Vor- und Nachteile aus der Sicht der Gründer bzw. der den Kredit gewährenden Bank am Beispiel der OHG im Vergleich zur KG

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einführung

2 Die offene Handelsgesellschaft
2.1 Der Begriff der OHG
2.2 Die Rechtsnatur der OHG
2.2.1 Der Betrieb eines Handelsgewerbes
2.2.2 Die Gesellschafter einer OHG
2.2.3 Die fehlerhafte OHG
2.2.4 Die Firma der OHG
2.2.5 Der Kapitalanteil

3 Die Kommanditgesellschaft im Vergleich zur OHG
3.1 Der Begriff der KG
3.2 Das auf die KG anzuwendende Recht
3.2.1 Der Betrieb eines Handelsgewerbes
3.2.2 Die Gesellschafter einer KG
3.2.3 Die fehlerhafte KG
3.2.4 Die Firma der KG
3.2.5 Der Kapitalanteil

4 Die Errichtung und die Entstehung einer OHG
4.1 Das Innenverhältnis der OHG
4.1.1 Die Geschäftsführung
4.1.2 Die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis
4.1.3 Gewöhnliche und ungewöhnliche Geschäfte
4.2 Das Außenverhältnis der OHG
4.2.1 Die Vermögensträgerschaft in der OHG
4.2.2 Die Parteifähigkeit
4.2.3 Die Insolvenz der OHG
4.3 Die Vertretung der OHG

5 Die Kommanditgesellschaft im Vergleich zur OHG bei der Errichtung und der Entstehung
5.1 Das Innenverhältnis der KG
5.1.1 Die Geschäftsführung und die Vertretung der KG
5.1.2 Die Entziehung der Geschäftsführungs- und der Vertretungsbefugnis in der KG
5.1.3 Gewöhnliche und ungewöhnliche Geschäfte
5.2 Das Außenverhältnis der KG
5.2.1 Die Vermögensträgerschaft in der KG
5.2.2 Die Parteifähigkeit
5.2.3 Die Insolvenz der KG

6 Die Haftung in der OHG
6.1 Die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftsgläubigern
6.2 Die Haftung der Gesellschafter einer OHG gegenüber den Gesellschaftsgläubigern
6.2.1 Der Umfang der Haftung der Gesellschafter
6.2.2 Inhalt der Haftung der Gesellschafter
6.2.3 Einwendungen des Gesellschafters
6.2.4 Die Haftung neu eintretender Gesellschafter

7 Haftungslage bei der KG und Vergleich zur OHG
7.1 Die Haftung der KG und der Komplementäre gegenüber den Gesellschaftsgläubigern
7.2 Die Haftung der Kommanditisten
7.3 Die unterschiedlichen Leistungsmöglichkeiten der Einlage
7.4 Unterschiede in der Kommanditistenhaftung
7.4.1 Die Kommanditistenhaftung vor der Eintragung in das Handelsregister
7.4.2 Die Kommanditistenhaftung nach der Eintragung in das Handelsregister
7.5 Die Haftung neu eintretender Gesellschafter

8 Haftungsdauer der Gesellschafter einer OHG
8.1 Die Haftung der OHG-Gesellschafter nach der Auflösung
8.2 Haftungsdauer eines ausscheidenden OHG-Gesellschafters

9 Haftungsdauer der Gesellschafter einer KG im Vergleich zur OHG
9.1 Die Haftung der KG-Gesellschafter nach der Auflösung
9.2 Haftungsdauer eines ausscheidenden KG-Gesellschafters

10 Vor- und Nachteile der OHG im Vergleich zur KG aus der Sicht der Gründer bzw. der den Kredit gewährenden Bank

11 Fazit

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einführung

Das deutsche Recht bietet eine Reihe von Alternativen für die Entfaltung unternehmerischer Tätigkeiten. Die verschiedenen Gesellschaftsformen unterliegen dabei gesetzlichen Regelungen, die durch die jeweiligen Gesellschaftsverträge modifiziert werden können.

In dieser Arbeit werden die Hauptmerkmale der offenen Handelsgesellschaft (OHG) und der Kommanditgesellschaft (KG) dargestellt. Im Konkreten wird zunächst auf die Gründung und die Funktionsweise der OHG im Vergleich zur KG eingegangen, was für das Verständnis der Haftung unentbehrlich ist. Dabei sollen auch die jeweiligen Vor- und Nachteile der jeweiligen Gesellschaftsform aufgezeigt werden.

