Das Pfandrecht an beweglichen Sachen in Deutschland und England im 19. Jahrhundert

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einleitung

B. Rechtslage nach BGB
I. Entstehung des Pfandrechts
1. Rechtsgeschäftliches Pfandrecht gem. §§ 1204 ff. BGB
2. Gesetzliches Pfandrecht gem. § 1257 BGB iVm §§ 1204 ff. BGB
3. Pfändungspfandrecht gem. § 804 ZPO
II. Umfang des Pfandrechts
III. Übertragung des Pfandrechts
IV. Schlussfolgerungen

C. Historische Entwicklung des Pfandrechts an beweglichen Sachen unter Berücksichtigung des frühen römischen Rechts, des ius commune und des Deutschen Privatrechts des 19. Jahrhunderts
I. Frühes römisches Recht
II. Ius commune
III. Deutsches Privatrecht im 19. Jahrhundert
1. Allgemeines
2. Gemeines Recht
a) Einführung
b) Entstehung des Pfandrechts
aa) Freiwilliges Pfandrecht durch Willenserklärung
bb) Freiwilliges Pfandrecht durch letztwillige Verfügung
cc) Notwendiges Pfandrecht kraft Gesetzes
dd) Notwendiges Pfandrecht kraft richterlicher Verfügung
c) Umfang des Pfandrechts
d) Übertragung des Pfandrechts
3. Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis
a) Einführung
b) Entstehung des Pfandrechts
c) Umfang des Pfandrechts
d) Übertragung des Pfandrechts
4. Allgemeines Preußisches Landrecht von 1794
a) Einführung
b) Entstehung des Pfandrechts
c) Umfang des Pfandrechts
d) Übertragung des Pfandrechts
5. Sächsisches BGB von 1865
a) Einführung
b) Entstehung des Pfandrechts
c) Umfang des Pfandrechts
d) Übertragung des Pfandrechts
6. Schlussfolgerungen
a) Publizitätsprinzip
b) Akzessorietätsprinzip und Pfandrechtskonstruktion

D. Rechtsentwicklung in Großbritannien
I. Allgemeines
II. Entstehung des plegde
III. Umfang des pledge
IV. Übertragung des pledge
V. Entwicklung des pledge, v.a. im 19. Jahrhundert
VI. Schlussfolgerungen

E. Zusammenfassende Thesen

Literaturverzeichnis

Altorfer, Peter, Die Mobiliarhypothek, ein Beitrag zur Reform des Fahrnispfandrechts, Zürich 1981 (zitiert: Altorfer)

Baur, Jürgen/Stürner, Rolf/Baur, Fritz, Sachenrecht, 17. Aufl., München 1999 (zitiert: Baur/Stürner)

v. Bar, Christian/Middleton, Sean, Sachenrecht in Europa Bd. I, Osnabrück 2000 (zitiert: v. Bar/Middleton)

Borufka, Tobias, Mobiliarsicherheiten ohne Besitzübertragung im deutschen und schweizerischen Recht – Rechtsvergleich und historische Entwicklung, Leipzig 2004 (zitiert: Borufka)

Brinz, Alois, Lehrbuch der Pandekten, Bd. II, 2. Aufl., Erlangen 1882 (zitiert: Brinz)

Büchel, Konrad, Über die Natur des Pfandrechts, Marburg 1833 (zitiert: Büchel)

ders., Civilrechtliche Erörterungen, 2. Aufl., Marburg 1847 (zitiert: Büchel, civ. Erört.)

Coing, Helmut, Europäisches Privatrecht, Bd. I, München 1985 (zitiert: Coing I)

ders., Europäisches Privatrecht, Bd. II, 1800-1914, München 1989 (zitiert: Coing II)

Danzer, Max, Das bayerische Landrecht (Codex Maximilianeus Bavaricus civilis) vom Jahre 1756 in seiner heutigen Geltung, München 1894 (zitiert: Danzer)

Dernburg, Heinrich, Pandekten, Bd. I, Allgemeiner Theil und Sachenrecht, Berlin 1892 (zitiert: Dernburg Pandekten)

ders., Lehrbuch des Preußischen Privatrechts, Bd. I 2, 5. Aufl., Halle 1894-1896 (zitiert: Dernburg)

Ehrenberg, Victor, Beschränkte Haftung des Schuldners nach See- und Handelsrecht, Jena 1880 (zitiert: Ehrenberg)

Erman, Walter (u.a.), Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 10. Aufl., Münster 2000 (zitiert: Erman/Bearbeiter)

