Die Bezeichnung und Rechtsstellung des rechtlichen Betreuers im deutschen Vormundschaftsrecht - Ein internationaler Vergleich

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Inhaltsverzeichnis

1 Allgemeine Betrachtungen
1.1 Die Rechtsstellung und Bezeichnung des rechtlichen Betreuers
1.2 Quellen und geschichtliche Entwicklung des Betreuerbegriffes im deutschen Vormundschaftsrecht
1.2.1 Römisches Recht
1.2.2 Volksrecht (leges barbarorum) 500 – 800 n. Chr
1.2.3 Fränkische Königsgesetze (Kapitularien) bis 1500 n. Chr
1.2.4 Rechtsquellen der Neuzeit (ab 1500 n. Chr.)
1.2.5 Konstitutionalismus

2 Die Bezeichnung des rechtlichen Betreuers in ausgewählten Rechtssystemen anderer europäischer Staaten
2.1 Die Beistand-, Beirat- und Vormundschaft im Vormundschaftsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft
2.2 Die Sachwalter-, die Patientenanwalt- und die Bewohnervertreterschaft im Vormundschaftsrecht der Republik Österreich
2.3 Die Beistandschaft im Vormundschaftsrecht des Fürstentums Liechtenstein
2.4 Zusammenfassung der unterschiedlichen Rechtsausprägungen
2.5 Alternativen zur Bezeichnung des rechtlichen Betreuers

3 Schlussbetrachtungen

Literaturverzeichnis

Abbildungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Vorwort

Die vorliegende Arbeit habe ich von Mai bis November 2006 verfasst. Maßgebliche Anstöße gaben mir meine praktischen Erfahrungen als rechtlicher Betreuer und vielfältige Gespräche mit Mitarbeitern von Behörden und Sozialverwaltungen sowie von Behinderteneinrichtungen.

Mein besonderer Dank gilt Frau Rechtsanwältin Christina Bellmann-N´Guessan für die fachliche Betreuung der Arbeit. Sie hat meine Arbeit von der Idee, während der Entstehung und bis zur Fertigstellung stets mit ihrer Gesprächsbereitschaft, ihren Hinweisen und ihrem besonderen Engagement und Interesse am Thema gefördert.

Mein Dank gilt auch den Mitarbeitern der Staatsbibliothek und der Zweigbibliothek Rechtswissenschaften der juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin für die großzügige Unterstützung meiner Literaturrecherchen sowie Herrn Dr. Thomas Kreutzer vom fürstlichen Hohenlohe-Zentralarchiv in Neuenstein des Landesarchivs Baden-Württemberg und dem Leiter des Landesarchivs des Fürstentums Liechtenstein in Vaduz, Herrn Paul Vogt, für ihre hilfsbereite Unterstützung meiner Forschungen.

Von ganzem Herzen danke ich meiner Frau Barbara für die ständige Unterstützung meines Studiums und meiner Arbeit sowie meiner Schwiegermutter, Frau Waltraud Protz, für die Mühe des Korrekturlesens.

Und nicht zuletzt allen ungenannten Kollegen und Freunden, die mir Anregungen und Hinweise für die Bearbeitung meines Themas gegeben haben, möchte ich hier meinen herzlichsten Dank aussprechen.

Berlin, 25 November 2006

Philipp Ernst zu Hohenlohe

1 Allgemeine Betrachtungen

1.1 Die Rechtsstellung und Bezeichnung des rechtlichen Betreuers

Das Rechtsinstitut der rechtlichen Betreuung wurde in der Bundesrepublik Deutschland durch das am 1. Januar 1992 in Kraft getretene Betreuungsgesetz geschaffen.

Nach § 1902 BGB vertritt der Betreuer den Betreuten innerhalb seines Aufgabenkreises gerichtlich und außergerichtlich. Ihm kommt daher die Stellung eines gesetzlichen Vertreters zu (was sich mittelbar auch aus der Voraussetzung für die Betreuung in § 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB ergibt). Dies entspricht der alten Rechtslage bei Vormundschaften und Pflegschaften für Geschäftsunfähige. Zunächst bedeutet die rechtliche Vertretungsmacht, dass die Erklärungen des Betreuers innerhalb seines Aufgabenkreises Dritten gegenüber in jedem Fall rechtlich wirksam sind und den Betreuten unmittelbar verpflichtet. Der Betreuer soll von seiner Vertretungsbefugnis nur sparsam Gebrauch machen und, wenn immer möglich, dem Betreuten Handlungen im Geschäftsverkehr ermöglichen. Die gesetzliche Vertretung des Betreuers verdrängt (anders als im bisherigen Vormundschaftsrecht) nicht die Handlungsfähigkeit des Betreuten; d.h., der Betreute kann auch innerhalb des Aufgabenkreises des Betreuers selbst wirksam Rechtsgeschäfte tätigen. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Betreute geschäftsunfähig im Sinne von § 104 Ziffer 2 BGB (sog. natürliche Geschäftsunfähigkeit) ist, er sich also in einem Geisteszustand befindet, der die freie Willensbestimmung ausschließt bzw. wenn ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet wurde.

