehmensrechtliche Strukturmaßnahme verstanden, die der Vereinigung mehrerer Unternehmen zu einer wirtschaftlichen und rechtlichen Einheit dient. Sie stellt die am weitesten reichende Form einer Zusammenfassung von Unternehmen dar.^[25]

In einer Parallelregelung^[26] skizzieren § 219 AktG, § 96 GmbHG und § 1 GenVG den Begriff bzw das Wesen^[27] der Verschmelzung.

Demnach ist eine Fusion

„die Vereinigung von Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit unter Ausschluss der Abwicklung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge.“^[28]

Dabei unterschiedet das österreichische Gesellschaftsrecht so wie auch die Rechtsordnungen der anderen Mitgliedstaaten^[29][30] zwischen der Verschmelzung durch Aufnahme und der Verschmelzung durch Neugründung.

b) Verschmelzung durch Aufnahme

Bei der Verschmelzung durch Aufnahme

„erfolgt die Übertragung des Vermögens (Aktiva und Passiva) eines oder mehrerer Rechtsträger(„übertragende Gesellschaften“) als ganzes auf einen anderen Rechtsträger („übernehmende Gesellschaft“) gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften dieses Rechtsträgers.“^[31]

Wie allgemein für die Verschmelzung festgestellt wurde, gilt auch hier der Ausschluss der Abwicklung als Voraussetzung für die Verschmelzung durch Aufnahme. Die Liquidation eines an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgers steht dem Fusionsbegriff entgegen.^[32]

Die Gewährung von Anteilen ist ebenfalls grundsätzliches Wesensmerkmal der Verschmelzung.^[33] Diesbezüglich bestehen jedoch Ausnahmen, welche weiter unten näher beschrieben werden.

c) Verschmelzung durch Neugründung

Bei der Verschmelzung durch Neugründung

„wird das Vermögen zweier oder mehrerer übertragender Gesellschaften auf eine neu zu bildende Gesellschaft übertragen.“^[34]

Der Unterschied zwischen Verschmelzung durch Neugründung und Verschmelzung durch Aufnahme besteht im Wesentlichen darin, dass bei der Verschmelzung durch Neugründung der übernehmende Rechtsträger nicht bereits besteht, sondern erst während der Verschmelzung neu gegründet wird.^[35]

d) Konzern- und Konzentrationsverschmelzung

Eine weitere Unterscheidungsmöglichkeit von Verschmelzungen bezieht sich auf das Beteiligungsverhältnis der beteiligten Gesellschaften.

So spricht man von einer „Konzernverschmelzung“, wenn beteiligungsmäßig bereits verbundene Unternehmen vereinigt werden. Diesbezüglich unterscheidet man wiederum zwischen verschiedenen Varianten:

Als Up Stream Merger bezeichnet man etwa die Verschmelzung einer Tochtergesellschaft auf deren Muttergesellschaft.

Beim Down Stream Merger erfolgt die Verschmelzung von der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft.

Der Side Stream Merger bezeichnet schließlich die Verschmelzung zweier Tochtergesellschaften.^[36]

Eine „Konzentrationsverschmelzung“ liegt dem gegenüber vor, wenn sich mehrere noch nicht verbundene Unternehmen verbinden.^[37]

e) Prinzipien der Verschmelzung

Aus den vorangeführten Definitionen ergeben sich somit folgende Prinzipien, welche die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften charakterisieren:

1. Vereinigung zweier oder mehrer Rechtsträger:

Die Vereinigung der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger hat durch Übergang aller Aktiva und Passiva mindestens eines, nämlich des liquidationslos erlöschenden Rechtsträgers, auf den aufnehmenden oder neu zu bildenden Rechtsträger unter (grundsätzlicher^[38] ) Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften des übernehmenden oder neuen Rechtsträgers an die Anteilshaber (Gesellschafter, Aktionäre, Genossen oder Mitglieder) des übertragenden Rechtsträgers zu erfolgen.^[39]

Die Fusions-RL hat die Verschmelzungsdefintion aus österreichischer Sicht insofern beeinflusst, als dass es nunmehr möglich ist, auch bei einer Verschmelzung durch Aufnahme mehrere übertragende Gesellschaften auf – weiterhin nur – eine aufnehmende Gesellschaft zu übertragen.^[40]

2. Gesamtrechtsnachfolge:

Die Rechtsnachfolge ipso iure iSd Überganges sämtlicher Aktiva und Passiva, ohne Ausnahme einzelner Posten, ist wesentliches Merkmal der Verschmelzung und geht einher mit dem liquidationslosen Unternehmensübergang.^[41]

Vor allem aus Überlegungen des Gläubigerschutzes heraus ist es völlig undenkbar, die Aktiva und Passiva einer übertragenden Gesellschaft iS einer umfassenden Singularsukzession auf die übernehmende oder neu zu bildende Gesellschaft zu übertragen, da damit nie die Sicherheit gegeben werden könnte, auch tatsächlich alle Rechte und Verbindlichkeiten übertragen zu haben.

Ganz im Gegensatz zu den ersten Autoren des ADHGB^[42], die die Fusion noch als „Auflösung einer alten Gesellschaft und Errichtung einer neuen“ erkannten^[43], ist es heute allgemein anerkannt, dass die Gesamtrechtsnachfolge und iwF der Liquidationsausschluss Essentialia der Fusion sind.^[44]

Notwendiges Merkmal einer Fusion ist demnach die Universalsukzession als Vermögensübertragung uno actu.^[45]

3. Anteilsgewährung:

Die Gewährung von Anteilen des überlebenden bzw übernehmenden Rechtsträgers als Gegenleistung für die Leistung von Anteilen der Anteilshaber des erlöschenden Rechtsträgers wurde stets vom Gesetzgeber als unumstößliches Kriterium der Verschmelzung erkannt.^[46]

Die Lehre nahm dies nicht unbestritten hin und erkannte auch andere Möglichkeiten der Gegenleistung als der Fusion zugänglich.^[47]

Nichtsdestotrotz findet sich die Anteilsgewährung in den einschlägigen Gesetzesstellen und ist demnach dem Definitionsbegriff zu Grunde zu legen.^[48] Als ratio legis wurde schließlich auch von der Lehre die möglichst weitgehende Erhaltung des Beteiligungsengagements der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft anerkannt.^[49]

In diesem Zusammenhang sei jedoch auf die Aufweichung dieses Definitionselementes vor allem durch spezielle Beteiligungsverbote und der Möglichkeit des Absehens von einer Beteiligung in § 224 AktG hingewiesen, die der Wahrung des Kapital- und Gläubigerschutzes iSd Fusions-RL Rechnung trägt, in dem eben von der Anteilsgewähr in besonderen Fällen der Konzernverschmelzung abgesehen wird.^[50]

So darf die übernehmende Gesellschaft keine Aktien gewähren, wenn sie selbst Aktien der übertragenden Gesellschaft besitzt oder eine übertragende Gesellschaft eigene Aktien besitzt (§ 224 Abs 1 AktG).

Weiters kann von der Gewährung von Aktien abgesehen werden, wenn die Gesellschafter sowohl an der übernehmenden als auch an der übertragenden Gesellschaft im gleichen Verhältnis unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind, es sei denn, dass dies dem Verbot der Einlagenrückgewähr oder der Befreiung von Einlageverpflichtungen widerspricht, sowie wenn Gesellschafter auf die Gewährung von Aktien verzichten (Abs 2 leg cit). Schließlich kann ein Zehntel der Anteilsgewähr in Form einer baren Zuzahlung abgedeckt werden (Abs 5 leg cit).

4. Liquidationsloser Untergang:

Der liquidationslose Untergang des übertragenden Rechtsträgers ergibt sich aus der Gesamtrechtsnachfolge, die keinen Raum für eine Liquidation übrig lässt.^[51] Wie unter Punkt 2. dieser Aufzählung bereits erörtert, verhalten sich Liquidation und Universalsukzession alternativ zu einander.

f.) atypische Verschmelzungsformen

1. Rechtsformübergreifende Verschmelzungen:

Rechtsformübergreifende Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften werfen auf Grund von Satzungs- und Organisationsunterschieden zusätzliche Probleme auf und wurden vom Gesetzgeber somit weitestgehend nicht geregelt.

Eine Ausnahme findet sich nur in § 234 AktG, wobei die darin vorgesehene rechtsformübergreifende Verschmelzung ausschließlich in der Form vorgesehen ist, dass eine GmbH die übertragende und eine AG die übernehmende Gesellschaft ist. Den umgekehrten Fall sieht die österreichische Rechtslage nicht vor.^[52]

Eine Umgehung dieser rechtspolitisch kritisierten Regelungslücke^[53] ist einerseits durch eine verschmelzende Umwandlung mit einer GmbH als zumindest 90%-iger Hauptgesellschafterin einer AG möglich.

Andererseits lässt sich auch durch eine Spaltung durch Aufnahme ein fusionsähnliches Ergebnis erzielen, da § 1 SpaltG^[54] sowohl die AG als auch die GmbH als aufnehmende Gesellschaften nennt. Dabei kommt es jedoch nicht zu einer gänzlichen Übertragung des gesamten Vermögens, sondern muss zumindest ein Teilbetrieb der gespaltenen Gesellschaft in einer anderen Gesellschaft aufgehen.^[55]

2. Vereinfachte Verschmelzung:

Unter dem Begriff der vereinfachten Verschmelzung hat sich im AktG die Verschmelzung von Aktiengesellschaften unter besonderen Beteiligungskonstellationen herausentwickelt, unter denen die Befragung aller Gesellschafter als nicht notwendig erscheint.

§ 231 AktG regelt so für die Fälle, in denen entweder neun Zehntel des Grundkapitals der übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft oder der Gesamtnennbetrag der zu gewährenden Aktien den zehnten Teil des Grundkapitals der übernehmenden Gesellschaft nicht übersteigt, dass die Zustimmung der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft zur Aufnahme der übertragenden Gesellschaft nicht mehr erforderlich ist.