Förster, Franz, Preußisches Privatrecht, 7. Aufl., Berlin l880-1893 (zitiert: Förster)

v. Gierke, Otto, Deutsches Privatrecht, Bd. II, Leipzig/München1895-1917 (zitiert: v. Gierke II)

v. Glück, Christian Friedrich, Ausführliche Erläuterungen der Pandecten nach Hellfeld, Bd. XIX, Erlangen 1818 (zitiert: v. Glück)

Hadding, Walther/Schneider, Uwe (u.a.), Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Ländern, Teil IV: England, Berlin 1980 (zitiert: Hadding/Schneider/Bearbeiter)

Halsbury, Hardinge Stanley Giffard, Halsbury`s laws of England, 2. Vol. 15-50, London 1985 (zitiert: Halsbury)

Heusler, Andreas, Institutionen des deutschen Privatrechts, Bd. II, Leipzig, 1888 (zitiert: Heusler)

Hofmann, Carsten, Mortgage und Charge – Gestaltungsmöglichkeiten im englischen Kreditsicherungsrecht, Regensburg 2002 (zitiert: Hofmann)

Holden, James, The law and practice of banking, Bd. II, 5. Aufl., London 1991 (zitiert: Holden)

Hromadka, Wolfgang, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jahrhundert, Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte, Köln 1971 (zitiert: Hromadka)

Hufeland, Gottlieb, Lehrbuch des in deutschen Ländern geltenden gemeinen Civilrechts, Bd. I, Gießen 1808 (zitiert: Hufeland)

Jowitt, William Allen, The dictionary of English law, 2. Aufl., London 1965 (zitiert: Jowitt)

Kropholler, Jan, Studienkommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 9. Aufl., München 2006 (zitiert: Kropholler)

Lehmkuhl, Friedrich Eduard, Die Verpfändung von Nichteigenthum nach gemeinem Rechte, Dorpat 1856, S. 36 f. (zitiert: Lehmkuhl)

Leske, Franz, Vergleichende Darstellung des bürgerlichen Gesetzbuches und des preußischen Allgemeinen Landrechts, Berlin 1903 (zitiert: Leske)

Maurenbrecher, Eduard Romeo, Lehrbuch des heutigen gemeinen deutschen Rechts, Bd. I, Bonn 1832 (zitiert: Maurenbrecher)

Medicus, Dieter, Bürgerliches Recht, Eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 20. Aufl., München 2004 (zitiert: Medicus)

Mincke, Wolfgang, Die Akzessorietät des Pfandrechts, Eine Untersuchung zur Pfandkonstruktion in Theorie und Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts, Berlin 1987 (zitiert: Mincke)

Mühlenbruch, Christian Friedrich, Lehrbuch des Pandekten-Rechts, Bd. II, Halle 1836 (zitiert: Mühlenbruch)

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 6, 4. Aufl., München 2004 (zitiert: MüKo/Bearbeiter)

Palandt, Otto, Bürgerliches Gesetzbuch, 66. Aufl., München 2007 (zitiert: Palandt/Bearbeiter)

Reich, Barbara, Das stille Pfandrecht der Niederlande, Ziel oder bloßer Schritt auf dem Weg zur Reformierung der deutschen Sicherungsübereignung?, Göttingen 2006 (zitiert: Reich)

v. Roth, Paul, Bayrisches Civilrecht, 2. Aufl., Bd. II, Tübingen 1897 (zitiert: v. Roth)

Rottnauer, Achim, Die Mobiliarkreditsicherheiten unter besonderer Berücksichtigung der besitzlosen Pfandrechte im deutschen und englischen Recht, eine rechtsvergleichende Untersuchung vor dem Hintergrund der geplanten Insolvenzrechtsreform, Berlin 1992 (zitiert: Rottnauer)

Schlosser, Hans, Grundzüge der neueren Privatrechtsgeschichte, 10. Aufl., Heidelberg 2005 (zitiert: Schlosser)

Schmidt, Bernhard Gottlob, Vorlesung über das in dem Königreiche Sachsen geltende Privatrecht, Nachdr. [der Ausg.] Leipzig 1869, Bd. I, Frankfurt 1988 (zitiert: Schmidt)

Seif, Ulrike, Der Bestandsschutz besitzloser Mobiliarsicherheiten im deutschen und englischen Recht, Tübingen 1997 (zitiert: Seif)