Der Gesetzgeber hatte hierbei die Vorstellung, dass Betreuungen vornehmlich ehrenamtlich von Personen aus dem persönlichen Umfeld des Betroffenen geführt werden und eine berufliche Führung der Betreuung den Ausnahmefall darstellt. Abweichend von dieser Vorstellung gibt es inzwischen zahlreiche Menschen, für die die Führung von Betreuungen die einzige berufliche Tätigkeit darstellt. Am 31. Dezember 2004 wurden in der Bundesrepublik Deutschland 1.157.819 Menschen gem. § 1896 BGB rechtlich betreut. Für das Jahr 2004 entfallen 31,34 % der Betreuerbestallungen aller 227.644 neu eingerichteten Betreuungen auf Personen, die diese beruflich führen. Hierzu zählen Freiberufler mit 24,39 %, bei Betreuungsvereinen angestellte Betreuer mit 6,15 % und Betreuer, die bei einer Behörde angestellt sind mit 0,80 %.^[1] Für das Jahr 2005 lässt sich an Hand der folgenden Grafiken ablesen, dass sich die Übernahme von neu eingerichteten Betreuungen zugunsten der ehrenamtlichen und beruflichen Führung der Betreuung verschiebt. Vereinsbetreuern und Behördenbetreuern wurden 2005 weniger Betreuungen übertragen als 2004.

Abb. 1 Übernahme von Betreuungen im Vergleich 2004 und 2005

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Quelle für 2004: Deinert, Horst: Betreuungszahlen 2004

Quelle für 2005: Bundesministerium der Justiz, Referat R B 6; Statistik über Verfahren nach dem Betreuungsgesetz, Stand: 3. November 2006

Für Personen, die beruflich Betreuungen gem. §§ 1896 ff. BGB führen, existiert keine Berufsbezeichnung. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass es den Beruf als solchen nicht gibt, sondern dass Angehörige verschiedener Berufe im Rahmen ihrer sonstigen Berufstätigkeit auch Betreuungen führen. Im BGB ist auch nicht von einem „Berufsbetreuer“ o. ä. die Rede, obwohl im Gesetzentwurf der Begriff „Berufsbetreuer“^[2] verwendet wurde, sondern es wird die Formulierung „berufsmäßige Führung“ bzw. der Führung „im Rahmen seiner Berufstätigkeit“ (§ 1836 Abs. 1 BGB) verwendet.^[3] Eine Untersuchung des Selbstverständnisses und der von den Betroffenen verwendeten Bezeichnungen für die eigene Tätigkeit zeigt deutlich, dass keine einheitliche Berufsbezeichnung verwendet wird. Die Bezeichnung „Berufsbetreuer“ wird lediglich von 17,24 % der Befragten geführt.^[4]

Auf Grund des Paradigmenwechsels von der obrigkeitsstaatlich geprägten Vormundschaft zur Rechtsfürsorge des Sozialstaates für Volljährige wurde die Bezeichnung „Vormundschaft“ und „Gebrechlichkeitspflege“ nicht mehr als zeitgemäß empfunden und fand seinen begrifflichen Niederschlag in der Bezeichnung „Betreuung“. Nicht zuletzt ist diese Bezeichnung auch Ausdruck der zunehmenden Entwicklung zu einer political correctness in der öffentlichen Sprachfindung. Der Verlust der Trennschärfe zur umgangssprachlichen Verwendung des Betreuerbegriffs wurde für den positiven Wortklang in Kauf genommen.^[5] Verdeutlicht wird mit dem Begriff auch, dass „dort, wo dem Betreuer Rechtsmacht verliehen wird, nur eine ’treuhänderische’ Zuweisung von Rechten erfolgt“.^[6]

Hier in diesem Kontext von einem Fehler der Gesetzgebung zu sprechen, wäre vorschnell geurteilt, denn die oft problematische Abwägung zwischen den gleichrangigen Gesetzeszielen des Schutzes behinderter und kranker Menschen einerseits und der Wahrung der Autonomie der Betroffenen andererseits erfordert eben auch ethische Kompetenz.^[7]

Dennoch wird von mit der Führung von Betreuungen Beauftragten immer wieder auf Verständnisschwierigkeiten der Betreuten einerseits und der Personen in deren persönlichem Umfeld andererseits hinsichtlich der Kompetenzen und Aufgaben eines rechtlichen Betreuers und die Notwendigkeit der Abgrenzung zu anderen Betreuern hingewiesen.^[8] Auch die rechtswissenschaftliche Literatur bemängelt, dass der Begriff Betreuung das zu regelnde Phänomen nicht ausreichend kennzeichnet, insofern „spricht wenig für die Eignung als juristischer Fachbegriff“.^[9]