Diese Regelung umfasst somit die als „Konzern- und Bagatellverschmelzungen“ bezeichneten Vorgänge, bei denen die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft nicht wesentlich in ihren Interessen beeinträchtigt werden können und deshalb deren Befragung obligat ist.^[56]

Eine weitere Vereinfachung der Verschmelzungsbestimmungen wird in § 232 AktG geregelt, wobei sich für diesen Vorgang alle Aktien einer übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden oder alle Aktionäre aller beteiligten Gesellschaften schriftlich oder in der Niederschrift zur Hauptversammlung auf die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 220a, 220b und 221a Abs 1 bis 3 AktG verzichten müssen. Ist dies der Fall, sind verschiedene Bestimmungen betreffend das Umtauschverhältnis der Aktien und die Prüfung der Verschmelzung nicht anzuwenden.

3. Verschmelzende Umwandlung:

Bei der verschmelzende Umwandlung iSd § 2 UmwG wird das Vermögen einer Kapitalgesellschaft auf den Hauptgesellschafter (dessen Rechtsform gesetzlich nicht vorgegeben ist^[57] ), der mindestens 90% der Anteile unmittelbar halten muss, übertragen und die übertragende Kapitalgesellschaft erlischt. Auch in dieser Konstellation tritt Gesamtrechtsnachfolge ein (§ 2 Abs 2 Z 1 UmwG).

Die verschmelzende Umwandlung stellt sich somit als Sonderfall der Verschmelzung durch Aufnahme dar, die im Wesentlichen dadurch gekennzeichnet ist, dass die aufnehmende Gesellschaft keine Kapitalgesellschaft sein muss.^[58]

Weiters ist anstatt der Anteilsgewährung zwingend eine Barabfindung für die weichenden Gesellschafter vorgesehen (§ 2 Abs 2 Z 3 UmwG)^[59], was auch den wesentlichen Unterschied der verschmelzenden Umwandlung von einer Verschmelzung darstellt^[60].

4. Spaltung zur Aufnahme:

Bei der Auf- bzw Abspaltung zur Aufnahme iSd § 1 Abs 2 Z 1 und 2 UmwG, jeweils 2. Alternative, kann ebenfalls von einem verschmelzungsähnlichen Vorgang gesprochen werden, in dem sich eine Gesellschaft liquidationslos im Wege der Gesamtrechtsnachfolge gegen Gewährung von Anteilen der neuen oder übernehmenden Gesellschaften aufspaltet und dabei alle ihre Vermögensteile auf eben diese neuen oder übernehmenden Kapitalgesellschaften aufteilt.^[61]

Der wesentliche Unterschied zur Verschmelzung besteht darin, dass es eben zu einer Vermögensteilung im Zuge der Gesellschaftsspaltung kommt und somit nicht alle Vermögenswerte und Rechtsverhältnisse auf eine Gesellschaft übertragen werden, so dass diese nicht zur Gänze verschmelzen, sondern lediglich ein Gesellschaftsteil auf jede der aufnehmenden Gesellschaften übertragen wird.^[62]

g.) Verschmelzungsprozess

Der Verschmelzungsvorgang an sich umfasst im Wesentlichen drei^[63] bzw vier^[64] Phasen, wobei ein weitgehend zwingendes Verfahren^[65] anzuwenden ist:

1. Planungsphase:
Die Planungsphase dient im Wesentlichen dazu, die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für die Verschmelzung zu erfassen und die Grundlagen für die erforderlichen rechtlichen Manöver, wie insbesondere Präsenz- und Konsensquoren, auszuloten.^[66]
2. Vorbereitungsphase:
Die Vorbereitungsphase hat bereits gesetzlich determinierte Vorgaben zu erfüllen. Wesentliches Element ist dabei die Erstellung zumindest eines Entwurfes des Verschmelzungsvertrages (§ 220 Abs 1 AktG).

Dieser Entwurf muss detaillierte Angaben zur Verschmelzung enthalten, wie Firma und Sitz der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften (Abs 2 Z 1 leg cit), Festlegung der Universalsukzession (Z 2), das Umtauschverhältnis der Gesellschaftsbeteiligungen und gegebenenfalls die Gewährung barer Zuzahlungen (Z 3), Zeitpunkt der Gewinnbeteiligung der gewährten Gesellschaftsanteile (Z 4), der Verschmelzungsstichtag als Ausdruck der Handlungszurechnung im Innenverhältnis^[67] (Z 5), sowie die Gewährung besonderer Rechte an einzelne Gesellschafter, Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder, Abschluss- oder Rechnungsprüfer einer der beteiligten Gesellschaft (Z 6 und 7).

Ebenfalls in die Vorbereitungsphase fällt die Erstellung einer Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaften (Abs 3).

Weiters haben die Leitorgane der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften einen Verschmelzungsbericht zu erstatten, in dem die voraussichtlichen Folgen der Verschmelzung und die Bestimmungen des Verschmelzungsvertrages erläutert und begründet werden^[68].

Der Verschmelzungsvertrag oder –plan ist schließlich von externen Sachverständigen als Verschmelzungsprüfern sowie vom Aufsichtsrat der übertragenden Gesellschaft zu prüfen.^[69]

3. Beschlussphase:

In der Beschlussphase kommt es schließlich zur Entscheidung der Hauptversammlungen der beteiligten Gesellschaften, ob die Verschmelzung tatsächlich durchgeführt wird.^[70]

Für eine Zustimmung ist zumindest ein drei Viertel-Konsensquorum erforderlich (§ 221 Abs 2 AktG).^[71]

4. Vollzugsphase:

Ist die Zustimmung zur Fusion erfolgt tritt die Verschmelzung mit ihrer Anmeldung beim Gericht in die Vollzugsphase.^[72]

Mit der Eintragung der Verschmelzung im Firmenbuch erfolgt ex lege^[73] die Universalsukzession (§ 225a Abs 3 Z 1 AktG), welche mit der Auflösung der übertragenden Gesellschaften (Z 2 leg cit) und der Beteiligung der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaften an der übernehmenden Gesellschaft (Z 3 leg cit) verbunden ist.

Aus der vorstehenden Aufstellung betreffend Definition, Arten und Verfahren von Verschmelzungen ist bereits ersichtlich, dass die österreichische Gesellschaftsrechtsordnung mannigfaltige Anwendungsbereiche für Unternehmensverschmelzungen und -vereinigungen geschaffen hat.

In der Folge sollen daher die Gründe erörtert werden, wodurch speziell Verschmelzungen ein so gefragtes Instrument der Gesellschaftsumstrukturierung sind.

C. Gründe für eine Verschmelzung

Die Voraussetzungen, welche die Durchführung einer Verschmelzung nahe legen, bedürfen auf Grund ihrer massiven Auswirkungen auf die beteiligten Unternehmen einer strengen vorausgehenden Überprüfung. Vom Verfahrensstadium der Verschmelzung her befindet man sich zum Zeitpunkt dieser Prüfung noch im Stadium der Planungsphase der vorangeführten Darstellung des Verschmelzungsprozesses. Dabei gibt es vom betriebswirtschaftlichen Aspekt her eine Reihe von Gründen, welche eine Verschmelzung nahe legen. Umgekehrt ist eine Verschmelzung aber auch nur unter bestimmten Voraussetzungen Ziel führend.

Folgende Erwägungsgründe sind in die Entscheidung über die Durchführung einer Verschmelzung einzubeziehen:

1. Bündelung von Ressourcen^[74]:

Der Übergang des Vermögens des übertragenden auf den übernehmenden Rechtsträger im Wege der Gesamtrechtsnachfolge eröffnet vorerst den Zugang zu Synergieeffekten. Ein einheitlicher Auftritt, aber auch ein einheitlicher Verwaltungsapparat ermöglichen weitgehende Einsparungsmaßnahmen, die betriebswirtschaftlich oft das ausschlaggebende Argument für eine Verschmelzung darstellen.^[75]

2. Verschmelzung als Wachstumsinstrument^[76]:

Eine funktionierende Wirtschaft ist von wachsenden Märkten mit steigender Produktion und erhöhtem Kapitalbedarf geprägt. Die Anpassung der Unternehmensgröße durch Verschmelzung von mehreren Unternehmen auf wenige große ist Ausdruck dieses Wachstumstrends.

Um im marktwirtschaftlichen Wettbewerb bestehen zu können, bedingt die zunehmende Konzernierung eine Unternehmensmindestgröße.

Die Verschmelzung ist das geeignete Instrument, die Unternehmensgröße unmittelbar zu vervielfachen.

Ein größeres Unternehmen kann auch dazu beitragen, einen angestammten Heimatmarkt gegen ausländische Konkurrenz zu verteidigen.^[77]

3. Gesellschaftsrechtliche Gründe:^[78]

Insbesondere bei Fusionen, an denen große Kapitalgesellschaften beteiligt sind, spielt die Wahl der Rechtsform eine entscheidende Rolle, da bei diesen eine Optimierung hinsichtlich Besteuerung, Haftungsfonds und Gesellschafterrechte ausschlaggebend für den Unternehmenserfolg sind.

4. Erzielung von Verbundvorteilen:

Ein weiteres durch Verschmelzungen erreichbares Ziel ist bei der Fusion heterogener Unternehmen der Zugang zu Verbundvorteilen.

Diese entstehen durch eine Kooperation verschiedener und verschiedenartiger Produktionsbereiche in einem Unternehmen bzw einem Konzern.

Eine Erweiterung der Angebotspalette durch den Kauf weiterer Unternehmen kann auf der Basis vorhandener Grundmodule erfolgen. Gelingt die Abstimmung der Produktionsplattformen und Marken aufeinander, so sind erhebliche Kostenvorteile zu erwarten.^[79]

2. Grenzüberschreitende Fusionen

Gesellschaftsfusionen ieS als spezielles Instrument der Unternehmensumstrukturierung sind kein rein österreichisches Phänomen, sondern finden sich in den meisten Rechtsordnung wieder. Doch obwohl praktisch jede Rechtsordnung Vorschriften für eine nationale Verschmelzung kennt, sind gesellschaftsrechtliche Regelungen für eine transnationale Verschmelzung weitgehend unbekannt.^[80]

Auch die österreichischen Gesetze enthalten bislang (außer dem SEG als Ausführungsgesetz zur SE-VO^[81] ) keine expliziten Regelungen für eine Verschmelzung unter Beteiligung einer ausländischen Gesellschaft.^[82]

Die zunehmende grenzüberschreitende Verbindung von Gesellschaften schafft jedoch die praktische Notwendigkeit, die Möglichkeit von Umstrukturierungsmaßnahmen über die Grenze einheitlich zu regeln.