Siebenhaar, Eduard, Commentar zu dem bürgerlichen Gesetzbuche für das Königreich Sachsen und zu der damit in Verbindung stehenden Publicationsverordnung vom 2.1.1863, Bd. I, Leipzig 1864 (zitiert: Siebenhaar)

Sintenis, Carl Friedrich Ferdinand, Das praktische gemeine Civilrecht, Bd. I, 3. Aufl., Leipzig 1868 (zitiert: Sintenis)

ders., Handbuch des gemeinen Pfandrechts, Halle 1836 (zitiert: Sintenis Handbuch)

ders., Pfandrechtliche Streitfragen, Bd. I, Zerbst 1835 (zitiert: Sintenis Streitfragen)

v. Staudinger, Johann, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Berlin 2006 (zitiert: Staudinger/Bearbeiter)

v. Vangerow, Karl Adolph, Lehrbuch der Pandekten, Bd. I, 7. Aufl., Marburg 1863 (zitiert: Vangerow)

Wieacker, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl., Göttingen 1967 (zitiert: Wieacker)

Windscheid, Bernhard/Kipp, Theodor, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, 9. Aufl., Frankfurt 1906 (zitiert: Windscheid/Kipp)

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Die vorliegende Untersuchung verfolgt eine doppelte Zielrichtung: Zum einen soll die historische Entwicklung des Pfandrechts an beweglichen Sachen in Bezug auf dessen Entstehung, Übertragung und Umfang – ausgehend vom BGB und schwerpunktmäßig im 19. Jahrhundert – nachvollzogen werden. Zum anderen soll eine Gegenüberstellung mit der gegenwärtigen Rechtslage und historischen Entwicklung des Pfandrechts in England stattfinden.

Die Behandlung der deutschen Privatrechtsgeschichte des 19. Jahrhunderts rechtfertigt sich aus dem Umstand, dass die Rechtsinstitute des BGB erst allmählich gewachsen sind.1 Besondere Beachtung verdient des Weiteren die hohe Kontinuität des sachenrechtlichen Pfandrechtsinstituts – im Gegensatz etwa zu den sich rascher wandelnden Institutionen des Schuldrechts. Zudem ist die Bedeutung des Pfandrechts mit Blick auf die praxistauglichere Sicherungsübereignung in seiner Wirtschaftlichkeit zwar eingeschränkt, keinesfalls aber aufgehoben. Dies zeigt etwa der Einsatz bei sog. Lombardgeschäften2 oder gewerblichen Pfandleihen.3 Schließlich war die Pfandrechtskonstruktion im 19. Jahrhundert sehr umstritten. Insbesondere die Entwicklung zu einem Faustpfandrecht und die ungeklärte Wirkungsweise der Akzessorietät verleihen dem Thema einen besonderen Reiz. Das Aufzeigen der geschichtlichen Entwicklung und ein innerdeutscher Rechtsvergleich vertiefen das Verständnis der gegenwärtigen Rechtslage und können für die Auslegung derzeitiger Rechtsnormen sowie für eine Zukunftsprognose von Bedeutung sein.

Der Vergleich mit der Rechtsentwicklung in England ist bereits deshalb angezeigt, weil das englische Pfandrecht im Gegensatz zum deutschen Pfandrecht heute als eine der wichtigsten Mobiliarsicherheiten gilt. Daraus ergibt sich die Frage nach einer kritischen Auseinandersetzung mit der eigenen Rechtsordnung. Wichtig erscheint des Weiteren die darauf aufbauende Fragestellung, ob bei Gleichartigkeit der zu bewältigenden Ordnungsprobleme trotz unterschiedlicher juristischer Ansatzpunkte gemeinsame materielle Prinzipien oder Lösungsansätze entwickelt werden können. Anders gewendet: Der Rechtsvergleich zielt v.a. auf Verifizierung des Gedankens der praesumptio similitudinis.

B. Rechtslage nach BGB

I. Entstehung des Pfandrechts

1. Rechtsgeschäftliches Pfandrecht gem. §§ 1204 ff. BGB

Zur Entstehung des rechtsgeschäftlichen Pfandrechts bedarf es zunächst einer Einigung zwischen Verpfänder und Gläubiger mit dem Inhalt des § 1204 BGB. Belastungsgegenstand kann jede Sache sein, die einen selbständigen Wert verkörpert. Die Einigung muss durch Übergabe oder Vereinbarung eines Übergabesurrogats nach §§ 1205, 1206 BGB vollzogen werden. Bei einer vorweggenommenen Einigung bedarf es ferner des sog. Einigseins, d.h., die Einigung muss im Zeitpunkt der Übergabe oder der Übergabesurrogate fortbestehen. Außerdem ist die Entstehung des Pfandrechts vom Bestehen einer zu sichernden Forderung abhängig. Die Forderung braucht im Falle einer künftigen oder bedingten Forderung (§ 1204 II BGB) erst im Entstehungszeitpunkt bestimmt zu sein; zuvor genügt bloße Bestimmbarkeit.4 Schließlich ist die Berechtigung des Verpfänders erforderlich. Fehlt sie, kommt ein gutgläubiger Ersterwerb gem. § 1207 BGB in Betracht.