Die schlichte Bezeichnung „Betreuer“ ist missverständlich, da im Alltagsleben damit häufig eine Betreuung im Sinne von tatsächlicher Hilfeleistung verstanden wird. Viele Betreuer gem. § 1896 BGB berichten darüber, dass von ihnen erwartet wird, sich um die schmutzige Wäsche des Betreuten zu kümmern und für ihn einkaufen zu gehen.^[10] Durch die Einfügung des Wortes „rechtlich” in §1896 BGB im Jahre 1999 ist verdeutlicht worden, dass die Betreuungstätigkeit eine rechtliche Vertretung darstellt. Auch dieser Zusatz „rechtlicher“ Betreuer ist im alltäglichen Verständnis jedoch nicht immer hilfreich. Bedeutsam ist diese Fragestellung vor allem für diejenigen Personen, die rechtliche Betreuungen beruflich führen und somit i. d. R. zunächst keine persönliche Beziehung zum Betreuten haben. Verwandte, Bekannte und Freunde, die eine Betreuung ehrenamtlich führen, werden sich naturgemäß vor allem über diese persönliche Beziehung zum Betreuten definieren und daneben auch die rechtliche Betreuung besorgen.

Die vorliegende Arbeit soll, aufbauend auf der historischen Entwicklung des Vormundschaftsrechts, und auf der Grundlage des Vergleichs zwischen der rechtlichen Betreuung im deutschen Vormundschaftsrecht mit den entsprechenden Rechtsinstituten des deutschen Sprachraumes in der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Republik Österreich und dem Fürstentum Liechtenstein die Unterschiede in deren Bezeichnung und der Rechtsstellung der die Fürsorge ausübenden Person darstellen sowie Alternativen zur Bezeichnung des Rechtsinstituts der rechtlichen Betreuung für das deutsche Vormundschaftsrecht aufzeigen.

1.2 Quellen und geschichtliche Entwicklung des Betreuerbegriffes im deutschen Vormundschaftsrecht

Die vorgenommene, zum Teil umstrittene, Periodisierung soll bei der groben Orientierung innerhalb des langen hier behandelten Zeitraumes helfen und stellt keine rechtsgeschichtlich allgemeingültige Periodeneinteilung dar.

1.2.1 Römisches Recht

Die Phasen des römischen Rechts können entsprechend der verfassungsrechtlichen Entwicklung des römischen Reiches in folgende Perioden gegliedert werden: den Adelsstaat (bis 367 v. Chr.), die Republik (bis 27 v. Chr.), den Prinzipat (bis 284 n. Chr.) und den Dominat.^[11]

„Nicht nach dem Rechte des Blutes baute sich die Familie auf, sondern auf dem selbstherrlichen Willen des Stammeshauptes, welches mit der väterlichen Gewalt ausgestattet war. Während in allen unseren bürgerlichen Gesetzbüchern das Familienrecht durch das Eherecht eingeleitet wird, finden sich selbst noch in der justinianischen Gesetzgebung, dass das Familienrecht mit der Umschreibung der väterlichen Gewalt beginnt.“^[12] Die Grundlage hierfür legt die lex doudecim tabularum (Zwölftafelgesetzgebung) des Griechisch-Römischen Rechts aus den Erfordernissen eines Agrarstaates. In Tafel IV fand sich die väterliche Gewalt (patria potestas), die Basis von Staat und Gesellschaft Roms. Der Hausvater durfte nicht nur Missgeburten töten, sondern sogar erwachsene Nachkommen mit dem Tode strafen. Ihm stand kraft seiner absoluten Hausgewalt, der "manus" (Hand), die unbeschränkte Herrschaft über alle Hausangehörigen zu. In der familia (Kleinfamilie) hatte der Ehemann, der als paterfamilias das Familienoberhaupt war, als solches eine umfassende Herrschaftsgewalt über seine Ehefrau, die noch nicht aus der Familie ausgeschiedenen Kinder sowie die Sklaven. In Tafel V wird unter Nr. 7 weiterhin bestimmt: „si furiosus escit, adgnatum gentiliumque in eo pecuniaque eius potestas esto.” „Wenn einer geisteskrank ist, so sollen die Agnaten und Gentilgenossen über seine Person und sein Vermögen die vormundschaftliche Gewalt haben.“^[13] Bei den Agnaten handelt es sich um die im Mannesstamm, also über die Person des Vaters mit dem Pupillus (Mündel) verwandten männlichen Personen, während die Gentilen alle Angehörigen der Sippe sind, die in Verwandtschaft zum Mannesstamme stehen. Für den Fall des Ausfalls der umfassenden Hausgewalt (z.B. durch Tod) wurde die Schaffung des Rechtsinstituts der tutela und der cura notwendig.