Die EU hat dabei als mehrstaatliches Gebilde mit Normsetzungsbefugnis die Möglichkeit, eine derartige Rechtsvereinheitlichung zwischen den Mitgliedstaaten zu verwirklichen und hat von dieser Möglichkeit auch schon Gebrauch gemacht. So gibt es seit der VRL den Begriff der grenzüberschreitenden Verschmelzung bereits als Legaldefinition, die die

„Vereinigung von Kapitalgesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit unter Ausschluss der Abwicklung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, welche nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in der Gemeinschaft haben, sofern mindestens zwei der Gesellschaften dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen“^[83]

umfasst.

Neben diesem in der VRL legal definierten Fall der grenzüberschreitenden Fusion lässt sich allgemein in folgenden Fällen von grenzüberschreitenden Verschmelzungen sprechen^[84]:

1. Inländische Verschmelzung mit Auslandsbezug:

Die an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften sind im Inland ansässig, der Auslandsbezug wird durch ausländische Anteilseigner und/oder im Ausland gelegenes Vermögen hergestellt.

2. Ausländische Verschmelzung mit Inlandsbezug:

Die übertragende wie auch die übernehmende Gesellschaft sind im Ausland ansässig. Der Inlandsbezug ist durch das Vorhandensein inländischen Vermögens und/oder inländischer Anteilseigner gegeben.

3. Hinausverschmelzung:

In diesem Fall ist die übertragende Gesellschaft im Inland ansässig, während die aufnehmende Gesellschaft im Ausland ansässig ist. Das übertragende Vermögen wiederum kann im In- oder im Ausland gelegen sein. Bei den Anteilseignern der übertragenden Gesellschaft kann es sich um In- oder Ausländer handeln.

4. Hereinverschmelzung:

In diesen Fällen ist die übertragende Gesellschaft im Ausland ansässig, die übernehmende Gesellschaft im Inland. Die Verschmelzung erfolgt gleichsam vom Ausland ins Inland herein. Das übertragende Vermögen sowie die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft können sich sowohl im Inland als auch im Ausland befinden.

In einer synallagmatischen Verknüpfung stellt die Hinausverschmelzung bei der einen Gesellschaft gleichzeitig eine Hereinverschmelzung bei der anderen Gesellschaft dar et vice versa.

Lediglich die letzten beiden genannten Fälle der Hinaus- und Hereinverschmelzung betreffen Fragen des internationalen Gesellschaftsrechts; die anderen Fälle mit Auslandsbezug beziehen sich nur auf Fragen des internationalen Steuerrechts, und sollen somit nicht den Gegenstand dieser Arbeit darstellen.^[85]

Die Beweggründe zur Verschmelzung über die Grenze entspringen wiederum den unter Punkt I.1.c. genannten Überlegungen, die einen Bedarf an Kooperation und Reorganisation schaffen.^[86]

Eine zusätzliche Rolle für die internationale Reorganisation - insbesondere im Binnenmarkt - spielt dabei, dass Unternehmen, deren Tätigkeit sich nicht auf die Befriedigung rein örtlicher Bedürfnisse beschränkt, sich ebenso nach Gesichtspunkten wie Wettbewerb, Synergiennutzen und Marktpräsenz an den internationalen Markt anpassen müssen.^[87]

Die praktische Bedeutung grenzüberschreitender Fusionen zeigt sich an den zahlreichen Versuchen, mit Hilfe von Ersatzkonstruktionen die Effekte grenzüberschreitender Verschmelzungen erzielen zu können. Bekannte Beispiele waren etwa in den Sechziger- und Siebzigerjahren die Vereinigung von Agfa/Gaevert, Hoesch/Hoogovens oder der Vereinigte Flugtechnische Werke GmbH/Fokker NV^[88], die nur unter äußerst aufwendiger Vertragsgestaltung über den Weg umfassender asset deals, sowie Abwicklungen von Gesellschaften und Einbringungen verschmelzungsähnliche Ergebnisse in Form von gebündelten Einzelrechtsnachfolgen erzielen konnten.

Auf der anderen Seite ist auch aus Sicht der beteiligten Staaten davon auszugehen, dass eine Fusion von Gesellschaften über die Staatsgrenzen hinaus für die Wirtschaften dieser Länder von Vorteil sein kann, womit es nahe liegt, dass diese auch die rechtlichen Instrumente zur Umsetzung derartiger Fusionen schaffen sollten.

Nicht zuletzt können solche Fusionen die Wettbewerbsfähigkeit von in Europa ansässigen Unternehmen gegenüber überseeischen Wettbewerbern stärken oder die verbilligte Versorgung mit Konsumgütern auch außerhalb bestimmter Wirtschaftsgemeinschaften fördern.^[89]

Seitens der EU, welche seit jeher eine Vereinheitlichung der gesellschaftsrechtlichen Regelungen zwischen den Mitgliedstaaten anstrebte, wurde bislang vor allem mit der Fusions-RL^[90] sowie der VRL^[91] auf die Notwendigkeit internationaler Fusionen reagiert.

Die Fusions-RL war dabei der erste Schritt zur Vereinheitlichung der Verschmelzungsregelungen in den einzelnen Mitgliedstaaten betreffend die nationale Verschmelzung von AG.

Aus diesem Grund enthielt die Fusions-RL vorerst nur Vorschriften, wie die nationalen Regelungen betreffend nationaler Verschmelzungsvorgänge auszusehen hatten.

Grenzüberschreitende Verschmelzungen wurden dabei nicht behandelt.

Nichtsdestotrotz hatte auch die Vereinheitlichung der nationalen materiellen Regelungen einen bedeutenden Einfluss auf die Zulässigkeit grenzüberschreitender Fusionen.^[92]

Die SE-VO^[93] regelte mit dem Statut der Europäischen Gesellschaft erstmals grenzüberschreitende Fusionen im Zusammenhang mit SE – also auf eine bestimmte Kapitalgesellschaftsform beschränkt - und hat damit deren Zulässigkeit auf eine positivrechtliche Grundlage gestellt.

Das SEG^[94] als österreichisches Ausführungsgesetz zu dieser Verordnung hat diese Regelungen für das österreichische Recht übernommen und präzisiert.

Die nunmehr aktuellste Richtlinie im Bereich der grenzüberschreitender Fusionen, die VRL^[95], regelt generell die grenzüberschreitende Fusion von Kapitalgesellschaften sowie von Gesellschaften, die eigene Rechtspersönlichkeit besitzen und über gesondertes Gesellschaftskapital verfügen, das allein für die Verbindlichkeiten der Gesellschafte haftet und die nach dem für sie maßgebenden innerstaatlichen Recht Schutzbestimmungen iSd RL 68/151/EWG^[96] im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter einhalten müssen.^[97]

Die Umsetzung der VRL durch die nationalen Gesetzgeber der Mitgliedstaaten bis 15.12.2007 wird daher unabhängig von der Rsp der jeweiligen Gerichtshöfe die Zulässigkeit grenzüberschreitender Fusionen im Zusammenhang mit Kapitalgesellschaften auf eine gesicherte rechtliche Grundlage stellen.^[98]

Der erste österreichischen Ministerialentwurf für ein diesbezügliches Umsetzungsgesetz wird im März 2007 erwartet.^[99]

Bedenkt man, dass bereits Art 220, Unterabsatz 3 des Römischen Vertrages vorsah, dass die Mitgliedstaaten Verhandlungen einleiten sollten, um die Möglichkeit der Verschmelzung von Gesellschaften, die den Rechtsvorschriften verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen, zu schaffen^[100], so ist dadurch einerseits die Komplexität des Regelungsgebietes, andererseits aber auch die dringende Notwendigkeit einer nunmehrigen endgültigen Lösung ersichtlich.

Hingegen ist es seit dem Erlass der VRL nunmehr lediglich eine Frage der Zeit, bis zumindest im Binnenmarkt grenzüberschreitende Fusionen von Kapitalgesellschaften auf gesicherter gesetzlicher Grundlage durchgeführt werden können.

III. Die Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen nach Kollisionsrecht

1. Einleitung

Es liegt in der Natur grenzüberschreitender Fusionen, dass diese sich über mehrere Staaten hinweg erstrecken und demgemäß mehrere Rechtsordnungen tangieren.

So gesehen sind grenzüberschreitende Fusionen kein Thema, welches erst seit den entsprechenden Entwicklungen des europäischen Gesellschaftsrechts existiert; sie bestehen vielmehr schon seit Zeiten lange vor der Entstehung der EU.^[101]

Bevor jedoch das europäische Recht – zumindest teilweise – einen Rechtsgleichklang in einem einheitlichen Markt schuf, musste jeder Staat die Probleme, welche mit grenzüberschreitenden Verschmelzungen einhergehen, nach seinen eigenen Regeln behandeln; so geschah dies auch in Österreich.

Die folgenden Ausführungen behandeln diese Ansätze zur Begründung einer Zulässigkeit und rechtlichen Bewältigung von grenzüberschreitenden Fusionen vor jeglicher institutionalisierten Rechtsvereinheitlichung, wobei am Ende der Entwicklung der diesbezüglichen Theorien auch die einschlägigen europäischen Normen und deren österreichische Berücksichtigung in diese Erörterung einfließen werden.

2. Lehren zur Unzulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen nach Kollisionsrecht

A. Grundlagen

Vor dem SEG^[102], welches erst im Jahr 2004 erlassen wurde, kannten die österreichischen Gesetze keinerlei positive Regelungen für eine Verschmelzung unter Beteiligung einer ausländischen Gesellschaft.

Im gesatzten Recht fand sich daher keine jegliche Grundlage, welche sich auf das Phänomen grenzüberschreitender Verschmelzungen bezog.