2. Gesetzliches Pfandrecht gem. § 1257 BGB iVm §§ 1204 ff. BGB

Gesetzliche Pfandrechte entstehen in den vom BGB vorgesehenen Fällen entweder als Besitzpfandrechte oder als besitzlose Pfandrechte.5 Ihr Sicherungszweck wirkt i.d.R. zugunsten einer vorleistenden Vertragspartei, die nicht den Schutz einer Zug-um-Zug-Leistung erfährt.6 Anstelle einer Einigung muss die Sache in den Herrschaftsbereich des Gläubigers gelangen (durch „Besitz“ oder „Einbringung“). Daneben bedarf es wie beim vertraglichen Pfandrecht einer zu sichernden Forderung. Schließlich muss der Schuldner Eigentümer der Sache sein.7 Ist dies nicht der Fall, stellt sich die Frage, ob ein gutgläubiger Erwerb des gesetzlichen Pfandrechts gem. § 1207 BGB (analog) möglich ist. Für ein gesetzliches besitzloses Pfandrecht wird dies einhellig verneint. Aber auch beim gesetzlichen Besitzpfandrecht lehnt die hM einen gutgläubigen Erwerb ab. Begründet wird dies u.a. mit dem Wortlaut des § 1257 BGB („entstandenes“), mit dem Besitz als Rechtsscheinsgrundlage und damit, dass § 366 III HGB den gutgläubigen Erwerb lediglich als gegenüber dem BGB älteres Sonderrecht voraussetzt.8

3. Pfändungspfandrecht gem. § 804 ZPO

Ein Pfändungspfandrecht wird vom Vollstreckungsgläubiger nach § 804 I ZPO „durch die Pfändung“ erworben. An die Stelle der freiwilligen rechtsgeschäftlichen Verpfändung tritt der staatliche Vollstreckungsakt iSd § 803 ZPO. Dieser setzt eine wirksame Verstrickung der gepfändeten Sache voraus (Unwirksamkeit kann sich z.B. aufgrund fehlenden Titels ergeben).9 Die weiteren Entstehungsvoraussetzungen sind umstritten: Die Anhänger der öffentlichrechtlichen Theorie stellen neben wirksamer Verstrickung keine weiteren Erfordernisse auf. Die Befürworter der gemischt privatrechtlich-öffentlichrechtlichen sowie der (überholten) rein privatrechtlichen Theorie verlangen zusätzlich, dass die wesentlichen Vollstreckungsvoraussetzungen (Klausel, Zustellung) erfüllt sind, dass die zu vollstreckende Forderung noch besteht und dass die Pfandsache im Eigentum des Vollstreckungsschuldners steht (§§ 1204 I, 1205 I BGB analog). Ein gutgläubiger Erwerb analog § 1207 BGB scheidet mangels rechtsgeschäftlichen Anknüpfungspunktes für den guten Glauben aus.

II. Umfang des Pfandrechts

Gem. § 1210 I 1 BGB haftet das Pfand für die Forderung in deren jeweiligem Bestand, d.h., der Umfang der Pfandhaftung nimmt an Veränderungen der Hauptverbindlichkeit in vollem Umfang teil (Umfangsakzessorietät).10 Auch Nebenforderungen werden umfasst (Zinsen und Vertragsstrafen nach § 1210 I 1 BGB bzw. Verwendungsersatz, Kündigungs-, Prozess- und Pfandverkaufskosten nach § 1210 II BGB). Bei Auseinanderfallen von Eigentümer- und Schuldnerstellung wird die Haftung durch ein Rechtsgeschäft des Schuldners nach der Verpfändung nicht erweitert (§ 1210 I 2 BGB). Ist der Schuldner dagegen Eigentümer, haftet das Pfand für entsprechende Erweiterungen.11