Der Rechtsgedanke, der in der römischen curatel und der römischen tutela zum Ausdruck gelangt ist, der sorgsam geregelte Schutz des geistig, körperlich und wirtschaftlich Schwachen, trug bereits den Keim unseres heutigen Vormundschaftsrechts in sich. Der römische Jurist Servius Sulpicius Rufus definierte im 1. Jahrhundert v. Chr. die tutela als vic ac potestas in capite libero ad ruendum (Macht und Gewalt über einen freien Bürger, um ihn zu schützen).^[14]

Das römische Recht unterscheidet die cura (Pflegschaft, allgemeine Sorge für eine Person, eine Sache, eine Angelegenheit) und die tutela (von tueri – beschützen stammend). Bei der cura und der tutela handelt es sich um eine nicht vom Curanden bzw. Pupillen selbst angeordnete Sorge für die Person oder die Angelegenheiten eines Individuums, welches für sich selbst zu sorgen und sein Vermögen zu verwalten nicht imstande ist. „Dabei waren zwei Unterarten zu differenzieren: die Pflegschaft über Geisteskranke (cura furiosi) und die über Verschwender (cura prodigi).“^[15] Die cura war auf ihren jeweiligen Zweck eingeschränkt: bei der cura furiosi war sie Personen- und Vermögenssorge, bei der cura prodigi dagegen erfasste sie nur das ererbte Familienvermögen.^[16] Die Pflegschaft über Geisteskranke war von den Agnaten, hilfsweise den Gentilen wahrzunehmen, also stets gesetzlich begründet. Eine testamentarische Einsetzung, wie bei der tutela, gab es bei der cura furiosi nicht. Gleiches gilt für die cura prodigi, die aber eine vorherige Entmündigung (interdictio) erforderte.^[17] Dem Curator oblag vorwiegend die Führung der Geschäfte und die Verwaltung des Vermögens. Nur in den Fällen der cura furiosi hatte er mit der Person des Curanden zu tun. Zur Vormundschaft steht demnach die curatio nur in einem äusserlichen Zusammenhang und kann in gewissem Sinne als Surrogat derselben aufgefasst werden für jene, die weder unter der patria potestas, noch unter der tutel stehen oder jene, die zwar unter tutel stehen, aber ein Bedarf an professioneller Geschäftsführung bzw. Vermögensverwaltung besteht. Dies war unter anderem der Fall, wenn sich die Notwendigkeit aus einer Interessenkollision zwischen dem Tutor und dem Pupillen (Person, die auf Grund geistiger oder körperlicher Schwächen ihre Angelegenheit nicht selbst besorgen kann) ergab. Während die Berufung zur cura regelmäßig durch die Obrigkeit im Sinne der freiwilligen Gerichtsbarkeit erfolgte, waren für die tutela verschiedene Delegationsgründe maßgeblich.^[18] „Der Tutor wird der Person gegeben, er hat es dabei aber nicht bloß mit den persönlichen, sondern auch mit den vermögensrechtlichen Angelegenheiten zu tun.“^[19] Ein besonderes Merkmal der tutela ist die Ergänzung der bürgerlichen Persönlichkeit des Pupillen in der Form der Abgabe einer gültigen Willenserklärung, die den römischen Tutor zugleich mit verpflichtete und zum Garanten seines Pflegebefohlenen machte. Ohne die vom Tutor abgegebene Willenserklärung konnte der Pupill nicht verpflichtet werden.

Nach römischem Recht hatten nur der Vater und der Großvater das Recht der testamentarischen Ernennung eines Vormundes für die in ihrer Gewalt stehenden Descendenten (Nachfahren). Lag keine gültige testamentarische Bezeichnung eines Vormundes von der Seite der dazu berechtigten Personen vor, oblag die tutela legitima, auf Blutsverwandschaftsnähe und die gesetzliche Erbfolge begründet, dem nachfolgenden Stammeshaupt, jedoch unter Ausschluss der übrigen Frauen, die nicht Mütter und Großmütter sind. Fehlten diese zwei Arten von Vormündern, so stellte die geeignete Behörde einen Vormund auf (tutela dativa). Die gesetzliche oder testamentarische Vormundschaft über Pupillen ist im frühen römischen Recht immer eine tutela gewesen. Mit der im Jahre 210 v. Chr. Einführung der lex Atilia wurde die tutela dativa (behördlich bestellte Vormundschaft) geschaffen. Dieses Gesetz schloss die Lücke im Vormundschaftsrecht für die Fälle, in denen kein tutor legitimus vorhanden oder tutor testamentarius eingesetzt worden war. Im späteren römischen Recht musste auch die testamentarische Bestimmung eines Curators durch den Erblasser behördlich bestätigt werden. Dieser wurde dann dem Pupillentutor beigeordnet oder von vornherein dem Pupillen gegeben. In diesem Fall hatten die Curatoren ebenfalls nur zu administrieren und bei Erforderlichkeit eines vormundschaftlichen Aktes musste dem Pupillen wiederum ein Tutor beigegeben werden. In der Republik hatte sich die Vormundschaft von der Eigennützigkeit (für den Tutor) zur Fremdnützigkeit (für den Pupillen) entwickelt und aus dem Recht des Tutors wurde eine Pflicht.