Es lag daher nahe und so verbreitete sich auch rasch die überwiegende Lehre, grenzüberschreitende Verschmelzungen seien grundsätzlich unzulässig.

An Gründen wurde vorgebracht, dass das Aktienrecht dies nicht vorsehe, dass nach IPR dies nicht möglich sei und dass materiellrechtliche Bestimmungen dem entgegenstehen.^[103]

Diese Ansicht fand – wenngleich auch nur als obiter dictum und darüber hinaus ohne jegliche Begründung – selbst bis zum Erlass des Bundesministeriums für Finanzen vom 5.3.1992^[104] noch Zuspruch; dies obwohl andere Ansichten bereits lange bemüht waren, kollisionsrechtlich die Probleme, welche grenzüberschreitende Verschmelzungen aufwerfen, zu lösen und diese zumindest durch Ersatzkonstruktionen zu ermöglichen.

Grundlage für die Bestrebungen, grenzüberschreitende Fusionen zuzulassen, war einerseits deren faktische Notwendigkeit und andererseits die positiv nicht geregelte Rechtslage, die grenzüberschreitende Fusionen weder vorsah noch explizit untersagte. (Im Gegensatz dazu ist etwa in der deutschen Rechtslage festgelegt, dass das diese Vorgänge regelnde dUmwG^[105] gem § 1 Abs 1 leg cit nur auf Rechtsträger mit Sitz im Inland anzuwenden ist, woraus mehrfach abgeleitet wurde, eine grenzüberschreitende Verschmelzung wäre damit ex lege nicht möglich.^[106] Trotz dieser Bestimmung geht mittlerweile aber auch in Deutschland die hL davon aus, dass die Beschränkung auf „Rechtsträger mit Sitz im Inland“ lediglich den Anwendungsbereich des dUmwG beschränkt, jedoch keine Aussage über die Zulässigkeit grenzüberschreitender Funktionen selbst trifft.^[107]

Schließlich wurde erst durch die im Dezember 2005 veröffentlichte Entscheidung des EuGH in der Rs Sevic^[108] klar gestellt, dass die generelle Untersagung grenzüberschreitender Verschmelzungen gemeinschaftsrechtswidrig und somit auch für Deutschland betreffende Sachverhalte nicht zulässig ist.

Aus diesem Grund wird auch eine Änderung des § 1 dUmwG bzw die Einführung eines zusätzlichen Abschnitts betreffend grenzüberschreitende Verschmelzungen im dUmwG erforderlich sein.^[109] )

Treffend führte Beitzke aus, dass die Verschiedenheit der handelsrechtlichen Regelungen kein Hindernis für internationale Fusionen sein sollte, ebenso wenig wie die Verschiedenheit der Eherechte Ehen von Personen verschiedenen Personalstatuts oder Verschiedenheiten im Obligationenrecht die gegenseitige Aufrechnung solcher Forderungen hindern, die unterschiedlichen Rechten unterstehen.^[110]

Diesem bildlichen Lösungsansatz ist jedoch entgegenzuhalten, dass etwa für das Eherecht und Schuldverhältnisse eben spezielle Tatbestände bestehen^[111] und somit gerade keine Lücken im Gesetzeswortlaut bestehen.

Für gesellschaftsrechtliche Vorgänge finden sich hingegen in den §§ 10 und 12 IPRG nur Anknüpfungspunkte für das Personalstatut und die Rechts- und Handlungsfähigkeit juristischer Personen.

Nicht gesondert geregelt werden davon spezielle Vorgänge wie eben die Verschmelzung über die Grenze, wodurch hier sehr wohl eine Regelungslücke erkannt werden kann.

Aus dieser Lücke lässt sich wiederum der Schluss ableiten, die österreichische Rechtsordnung sehe einen solchen Vorgang nicht vor.

Nichtsdestotrotz ist auch durch diese Regelungslücke die Verneinung der Zulässigkeit grenzüberschreitender Fusionen a priori nicht gerechtfertigt^[112] und bedarf einer näheren Untersuchung:

B. Kriterien für die Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen nach IPR

Das Problem, welches sich bei einer grenzüberschreitenden Fusion ergibt, ist – wie bei jedem Sachverhalt mit Auslandsbezug - dass an der Verschmelzung die Rechtsordnungen verschiedener Staaten beteiligt sind.^[113]

Diese Kollisionsfälle zählen – mangels ausdrücklicher anderweitiger Regelung - zum Anwendungsbereich des IPRG.

Das IPRG bestimmt als solches lediglich, welche Rechtsnormen der beteiligten Staaten für einen grenzüberschreitenden Sachverhalt anzuwenden ist. Sein Regelungsbereich erschöpft sich somit abschließend in seinen Verweisungstatbeständen.^[114]

Hinsichtlich des internationalen Gesellschaftsrechts enthält das IPRG Anknüpfungsvorschriften für den „Außenbereich“ juristischer Personen, somit nur hinsichtlich seiner Rechts-, und Handlungsfähigkeit sowie seines Namens (§§ 10, 12, 13).

Nach unbestrittener Meinung haben diese Anknüpfungsvorschriften teils unmittelbar, teils analog für den gesamten, also auch den ungeregelten Bereich der juristischen Personen sowie für das gesamte internationale Gesellschaftsrecht herzuhalten.

Als Ausfluss der Rechts- und Handlungsfähigkeit einer juristischen Person ist demnach für alle gesellschaftsrechtlichen Vorgänge grundsätzlich das Personalstatut der juristischen Person iSd § 10 IPRG heranzuziehen. Aus § 10 IPRG lässt sich dabei das Recht des tatsächlichen Hauptverwaltungssitzes als maßgebliches Recht ableiten.^[115]

Als tatsächlicher Hauptverwaltungssitz gilt dabei jener Ort, an dem üblicherweise die leitenden Entscheidungen des laufenden Geschäfts- und Verwaltungsbetriebes gefasst und in Geschäftsführungsakte umgesetzt werden, soweit diese Leitungstätigkeit mit verkehrsüblicher Organisation, Erkennbarkeit und Kontinuität ausgeübt wird.^[116]

Für die Mitgliedstaaten gelten hingegen Einschränkungen zur Sitztheorie.^[117]

Auch bei der gesellschaftsrechtlichen Beurteilung grenzüberschreitender Unternehmensverbindungen und –veräußerungen ist von der Maßgeblichkeit des Personalstatutes auszugehen.^[118]

Voraussetzungen, Verfahren und Wirkungen der Verschmelzung - und damit auch deren Zulässigkeit - ist für jede der beteiligten Gesellschaften aus österreichischer Sicht nach dem Recht des Sitzstaates zu beurteilen.^[119]

Für die Frage der Zulässigkeit grenzüberschreitender Fusionen, an denen eine Gesellschaft mit Sitz in Österreich und eine Gesellschaft mit Sitz in einem anderen Staat beteiligt sind, sind daher sowohl die Voraussetzungen der österreichischen als auch der ausländischen Rechtsordnung einzubeziehen.

Damit aus österreichischer kollisionsrechtlicher Sicht eine Verschmelzung über die Grenze, an denen eine Gesellschaft mit Sitz in Österreich beteiligt ist, zulässig sein kann, müssen – im Sinne einer Negativselektion - zumindest folgende Voraussetzungen vorliegen:^[120]

1. grundsätzliche Kenntnis des Verschmelzungsvorganges:

Eine grenzüberschreitende Verschmelzung kommt nur dann in Betracht, wenn jede betroffene Rechtsordnung diese Form der Umstrukturierung kennt.

2. Anerkennung der beteiligten Gesellschaften:

Die beteiligten Gesellschaften müssen von den betroffenen Staaten gegenseitig anerkannt werden und sei es auch nur gewohnheitsrechtlich.

3. Berücksichtigung sämtlicher betroffenen Rechtsordnungen:

Die rechtlichen Grundlagen für die Neugründung oder Erweiterung einer bestehenden Gesellschaft und das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft müssen nach allgemeinen Prinzipien des internationalen Gesellschaftsrechts dem Personalstatut folgen. Es kommt daher nicht allein auf das Recht der neu zu bildenden oder der aufnehmenden Gesellschaft an, sondern es muss auch das Recht der übertragenden Gesellschaften berücksichtigt werden.

Die Erfordernisse eines Verschmelzungsvertrages, der ordnungsgemäßen Beschlussfassung der zuständigen Gesellschaftsorgane, der Zustimmung Dritter, der Registrierung und der Veröffentlichung bestimmter Beschlüsse oder Bilanzen gehören zu diesen Erwägungen.

4. Berücksichtigung der Gesellschaftstypen:

Wenn zwischen Gesellschaften verschiedenen Typs nach dem Personalstatut einer der beteiligten Gesellschaften eine solche Fusion unzulässig ist, scheitert die Fusion.

5. Erfüllung von Formerfordernissen:

Besondere Formerfordernisse, welche – auch nur einseitig – vorgesehen werden, müssen ebenfalls erfüllt werden, um eine gültige Fusion zu bewerkstelligen. Dieser Punkt betrifft insbesondere die Erstellung und Publikmachung des Verschmelzungsvertrages.

6. Substitution von Formerfordernissen:

Fallweise können Vorgänge, welche für die Verschmelzung nach einer Rechtsordnung notwendig sind, durch ähnliche Maßnahmen mit der selben Funktion substituiert werden.

7. Erfüllung von Schutzbestimmungen:

Besondere materiellrechtliche Hindernisse, wie Arbeitnehmer-, Gesellschafter- oder Gläubigerschutzbestimmungen können ebenfalls einer Verschmelzung entgegenstehen. Diesbezüglich ergeben sich in der Praxis die größten Unterschiede zwischen der heraus- und der hereinverschmelzenden Gesellschaft.