III. Übertragung des Pfandrechts

Die Übertragung des Pfandrechts richtet sich für alle drei Arten des Pfandrechts nach § 1250 BGB. Wegen strenger Akzessorietät zwischen gesicherter Forderung und Pfandrecht geht das Pfandrecht nur bei rechtsgeschäftlicher oder gesetzlicher Übertragung der Forderung auf den neuen Gläubiger über (§§ 1250 I 1, 401, 412 BGB). Eine Trennung von Pfandrecht und Forderung ist nicht möglich (§§ 1250 I 2, II BGB). Ist der Abtretende zwar Inhaber der Forderung und wird die Pfandsache dem Gläubiger übergeben, existiert in Wirklichkeit aber kein Pfandrecht, stellt sich die Frage des gutgläubigen Zweiterwerbs. Die hM verneint eine solche Möglichkeit, weil § 1207 BGB nur für den Ersterwerb gelte und ein einer gesetzlichen Regelung entsprechender Vertrauenstatbestand fehle.12 Ein wirksamer Pfandrechtsübergang führt nach § 1251 I BGB zu einem Herausgabeanspruch des Zessionars gegen den Zedenten; nach § 1251 II 1 BGB tritt der Zessionar an die Stelle des Zedenten in das gesetzliche Schuldverhältnis zum Verpfänder ein.

IV. Schlussfolgerungen

Den §§ 1204 ff. BGB liegen – ähnlich wie bei den Grundpfandrechten – vier Prinzipien zugrunde: Akzessorietätsprinzip, Spezialitätsprinzip, Publizitätsprinzip und Prioritätsprinzip.13 Diese Grundsätze gelten nicht nur für das Vertragspfandrecht, sondern über § 1257 BGB auch für das gesetzliche Pfandrecht und – folgt man der herrschenden gemischt privatrechtlich-öffentlichrechtlichen Theorie – auch für das Pfändungspfandrecht.

Das Akzessorietätsprinzip besagt, dass sich das Pfandrecht streng akzessorisch zu der zu sichernden Forderung verhält, was sich v.a. an §§ 1204 I, 1250, 1252 BGB zeigt. Anders als bei Hypothek und Grundschuld (§§ 1163 I, 1177 I 1, 1192 I BGB) kommt es nicht zu einem „Eigentümerpfandrecht“, wenn die Forderung nicht besteht oder erlischt. Hierfür besteht kein Bedürfnis, da mehrere Pfandrechte an derselben Sache die Ausnahme sind.14

Das Spezialitätsprinzip hat zur Folge, dass sog. „Generalpfandrechte“ am gesamten Vermögen und Pfandrechte an Sachgesamtheiten ausgeschlossen sind.15 Möglich bleibt dagegen ein sog. Gesamtpfandrecht, so wie es eine Gesamthypothek (§ 1132 I 1 BGB) gibt. Jede einzelne Sache haftet dann gem. § 1222 BGB für die ganze Forderung.

Das Publizitätsprinzip äußert sich beim rechtsgeschäftlichem Pfandrecht darin, dass strenge Anforderungen an die Übergabe bzw. an das Übergabesurrogat gestellt werden (§§ 1205, 1206 BGB). Deshalb ist eine Verpfändung mittels konkreten Besitzkonstituts nicht möglich (arg. ex § 1207 BGB); eine Verpfändung mittels Abtretung eines Herausgabeanspruchs muss dem Besitzer angezeigt werden (§ 1205 II BGB). Diese Anforderungen verkürzen die Praxistauglichkeit des vertraglichen Pfandrechts zugunsten der Sicherungsübereignung.16 Bei gesetzlichen Pfandrechten kann Publizitätsmittel zum einen der Besitz (Besitzpfandrechte), zum anderen die „Einbringung“ (besitzlose Pfandrechte) sein. Bei speziell geregelten Registerpfandrechten17 genügt die Eintragung in ein öffentliches Register.

Das Prioritätsprinzip regelt das Verhältnis zwischen mehreren beschränkt dinglichen Rechten an einer Sache. Für den Rang maßgeblich ist bei allen Arten des Pfandrechts die Regelung des § 1209 BGB.18 Bei Konkurrenz mehrerer Pfändungspfandrechte gilt § 804 III ZPO vorrangig.