2 Die offene Handelsgesellschaft

2.1 Der Begriff der OHG

Die offene Handelsgesellschaft ist eine Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, vgl. § 105 III HGB. Die offene Handelsgesellschaft basiert auf einem Gesellschaftsvertrag i.S.v. § 705 BGB. Das Ziel dieses Vertrages besteht darin, durch den Zusammenschluss mindestens zweier Gesellschafter und durch gemeinsame Leistungen auf der Grundlage des persönlichen Zusammenwirkens der Mitglieder einen gemeinsamen Zweck zu erreichen.^[1] Nach § 105 I HGB ist eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, eine offene Handelsgesellschaft, wenn die Haftung der Gesellschafter gegenüber den Gläubigern unbeschränkt ist.

2.2 Die Rechtsnatur der OHG

Nach den §§ 14 II BGB i.V.m. 124 I HGB ist die OHG eine rechtsfähige Personengesellschaft und keine juristische Person. Aus § 124 I HGB ergibt sich, dass die OHG rechtliche Selbständigkeit hat.^[2] Gem. § 124 I HGB tritt die OHG nach außen als geschlossene Einheit auf.^[3] Da die OHG als Einheit im Rechtsverkehr auftritt, ist sie deliktsfähig.^[4]

Die OHG ist nicht Körperschaftssteuersubjekt. Der Gewinn der OHG wird anteilig als Einkommen an jeden Gesellschafter verteilt und dieses Einkommen wird versteuert. Bei der OHG werden folgende Steuerarten bezahlt: die Grundsteuer, die Gewerbesteuer und die Umsatzsteuer.^[5]

Die Rechtsform der OHG kann nicht lediglich bewusst und freiwillig ausgewählt werden, sondern kann auch gem. § 105 HGB zwingend vorgeschrieben werden, wenn die positiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind.^[6]

2.2.1 Der Betrieb eines Handelsgewerbes

Ein Handelsgewerbe ist nach der widerlegbaren Vermutung des § 1 II HGB jeder Gewerbebetrieb. Ein Gewerbe ist eine erkennbar planmäßige, auf Dauer angelegte, selbständige und erlaubte Tätigkeit, ausgenommen freiberufliche.^[7] Zu den freien Berufen gehören z.B. Rechtsanwälte gem. § 2 I BRAO und Patentanwälte auf Grund des § 2 II Patentanwaltsordnung.^[8] Die Selbständigkeit ist in § 84 I 2 HGB legal definiert. Ob die Gewinnerzielungsabsicht erforderliches Tatbestandsmerkmal ist^[9] oder nicht^[10], ist strittig.

Die OHG übt begriffsnotwendig ein Handelsgewerbe aus, deswegen ist eine OHG immer eine Handelsgesellschaft.^[11] Nach § 6 I HGB werden die Vorschriften für Kaufleute auch auf die OHG als Handelsgesellschaft angewandt.

2.2.2 Die Gesellschafter einer OHG

Alle natürlichen und juristischen Personen können Mitglieder einer OHG sein. Gesellschafter einer OHG können auch andere OHG und KG sowie ebenso eine AG, eine GmbH, eingetragene Vereine, rechtsfähige Stiftungen usw. sein.^[12] Dieselben Personen können mehrere OHG`s gründen. Die Zahl der Mitglieder einer OHG ist unbeschränkt. Eine OHG muss aber aus mindestens zwei Gesellschaftern bestehen.^[13]

Personengemeinschaften, die nicht auf Dauer angelegt sind oder nicht nach außen als Einheit auftreten, können nicht Gesellschafter der OHG sein. Zu solchen Personengemeinschaften gehören die BGB-Gesellschaft, wenn sie rechtlich unselbstständig ist, die stille Gesellschaft, der nicht eingetragene Verein, die eheliche Gütergemeinschaft sowie die Erbengemeinschaft. Außerdem kann die OHG nicht ihr eigener Gesellschafter sein.^[14]

2.2.3 Die fehlerhafte OHG

Eine OHG gilt als fehlerhaft, wenn der Gesellschaftsvertrag Mängel beinhaltet, die nach den Normen des BGB Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründe darstellen und dieser trotzdem durchgeführt wird.^[15] Die fehlerhafte OHG ist prinzipiell gegenüber Dritten voll wirksam, d.h. für die fehlerhafte OHG gilt grundsätzlich das OHG-Recht.^[16]