C. Anzuwendende Rechtsordnung

Für die Entscheidung, welches Recht für den eigentlichen Fusionsvorgang - also nicht mehr für die Beurteilung der Zulässigkeit, sondern für die tatsächliche Umsetzung - anzuwenden ist, stehen einander grundsätzlich zwei Modelle gegenüber. Dies ist einerseits die Aufnahmetheorie, andererseits die Übertragungstheorie.^[121]

a) Die Aufnahmetheorie

Die Aufnahmetheorie knüpft den prozessualen Verschmelzungsvorgang am Recht der aufnehmenden Gesellschaft an. Als Begründung wird hiefür ins Treffen gebracht, dass die Neugründung oder Erweiterung einer Gesellschaft das Ziel der Verschmelzung ist, wodurch die aufnehmende Rechtsordnung die maßgebliche Rechtsordnung ist, nach der sich auch das diesbezügliche Verfahren zu richten hat.^[122]

Problematisch an diesem Ansatz erweist sich die Tatsache, dass bei einer Verschmelzung die übertragende Gesellschaft jedenfalls erlischt.

Die vom Personalstatut abhängige Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft (§ 12 IPRG) bezieht sich jedoch auch auf Fragen der Gründung, des Untergangs und damit auch der Verschmelzung.^[123] Das Erlöschen einer am Verschmelzungsvorgang beteiligten Gesellschaft ist daher nach deren Personalstatut abzuhandeln. Das Recht der übernehmenden Gesellschaft ist auf diesen Sachverhaltsteil damit jedenfalls nicht anwendbar, womit der Aufnahmetheorie nicht mehr uneingeschränkt gefolgt werden.

Darüber hinaus ist durch die Verbindlichkeit ausschließlich der aufnehmenden Rechtsordnung nicht gewährleistet, dass etwaige strengere Schutzbestimmungen der Rechtsordnung der übertragenden Gesellschaft erfüllt werden, wodurch sich die alleinige Anwendung der Rechtsordnung der aufnehmenden Gesellschaft als unzulänglich erweist.

b) Die Übertragungstheorie

Im Gegensatz zur Aufnahmetheorie stellt die Übertragungstheorie auf das Recht der übertragenden Gesellschaften ab.

Wie auch bei der Aufnahmetheorie kann die Übertragungstheorie bezogen auf den gesamten Verschmelzungsvorgang keine befriedigenden Ergebnisse erzielen. So werden von ihr zwar die Gesellschafterrechte und der Rechtsschutz, welcher aus der Rechtsordnung der übertragenden Gesellschaft entspringt, berücksichtigt, doch bietet sie keine adäquate Lösung für den Fusionsvorgang und die Rolle der aufnehmenden Gesellschaft, die ja in einer anderen Rechtsordnung gelegen ist und auch in Zukunft dort wirken wird.

Aus diesen Überlegungen heraus kann auch der Übertragungstheorie nicht uneingeschränkt gefolgt werden.^[124]

Als abstrakte Lösungsansätze erweisen sich sowohl die Aufnahme- als auch die Übertragungstheorie als unzulänglich, grenzüberschreitende Verschmelzungsvorgänge abschließend zu regeln. Von den diesen kollisionsrechtlichen Theorien folgenden Vertretern wurden daher insgesamt grenzüberschreitende Verschmelzungen als unzulässig angesehen.^[125]

Dass die beiden vorgenannten Denkansätze keine befriedigenden Ergebnisse erzielen können ergibt sich jedoch aus der Zugrundelegung eines internationalen Sachverhaltes, zufolge welchen Umstandes die Rechtsordnungen aller beteiligten Gesellschaften in die rechtliche Beurteilung des Verschmelzungsvorganges einfließen müssen.

Es kann daher jedenfalls nicht die Lösung sein, sich in dieser Frage auf lediglich eine Rechtsordnung zu stützen.

Nach dieser ersten Verneinung der Zulässigkeit grenzüberschreitender Fusionen galt es daher, Modelle für die Kombination verschiedener Rechtsordnungen zu schaffen bzw rechtliche Alternativen zur Verschmelzung zu finden, die de facto zum selben Ergebnis führen.

Exkurs: Umgründungsrechtliche Ersatzkonstruktionen zu grenzüberschreitenden Verschmelzungen

Im Sinne der Theorien zur Unzulässigkeit grenzüberschreitender Fusionen als auch in Anbetracht der oftmaligen praktischen Undurchführbarkeit solcher Vorgänge mussten Unternehmen, die eine umfassende vermögensrechtliche Vereinigung anstrebten, auf Ersatzkonstruktionen ausweichen.

Die Einbringung eines Unternehmens oder Unternehmensteiles in eine existente oder gleichzeitig errichtete ausländische Gesellschaft gegen Gewährung von Anteilen an dieser Gesellschaft durch Einzelübertragung von Aktiva und Passiva stellt diesbezüglich eine bewährte Variante dar, um vor allem vermögensrechtlich die gewünschten Verschmelzungseffekte zu erzielen.^[126][127]

Lutter spricht in diesem Zusammenhang von Quasi-Fusionen, deren Umsetzung auch grenzüberschreitend problemlos möglich ist.^[128]

Wie bei einer Verschmelzung können auch bei einer Einbringung als Gegenleistung für die Einbringung Anteile an der übernehmenden Gesellschaft gewährt werden. Anders als bei der Fusion werden diese Anteile jedoch an den einbringenden Rechtsträger und nicht an dessen Gesellschafter gewährt. Die übertragende Gesellschaft geht darüber hinaus im Zuge der Einbringung nicht unter.^[129]

Eine Universalsukzession kann selbst bei umfangreichen Einbringungen nicht erreicht werden; ganz im Gegenteil liegt hier Spezialsukzession vor, die umfangreiche vertragliche (Nachfolge-) Regelungen erfordert.

Die aus dem anglo-amerikanischen Raum stammende Figur des triangular merger ist eine weitere Anwendungsvariante von Unternehmensvereinigungen, mit der ein Verschmelzungseffekt mit einer ausländischen Gesellschaft erzielt werden kann, ohne eine Verschmelzung über die Grenze tatsächlich vornehmen zu müssen.

Dabei gründet die X-AG eine Tochtergesellschaft im Ausland und liberiert deren Aktienkapital durch Einlage eigener X-Aktien. Anschließend wird eine Fusion der X-Tochter mit der ausländischen übertragenden Y-AG durchgeführt, bei der die X-Tochter die Y-AG übernimmt. Aufgrund entsprechender Regelung im Fusionsvertrag behält die X-AG 100% der Aktien ihrer Tochtergesellschaft, wohingegen die bisherigen Y-Aktionäre von der X-Tochter mit den von ihr bei der Gründung übernommenen X-Aktien abgefunden werden.^[130]

Das wirtschaftliche Ergebnis einer Verschmelzung kann schließlich auch über den Umweg einer Liquidierung des „übertragenden“ Unternehmens erreicht werden.

Dabei wird die Auflösung der „übertragenden“ Gesellschaft beschlossen und dann im anschließenden Liquidationsverfahren das Unternehmen bzw dessen gesamtes Vermögen aus der Liquidationsmasse herausgekauft.^[131]

3. Lehren zur Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen nach Kollisionsrecht

A. Die Vereinigungstheorie

a) Funktion

Für Sachverhalte, die das österreichische Recht tangieren, regeln die §§ 10 und 12 IPRG das Personalstatut und die Rechts- und Handlungsfähigkeit von juristischen Personen.^[132]

Als Teil der Rechts- und Handlungsfähigkeit juristischer Personen - und daher ebenfalls nach dem Personalstatut abzuwickeln - sind alle Fragen, die mit der Beendigung der Rechtspersönlichkeit (ihrer Auflösung und Löschung) und des dabei durchzuführenden Verfahrens zusammenhängen, ebenso wie Fragen der inneren und äußeren Organisation, der wirksamen Formumwandlung, der gesellschaftsrechtlich relevanten Vermögensübertragung bzw Umwandlung und eben auch der Unternehmensverschmelzung.^[133]

Anknüpfungspunkt ist dabei der tatsächliche Sitz der Hauptverwaltung der Gesellschaft. Für die Beurteilung von Sachverhalten mit ausländischen Gesellschaften ist demnach für die beteiligten Gesellschaften nach österreichischem Recht – und unter Außerachtlassung europarechtlicher Vorgaben - die Sitztheorie maßgeblich.^[134]

Die Anwendbarkeit der Sitztheorie führt dazu, dass bei grenzüberschreitenden Fusionen regelmäßig zumindest zwei verschiedene Rechtsordnungen betroffen sind; einerseits natürlich das österreichische Recht, andererseits das Recht jener Gesellschaft, die ihren Sitz der Hauptverwaltung im Ausland hält und somit ein ausländisches Personalstatut besitzt.

Die sogenannte Vereinigungs- oder Kombinationstheorie geht nunmehr davon aus, dass bei einem internationalen Verschmelzungsvorgang die nach dem Personalstatut betroffenen Rechtsordnungen während des gesamten Verschmelzungsvorganges kumulativ zu berücksichtigen sind und bildet in diesem Sinne das notwendige Konstrukt, um kollisionsrechtlich grenzüberschreitende Verschmelzungen zuzulassen.^[135]

Die Berücksichtigung unterschiedlicher Rechtsordnungen ist dabei nicht im Sinne eines Aneinanderreihens verschiedener Regeln zu verstehen.

Vielmehr ist, wenn die einzelnen Rechtssysteme inhaltlich abweichende Normen vorsehen, zu prüfen, welche Modelle die strengsten Kriterien statuieren.^[136]

Bei Widersprüchen ist das kollisionsrechtliche Mittel der Anpassung anzuwenden.^[137]

Die differenzierte Vereinigungstheorie geht dabei noch einen Schritt weiter und beurteilt getrennt voneinander die einzelnen Verschmelzungskomponenten Voraussetzungen, Verfahren und Wirkungen der Verschmelzung und bestimmt so für jede dieser Stufen isoliert deren Zulässigkeit.^[138]

Dies ist jedoch insofern nicht als Weiterentwicklung der Vereinigungstheorie zu sehen, da für die Beurteilung der Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Fusion ohnehin alle Komponenten der Verschmelzung, sohin auch Voraussetzungen, Verfahren und Wirkungen, in Einklang zu bringen sind.

Eine Differenzierung nach dem vielzitierten „Dreitakt“^[139] mit vier Phasen^[140] (Planung, Vorbereitung, Beschlussfassung und Vollzug) von Umstrukturierungsvorgängen hat daher mE lediglich einen didaktischen Hintergrund.