C. Historische Entwicklung des Pfandrechts an beweglichen Sachen unter Berücksichtigung des frühen römischen Rechts, des ius commune und des Deutschen Privatrechts des 19. Jahrhunderts

I. Frühes römisches Recht

Im römischen Recht gab es ursprünglich drei Arten pfandrechtlicher Sicherheiten: die fiducia cum creditore (Sicherungsübereignung), das pignus (Faustpfand) und die hypotheca (besitzloses Pfand).19

Während bei der fiducia eine Übereignung stattfand, entstanden pignus und hypotheca durch formlosen Vertrag.20 Für die Entstehung eines Pfandrechts waren erforderlich: Pfandabrede, Eigentum des Verpfänders und Existenz einer Forderung; beim pignus musste zusätzlich die Pfandsache übergeben werden.

Bei der fiducia erlangte der Gläubiger volles Eigentum durch mancipatio oder in iure cessio mit einer Rückübertragungspflicht nach Tilgung der Schuld (pactum fiduciae).21 Dieses Rechtsinstitut bestand seit dem justitianischem Recht nicht mehr.22 Das pignus wurde – zumindest teilweise – als ein schuldrechtlicher Sicherungsvertrag zwischen Verpfänder und Pfandgläubiger verstanden. Dies kommt in der sachenrechtlichen Ausgestaltung der §§ 1204 ff. BGB nicht mehr zum Ausdruck. Dagegen findet sich die seinerzeit moderne Ausgestaltung als Verkaufspfand im Gegensatz zu dem für den Schuldner ungünstigeren Verfallspfand in §§ 1228 ff. BGB wieder. Pignus und hypotheca entwickelten sich im Laufe der Zeit zu einer formlosen Hypothek, die sowohl an beweglichen als auch an unbeweglichen Sachen bestehen konnte.23 Dieses „einheitliche Institut“24 war Grundlage für die Rezeption in Deutschland.25

II. Ius commune

Die Pfandrechtsentwicklung seit dem Mittelalter wurde durch drei Faktoren bestimmt: die Forderung nach gerichtlicher Bestellung und öffentlicher Eintragung für die Verpfändung von Immobilien, die Entwicklung neuer Vertragsklauseln durch Notare und die staatliche Reformgesetzgebung im 17. und 18. Jahrhundert.26 Hierdurch kam es zu einer jeweils eigenständigen Ausgestaltung der Institute des Mobiliar- und Immobiliarsachenrechts.27

Das rechtsgeschäftliche Fahrnispfandrecht blieb zunächst wegen fehlenden Zwangsvollstreckungsverfahrens und des daraus resultierenden Schutzbedürfnisses des Gläubigers ein Faustpfandrecht.28 Dieses konnte an leblosen Sachen („Kistenpfand“, „Schreinspfand“) oder an Tieren („essendes Pfand“) bestellt werden, und zwar – im Unterschied zum Liegenschaftsrecht – formlos.29 Daneben war das Entstehen eines Pfandrechts kraft Gesetzes30, durch einseitige Besitzergreifung des Gläubigers sowie durch richterliches Dekret möglich.

Im Laufe der Zeit etablierte sich des Weiteren ein besitzloses Pfandrecht. Während zunächst die Übertragung ideeller Gewere oder Zinsgewere nötig war, konnte später ein Zugriffsrecht ohne jede Gewere entstehen.31 Eine Verpfändung wie bei Liegenschaften war bei Schiffen und in manchen Gebieten sogar bei Hausrat, Vorräten, Vieh und Warenlagern möglich.32 Dieses besitzlose Pfandrecht konnte in ein Faustpfandrecht, das Faustpfandrecht in ein besitzloses Pfandrecht umgewandelt werden.33

III. Deutsches Privatrecht im 19. Jahrhundert

1. Allgemeines

Bereits seit Mitte des 18. Jahrhunderts wurde die Möglichkeit eines besitzlosen Pfandrechts zunehmend in Frage gestellt. Ursache dafür war zum einen die Zunahme des Wirtschaftsverkehrs, zum anderen die Lockerung personaler Bindungen.34 So kam es, dass § 29 der preußischen Hypothek- und Concurs-Ordnung von 1722 das Faustpfand als alleinige Alternative der Kreditsicherung an beweglichen Sachen regelte.35 Der Code Civil von 1804 kannte ebenfalls kein besitzloses Pfandrecht; dies stellte jedoch keine Neuerung dar, war doch die Mobiliarhypothek aus dem droit écrit bereits im 16./17. Jahrhundert entfernt worden.36

Im pfandrechtlich-historischen Kontext verdient darüber hinaus das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB) von 1861 Beachtung, das im Kaufmannsverkehr Geltung beanspruchte. Neben der Einführung von gesetzlichen Pfandrechten, die unabhängig von den Regelungen der Partikularrechtsordnungen für das gesamtdeutsche Gebiet galten (Art. 306 iVm. Art 374, 382, 409 ADHGB), erlaubte Art. 306 ADHGB den gutgläubigen Erwerb eines besitzlosen Pfandrechts. Im Übrigen sah § 40 der Reichsconcursordnung von 1877 ein Absonderungsrecht nur für das Besitzpfandrecht vor. Diese Rahmenbedingungen enthielten also Privilegierungen für das Besitzpfandrecht und waren insoweit richtungsweisend für die weitere Ausgestaltung des Pfandrechts. Das lässt eine differenzierte Betrachtung der einzelnen Partikularrechtsordnungen opportun erscheinen.