In der Zeit der monarchischen Staatsform des Prinzipats wurden die staatliche Aufsicht und die Rechte der Pupillen weiter gestärkt. Unter Mark Aurel wurde das Aufsichtsamt des praetor tutelarius geschaffen.

Das Jahr 284 n. Chr. mit dem Beginn der Herrschaft des Kaisers Diokletian und dem Dominat brachte weitere Veränderungen mit sich. Nun konnten auch Frauen als Vormund bestimmt werden. Der Personenkreis, der zum Tutor berufen war, wurde nach der Beschränkung auf die Agnaten während des Prinzipats nunmehr auf die Gentilen erweitert. „Im Dominat setzte sich der im Prinzipat begonnene Ausgleichungsprozess zwischen tutela und cura weiter fort. Unter Justinian wurde die cura minorum (Pflegschaft über Minderjährige) der tutela impuberum (Vormundschaft über Unmündige) nur noch äusserlich unterschieden.^[20]

Nach römischem Recht erhielten also Kinder, wenn ihr Vater (der Paterfamilias) starb, einen Tutor (Vormund). Der Tutor hatte insbesondere die Aufgabe, das Vermögen seines Mündels zu verwalten (vgl. § 1793 ff. BGB). Sein Amt endete mit Eintritt der Geschlechtsreife des Mündels. Diese wurde für Mädchen mit zwölf, für Jungen mit vierzehn Jahren angenommen. Für die Zeit nach Eintritt der Geschlechtsreife war eine vormundschaftliche Betreuung nicht zwingend vorgeschrieben. Jedoch konnte einem geschlechtsreifen Jugendlichen auf eigenen Antrag ein Curator (Pfleger) beigeordnet werden, dessen Stellung derjenigen des Tutor ähnelte (vgl. zu heutigen Anwendungsfällen §§ 1909 ff. BGB). Die Tätigkeit eines solchen Pflegers endete mit Vollendung des fünfundzwanzigsten Lebensjahres. Ohne eigenen Antrag konnte dem geschlechtsreifen Minderjährigen ein Curator nur im Rahmen eines Prozesses beigeordnet werden, an dem der Minderjährige als Kläger oder Beklagter beteiligt war.^[21]

„Aus dem berechtigten Bestreben, das Familienvermögen zu erhalten, war in Rom ein rein auf Familienverhältnisse gegründetes Erbrecht entstanden. Dieses im Familienrecht ruhende Erbrecht der nächsten Agnaten und Gentilen war so fest verfügt, dass es auch durch private Willkür nicht hatte geändert werden können, dass es Vorbeugungs- und Sicherungs-Maßregeln erheischte, und solche in den Formen und Grenzen vormundschaftlichen Aufsichtsrechts wirklich erhielt. Frauen und Pupillen, Wahnsinnige und Verschwender, also jene, bei denen man sich der Verschleuderung des Familienvermögens versehen konnte, unterwarf man der Aufsicht ihrer präsumtiven Rechtsnachfolger, um ihnen so die Möglichkeit zu benehmen.“^[22]

1.2.2 Volksrecht (leges barbarorum) 500 – 800 n. Chr.

War dem römischen Hausvorstand die testamentarische Verfügung und damit der Eingriff in das uralte Recht der nächsten Verwandten, der Agnaten und Gentilen, auf die tutela und cura legitima zur Disposition gegeben, so hatte sich auch in den altgermanischen und nordischen Rechten die legitime Fürsorge für die Pupillen aus dem Familienschutz entwickelt. Aus der archaischen Struktur der germanischen Gesellschaftsordnung entspringt das Rechtsinstitut der Munt (mundium), die überwiegend als Geschlechtsvormund definiert wird. Ihr „liegt die Vorstellung einer Kongruenz von Waffenfähigkeit und Rechtsfähigkeit zugrunde: Wer sich mit der Waffe verteidigen konnte, der konnte sich auch vor Gericht verteidigen und damit zugleich auf privatrechtlicher Ebene voll geschäftsfähig handeln, seine Sache sozusagen nach außen verteidigen“ und verfechten. „Als notwendiger Ausgleich … galt die Verpflichtung zum Schutz der nicht-waffenfähigen Mitglieder der Gesellschaft, … wobei der Schutzgedanke Inhalt der Munt ist und den Vormund zur Rechtsvertretung und Wahrung der Rechte …(des Mündels) im öffentlichen und privaten Leben verpflichtete.“^[23] Der Bedeutungswandel von „Hand“ zu „Schutz“ ist bei der lateinischen Formel in manu mea est „das liegt in meiner Hand“ und bei der deutschen Formel „sich in der Hand von jmd. befinden“ (= in seiner Macht, unter seinem Schutz sein) zu beobachten. Der Ausdruck Mund bedeutet somit Hand. Das mundium war also ursprünglich der von der wehrhaften Hand verliehene Schutz und ist Grundlage der Vormundschaft und des Begriffes Mündel. Ursprüngliche Aufgabe der Familie war es, den tatsächlich wie rechtlich bedürftigen Mitgliedern, im Falle der Germanen unmündige Kinder und Frauen, die nötige Fürsorge zu gewährleisten.^[24] Die übergeordnete Sippe war die älteste Gemeinschaft und beruhte auf gemeinsamer Abstammung.^[25] „Sie war im Rahmen der Vormundschaft vor allem von Bedeutung für diejenigen Unmündigen und Frauen, die keinen Familienvater (mehr) besaßen. Als Vormundschaft erfasste die Munt für die Sippe damit die vaterlosen Minderjährigen, die unverheirateten Frauen und die Wahnsinnigen.“^[26] Ursprünglich wurde die Munt für diese Hilfebedürftigen als Gesamtvormundschaft durch die Sippe ausgeübt. Im Laufe der Zeit „entwickelte sich jedoch der Brauch, die Verwaltung der Vormundschaft dem nächsten Agnaten, also demjenigen, der auch bei den Römern tutor legitimus war, dem sog. Schwertmagen zu übertragen.“^[27] „Der Schwertmag war somit ein Vorläufer des gesetzlichen Vormunds für die vaterlosen Unmündigen und die unverheirateten Frauen und zugleich Obervormund für alle Sippenangehörigen.“^[28]