2.2.4 Die Firma der OHG

Die Gesellschaft muss nach außen unter einer gemeinschaftlichen Firma (§ 17 HGB), d.h. als eine Einheit, auftreten. Nach § 18 HGB muss die Firma eine unterscheidungskräftige und nicht irreführende Kennzeichnung haben. Außerdem muss die Firma einen Rechtsformzusatz, z.B. in Form von einer allgemein verständlichen Abkürzung gem. § 19 I Nr. 2 HGB haben, der zeigt, dass es sich um eine OHG handelt.^[17]

2.2.5 Der Kapitalanteil

Der Kapitalanteil ist lediglich eine Rechnungsziffer, die den Wert der jeweiligen wirtschaftlichen Beteiligung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen zum Ausdruck bringen soll und die deshalb den Maßstab bildet, wenn der Wert rechtlich von Bedeutung wird.^[18] Dies kann der Fall sein z.B. bei der Verteilung des Reingewinnes oder beim Entnahmerecht. Aus der Bilanz der OHG kann der Kapitalanteil jedes Gesellschafters festgestellt werden.^[19]

3 Die Kommanditgesellschaft im Vergleich zur OHG

3.1 Der Begriff der KG

Die KG ist wie die OHG eine Personenhandelsgesellschaft, die mindestens zwei^[20] Gesellschafter haben muss.^[21] Die KG ist eine Sonderform der OHG.^[22] Nach § 161 I HGB ist die KG eine Gesellschaft, die den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma bezweckt und bei einem oder bei einigen Gesellschaftern, im Gegensatz zur OHG, die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Einlage beschränkt ist, sog. Kommanditisten, wohingegen bei den anderen Gesellschaftern die Haftung nicht beschränkt ist, sog. Komplementäre. Dies ist das einzige Unterscheidungskriterium zur OHG.^[23]

3.2 Das auf die KG anzuwendende Recht

Für die KG gelten die §§ 161 – 177a HGB. Die Bestimmungen für die OHG gelten nach § 161 II HGB analog auch für die KG, sofern in den §§ 161 ff. HGB nicht etwas anderes vorgeschrieben ist. Dies bedeutet, dass auch die in § 105 III HGB enthaltene subsidiäre Verweisung auf das Recht der BGB-Gesellschaft für KG Gültigkeit besitzt. Diese Verweisung auf die §§ 705 ff. BGB wird immer dann relevant, wenn für ein bestimmtes Problem weder in den gesetzlichen Vorschriften über die KG, §§ 161 ff. HGB, noch in den gesetzlichen Vorschriften über die OHG, §§ 105 ff. HGB, eine Regelung zu finden ist.^[24]

3.2.1 Der Betrieb eines Handelsgewerbes

Genauso wie die OHG ist auch die KG eine Handelsgesellschaft. Sie wird auch in das Handelsregister^[25] des zuständigen Amtsgerichtes eingetragen.^[26] Gem. §§ 105 I, 161 I HGB ist der Zweck der KG auch wie bei der OHG „auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet“. Die KG als auch die OHG besitzen Kaufmannseigenschaft. Die KG sowie die OHG sind deswegen in den Fällen der §§ 105 I, 161 I HGB Kaufmann kraft Betreibens eines Handelsgewerbes, und nicht kraft Rechtsform.^[27]

3.2.2 Die Gesellschafter einer KG

Alle natürlichen und juristischen Personen können Komplementäre und Kommanditisten einer KG sein. Gem. § 162 I 2 HGB kann Gesellschafter einer KG auch eine BGB-Gesellschaft sein.^[28]

3.2.3 Die fehlerhafte KG

Die Fehlerhaftigkeit einer KG ergibt sich aus den gleichen Gründen wie die einer OHG. Als Rechtsfolge wird die fehlerhafte Gesellschaft wie eine fehler freie behandelt. Allerdings stellt ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag einen Kündigungs- bzw. Auflösungsgrund dar.^[29]

3.2.4 Die Firma der KG

Die Firma der KG muss den Anforderungen der §§ 17 ff. HGB entsprechen. Gem. § 19 I Nr. 3 HGB muss die Bezeichnung einer KG den Firmenzusatz „Kommanditgesellschaft“ oder „KG“ enthalten. Falls bei einer KG keine natürliche Person persönlich haftet, muss die Firma der KG auf diese Haftungsbeschränkung hinweisen, vgl. § 19 II HGB.