2. Gemeines Recht

a) Einführung

Anfang des 19. Jahrhunderts war auf deutschem Territorium vielerorts das gemeine Recht mit dem spätrömischen Pfandsystem verbreitet. Zum gemeinen Recht gehörten das in der Antike hochentwickelte Römische Recht (v.a. Corpus Iuris Civilis) und das kanonische Recht (v.a. Corpus Iuris Canonici). Das gelehrte Römische Recht beeinflusste im Wege der Rezeption die gelebte Rechtspraxis und verdrängte das zuvor bestehende Gewohnheitsrecht. Dieser Prozess vollzog sich in ganz Europa, mithin (all)gemein.

b) Entstehung des Pfandrechts

Die Entstehung des Pfandrechts an beweglichen Sachen war möglich durch Willenserklärung oder letztwillige Verfügung (freiwilliges Pfand), durch Gesetz oder richterliche Verfügung (notwendiges Pfand).37 Während bei unbeweglichen Sachen ein Pfandrecht nur mittels öffentlicher Eintragung anerkannt wurde, war beim Pfand an beweglichen Sachen eine solche Notwendigkeit nicht gegeben.38

aa) Freiwilliges Pfandrecht durch Willenserklärung

Das freiwillige Pfand durch Willenserklärung setzte neben dem Konsens39 von Gläubiger und Verpfänder (contractus pigneraticius) die Übergabe des Pfandes voraus.40 Für die formlose Einigung war neben der allgemeinen persönlichen Befähigung zum Abschluss von Verträgen auch die Befähigung zur Veräußerung im Besonderen zu beachten.41 Als Pfändungsgegenstand waren solche Sachen tauglich, die rechtlich geeignet waren, Sicherheit zu gewähren, und die veräußert werden durften.42 Wurde der Pfandkontrakt nicht durch Übergabe vollzogen, entstand eine Hypothek, die sich bei späterer Übergabe in ein Pfandrecht umwandeln konnte.43 Der Pfandgläubiger hatte Anspruch auf Einräumung des Besitzes durch Übergabe oder Einräumung eines constitutum possessorium, das überwiegend als zulässig erachtet wurde.44

Weiterhin bedurfte es einer existenten Forderung. Der genaue Inhalt der Akzessorietät blieb offen: Zum einen wurde die Frage diskutiert, ob ein Pfandrecht für eine nicht existente Forderung bestellt werden konnte, indem diese durch die Pfandrechtsbestellung automatisch entstehen sollte.45 Überwiegend wurde eine wirksame Pfandrechtsbestellung aber nur dann angenommen, wenn sie zugleich den Willen enthielt, eine von Gesetzes wegen erlaubte Forderung zu begründen.46 Für die Auslegung des Willens musste maßgeblich darauf abgestellt werden, ob die Forderung als bestehend bezeichnet oder vorausgesetzt wurde oder nicht. Zum anderen herrschte Uneinigkeit darüber, ob ein für eine zukünftige Forderung bestelltes Pfandrecht wirksam sein konnte. Nicht selten wurde dies bejaht und entweder damit begründet, dass das Pfandrecht nur „ in pedenti “ bestehe, oder damit, dass es nur eine Ausübungs-, nicht aber eine Entstehungsakzessorietät gebe.47 Überwiegend wurde davon ausgegangen, dass die Verpfändung zwar wirksam sei, ein Pfandrecht aber erst mit Entstehung der Forderung wirksam sein könne.48 Dies erschien insofern überzeugend, als die anderen Meinungen durch entsprechende Einschränkungen gekennzeichnet waren.