Daneben tritt aus den germanischen Rechtsquellen, ja schon aus dem Halbdunkel altnordischer Rechtsentwicklung die Gestalt des „Pflegers“, der Begriff der „Warte- und Pflege-Leistung“ in deutlichen Konturen hervor. Naturgemäß regelten sich in subjektiven Beziehungen die Schutz-, Aufsichts- und Vertretungs-Rechte und –Pflichten der Familiengenossen mangels anderer Normen bald nach der Nähe des Grades der zur Erbfolge berufenen wehrhaften Verwandten (des Geschlechtes). Andererseits bestimmte sich der Inhalt und Umfang der Rechte und Pflichten nach dem Masse der Schutzbedürftigkeit des schwachen und willensunfähigen Verwandten. Es war nur eine natürliche Folge, dass diese Rechte und Pflichten nach der anfänglichen bloßen tatsächlichen Pflege und Sorge für die physischen Bedürfnisse bald die Wahrung der gesamten persönlichen und Vermögensrechte des Schützlings umfassten. Der sprachliche Begriff der Pflege übertrug sich auch auf die Wahrung der Vermögensrechte und ungeschmälerte Konservierung der Güter des Schutzbefohlenen. Die Pflege des Gutes und der Person griffen ineinander und kumulierten zum Gesamtinbegriff der vormundschaftlichen Tätigkeit in der mittelalterlichen Rechtssprache. Der Begriff des Pflegers ist deutschrechtlichen Ursprungs, bildet jedoch keinen Gegensatz zum Vormund, sondern wurde sogar pleonastisch (überflüssige Häufung) neben dem Vormund verwendet.

Mit der Verbreitung des Christentums waren nach der Vorstellung der Wehrhaftigkeit auch Priester schutzbedürftig, da ihnen Waffen fremd bleiben mussten. „Als … Priester und kirchliche Anstalten ebenfalls solche Beschützer (Vormünder) erhielten, bezeichnete man das Schutzverhältnis mit einem lateinischen Namen: advocatio (advocatus = „Herbeigerufener“, „Sachwalter“, „Anwalt“), daher auch der Ausdruck Vogt“^[29] der synonym mit dem Begriff Vormund verwandt wurde. Nur zur Vertretung in weltlichen Angelegenheiten musste sich die Kirche eines Laien bedienen, der Vogt oder advocatus hieß. Abgeleitet hiervon bedeutete „vogtbar“ die Berechtigung zum selbstständigen handeln und Vogtleute waren jene, die des Schutzes bedurften.