Hingegen verringert sich bei Außerachtlassen dieser Dreiteilung die Gefahr, sich nur auf diese drei Verfahrensabschnitte zu konzentrieren und dabei zusätzlich zu beachtende Aspekte zu übergehen.^[141]

b) Prüfungsschema

1. Kein Verbot grenzüberschreitender Verschmelzungen:

Der erste Prüfungsschritt zur Feststellung der kollisionsrechtlichen Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Fusion umfasst die Kontrolle, ob – eben im inländischen oder im ausländischen Recht – ein explizites Verbot für grenzüberschreitende Fusionen vorliegt.

Erst wenn dies ausgeschlossen ist, kann der Sachverhalt im Anwendungsbereich der Rechtsordnungen der Personalstatuta beurteilt werden.^[142]

Liegt hingegen ein explizites Verbot vor, verhindert dieses – vorbehaltlich abweichender höherrangiger (zB europarechtlicher^[143] ) Vorschriften – eine grenzüberschreitende Verschmelzung.

2. Grundsätzliche Kenntnis von Verschmelzungen:

Liegt kein explizites Verbot für grenzüberschreitende Verschmelzungen vor, ist in der Folge zu prüfen, ob den beteiligten Rechtsordnungen derartiger Umstrukturierungsvorgänge überhaupt bekannt ist.

Ist die Verschmelzung ein allen beteiligten Rechtsordnungen bekanntes Manöver, stellt sich die Frage, ob auch die konkret beteiligten Gesellschaften Rechtsformen darstellen, mit denen – wären sie nationale Gesellschaften der jeweiligen Rechtsordnungen - aktiv und passiv Verschmelzungen zulässig sind.^[144]

3. Erfüllung prozessualer Erfordernisse:

Verfahrensbesonderheiten und Registrierungsbedürfnisse der einzelnen Rechtsordnungen sind ebenfalls iSd Vereinigungstheorie nach dem jeweils strengsten Maßstab zu erfüllen oder gegebenenfalls adäquat zu substituieren.^[145]

Hier ergeben sich in der Praxis die größten Abstimmungsschwierigkeiten, da außerhalb positivrechtlicher Grundlagen entschieden werden muss, welche ausländischen Formvorschriften mit den inländischen vergleichbar und adäquat substituierbar sind.

4. Erfüllung materiellrechtlicher Voraussetzungen:

Abgesehen von expliziten Verboten und Verfahrensvoraussetzungen stehen Verschmelzungsvorgängen über die Grenze vor allem auch materiellrechtliche Schranken entgegen.

Dabei stellen der Interessenschutz von überstimmten Gesellschaftern, die Arbeitnehmermitbestimmung und der Gläubigerschutz die gewichtigsten Argumente gegen die Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen dar.^[146]

In einer Kumulation der Personalstatuta müssen auch hier die jeweils strengsten Kriterien erfüllt werden, die die einzelnen Rechtsordnungen ihren Verschmelzungen vorschreiben.^[147]

Die Bestimmungen der einzelnen Rechtsordnungen stehen dabei in der Regel der Aufnahme einer ausländischen Gesellschaft durch eine inländische Gesellschaft, also der Hereinverschmelzung nicht entgegen, da es – bei Gewährleistung gewisser Rechtsschutzmindeststandards - ohne Belang ist, ob eine ausländische oder eine inländische Gesellschaft aufgenommen wird, wenn auch die ausländische Rechtsform unter ein inländisches Rechtskleid subsumiert werden kann.^[148]

Im Inland sind ja auf Grund der nunmehrigen Anwendung des nationalen Rechts auf die ganze aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft auch die jeweiligen nationalen Schutzvorschriften einzuhalten.

Unter Einbeziehung aller beteiligten Rechtsordnungen wird sich bei einer Hereinverschmelzung jedoch das Problem stellen, dass für die übertragende Gesellschaft die Verschmelzung über die Grenze als Hinausverschmelzung nicht zulässig ist und somit der gesamte Verschmelzungsvorgang scheitert.^[149]

Bei Hinausverschmelzungen ist die Situation nämlich insofern verschieden, als dass der Rechtsschutz für Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer im Ausland grundsätzlich nicht gleich wie im Inland gewährleistet sein wird.

Da der Inländerschutz jedoch einer jeden Rechtsordnung immanent ist, wird diese Art der Verschmelzung eher einem Verbot unterliegen.^[150] Damit soll vermieden werden, dass etwa überstimmte Mitglieder ihr Vermögen einem ausländischen Rechtsträger zur Verfügung stellen müssen, Gläubiger ihre Ansprüche gegen die Gesellschaft im Ausland geltend machen müssen oder Arbeitnehmer Mitbestimmungsrechte auf Unternehmensebene, insbesondere im Aufsichtsrat, verlieren.^[151]

Vor diesem rechtlichen Hintergrund, dass die Vereinigungstheorie grenzüberschreitende Verschmelzungen nach Kollisionsrecht für grundsätzlich zulässig erachtet, aber materiellrechtlich zu viele Hindernisse bestehen, hat Kepplinger treffend erkannt, dass diese Vorgänge „zulässig - aber undurchführbar“^[152] sind.

Ob man terminologisch nun von einer Undurchführbarkeit oder aber doch einer Unzulässigkeit sprechen will, bleibt vom Ergebnis her gleich. Letzten Endes ist eine grenzüberschreitende Fusion ja auch dann unzulässig, wenn sie erst im fortgeschrittenen Prüfungsstadium an bestimmten prozessualen oder eben materiellrechtlichen Voraussetzungen scheitert.

So hat sich auch die Kommission des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses auf Grund der mannigfaltigen Hürden hinsichtlich grenzüberschreitender Verschmelzungen im Zusammenhang mit der österreichischen Rechtsordnung – nach wie vor und entgegen der jüngeren Meinung – dazu entschlossen, diese als „ganz einfach nicht zulässig“ zu qualifizieren.^[153]

Die internationalen Bestrebungen, innerstaatliche Verschmelzungen materiellrechtlich auf eine einheitliche Basis zu stellen sind daher im Kontext zu sehen mit der grundsätzlichen Zulässigkeit der internationalen Fusionen bei bestehendem materiellen Regelungsgleichklang.

Eine Vereinheitlichung der betroffenen Sachrechte ist eben unumgängliche Voraussetzung, um die prinzipielle Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen zu einer tatsächlichen Durchführbarkeit werden zu lassen.

B. Materiellrechtliche Anpassungen

Um den nach der Vereinigungstheorie somit als grundsätzlich zulässig erkannten Vorgang der grenzüberschreitenden Fusionen auch in der Praxis durchführbar zu machen, kam es in zahlreichen zwischenstaatlichen Vereinbarungen und insbesondere im europäischen Binnenmarkt zu einer Anpassung der gesellschafts- und vor allem arbeitsrechtlichen Bestimmungen, um die bestehenden materiellrechtlichen Hürden aus dem Weg zu räumen.

Die diesbezüglichen Vorschriften der EU bezogen sich bis zur SE-VO^[154] und der VRL^[155] lediglich auf nationale Verschmelzungsvorgänge.

Doch wie bereits festgestellt ist auch ein vereinheitlichtes nationales Sachrecht der an internationalen Fusionen beteiligten Rechtsordnungen Voraussetzung für deren Zulässigkeit und vor allem deren Durchführbarkeit.

Die bedeutendsten Normen, welche die Vereinheitlichung der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten in Verschmelzungsangelegenheiten zum Ziel hatten, sind in diesem Zusammenhang die Richtlinie 77/187/EWG^[156], die FusionsRL^[157], die SE-VO^[158] und die VRL^[159].

Die beiden erstgenannten, also die RL 77/187/EWG und die Fusions-RL, waren dabei noch Ausdruck der Bestrebung, durch umfassende Angleichung der materiellen Verschmelzungsbestimmungen, welche für nationale Fusionen in den einzelnen Mitgliedstaaten gelten, auch grenzüberschreitende Fusionen zu erleichtern.

Sie sollen in der Folge kurz dargestellt werden.

4. Die Richtlinie 77/187/EWG

A. Regelungsgehalt

Die Richtlinie 77/187/EWG und in weiterer Folge die Richtlinie 2001/23/EG hatten zum Ziel, die von einem Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber betroffenen Arbeitnehmer zu schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche zu gewährleisten.^[160]

Diesem Ziel wurde nachgegangen, indem die Unterschiede in Bezug auf den Umfang des Arbeitnehmerschutzes zwischen den Mitgliedstaaten verringert wurden.^[161]

Die Bedeutung der RL 2001/23/EG für internationale Fusionen ergibt sich dabei weniger daraus, dass bei ihrer Beschlussfassung konkret an diese gedacht wurde, sondern vielmehr aus den bestehenden großen Unterschieden der Regelungen der Mitgliedstaaten auf diesem Gebiet^[162] und den damit verbundenen arbeitsrechtlichen Problemstellungen bei internationalen Umstrukturierungen.

Der Anwendungsbereich der RL 2001/23/EG umfasst den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw Betriebsteilen in der EU auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung (Art 1 Abs 1 und 4 leg cit).

Als Übergang im Sinne dieser Richtlinie gilt der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit (Art 1 Abs 1 lit b RL).

In diesem Sinne ist davon auszugehen, dass die Richtlinie nicht nur Verschmelzungen ieS, welche mit einer Universalsukzession verbunden sind, umfasst, sondern auch Unternehmensübergänge in Form von umfassenden Spezialsukzessionen.

Trotz der fehlenden expliziten Benennung grenzüberschreitender Verschmelzungen als deren Anwendungsbereich ist mE jedenfalls davon auszugehen, dass auch diese der RL 2001/23/EG unterliegen, da sich keine hinreichenden Gründe finden, grenzüberschreitende Verschmelzungen unter dem Aspekt des Arbeitnehmerschutzbedürfnisses anders zu behandeln als innerstaatliche Verschmelzungen.