Ferner musste der Verpfänder zur Verpfändung berechtigt sein, entweder als Eigentümer, durch Einwilligung des Eigentümers oder aufgrund einer besonderen Verwaltungsbefugnis an der Sache.49 Die Voraussetzungen eines ausnahmsweise anzuerkennenden Pfandrechtserwerbs an fremden Sachen (res aliena) waren umstritten50: Teilweise wurde vertreten, dass ein bonae fidei possessor ein Pfandrecht unabhängig von der Kenntnis des Erwerbers bestellen könne; dieser erlange einen dinglichen Anspruch auf Herausgabe der Pfandsache (actio serviana).51 Das Erfordernis des guten Glaubens wurde als überholt angesehen, weil darauf an mehreren Stellen der Digesten52 nicht Bezug genommen worden war.53 Dagegen wurde überwiegend eine „analoge“ Wirksamkeit des Pfandrechts nur angenommen, wenn der Gläubiger bei der Verpfändung von der Fremdheit der Sache nichts wusste.54 Der gute Glaube beim Pfandrechtserwerb sei, so lautete die Argumentation, in Konsequenz zu den Regeln des Eigentumserwerbs zu beachten.55 Im Übrigen verdiene der die Fremdheit der Sache kennende Gläubiger keinen Schutz.56 Insofern war ein Pfandrechtserwerb bei gutem Glauben des Pfandnehmers möglich.

bb) Freiwilliges Pfandrecht durch letztwillige Verfügung

Ein freiwilliges Pfandrecht durch letztwillige Verfügung konnte an Sachen des Testators oder des Erben bestellt werden; auch konnte es sich auf bereits bestehende oder erst aus dem Testament resultierende Forderungen beziehen.57

cc) Notwendiges Pfandrecht kraft Gesetzes

Beim notwendigen Pfandrecht kraft Gesetzes (pignus legale, tacitum) trat an die Stelle der Einigung über die Verpfändung die gesetzliche Regelung, um bestimmte Forderungen ohne weiteres durch ein Pfandrecht abzusichern. Man unterschied zwischen besonderen Pfandrechten (an bestimmten Gegenständen) und allgemeinen Pfandrechten (am gesamten Vermögen). Besondere Pfandrechte waren z.B. für den Vermieter an den eingebrachten Sachen des Mieters, für den Verpächter an den Früchten eines Früchte tragenden Grundstücks vorgesehen.58 Das allgemeine gesetzliche Pfandrecht kam z.B. dem Fiskus für seine Forderungen mit Ausnahme der Strafforderungen aus Verbrechen zugute.59

dd) Notwendiges Pfandrecht kraft richterlicher Verfügung

Das notwendige Pfand durch richterliche Verfügung (pignus praetorii) konnte zum einen nach einem rechtskräftigen Urteil als Mittel der Hülfsvollstreckung gegen einen ungehorsamen Beklagten verwendet werden.60 Es entstand mit dem Akt der Hülfsvollstreckung, also mit Wegnahme der beweglichen Sache.61 Insoweit wurde dem Schuldner die Verfügungsmöglichkeit für alle den Gläubiger beeinträchtigenden Verfügungen genommen und im Fall der Nichtzahlung der Pfandverkauf von Amts wegen eingeleitet.62 Seit Inkrafttreten der Reichscivilprozeßordnung von 1877 war diese Art der Pfändung nur noch bei unbeweglichen Sachen möglich.63 Zum anderen war die Entstehung eines notwendigen Pfandes durch richterliche „Einweisung in den Besitz“ bezüglich einzelner Sachen oder des gesamten Vermögens möglich.64 Hierzu musste neben der Besitzerlangung der Zweck verfolgt werden, dem Eingewiesenen Sicherheit für eine bestehende Forderung zu gewähren.65 Dann konnte sich der Eingewiesene aus den Früchten des Gegenstandes befriedigen.66 Besondere Relevanz entfaltete diese Form von Pfandrechten in Bezug auf Grundstücke.

c) Umfang des Pfandrechts

Der Haftungsumfang des Pfandes bezog sich entsprechend dem Zweck des Pfandes auf die gesamte Forderung.67 Alle Pfandrechtsarten waren unteilbar, d.h., der Haftungsumfang der Pfandsache wurde nicht geringer, solange der Schuldner die Forderung nicht vollständig beglichen hatte.68 Dies wurde u.a. relevant, wenn mehrere Pfandsachen für die Verpfändung eingesetzt wurden oder wenn der Gläubiger mehrere Erben hinterließ, die die persönliche Forderung nur anteilsmäßig in Anspruch nehmen konnten.69 Der hiervon abweichende Lösungsansatz des BGB lässt sich anlässlich möglicher Übersicherungen und Inkonsequenzen beim Akzessorietätsprinzip im gemeinen Recht erklären.

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