1.2.3 Fränkische Königsgesetze (Kapitularien) bis 1500 n. Chr.

Die fränkischen Könige, vor allem Karl der Große, strebten zur Sicherung ihrer neu errungenen Macht eine vollständige Reform der Gesetzgebung an, welche jedoch nur teilweise vorgenommen wurde. Im Gegensatz zur überlieferten römischen Gesetzgebung durch deren schriftliche Verbreitung in den von den Römern besiedelten Gebieten, war das germanische Recht, das zum Teil neben dem römischen Recht galt oder sich vermischte bis zu dieser Zeit vor allem mündlich tradiert. Wurde germanisches Recht aufgezeichnet, dann in lateinischer Sprache. Durch die Könige wurden überall im Reiche Beamte (missi) zur Handhabung der Ordnung und zur Gerechtigkeitspflege bestellt. Die auf den Reichsversammlungen erlassenen Kapitularien, die zur Sicherung der königlichen Rechte und der den in den eroberten Gebieten eingesetzten Grafen zugestandenen Rechte erfolgten, enthielten zu einem großen Teil das in diesen Gebieten tradierte germanische Recht. Hierbei handelte es sich um Herzogtümer, wie Bayern, Sachsen und Thüringen sowie das Langobardenreich. „In den wichtigsten Rechtsbüchern, dem Schwabenspiegel (1275) und dem Sachsenspiegel (1215 – 1235) taucht erstmals der Begriff Vormundschaft auf.“^[30] Diesen Beamten wurde zur Pflicht gemacht, sich der Witwen und Waisen anzunehmen und sie nicht der Willkür eines durch die Verwandtschaft berufenen, etwa schlechten Vormunds zu überlassen, und ihnen gegebenenfalls einen Vormund zu bestellen. So bestand bereits nach dem um 508 – 511 n. Chr. entstandenen lex salica (Stammesrecht der salischen Franken) die Möglichkeit, dass die Sippe bei Untauglichkeit des gesetzlichen Vormundes einen anderen ernennen konnte. „Aus der alten Königsmunt, welche die fränkische Zeit kannte, entwickelte sich eine Art behördlicher Obervormundschaft.“^[31] Im Zuge der zunehmenden Bedeutung der Städte wurde diese Aufgabe einem Hauptzweig der Verwaltung, der sog. Polizei übertragen. Mit der Verbreitung des Christentums findet sich hier als Ausfluss der Heiligen Schrift, 5. Buch Moses 24, 1 auch kanonisches Recht wieder, wonach derjenige verflucht sein soll, welcher das Recht der Witwen und Waisen beugt. Auf diese Weise etablierte sich frühzeitig die Obervormundschaft als Institution im deutschen Recht.

Daneben findet sich in schriftlichen Zeugnissen erstmals 1319^[32] in der Steiermark und 1342 auch in Tirol^[33] der Begriff gerhab(e) (mittelalterlich für Vormund). Der Inhaber der Vormundschaft bzw. Pflegschaft wurde als gerhaber^[34] oder auch, wie im nicht so häufigen Falle einer durch eine Frau ausgeübten gerhabschaft, wie im Fall der Gräfin Beatrix zu Görz (in ihrer Eigenschaft als Vormund ihres kurz vor dem Tode des Vaters geborenen Sohnes Graf Johan Heinrich IV von Görz) als gerhabin^[35] bezeichnet. Diesen Bezeichnungen begegnen man noch bis ins 17. und beginnende 18. Jh. im schweizerischen und österreichischen Recht.^[36]

[...]

^[1] Deinert, Horst :Betreuungszahlen 2004, veröffentlicht in bdb Aspekte, Heft 60/06, Juni 2006,

^[2] Drucksache 11/4528 (1989), Deutscher Bundestag, S. 105

^[3] Lütgens Kay: Tätigkeitsbezeichnung „Rechtliche Betreuungen“, bdb Aspekte Heft 57/05, Dezember 2005, S. 17

^[4] Klüser, Anne: Zum Verhältnis von Sozialer Arbeit und Betreuung unter besonderer Berücksichtigung beruflicher Selbständigkeit. Verberuflichungs- und Professionalisierungsprozesse am Beispiel freiberuflicher Betreuungsführung in Köln, Dissertation an der Universität Duisburg-Essen, 2006, S. 141

^[5] Hoffmann, Peter Michael: Balance zwischen Kostendruck und sozialer Verantwortung, zur Lebenslage älterer Menschen mit rechtlicher Betreuung, bdb Aspekte, Heft 56/05, Oktober 2005, S. 16

^[6] Drucksache 11/4528 (1989), Deutscher Bundestag, S.115

^[7] Hoffmann, Peter Michael: Balance zwischen Kostendruck und sozialer Verantwortung, zur Lebenslage älterer Menschen mit rechtlicher Betreuung, bdb Aspekte, Heft 56/05, Oktober 2005, S. 16

^[8] Zu nennen sind z.B. Betreuer des ambulanten Betreuten Wohnens, der flexiblen Jugendhilfe (die auch über die Volljährigkeit hinaus tätig ist), Betreuer in stationären und teilstationären Einrichtungen, von ambulanten Hospizdiensten usw. Diese übernehmen regelmäßig konkrete persönliche Hilfen (z.B. gemeinsames Einkaufen, Transportdienste, Besuche nur zum Erzählen und Kaffeetrinken u.ä.), die seitens gesetzlicher Vertreter nicht erbracht werden können. Daher liegt es im Interesse der als gesetzliche Vertreter bestellten Betreuer, ihren Auftrag nach außen klar zu machen, um falschen Erwartungen entgegen zu wirken.