Darüber hinaus ergibt sich die mittelbare Anwendbarkeit der RL 2001/23/EG schon aus deren jeweiliger nationalen Umsetzung, da im Sinne der Vereinigungstheorie eben alle nationalen Verschmelzungsbestimmungen einzubeziehen sind.

Nach ordnungsgemäßer nationaler Umsetzung sind die Bestimmungen der RL 2001/23/EG daher als jeweilige nationale arbeitsrechtliche Verschmelzungsbestimmung auch auf internationale Fusionen anwendbar.

Maßgebliches Instrument zum Schutz der Arbeitnehmer der beteiligten Unternehmen und gleichzeitig Kernbestimmung der RL 2001/23/EG ist die Vorschrift, dass die Rechte und Pflichten des veräußernden Arbeitgebers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis aufgrund des Übergangs auf den Erwerber übergehen.^[163]

Für den Fall grenzüberschreitender Verschmelzungen hätte diese Bestimmung zur Folge, dass die im Ausland ansässige aufnehmende oder neu gegründete Gesellschaft nach der Verschmelzung für die Arbeitnehmer der übertragenden Gesellschaft die selben Arbeitnehmerschutzbestimmungen gewährleisten muss, wie der alte Arbeitgeber, also die übertragende Gesellschaft. Dabei handelt es sich um einen für die Beurteilung der Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Fusion sehr wesentlichen Punkt. Mit der RL 2001/23/EG ist diese Voraussetzung nunmehr auch positiv festgehalten, was zur Folge hat, dass die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten diese Regelung weitestgehend gleichlautend übernommen haben müssen.^[164]

Im räumlichen Anwendungsbereich der RL 2001/23/EG ist der notwendige Arbeitnehmerschutz im Zusammenhang mit grenzüberschreitende Fusionen daher als gewährleistet anzusehen.

Die Beibehaltungspflicht hinsichtlich der Arbeitsbedingungen gem Art 3 RL 2001/23/EG geht sogar so weit, dass der Erwerber selbst die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zur Kündigung oder zum Ablauf des Kollektivvertrages bzw bis zum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrages in dem gleichem Maße aufrecht zu halten hat, wie sie in dem zuvor für die übernommenen Arbeitgeber geltenden Kollektivvertrag vorgesehen waren. Die Mitgliedstaaten können diese Pflicht zur Aufrechthaltung zeitlich begrenzen, doch darf diese Begrenzung den Zeitraum von einem Jahr nicht unterschreiten (Abs 3 leg cit).

Weitere Kernbestimmung der RL 2001/23/EG ist deren Art 4 Abs 1, die den Betriebsübergang, wie er auch Folge einer Verschmelzung ist, weder für den Veräußerer noch den Erwerber als Kündigungsgrund zulässt.

Diese Bestimmung wird jedoch einerseits dadurch aufgeweicht, dass das Kündigungsverbot bei wirtschaftlicher, technischer oder organisatorischer Notwendigkeit nicht gilt.^[165] Dabei liegt es wohl auf der Hand, dass im Bereich grenzüberschreitender Verschmelzungen eine derartige Notwendigkeit in nahezu jedem Fall konstruierbar ist.

Eine weitere Abschwächung erfährt Art 4 dadurch, dass die Mitgliedstaaten Gruppen von Arbeitnehmern festlegen können, auf die die vorgenannten Kündigungsbeschränkungen ebenfalls nicht anwendbar sind.^[166] Auch hier liegt mangels klar definiertem Anwendungsbereich eine klare Missbrauchsmöglichkeit vor.

Umgekehrt erleichtert Abs 2 leg cit die Lage für die Arbeitnehmer dahingehend, dass eine Kündigung des Arbeitnehmers auf Grund verschlechterter Arbeitsbedingungen als Kündigung durch den Arbeitgeber – mit allen damit verbundenen Vorteilen – anzusehen ist.

Art 5 RL 2001/23/EG klammert Umstrukturierungen, in denen die Liquidation des veräußernden Unternehmens das Ziel ist, aus dem Anwendungsbereich der RL aus.

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^[1] Ausführungen von Dr. Wulf H. Bernotat, Vorsitzender des Vorstandes der E.ON AG, anlässlich des E.ON Angebotes für Endesa, Madrid, 21.02.2006, nachzulesen unter: http://www.eon.info/common/inc/download.php?docid=5

^[2] Vgl Lutter in Lutter (Hrsg) , UmwG2, § 2 Rz 11 ff.

^[3] Bundesgesetz vom 15. Juni 1978 über das internationale Privatrecht (IPR-Gesetz), StF BGBl Nr 304/1978 idF BGBl I Nr 58/2004.

^[4] Bundesgesetz, mit dem ein Bundesgesetz über das Statut der Europäischen Gesellschaft (Societas Europaea - SE) – (SE-Gesetz – SEG) erlassen wird, StF BGBl I Nr 67/2004 idF BGBl I Nr 120/2005.

^[5] EuGH vom 13.12.2005, Rs C-411/03, Sevic, Slg 2005, I-10805.

^[6] RL 2005/56/EG vom 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl 310 vom 25.11.2005, 1–9; in der Folge mit „VRL“ bezeichnet.

^[7] Vgl Art 20 VRL (FN 6), dem zufolge die VRL am 20. Tag nach der Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft tritt. Die Veröffentlichung erfolgte am 25.11.2005.

^[8] Lt Auskunft des BMfJ vom 01.02.2007 wird im März 2003 ein erster Ministerialentwurf veröffentlicht werden.

^[9] Vgl zu dieser Einordnung Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, Vor § 219 AktG Rz 4.

^[10] Umwandlungsgesetz vom 28. Oktober 1994, BGBl I 3210 (1995, 428) idF BGBl I 2553 (2006); in der Folge mit „dUmwG“ bezeichnet.

^[11] Vgl Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG2, Einl Rn 35 ff.

^[12] Vgl Weiß in Dellinger (Hrsg), Genossenschaftsgesetz samt Nebengesetzen, Vor § 1 Genossenschaftsverschmelzungsgesetz Rz 1; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG4, Vor Neunter Teil Rz 4.

^[13] Umwandlungsgesetz StF BGBl 304/1996 idF BGBl I Nr 75/2006.

^[14] Aktiengesetz 1965 StF BGBl I 98/1965 idF BGBl I 103/2006.

^[15] GmbH-Gesetz StF RGBl 58/1906 idF BGBl I 103/2006.

^[16] Vgl Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, Vor § 219 AktG Rz 4.

^[17] Genossenschaftsverschmelzungsgesetz StF BGBl 223/1980 idF BGBl 680/1996.

^[18] Sparkassengesetz StF BGBl 64/1979 idF BGBl I 141/2006.

^[19] Versicherungsaufsichtsgesetz StF BGBl 569/1978 idF BGBl I Nr 499/2006.

^[20] Bundesgesetz betreffend Maßnahmen im Bereich der Bundesstraßengesellschaften StF BGBl 826/1992 idF BGBl 174/2004.

^[21] Vgl Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, Vor § 219 AktG Rz 2.

^[22] ÖIAG-Gesetz 2000 StF BGBl 24/2000 idF BGBl I 103/2005.

^[23] Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG4, § 219 Rz 16.

^[24] Vgl Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, § 1 UmwG Rz 3.

^[25] Vgl Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen4, Rz 2.

^[26] Vgl Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, 14 Rz 4.

^[27] Vgl Jabornegg in Jabornegg/Strasser, AktG4, Vor §§ 219 Rz 1.

^[28] Vgl Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen4, Rz 4; Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, Vor § 219 AktG Rz 6; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG4, § 219 Rz 2 ff; uva.

^[29] Vgl Art 2 f Fusions-RL (FN 30).

^[30] Dritte Richtlinie 78/855/EWG des Rates vom 9. Oktober 1978 gemäß Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, ABl L 295 vom 20.10.1978, 36-43.

^[31] Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG2, § 2 Rz 18.

^[32] Vgl Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG2, § 2 Rz 23.

^[33] Vgl Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG2, § 2 Rz 22.

^[34] Vgl Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, § 219 AktG Rz 2.

^[35] Vgl Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG2, § 2 Rz 19.

^[36] Vgl Bartl, Umgründungen im Überblick (Teil I), FJ 2003, 291.

^[37] Vgl Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen4, Rz 2.

^[38] Vgl § 224 AktG.

^[39] Vgl Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG2, § 2 Rz 20.

^[40] Vgl Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, § 219 AktG Rz 3.

^[41] Vgl Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG2, § 2 Rz 21, 23.

^[42] Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch vom 24.06.1861.

^[43] Vgl Lutz, Auszug aus den Protokollen der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches (1858), in: Hügel, Verschmelzung und Einbringung, 34.

^[44] Vgl Hügel, Verschmelzung und Einbringung, 35.

^[45] Vgl Koppensteiner, GmbH-Gesetz2, § 96 Rz 2.

^[46] Zu den diesbezüglichen Ausnahmen siehe sogleich unten.

^[47] Vgl den umfangreichen Diskussionsnachweis in: Hügel, Verschmelzung und Einbringung, 46 ff.

^[48] Vgl Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG2, § 2 Rz 22 mwN.

^[49] Vgl Hügel, Verschmelzung und Einbringung, 55.

^[50] Vgl Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, AktG, § 224 Rz 1.

^[51] Vgl Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG2, § 2 Rz 23; ausführlich Hügel, Verschmelzung und Einbringung, 33 ff.

^[52] Vgl Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, AktG, Vor § 219 Rz 2.

^[53] Vgl Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG4, § 234 Rz 2.

^[54] Spaltungsgesetz StF BGBl I 304/1996 idF BGBl I 75/2006.

^[55] Vgl Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, § 234 AktG Rz 2.

^[56] Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG4, § 231 Rz 1, 2.

^[57] Vgl Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, § 1 UmwG, Rz 3.

^[58] Vgl Gellis, Kommentar zum GmbH-Gesetz6, 863.

^[59] Vgl Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, § 2 UmwG Rz 4.

^[60] Vgl Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, Vor § 1 UmwG Rz 10.

^[61] Vgl Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, § 1 SpaltG Rz 2 ff.

^[62] Vgl Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, § 1 SpaltG Rz 5.

^[63] Vgl Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, Vor § 219 AktG Rz 10.