3.2.5 Der Kapitalanteil

Für die Komplementäre einer KG, wie bei der OHG, sind kein festes Kapital und keine Mindesteinlage vorgeschrieben. Für die Kommanditisten ist aber eine feste Kommanditeinlage vorgeschrieben. Die Höhe dieser Einlage ist aber beliebig.^[30]

4 Die Errichtung und die Entstehung einer OHG

Laut § 106 HGB muss die Gesellschaft bei dem Gericht, in dessen Bezirke sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden. Der Zeitpunkt des Entstehens der OHG unterscheidet zwischen dem Innen- und dem Außenverhältnis.^[31]

4.1 Das Innenverhältnis der OHG

Unter dem Innenverhältnis versteht man das Verhältnis der Gesellschafter zu- und untereinander. Mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages entsteht die OHG im Innenverhältnis. In den einzelnen Fällen, die in den §§ 2, 3, 105 II HGB genannt sind, entsteht die OHG nur, nachdem die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wurde. Im Zeitraum, in dem der Gesellschaftsvertrag abgeschlossen, die Gesellschaft aber noch nicht in das Handelsregister eingetragen wurde, gilt die Gesellschaft als eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts.^[32]

[...]

^[1] Vgl. Eisenhardt, U. (2005), Rn 194.

^[2] Vgl. Hueck, G., Windbichler, C. (2003), § 12, Rn 5 f.

^[3] Vgl. Hueck, G., Windbichler, C. (2003), § 15, Rn 2 f.

^[4] Vgl. Hueck, G., Windbichler, C. (2003), § 15, Rn 4.

^[5] Vgl. Hueck, G., Windbichler, C. (2003), § 12, Rn 6.

^[6] Vgl. Hueck, G., Windbichler, C. (2003), § 12, Rn 13.

^[7] Vgl. Baumbach, A., Hopt, K. J., Merkt, H. (2003), HGB § 1 Rn 12.

^[8] Vgl. Eisenhardt, U. (2005), Rn 194b.

^[9] So vgl. z.B. BGHZ 33, 325

^[10] So vgl. z.B. Baumbach, A., Hopt, K. J., Merkt, H. (2003), HGB § 1 Rn 16.

^[11] Vgl. Eisenhardt, U. (2005), Rn 196.

^[12] Vgl. Hueck, G., Windbichler, C. (2003), § 13, Rn 3; Vgl. Eisenhardt, U. (2005), Rn 197.

^[13] Vgl. Hueck, G., Windbichler, C. (2003), § 13, Rn 1.

^[14] Vgl. Hueck, G., Windbichler, C. (2003), § 13, Rn 5.

^[15] Vgl. Hueck, G., Windbichler, C. (2003), § 13, Rn 11.

^[16] Vgl. Hueck, G., Windbichler, C. (2003), § 13, Rn 19.

^[17] Vgl. Hueck, G., Windbichler, C. (2003), § 12, Rn 3.

^[18] Vgl. MünchKomm/Schmidt, K. (2002), § 719 Rn 2.

^[19] Vgl. Hueck, G., Windbichler, C. (2003), § 14, Rn 14.

^[20] Einen Sonderfall stellt die Einmann-GmbH & Co. KG dar, bei der der Alleingesellschafter der GmbH zugleich einziger Kommanditist der KG ist, vgl. Schmidt, K. (2002), S. 1531.

^[21] Vgl. Jasmer, S., Ramm, M., Stöterau, M. (2005), Rn 499.

^[22] Vgl. Klunzinger, E. (2004), S.101.

^[23] Vgl. Grunewald, B. (2005), S. 123.

^[24] Vgl. Jasmer, S., Ramm, M., Stöterau, M. (2005), Rn 500.

^[25] Die Definition des Begriffs „Handelsgewerbe“ bzw. „Gewerbe“ siehe im Abschnitt 2.2.1.

^[26] Vgl. Grunewald, B. (2005), S. 123.

^[27] Vgl. Canaris, C-W. (2000), § 3, Rn 45.

^[28] Vgl. Jasmer, S., Ramm, M., Stöterau, M. (2005), Rn 500.

^[29] Vgl. Grunewald, B. (2005), S. 76 f.

^[30] Vgl. Stehle, H., Stehle, A. (2001), S. 28.

^[31] Vgl. Eisenhardt, U. (2005), Rn 218.

^[32] Vgl. Eisenhardt, U. (2005), Rn 218 f.