^[9] Pardy (1989), S.47, vgl. hierzu auch Peters (1992), S.57

^[10] Lütgens Kay: Tätigkeitsbezeichnung „Rechtliche Betreuungen“, bdb Aspekte Heft 57/05, Dezember 2005, S. 17

^[11] Dulckeit, Gerhard/Schwarz, Fritz/ Waldstein, Wolfgang, Römische Rechtsgeschichte, 8.Auflage, München 1989

^[12] Hohenlohe, Constantin Prinz zu, Einfluss des Christentums auf das Corpus juris civilis, Eine rechtshistorische Studie zum Verständnisse der sozialen Frage, Wien 1937, S. 134

^[13] Leges duodecim tabularum (Zwölftafelgesetz) altrömische Rechtsgrundsätze auf um 450 v. Chr. in Rom ausgestellten Bronzetafeln

^[14] Kaser, Max; Römisches Privatrecht, § 62 I 1, 16. Auflage, München 1992

^[15] Dernburg, Heinrich, Das Vormundschaftsrecht der preußischen Monarchie nach der Vormundschaftsordnung vom 5.Juli 1875, § 2 2, 3. Auflage, Berlin, Leipzig 1886

^[16] Kaser, Max; Römisches Privatrecht, § 64 I, 16. Auflage, München 1992

^[17] Kaser, Max; Römisches Privatrecht, § 64 III u. IV, 16. Auflage, München 1992

^[18] Roth, Paul von: Bayrisches Civilrecht Band 1 , Tübingen 1871 . Seite: 477

^[19] Adamkiewicz, Albert: Der Rechtsbegriff der Curatel - die Pflegschaft - in systematischer Darstellung , Berlin 1892 . Seite: 2

^[20] Kaser, Max; Römisches Privatrecht, § 64 I, 16. Auflage, München 1992

^[21] Maurenbrecher, Romeo (Hrsg.), Die Rheinpreußischen Landrechte, Bd. 2, Bonn 1831

^[22] Kaser, Max; Römisches Privatrecht, § 62 I 1, 16. Auflage, München 1992

^[23] http://www.rewi.hu-berlin.de/FHI/zitat/0203krah.pdf: Krah, Adelheid: Chancen einer Gleichstellung im Frühmittelalter, Artikel vom 12.03.2002 abgerufen am 25.06.2006

^[24] Rive, Friedrich: Geschichte der deutschen Vormundschaft, Band 1: Die Vormundschaft im Rechte der Germanen, Aalen, 1969 (Neudruck der Ausgabe Braunschweig, 1862) S. 193

^[25] Mitteis, Heinrich/Lieberich, Heinz: Deutsche Rechtsgeschichte,18. Auflage,München 1988,
Kap. 4.1

^[26] Hübner, Rudolf: Grundzüge des deutschen Privatrechts, 5. Auflage,Leipzig 1930, § 100 I

^[27] Dernburg, Heinrich, Das Vormundschaftsrecht der preußischen Monarchie nach der Vormundschaftsordnung vom 5.Juli 1875, § 4, 3. Auflage, Berlin, Leipzig 1886

^[28] Hübner, Rudolf: Grundzüge des deutschen Privatrechts, 5. Auflage,Leipzig 1930, § 101 II 1

^[29] Kaser, Max; Römisches Privatrecht, § 64 I, 16. Auflage, München 1992

^[30] Zöpfel, Heinrich: Deutsche Rechtsgeschichte, 3. Auflage, Stuttgart 1858, § 90b I.

^[31] Förster, Franz/Eccius, M.E.: Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts, IV. Band: Familienrecht, Erbrecht, Recht, der juristischen Personen, 5. Auflage, Berlin 1888, § 229 I

^[32] Steiermärkisches Landesarchiv Graz, Urkunden-Sachregister 13. und 14. Jh.

^[33] Schwind, Ernst von (Hrsg.): Ausgewählte Urkunden zur Verfassungsgeschichte der deutsch-österreichischen Erblande im Mittelalter - Neudr. der Ausg. Innsbruck 1895 . - Aalen : Scientia-Verl., 1968. - XX, 475 S.

^[34] Mone, Franz Joseph (Hrsg.): Quellensammlung der badischen Landesgeschichte / im Auftr. der Regierung - Karlsruhe : Macklot. 1 (1848) -VIII, 98, 564 S.

^[35] Taphographia principum Austriae. - 1. Continet commentarium, quo tabulae aeneae, ac monumenta cetera exponuntur, subiectis tabulis necrologicis : in qua marchionum, ducum, archiducumque Austriae, utriusque sexus, monumenta funerea ... proferuntur / post mortem Marquardi Herrgott ... ad haec usque tempora deduxit Martinus Gerbertus. - 1772. - [9] Bl., XXXIII, 552 S.

^[36] Leu, Hans Jacob: Eydgenößisches Stadt- und Land-Recht : Darinn der XIII. und Zugewanten Lobl. Städt und Orten Der Eydgenosschafft Stadt- und Land-Gesetze vorgestellet und mit Anmerckungen erläutert werden / von Hans Jacob Leu. - Zürich : Heidegger Band 1. (1727). - [4] Bl., 693 S., [7] Bl. : Ill.