^[64] Vgl Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG2, § 2 Rz 24 ff.

^[65] Vgl §§ 220 ff AktG.

^[66] Vgl Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG2, § 2 Rz 25.

^[67] Vgl Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, § 220 AktG Rz 16.

^[68] Vgl § 220a AktG.

^[69] Vgl §§ 220b und 220c AktG; Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG2, § 2 Rz 26.

^[70] Vgl § 221 AktG.

^[71] Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG4, § 221 Rz 8.

^[72] Vgl Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG2, § 2 Rz 28.

^[73] Vgl § 225a Abs 3 AktG.

^[74] Vgl Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG2, § 2 Rz 11.

^[75] Vgl Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen4, Band C Rz 2.

^[76] Vgl Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG, § 2 Rz 12.

^[77] Vgl auch Grünwald in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen4, Band C Rz 2.

^[78] Vgl K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 344.

^[79] Vgl Müller, Größenwahn oder rationale Strategie? – Motive für Fusionen, 3.

^[80] Vgl Kepplinger, Grenzüberschreitende Verschmelzungen, zulässig – aber undurchführbar? wbl 2000, 485; vgl zur steuerrechtlichen Regelung grenzüberschreitender Verschmelzungen die Nachweise bei: Huemer, Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften (Teil 1), RWZ 2006, 33.

^[81] Verordnung (EG) Nr 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl L 294 vom 10.11.2001, 1–21.

^[82] Vgl Kalss, Handkommentar zur Verschmelzung Spaltung Umwandlung, § 219 AktG Rz 5.

^[83] Vgl Art 1 VRL (FN 6).

^[84] Vgl zum folgenden: Seitz in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen4, Band C Rz 3.

^[85] Vgl Seitz in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen4, Band C Rz 4.

^[86] Vgl Erwägungsgrund 1 zur VRL (FN 6) .

^[87] Vgl Erwägungsgrund 1 zur VRL (FN 6) .

^[88] Vgl Harrer, Internationale Verschmelzung, GesRZ 1995, 141.

^[89] Vgl Beitzke, Internationalrechtliches zur Gesellschaftsfusion, JBl 1967, 24.

^[90] Fusions-RL (FN 30).

^[91] VRL (FN 6).

^[92] Vgl Huemer, RWZ 2006, 65 (67).

^[93] SE-VO (FN 81).

^[94] SEG (FN 4).

^[95] VRL (FN 6).

^[96] Erste Richtlinie 68/151/EWG des Rates vom 9. März 1968 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten, ABl L 65 vom 14.3.1968, 8.

^[97] Vgl zu deren Anwendungsbereich: Huemer, Grenzüberschreitende Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften (Teil 2), RWZ 2006, 67 mwN.

^[98] Vgl Huemer, RWZ 2006, 65 (66 f).

^[99] Lt Auskunft des Bundesministeriums für Justiz, Abteilung Handels- und Gesellschaftsrecht, vom 01.02.2007.

^[100] Vgl Beitzke, Internationalrechtliches zur Gesellschaftsfusion, JBl 1967, 25.

^[101] Vgl Beitzke, Internationalrechtliches zur Gesellschaftsfusion, JBl 1967, 24.

^[102] SEG (FN 4).

^[103] Vgl Seitz in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen4, Rz 5 ff; Strasser in Schiemer/Jabornegg/Strasser, AktG3, § 219 Rz 23; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht1, 732.

^[104] Verschmelzende Umwandlung auf einen ausländischen Hauptgesellschafter, Erlaß des BMF vom 5.3.1992.

^[105] DUmwG (FN 13)

^[106] Vgl Leible in Michalski, GmbHG, Systematische Darstellung, Rn 155 mwN.

^[107] Vgl Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG, § 1 Rz 5, 6.

^[108] EuGH, Rs C-411/03, Sevic (FN 5).

^[109] Vgl Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 12. Oktober 2006, Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 12.10.2006, Drucksache 16/2919.

^[110] Vgl Beitzke, JBl 1967, 25.

^[111] Vgl etwa §§ 16 ff und §§ 35 ff IPRG.

^[112] Vgl Harrer, GesRZ 1995, 142.

^[113] Vgl Schwimann, Internationales Privatrecht3, 1.

^[114] Vgl Schwimann, Internationales Privatrecht3, 2.

^[115] Vgl Schwimann, Internationales Privatrecht3, 56; Verschraegen in Rummel, ABGB3, § 10 IPRG Rz 2 ff.

^[116] Vgl Schwimann, aaO; Verschraegen in Rummel, ABGB3, § 10 IPRG Rz 3.

^[117] Vgl Verschraegen in Rummel, ABGB3, § 10 IPRG Rz 5 ff.

^[118] Vgl Schwimann, Internationales Privatrecht3, 58.

^[119] Vgl Harrer, GesRZ 1995, 144.

^[120] Vgl für die folgende Aufstellung: Beitzke, JBl 1967, 25 ff; Harrer, GesRZ 1995, 144.

^[121] Vgl Seitz in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen4, Rz 6 f.

^[122] Vgl Seitz in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen4, Rz 6.

^[123] Vgl Kalss, Handkommentar zur Verschmelzung Spaltung Umwandlung, § 219 AktG Rz 5.

^[124] Vgl Seitz in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen4, Rz 7.

^[125] Vgl Seitz in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen4, Rz 5 ff; Strasser in Schiemer/Jabornegg/Strasser, AktG3, § 219 Rz 23; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht1, 732.

^[126] Vgl Nowotny, Unternehmenszusammenschlüsse über die Grenze – Traditionelle Wege auch weiterhin gefragt? ÖStZ 2004, 764.

^[127] So noch Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG1, § 1 Rz 21.

^[128] Vgl Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG2, § 1 Rz 19.

^[129] Vgl Hügel, Verschmelzung und Einbringung, 62; Louven/Dettmeier/Pöschke/Weng, Optionen grenzüberschreitender Verschmelzungen innerhalb der EU, BB-Special 3/2006, 3 mwN.

^[130] Vgl Nowotny, ÖstZ 2004, 768.

^[131] Karollus in Lutter (Hrsg), UmwG2, § 120 Rz 15.

^[132] Vgl zu dieser Begriffsbestimmung: Kindler, IntGesR, Rz 651 ff.

^[133] Vgl Verschraegen in Rummel, ABGB3, § 12 IPRG Rz 12.

^[134] Vgl Verschraegen in Rummel, ABGB3, § 12 IPRG Rz 2.

^[135] Vgl Kindler, IntGesR, RdNr 651 ff; Verschraegen in Rummel, ABGB3, § 12 IPRG Rz 14.

^[136] Vgl Harrer, GesRZ 1995, 144; Hirschler, Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, RZW 2002, 2; Geyrhalter/Weber, Die Schlussanträge des Generalanwalts in Sachen Sevic Systems AG, NZG 2005, 837.

^[137] Vgl Großfeld/Jasper, Identitätswahrende Sitzverlegung und Fusion von Kapitalgesellschaften in die Bundesrepublik Deutschland, RabelsZ 53 (1989), 52 (64); Verschraegen in Rummel, ABGB3, § 10 IPRG Rz 14.

^[138] Vgl Kindler, IntGesR, Rz 663; RWZ 2006, 66 mwN.

^[139] Vgl Kalss, Verschmelzung Spaltung Umwandlung, § 219 AktG Rz 10.

^[140] Lutter in Lutter ( Hrsg ), UmwG2, § 2 Rz 24ff.

^[141] Ähnlich Rieder, EuGH-Rechtssache Sevic: Grenzüberschreitende Verschmelzung zulässig, GeS 2006, 5f.

^[142] Vgl Seitz in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen4, Rz 5.

^[143] Rs C-411/03, Sevic (FN 5).

^[144] Vgl Harrer, GesRZ 1995, 144.

^[145] Vgl Seitz in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen4, Rz 12 f; Huemer, RWZ 2006, 65 (67).

^[146] Vgl Harrer, Internationale Verschmelzung, GesRZ 1995, 142.

^[147] Vgl Seitz in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen4, Rz 18; Huemer, RWZ 2006, 65 (67) Hirschler, RWZ 2002, 2; Geyrhalter/Weber, NZG 2005, 837; aA Becht, Fusion und Spaltung von Kapitalgesellschaften im europäischen Binnenmarkt, 278.

^[148] Vgl Lutter in Lutter (Hrsg), UmwG2, § 2 Rz 35.

^[149] Vgl Seitz in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen4, Rz 15.

^[150] Vgl Seitz in Helbich/Wiesner/Bruckner, Handbuch der Umgründungen4, Rz 8.

^[151] Vgl Harrer, GesRZ 1995, 142.

^[152] Vgl Kepplinger, Grenzüberschreitende Verschmelzungen, zulässig – aber undurchführbar? wbl 2000, 485.

^[153] Vgl Nachweis bei Kepplinger aaO.

^[154] SE-VO (FN 81).

^[155] VRL (FN 6).

^[156] Richtlinie des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen, geändert durch: Richtlinie 98/50/EG des Rates vom 26. Juni 1998, ABl L 201 vom 17. Juli1998, 88–92 und Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen, ABl L 82 vom 22.3.2001, 16–20.

^[157] Fusions-RL (FN 30).

^[158] SE-VO (FN 81).

^[159] VRL (FN 6).

^[160] Richtlinie des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen, geändert durch: Richtlinie 98/50/EG des Rates vom 26. Juni 1998, ABl L 201 vom 17. Juli1998, 88–92 und Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen, ABl L 82 vom 22.3.2001, 16–20.

^[161] Vgl Erwägungsgründe 3 und 4 der Richtlinie 2001/23/EG (FN 160)

^[162] Vgl Erwägungsgrund 4 der RL 2001/23/EG (FN 160)

^[163] Vgl Art 3 Abs 1 RL 2001/23/EG (FN 160).

^[164] Vgl Art 10 Abs 1 iVm 249 Abs 4 Vertrag über die Europäische Union , ABl C 321E vom 29. Dezember 2006.

^[165] Vgl Art 4 Abs 1 leg cit.

^[166] Vgl Art 4 Abs 1 leg cit.